Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ra đời nhằm góp phần làm cho các cam kết hợp pháp được giao kết, được thực hiện đúng và đủ đúng như mong muốn của các bên, hạn chế tranh chấp, khiếu kiện và thúc đẩy sự phát triển của các giao dịch dân sự và thương mại. Bộ luật dân sự 2015 quy định chín biện pháp tại Điều 292 (có sự bổ sung thêm hai biện pháp so với BLDS 2005 là bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản), trong đó hai biện pháp là cầm cố và thế chấp, khá phổ biến trong hoạt động tín dụng của ngân hàng và các tổ chức tín dụng khác.
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI BÁO CÁO THỰC TẬP Nơi thực tập: Công ty luật X ĐỀ TÀI BÁO CÁO THỰC TẬP: QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN VỀ THẾ CHẤP CỔ PHIẾU ĐỂ BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ CỦA BÊN THỨ BA TRONG GIAO DỊCH GIỮA CÁC DOANH NGHIỆP Họ tên SV: MSSV:, Khóa: Khoa: Các chương trình đào tạo đặc biệt TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2020 Phần 1: NHẬT KÝ THỰC TẬP Thời gian Địa điểm Tuần Mô tả chi tiết công việc Người hướng dẫn/ kiểm, tra phối hợp Kết thực Ngày 16/3/2020 (16/3/202020/3/2020) - Văn phòng - - - Hỗ trợ hai chị chuyên viên tư vấn (CVTV) chuẩn bị tự khai tòa khách hàng (trong vụ Y (luật sư kiện mà công ty điều hành) nguyên đơn) tài liệu Z khác; (CVTV) Nghiên cứu vấn đề sử dụng W từ ngữ với hai bạn (CVTV) thực tập sinh; X1 (thực Lập bảng nghỉ lễ cho chi tập) nhánh gửi cho người theo yêu cầu luật X2 (thực tập) sư điều hành; Hoàn thành nghiên cứu sử dụng từ ngữ bảng nghỉ lệ công ty Học kỹ viết tự khai tự bào chữa tòa Tiếp tục bổ sung memo (bản ghi nhớ) vấn đề quyền sở hữu tài sản có doanh nghiệp Ngày 17/3/2020 - Văn phòng - Xem hướng dẫn cách thức đặt tên file (tệp), folder (thư mục), tên dán vào gáy Học cách tên đặt tên tập hồ sơ… theo quy Y (luật sư file folder, quản lý tài cách cơng ty, có điều hành) liệu theo nội quy cơng tệp đính kèm; ty Tham khảo memo tài sản phép góp vốn vào doanh nghiệp CVTV H.Anh T.Duy Văn Ngày 18/3/2020 X1 (thực phòng - Nghiên cứu thực tập) tập sinh hợp đồng bảo hiểm bán chi nhánh ngân hàng Bổ sung thêm kiến thức gói bảo hiểm bán chi nhánh ngân hàng điểm khác biệt so với gỏi bảo hiểm bán đại Vietinbank (bancassuarance), xác định quyền lợi bên mua bảo hiểm; - Soạn công văn mời giám đốc công ty TNHH Đảo Vàng đến làm việc văn phòng lần thứ lý bảo hiểm Học cách viết công văn mời chủ doanh nghiệp đến làm việc Ngày 19/3/2020 - - Tham khảo đơn đề nghị xem xét theo thủ tục giám đốc thẩm, đơn đề nghị hoãn thi hành án dân SPD gửi cho Chánh án Tòa án Nhân dân tối cao đơn cầu cứu gửi cho quan nhà nước; Học cách soạn văn gửi đến quan nhà Y(luật sư nước (hành tư điều hành) pháp) người đứng đầu quan Z(CVTV) Bổ sung thêm kiến thức W(CVTV dự án chung cư bước Tham khảo tóm tắt ) đầu biết hợp đồng "đặt cọc giữ chỗ" mua hộ vấn đề pháp lý Dự án chung cư Khu hộ thương mại dịch vụ cao tầng Opal Boulevard khiếu nại khách hàng Ngày 20/3/2020 - Văn phòng - Tuần Nghiên cứu hồ sơ vụ việc dự án chung cư Opal Boulevard, cơng ty Linkgroup mối giới cho Y(luật sư điều hành) khách hàng mua hộ; W(CVTV Gửi nghiên cứu hợp đồng ) bảo hiểm cho Luật sư điều hành; Kiểm tra đơn hoãn thi hành án dân SPD Văn Ngày 23/3/2020 W(CVTV (23/3/2020- phòng - Viết thư tư vấn cho cty ) 27/3/2020) Linkgroup liên quan đến dự án Opal Boulevard dựa Nghiên cứu xong tài liệu chứng khách hàng (Linkgroup) gửi ngày Ôn lại kiến thức thức biện pháp ngăn chặn tố tụng hình sự, loại giấy tờ cần có dự án chung cư, hợp đồng đặt cọc… Tăng cường kỹ viết thư tư vấn cho khách hàng Hoàn thành thư tư vấn thư tư vấn mẫu; - Tiếp tục hoàn thiện memo loại tài sản doanh nghiệp quyền sở hữu loại tài sản gửi cho luật sư điều hành ngày Ngày 24/3/2020 Văn phòng Kiểm tra lại thư tư vấn gửi cho Linkgroup đánh W(CVTV dấu, ghi số bị sai không ) theo thứ tự CVTV H Anh kiểm tra lại Chỉnh sửa lại phần đánh dấu đánh số thứ tự thư tư vấn Ngày 25/3/2020 - Văn phòng - Tham khảo cung cấp thông tin thực tập sinh liên quan đến quy định pháp luật phòng X1(thực tập) sinh hoạt cộng đồng W(CVTV Chung cư; ) Nghiên cứu hồ sơ vụ việc ADECCO liên quan đến việc toán theo hợp đồng Ngày 26&27/3/2020 Nhà Tuần (30/3/20203/4/2020) Nhà - Tiếp tục hoàn thiện memo tài sản doanh nghiệp Bổ sung kiến thức việc sử dụng phòng sinh hoạt cộng đồng chung cư việc sử dụng phòng vào chứng khác (như làm phòng yoga, v.v.) Biết thêm số từ vựng tiếng Anh thông qua hợp đồng dịch vụ ADECCO Bổ sung kiến thức loại dự án theo hình thức đối tác cơng tư (PPP), liên doanh (lập công ty TNHH cổ phần), hợp đồng hợp tác (BCC) Ngày 30/03/2020 - Y(luật sư Xác định thêm nghĩa Nộp nghiên cứu vấn đề điều hành) vụ mà bên vi phạm miễn hành vi kiện bất khả kháng Z(CVTV) phạm hợp đồng kiện điều khoản bất khả kháng bất khả kháng gây ra, hợp đồng theo yêu ngồi nghĩa vụ bồi thường cịn có không cầu luật sư điều hành phải chịu phạt vi phạm, trả lãi chậm trả… Biết thêm quy định số quốc gia khác công ước quốc tế kiện bất khả kháng Ngày 31/03/2020 - Xem lại nội dung thư tư vấn cho công ty Linkgroup Y(luật sư chưa đạt yêu cầu điều hành) chất lượng Z(CVTV) - Hoàn thành memo tài W(CVTV sản xác lập quyền sở ) hữu tài sản doanh nghiệp Nhà Tuần (6/4/202010/4/2020) Nhà Xác định lại chất hợp đồng "đặt cọc giữ chỗ" mua hộ chung cư dự án BĐS khác có xem hợp đồng đặt cọc Bộ luật Dân 2015 Ở nhà để cách ly dịch COVID-19; tự học tập, nghiên cứu vấn đề pháp lý Ngày 14/04/2020 - Nhà - Tuần (13/4/202017/4/2020) Làm tập nghiên cứu phân biệt hai từ "hợp đồng" "thỏa thuận"; Hiểu rõ chất chế định hợp đồng Y(luật sư thỏa thuận hai bên Lập bảng tổng kết cho điều hành) việc xác lập, điều chỉnh, memo loại tài sản chấm dứt quyền nghĩa vụ thời điểm xác lập quyền sở hữu loại tài sản doanh nghiệp Ngày 17/04 18/04/2020 Nhà Tuần (20/4/202024/4/2020) Nhà - Chỉnh sửa lần cuối tập Rèn luyện thêm kỹ nghiên cứu memo; Y(luật sư viết email trao đổi với cấp Đọc file kỹ viết Email điều hành) trên, đồng nghiệp khách hàng số mẫu câu viết Email thông dụng Ở nhà để cách ly dịch COVID-19; tự học tập, nghiên cứu vấn đề pháp lý Ngày 27/04/2020 Văn phòng Tuần Ngày 28/04/2020 (27/4/20201/5/2020) - Văn phòng - Nhà Tuần (4/5/20208/5/2020) Nghiên cứu hồ sơ khách hàng doanh nghiệp cung cấp dự án đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư (PPP), mơ hình xây dựngchuyển giao (BT) Nghệ An Bước đầu có kiến thực lĩnh vực dự án đầu tư theo Y(luật sư hình thức PPP nói chung điều hành) dự án đầu tư theo hình thức chuyển giao-xây Z(CVTV) dựng nói riêng W(CVTV Hồn thành nghiên ) cứu thơng tin gửi cho luật sư điều hành ngày Viết nháp thư tư vấn cho khách hàng dự án đầu tư theo hình thức xây Y(luật sư dựng-chuyển giao (BT) điều hành) Nghệ An; Z(CVTV) Xem thêm yêu cầu tư vấn thông tin bổ sung mà khách hàng vụ việc dự án BT gửi Nắm rõ kiến thức dự án đầu tư theo mơ hình xây dựng – chuyển giao cách thức quan nhà nước toán cho nhà đầu tư quỹ đất cơng Nghỉ lễ 30/04-01/05 Ngày 04/05/2020 Văn phịng - Chỉnh sửa ghép ảnh để W(CVTV làm hồ sơ thành lập văn ) phòng ảo cho khách hàng người nước ngồi Văn Ngày 05/05/2020 phịng - Tiến hành cập nhật quy định pháp luật memo quy trình đầu tư dự án bất động sản nhà ở; Biết loại giấy tờ thủ tục để đăng ký thành lập văn phòng ảo doanh nghiệp Y(luật sư Bổ sung thêm kiến thức điều hành) luật đầu tư, luật nhà ở, luật Z(CVTV) đất đai, luật đấu thầu… - Lập memo cho tương tự cho dự án xây dựng nhà máy điện mặt trời; Biết quy trình thành lập dự án xây dựng nhà thương mại giấy tờ cần thiết quan nhà nước có thẩm quyền cho phép đầu tư - Cùng với hai CTVT nghiên cứu hồ sơ khách hàng dành nghiệp gửi, việc nguyên tổng giám đốc từ Biết thẩm quyền giữ sử dụng dấu doanh nghiệp quy định theo điều lệ công ty W(CVTV ) chối bàn giao công việc dấu cho tổng giám đốc Ngày 06/05/2020 - Tiếp tục hoàn thiện thư tư vấn pháp lý dự án đầu Y(luật sư tư theo mơ hình xây dựng- điều hành) chuyển giao (BT) Nghệ Z(CVTV) An - Soạn công văn mời giám đốc công ty TNHH Đảo Vàng đến làm việc lần Văn phịng Ngồi ra, biết thêm loại hình doanh nghiệp doanh nghiệp lập trước thời điểm Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực Biết thêm tình hình dự án đầu tư theo mơ hình xây dựng-chuyển giao (BT) Việt Nam; khó khăn, bất cập dẫn tới thay đổi quy định pháp luật điều chỉnh hình thức đầu tư kể từ Luật Đầu tư 2014 có hiệu lực thi hành Ngày 07/05/2020 - Theo yêu cầu luật sư điều hành, chỉnh sửa lại nghiên cứu hồ sơ vụ án nguyên tổng giám đốc không chịu bàn giao công Y(luật sư việc dấu cho tổng điều hành) giám đốc mới; Z(CVTV) - Trực tiếp đến văn phòng làm việc công ty TNHH Đảo Vàng để gửi công văn mời giám đốc đến làm việc lần thứ Văn phòng Nhà Tuần (11/5/202015/5/2020) Ở nhà bị tai nạn giao thông vào ngày 8/5/2020 Hiểu cách thức giải tranh chấp phát sinh thông qua khởi kiện dân yêu cầu khởi tố hình sự, người quản lý công ty không thực theo định quan cao công ty (Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng cổ đông) điều lệ cơng ty Y(luật sư Học kỹ tóm tắt điều hành) viết quy trình thực dự án, vụ kiện, Ngày 14/05/2020 kế hoạch hành động Hồn thành memo quy trình (action plan), v.v thực dự án đầu tư bất Biết quy trình thực động sản nhà gửi cho dự án nhà máy điện luật sư điều hành nói chung nhà máy Ngày 15/05/2020 điện lượng mặt trời nói riêng Bắt đầu viết memo quy trình thực dự án đầu tư nhà máy điện lượng mặt trời Nhận xét Cán hướng dẫn thực tập (nếu có) Xác nhận quan, tổ chức nơi SV thực tập (ký tên, đóng dấu) Phần 2: BÁO CÁO ĐỀ TÀI THỰC TẬP QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN VỀ THẾ CHẤP CỔ PHIẾU ĐỂ BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ CỦA BÊN THỨ BA TRONG GIAO DỊCH GIỮA CÁC DOANH NGHIỆP *** MỤC LỤC BÁO CÁO ĐỀ TÀI THỰC TẬP DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT DANH SÁCH TÀI LIỆU THAM KHẢO .4 Chương Quy định pháp luật hai biện pháp cầm cố, chấp cổ phiếu .7 1.1 Quy định pháp luật cầm cố, chấp Bộ luật dân 2015 1.2 Quy định biện pháp cầm cố, chấp luật khác 1.3 Quy định pháp luật chấp cổ phiếu 1.3.1 Khái niệm, đặc điểm cổ phần cổ phiếu .9 1.3.2 Một số vấn đề pháp lý liên quan đến cầm cố, chấp cổ phiếu 10 Chương Các vấn đề liên quan đến chấp cổ phiếu để đảm bảo cho nghĩa vụ bên thứ ba 15 2.1 Tính hợp pháp giao dịch cầm cố, chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ bên thứ ba 15 2.2 Một số vấn đề liên quan đến chấp cổ phiếu để bảo đảm nghĩa vụ bên thứ ba 17 2.2.1 Tổng quan giao dịch cầm cố, chấp cổ phiếu để bảo đảm nghĩa vụ bên thứ ba số lĩnh vực .17 2.2.2 Các vấn đề doanh nghiệp cần lưu ý giao kết hợp đồng chấp cổ phiếu để bảo đảm thực nghĩa vụ bên thứ ba 20 phiếu công chúng lần đầu) Chưa kể đến nguy đối thủ cạnh tranh lợi dụng việc xử lý cổ phiếu mua lại cổ phiếu bị xử lý để trở thành cổ đông công ty 42 Việc người đại diện theo pháp luật, giám đốc, thành viên hội đồng quản trị hay chức danh cấp cao khác công ty… dùng cổ phiếu công ty mà nắm giữ để bảo đảm cho nghĩa vụ cơng ty khác có nguy vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ người quản lý người đại diện theo pháp luật quy định LDN 2014 43 Cụ thể trách nhiệm thực quyền nghĩa vụ giao cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhằm đảm bảo lợi ích hợp pháp doanh nghiệp ; trung thành với lợi ích doanh nghiệp; không lạm dụng đại vị, cức vụ "sử dụng tài sản doanh nghiệp để tư lợi phục vụ lợi ích tổ chức, cá nhân khác."44 Các hợp đồng bảo đảm dễ có nguy bị vô hiệu vi phạm điều cấm luật xảy tranh chấp, khiếu kiện Thứ hai, bên nhận cầm cố, chấp cổ phiếu: người viết đề cập phần 1.3.2, cổ phiếu loại tài sản có tỷ giá biến động mạnh thị trường (sàn giao dịch chứng khoán) xu hướng khó đốn đơi xảy kiện lường trước được, dẫn tới việc định giá vơ khó khăn Một ví dụ Bộ tài khơng chấp nhận tài sản bảo đảm cổ phiếu Tập đoàn Dệt may (Vinatex) để bảo đảm cho nghĩa vụ toán khoản vay 11 triệu la lo sợ tài sản bảo đảm cổ phiếu giảm giá, số cổ phiếu mà Vinatex mang làm tài sản đảm bảo từ công ty Việt Tiến, dệt may Hịa Thọ có giá trị cao mệnh giá doanh nghiệp làm ăn có lãi, tỷ suất lợi nhuận tốt thời điểm tháng 08/2017.45 Ngoài ra, việc xử lý tài sản bảo đảm khó khăn Một ví dụ bên chấp bán cổ phiếu giá tăng thị trường không chịu thực thủ tục chuyển nhượng quyền sở hữu cổ phiếu Bên cạnh đó, giao dịch mua bán hàng hóa, cung cấp dịch vu doanh nghiệp biện pháp đặt cọc, toán trước phần, cầm cố, chấp tài sản động sản (máy móc, thiết bị, phương tiện doanh nghiệp)…có khả xử lý tài sản đơn giản không cần nhiều thủ tục nên hấp dẫn doanh nghiệp nhận bảo đảm, phổ biến so với nhận cầm cố, chấp cổ phiếu.46 Tuy nhiên, việc nhận chấp cổ phiếu có số ưu điểm (trên lý thuyết) kể đến như: 42 Nate Nead, "Using Public Stock as Collateral for a Personal Loan" [https://investmentbank.com/stock-as-collateral-fora-personal-loan/] (tham khảo ngày 02/05/2020) 43 Trương Thanh Đức (2018), Chín biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng, NXB Chính trị quốc gia thật, TP Hồ Chí Minh, tr 290 44 Khoản Điều 14, Điều 71, Điều 83, Điều 96 Điều 160 LDN 2014 45 Ngọc Lan, "Dùng cổ phiếu làm tài sản đảm bảo - khơng dễ", Thời báo Kinh tế Sài Gịn Online, [https://www.thesaigontimes.vn/163453/Dung-co-phieu-lam-tai-san-dam-bao -khong-de.html] (tham khảo ngày 30/04/2020) 46 Nguyễn Xuân Quang Nguyễn Phước Quí Quang (2015), "Một số vấn đề pháp lý đặt cọc", Tạp chí Phát triển & Hội nhập, 20 (30), tr 61 19 - Đối với doanh nghiệp chấp: không cần dùng tài sản nhà xưởng, máy móc, phương tiện, v.v để bảo đảm tiếp tục sử dụng để kinh doanh, sản xuất khơng có đủ tài sản hữu hình để chấp; thời điểm giao kết hợp đồng chấp, giá cổ phiếu doanh nghiệp sàn chứng khốn tăng có sở để định giá cổ phiếu cao, tăng phạm vi nghĩa vụ bảo đảm… - Đối với doanh nghiệp nhận chấp: thời điểm xử lý cổ phiếu chấp, giá cổ phiếu tăng sàn chứng khốn, dễ dàng xử lý cách nhanh chóng để thu hồi lại phần tồn số tiền cịn thiếu; 2.2.2 Các vấn đề doanh nghiệp cần lưu ý giao kết hợp đồng chấp cổ phiếu để bảo đảm thực nghĩa vụ bên thứ ba Trước tiên, hình thức hợp đồng, BLDS 2015 không yêu cầu hợp đồng chấp phải lập thành văn BLDS 2005, xét đến giá giá trị tài sản bảo đảm lẫn đảm bảo an tồn việc lập hợp đồng thành văn có chữ ký ba bên điều cần thiết Văn dạng giấy liệu điện tử Ngoài ra, thỏa thuận chấp cổ phiếu điều khoản hợp đồng phụ lục hợp đồng bên thỏa thuận phương thức bảo đảm từ trước Mặc dù pháp luật không yêu cầu, hợp đồng chấp cổ phiếu nên công chứng Tiếp theo, nội dung hợp đồng nhìn chung, khác với hợp đồng tín dụng, vốn có hợp đồng mẫu khác ngân hàng, tổ chức tín dụng (thường bao gồm điều khoản điều kiện vay, mục đích vay,số vốn vay, lãi suất, phương thức bảo đảm), 47 hợp đồng chấp bên tự soạn thảo tốt ủy quyền cho luật sư soạn thảo để giảm thiểu rủi ro mặt pháp lý lẫn trình thực Những vấn đề mà bên hợp đồng chấp cần lưu ý bao gồm: Thứ nhất, bên cần lựa chọn biện pháp bảo đảm kèm tên hợp đồng Mặc dù tên hợp đồng không ảnh hưởng tới hiệu lực hợp đồng phần phản ánh thỏa thuận bên Có hai biện pháp giống mà bên lựa chọn là: - Thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ bên thứ ba (thế chấp trực tiếp): bên ghi tên hợp đồng "Hợp đồng chấp giấy tờ có giá/cổ phiếu (để bảo đảm cho nghĩa vụ bên thứ ba/người khác)" Tên gọi hợp đồng bên là: "Bên chấp", "Bên nhận chấp", "Bên có nghĩa vụ bảo đảm" Việc ghi tên bên thứ ba "Bên bảo lãnh", Hợp đồng phần Phụ lục tiểu luận này, gây hiểu nhầm biện pháp mà bên lựa chọn bảo lãnh (có chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh); - Bảo lãnh chấp tài sản: nội dung biện pháp bên bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh dùng cổ phiếu thuộc quyền sở hữu có khơng kèm 47 Tưởng Duy Lượng (2020), Pháp luật Dân - Kinh tế thực tiễn xét xử (tập 1), NXB Tư pháp, Hà Nội, tr 256 20 tài sản khác để thực nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, đến thời hạn thực nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ khơng thực thực khơng đúng, khơng đầy đủ…48 Nói cách khác, biện pháp bảo lãnh tài sản phạm vi bảo lãnh giới hạn phạm vi giá trị cổ phiếu bên bảo lãnh Nếu sau xử lý tài sản bảo đảm, số tiền thu thấp giá trị nghĩa vụ phần cịn thiếu bên bảo lãnh chi trả, bên bảo lãnh Nghĩa vụ bên bảo lãnh, phạm vi bảo đảm… biện pháp tương tự chấp để bảo đảm nghĩa vụ bên thứ ba Các bên ghi tên hợp đồng đơn giản "Hợp đồng bảo lãnh", "Hợp đồng bảo lãnh chấp cổ phiếu", rõ ràng "Hợp đồng bảo lãnh kèm chấp cổ phiếu để bảo đảm thực nghĩa vụ bảo lãnh" Các bên phải thỏa thuận hợp đồng phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh bên bảo lãnh Tên gọi bên hợp đồng "Bên bảo lãnh", "Bên nhận bảo lãnh", "Bên bảo lãnh" Ưu điểm biện pháp so với chấp cổ phiếu để bảo đảm nghĩa vụ bên thứ ba giảm tối đa rủi ro việc bị Tịa án tun vơ hiệu biện pháp bảo lãnh biện pháp BLDS 2015 ghi nhận gồm có ba chủ thể tham gia Thứ hai, nội dung thiết yếu mà bên cần đạt thống định giá cổ phiếu bên chấp Việc định giá có ý nghĩa quan trọng xử lý tài sản bảo đảm; số tiền thu từ việc xử lý cổ phiếu chấp lớn giá trị nghĩa vụ bảo đảm bên nhận chấp phải hịa trả số tiền chênh lệch cho bên chấp, thấp phần nghĩa vụ chưa tốn xem nghĩa vụ khơng có bảo đảm, trừ trường hợp bên có thỏa thuận bổ sung tài sản bảo đảm 49 Việc định giá cổ phiếu tương đối phức tạp phụ thuộc vào loại cổ phiếu (chưa hay niêm yết, có phải cổ phiếu ưu đãi…) có nhiều cách thức định giá khác Như Điều hợp đồng phần Phụ lục, bên thỏa thuận định giá cổ phiếu mệnh giá ban đầu cổ phiếu phát hành lần đầu công chúng 10.000 đồng/cổ phiếu nhân với số cổ phiếu cầm cố 50 Bên cạnh đó, dựa vào giá cổ phiếu sàn chứng khoán, số EPS (lợi nhuận sau thuế cổ phiếu doanh nghiệp) để làm định giá phương pháp chuyên môn phương pháp P/E (Price-to-Earning) P/BV (Price-per-Book Value) Nếu xét thấy không đủ khả thực đưa kết xác, bên nên thỏa thuận thuê tổ chức định giá độc lập chuyên nghiệp Bên nhận chấp cần phải đảm bảo cổ phiếu chấp cổ phiếu không bị cấm hay hạn chế giao dịch để đảm bảo việc xử lý xảy Các loại cổ phiếu cổ phiếu cổ đông sáng lập ba năm kể từ thời điểm doanh nghiệp cấp GCNĐKDN, (theo khoản Điều 119 LDN 2014, chuyển nhượng cần phải có chấp 48 Tưởng Duy Lượng (2020), Pháp luật Dân - Kinh tế thực tiễn xét xử (tập 1), NXB Tư pháp, Hà Nội, tr 233 49 Khoản 2, Điều 307 BLDS 2015 50 Khoản Điều 10 LCK 2006 quy định: "Mệnh giá cổ phiếu, chứng quỹ chào bán lần đầu công chúng mười nghìn đồng Việt Nam" 21 thuận đại hội đồng cổ đơng), cổ phiếu tài khoản chứng khốn bị phong tỏa VSD cơng ty chứng khốn… Thứ ba, bên cần phải thống phương thức xử lý cố phiếu chấp Trong phương thức xử lý tài sản chấp quy định khoản Điều 303 BLDS 2015, phương thức “bên nhận bảo đảm nhận tài sản để thay cho việc thực nghĩa vụ bên bảo đảm” áp dụng nghĩa vụ bảo đảm nghĩa vụ bên bảo đảm, bên cần quy định phương thức xử lý bảo đảm khác 51 Nếu bên muốn áp dụng phương thức xử lý phải thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo lãnh chấp cổ phiếu (nghĩa vụ bên bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh bên bảo lãnh) Còn với biện pháp "Bán đấu giá tài sản" theo khoản Điều Luật Đấu giá 2016, việc đấu giá chứng khoán thực theo quy định pháp luật chứng khoán Tuy nhiên, theo pháp luật chứng khốn việc đấu giá cổ phiếu thực chứng khoán chưa đăng ký lưu ký VSD 52 chào bàn cổ phiếu công chúng lần đầu (IPO) các doanh nghiệp tư nhân, doanh nghiệp nhà nước cổ phần hóa thơng qua Đấu giá Sở giao dịch Chứng khốn 53 Như vậy, cịn phương thức "Bên nhận bảo đảm tự bán tài sản" phương thức xử lý khác mà bên thỏa thuận áp dụng Để đảm bảo việc cổ phiếu không bị bên chấp chuyển nhượng sử dụng để bảo đảm nghĩa vụ khác (ví dụ nghĩa vụ trả nợ tổ chức tín dụng) suốt thời gian chấp, bên nhận chấp có quyền yêu cầu bên chấp VSD (đối với cổ phiếu lưu ký) cơng khai tình trạng cổ phiếu cách thường xuyên Cụ thể, khoản Điều 19 NĐ 163/2006 quy định: "Trong trường hợp nhận cầm cố giấy tờ có giá bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu người phát hành giấy tờ có giá Trung tâm lưu ký chứng khoán đảm bảo quyền giám sát bên nhận cầm cố giấy tờ có giá đó." Quy định chi đề cập đến cầm cố giấy tờ có giá, theo người viết áp dụng tương tự chấp cổ phiếu Một điều đáng tiếc khoản Điều 29 Quy chế số 04/QĐ-VSD ban hành ngày 02/01/2020 VSD quy định nghĩa vụ bảo đảm chứng khoán nghĩa vụ bên vay cho khoản vay tổ chức tín dụng, tương tự Quy chế trước vào năm 2017 (Quyết định 199/QĐVSD năm 2017).54 Cụ thể trường hợp nhà đầu tư sử dụng chứng khốn làm tài sản 51 Bùi Đức Giang (2019), "Nhận tài sản đảm bảo phần vốn góp, cổ phần từ quy định pháp luật đến thực tiễn", Tạp chí Ngân hàng, (01), tr 25 52 Do cổ phiếu lưu ký niêm yết tập trung VSD mua bán thông qua việc đặt lệnh mua bán thông qua tài khoản chứng khoán giá chứng khoán tuân theo quy luật cung-cầu thị trường chứng khốn nên khơng thể tiến hành đấu giá cổ phiếu hay loại giấy tờ có giá khác Xem thêm tại: Evan Tarver (2019), "Auction Market", [https://www.investopedia.com/terms/a/auctionmarket.asp] (tham khảo ngày 05/05/2020); 53 Theo điểm a khoản Điều Nghị định số 126/2017/NĐ-CP chuyển doanh nghiệp nhà nước công TNHH thành viên doanh nghiệp nhà nước đầu tư 100% vốn điều lệ thành công ty cổ phần, việc bán cổ phần lần đầu thực theo phương thức đấu giá công khai, bảo lãnh phát hành, thỏa thuận trực tiếp, phương thức dựng sổ 54 Khoản Điều 29 Quyết định số 04/QĐ-VSD quy định: "Trường hợp nhà đầu tư sử dụng chứng khoán làm tài sản bảo đảm cho khoản vay tổ chức tín dụng, TCMTKTT /TVLK nơi nhà đầu tư mở tài khoản lưu ký chứng khoán có trách nhiệm phong tỏa, giải tỏa chứng khốn tài khoản chứng khốn cầm cố /của khách hàng, đồng thời gửi hồ sơ đề nghị phong toả, giải tỏa chứng khoán cho VSD để hạch toán tương ứng VSD…" 22 bảo đảm cho khoản vay tổ chức tín dụng, cơng ty chứng khoán - nơi nhà đầu tư mở tài khoản lưu ký chứng khốn có trách nhiệm phong tỏa, giải tỏa tài khoản chứng khoán cầm cố gửi hồ sơ đề nghị phong tỏa, giải tỏa chứng khoán cho VDS để hoạch tốn tương ứng.55 Ngay cơng ty chứng khoán hỗ trợ việc phong tỏa tài khoản chứng khoán đăng ký phong tỏa VSD khách hàng cầm cố chứng khoán niêm yết tổ chức tín dụng.56 Quy định giới hạn nghĩa vụ bảo đảm chứng khốn nói chung cổ phiếu nói riêng bên nhận bảo đảm tổ chức tín dụng Một điều tất yếu việc tài khoản cổ phiếu bên chấp bị phong tỏa tạo yên tâm cho bên nhận chấp Để đảm bảo an toàn, bên hợp đồng phần Phụ lục thỏa điểm b khoản Điều "bên cầm cố" "sẽ chuyển giao Tài Sản Cầm Cố, Giấy Tờ Tài Sản Cầm Cố cho" bên nhận cầm cố "ngay sau ký kết Hợp Đồng này" Do bên hợp đồng thỏa thuận giao dịch bảo đảm cầm cố nên hiểu phải có chuyển giao tài sản Tuy nhiên, hành động chuyển giao cổ phiếu niêm yết lưu ký VSD thực thông qua giao dịch tài khoản chứng khoán Điểm a khoản Điều 54 LCK 2006 quy định: "… việc chuyển quyền sở hữu chứng khốn có hiệu lực vào ngày thực bút tốn ghi sổ tài khoản lưu ký chứng khoán Trung tâm lưu ký chứng khốn;" Do đó, bên chấp chuyển giao chứng khốn tài khoản chứng khốn sang cho bên nhận chấp coi chuyển giao quyền sở hữu Trong đó, hai biện pháp cầm cố chấp, bên nhận cầm cố chấp chủ sở hữu tài sản cầm cố, chấp 57 Khi có tranh chấp xảy giải Tịa án, có nguy Hội đồng xét xử tuyên hợp đồng bảo đảm không tồn vơ hiệu có chuyển quyền sở hữu bên Do đó, bên khơng nên thỏa thuận chuyển giao cổ phiếu cố phiếu chấp lưu ký Để bảo đảm tính an tồn, bên thống chuyển giao cổ phiếu vào tải khoản bên thứ ba khác để cầm giữ cổ phiếu suốt trình chấp Pháp luật không quy định nghĩa vụ bên nhận chấp bên chấp trường hợp bán phần vốn góp hay cổ phần cho bên thứ ba Vấn đề ta tham khảo pháp luật Anh, bao gồm nghĩa vụ sau: - Bên nhận chấp (mortgagee) có nghĩa vụ thực biện pháp hợp lý (như đánh giá giá trị tài sản chấp) để bán tài sản chấp bất động sản với giá tốt (Bản án Cuckmere Brick Company v Mutual Finance 55 Phạm Hải, "Vướng thiếu thống nhất", Báo điện tử Đại biểu nhân dân, [http://daibieunhandan.vn/default.aspx?tabid=81&NewsId=418310] (tham khảo ngày 30/04/2020) 56 "Cầm cố chứng khoán niêm yết", [https://www.hsc.com.vn/vn] (tham khảo ngày 02/05/2020) 57 Đỗ Văn Đại (2017), Luật nghĩa vụ bảo đảm thực nghĩa vụ Việt Nam – Bản án bình luận án (tập 2) , NXB Hồng Đức - Hội luật gia Việt Nam, TP Hồ Chí Minh, tr 204 23 [1971] EWCA Civ 9).58 Hướng xét xử mở rộng cho tài sản chấp cổ phiếu; - Bên nhận chấp không bán tài sản chấp (bất động sản) cho cho người bên nhận ủy thác (trustee) người lao động chưa cho phép Tòa án (bản án Farrar v Farrars (1888) LR 40 Ch D 395 - thường biết đến quy tắc chống việc bán cho 59) Tuy vậy, quy tắc khơng cấm việc bên nhận bảo đảm bán tài sản cho cơng ty mà có phần vốn góp công ty này, bên nhận chấp thực công việc cần thiết cách hợp lý để bán tài sản chấp với mức giá thỏa đáng;60 - Nếu bên nhận chấp bán tài sản chấp thông qua đấu giá cho cơng ty mà nắm giữ phần vốn góp, bên nhận chấp bên mua phải chứng minh giao dịch xác lập cách thiện chí bên bảo đảm cẩn trọng hợp lý để có giá bán tốt mà người bình thường thực thời điểm xử lý tài sản (bản án Tse Kwong Lam v Wong Chit Sen [1983] UKPC 28) Ngoài ra, cần có ý kiến chuyên gia việc định giá tài sản để bán phương thức bán tài sản chấp đấu giá chưa phương thức xử lý tài sản bảo đảm tốt nhất;61 Cuối cùng, bên cần phải thỏa thuận số nghĩa vụ khác không phần quan trọng như: bên chấp có nghĩa vụ thực thủ tục chuyển giao quyền sở hữu, bao gồm việc thuyết phục Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị chấp thuận việc chuyển nhượng cổ phiếu; bên nhận chấp phải thông báo trước cho bên chấp việc xử lý cổ phiếu (sau chuyển giao quyền sở hữu); bên chấp phải bổ sung tài sản bảo đảm tiền bán cổ phiếu không đủ, bồi thường thiệt hại phạt vi phạm bên chấp chậm trễ việc chuyển giao thực thủ tục chuyển giao quyền sở hữu cổ phiếu, phương thức giải tranh chấp (hòa giải, trọng tài thương mại, Tòa án), v.v 58 Cuckmere Brick Company v Mutual Finance [1971] EWCA Civ 9, England and Wales Court of Appeal (Civil Division) Decisions [bản án phân nhánh Dân Tòa phúc thẩm Anh xứ Wales], [https://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1971/9.html] (tham khảo lần cuối ngày 02/05/2020) 59 "Farrar v Farrars LTD (1888) LR 40 Ch D 395", [https://swarb.co.uk/farrar-v-farrars-ltd-ca-1888/] (tham khảo ngày 02/05/2020) 60 "Farrar v Farrars Ltd (1888) 40 ChD 395", [bản án Tòa phúc thẩm Anh xứ Wales], [https://www.lawteacher.net/cases/farrar-v-farrars-1888.php], (tham khảo ngày 02/05/2020) Pháp luật Anh Mỹ gọi chung phần sở hữu chủ sở hữu công ty TNHH CP "share", luật DN Việt Nam 2014 gọi "phần vốn góp" "cổ phần" tương ứng với phần sở hữu thành viên cổ đông công ty TNHH và công ty CP 61 Tse Kwong Lam v Wong Chit Sen [1983] UKPC 28), The Judicial Committee of the Privy Council Decisions [Quyết định Ủy ban tư pháp Hội đồng Cơ mật Vương quốc Liên hiệp Anh], [https://www.bailii.org/uk/cases/UKPC/1983/1983_28.html] (tham khảo ngày 02/05/2020) 24 Kết luận: pháp luật chưa có khung pháp lý chi tiết cụ thể quyền sử dụng giấy tờ có giá nói chung cổ phiếu nói riêng để bảo đảm thực nghĩa vụ, nhiều quy định mâu thuẫn với Các quy định pháp luật tập trung vào cầm cố, chấp giấy tờ có giả để bảo đảm nghĩa vụ tra nợ tín dụng ngân hàng giao dịch doanh nghiệp chưa có quan tâm mực, bỏ phí loại tài sản vốn phổ biến cá nhân cơng ty Để khắc phục tình trạng này, BLDS 2015 cần có văn hướng dẫn thi hành Nghị định 163/2006/NĐ-CP hướng dẫn giao dịch bảo đảm BLDS 2005 hệ thống pháp luật cần rà soát lại để bảo đảm việc thống luật Ví dụ tài sản bảo đảm cổ phần hay cổ phiếu, biện pháp phù hợp, chế khác sử dụng cổ phiếu chưa niêm yết niêm yết, lưu ký để làm tài sản bảo đảm, thống quan điểm việc chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ bên thứ ba hay sử dụng biện pháp bảo lãnh tài sản để thực giao dịch bảo đảm bên, v.v Trong lúc chờ đợi pháp luật thay đổi hồn thiện, doanh nghiệp có thỏa thuận sử dụng cổ phiếu loại giấy tờ có giá khác để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ, tốn hay thực hợp đồng cần xem xét kỹ điều khoản quan trọng phương pháp bảo đảm, loại giấy tờ có giá dùng để bảo đảm, liệu có bị hạn chế chuyển nhượng, định giá, thời điểm xử lý tài sản bảo đảm, phương thức xử lý tài sản bảo đảm, nghĩa vụ thực thủ tục chuyển nhượng quyền sở hữu, v.v để đảm bảo việc xử lý tài sản thuận tiện, nhanh chóng hạn chế tối đa tranh chấp, khiếu kiện kéo dài Đồng thời, bên nhận chấp cần nắm bắt tình hình tài bên chấp (nếu bên chấp doanh nghiệp), tình hình thị trường chứng khốn mà nhận bảo đảm 25 Phần 3: PHỤ LỤC Tóm tắt nội dung vụ việc nghiên cứu Công ty CP xuất nhập A bán cho công ty CP đầu tư B lượng cotton với giá gần 24 tỷ đồng, chia làm 05 đợt toán Lãi suất chậm trả theo khoản Điều III Hợp Đồng mua bán sau: "Bên B phải chịu mức lãi suất 0,7%/tháng số tiền chậm trả, vòng 90 ngày Từ ngày thứ 91 trở (nhưng thời gian hạn không 30 ngày nữa), Bên B phải chịu mức lãi phạt theo quy định 1,05%/tháng cho số tiền hạn đó." Hai bên với bà H (cổ đông lớn công ty CP đầu tư phát triển C cơng ty C có mối liên hệ mật thiết với công ty B) giao kết hợp đồng cầm cố ba bên Theo đó, bà H dùng tài sản cổ phiếu công ty C (đã niêm yết sàn chứng khoán Hà Nội) để bảo đảm cho nghĩa vụ tốn cơng ty B Nội dung hợp đồng ảnh Sau đó, cơng ty B nhiều lần trễ hạn tốn nên cơng ty A khởi kiện cơng ty Tòa án nhân dân Quận X, Hà Nội trình giải ... quy trình thực dự án đầu tư nhà máy điện lượng mặt trời Nhận xét Cán hướng dẫn thực tập (nếu có) Xác nhận quan, tổ chức nơi SV thực tập (ký tên, đóng dấu) Phần 2: BÁO CÁO ĐỀ TÀI THỰC TẬP QUY ĐỊNH... cứu vấn đề sử dụng W từ ngữ với hai bạn (CVTV) thực tập sinh; X1 (thực Lập bảng nghỉ lễ cho chi tập) nhánh gửi cho người theo yêu cầu luật X2 (thực tập) sư điều hành; Hoàn thành nghiên cứu sử dụng... - Kinh tế thực tiễn xét xử (tập 1), NXB Tư pháp, Hà Nội, tr 256 20 tài sản khác để thực nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, đến thời hạn thực nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực thực không