các tài sản khác để thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ…48 Nói cách khác, đây là biện pháp bảo lãnh bằng tài sản và phạm vi bảo lãnh giới hạn trong phạm vi giá trị cổ phiếu của bên bảo lãnh. Nếu sau khi xử lý tài sản bảo đảm, nếu số tiền thu được vẫn thấp hơn giá trị của nghĩa vụ thì phần còn thiếu sẽ do bên được bảo lãnh chi trả, không phải bên bảo lãnh. Nghĩa vụ của bên bảo lãnh, phạm vi bảo đảm… của biện pháp này tương tự như thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ của bên thứ ba. Các bên có thể ghi tên hợp đồng đơn giản là "Hợp đồng bảo lãnh", "Hợp đồng bảo lãnh bằng thế chấp cổ phiếu", hoặc rõ ràng nhất là "Hợp đồng bảo lãnh đi kèm thế chấp cổ phiếu để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh". Các bên phải thỏa thuận trong hợp đồng phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh. Tên gọi của các bên trong hợp đồng lần lượt sẽ là "Bên bảo lãnh", "Bên nhận bảo lãnh", "Bên được bảo lãnh". Ưu điểm của biện pháp này so với thế chấp cổ phiếu để bảo đảm nghĩa vụ bên thứ ba là giảm tối đa các rủi ro về việc bị Tòa án tuyên vô hiệu do biện pháp bảo lãnh là biện pháp duy nhất trong BLDS 2015 ghi nhận gồm có ba chủ thể tham gia.
Thứ hai, nội dung thiết yếu tiếp theo mà các bên cần đạt được sự thống nhất đó chính là định giá cổ phiếu của bên thế chấp. Việc định giá có ý nghĩa quan trọng khi xử lý tài sản bảo đảm; vì nếu số tiền thu được từ việc xử lý cổ phiếu thế chấp lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm thì bên nhận thế chấp phải hòa trả số tiền chênh lệch cho bên thế chấp, còn nếu thấp hơn thì phần nghĩa vụ chưa được thanh toán sẽ được xem là nghĩa vụ không có bảo đảm, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận bổ sung tài sản bảo đảm.49 Việc định giá cổ phiếu tương đối phức tạp do phụ thuộc vào loại cổ phiếu (chưa hay đã được niêm yết, có phải là cổ phiếu ưu đãi…) và có rất nhiều cách thức định giá khác nhau. Như tại Điều 2 hợp đồng trong phần Phụ lục, các bên thỏa thuận định giá cổ phiếu bằng mệnh giá ban đầu của cổ phiếu khi phát hành lần đầu ra công chúng là 10.000 đồng/cổ phiếu nhân với số cổ phiếu cầm cố.50 Bên cạnh đó, cũng có thể dựa vào giá của cổ phiếu trên sàn chứng khoán, chỉ số EPS (lợi nhuận sau thuế trên mỗi cổ phiếu của doanh nghiệp) để làm căn cứ định giá hoặc các phương pháp chuyên môn như phương pháp P/E (Price-to-Earning) hoặc P/BV (Price-per-Book Value)... Nếu xét thấy không đủ khả năng thực hiện hoặc đưa ra kết quả chính xác, các bên nên thỏa thuận thuê một tổ chức định giá độc lập chuyên nghiệp.
Bên nhận thế chấp cũng cần phải đảm bảo chắc rằng cổ phiếu thế chấp là cổ phiếu không bị cấm hay hạn chế giao dịch để đảm bảo việc xử lý có thể xảy ra. Các loại cổ phiếu này có thể cổ phiếu của cổ đông sáng lập trong ba năm kể từ thời điểm doanh nghiệp được cấp GCNĐKDN, (theo khoản 1 Điều 119 LDN 2014, nếu chuyển nhượng cần phải có sự chấp
thuận đại hội đồng cổ đông), cổ phiếu trong tài khoản chứng khoán bị phong tỏa tại VSD hoặc công ty chứng khoán…
Thứ ba, các bên cần phải thống nhất được phương thức xử lý cố phiếu thế chấp. Trong các phương thức xử lý tài sản thế chấp được quy định tại khoản 1 Điều 303 BLDS 2015, phương thức “bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm” chỉ được áp dụng nếu nghĩa vụ được bảo đảm ở đây chính là nghĩa vụ của chính bên bảo đảm, do đó các bên cần quy định các phương thức xử lý bảo đảm khác.51 Nếu các bên muốn áp dụng phương thức xử lý này thì phải thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo lãnh bằng thế chấp cổ phiếu (nghĩa vụ của bên bảo đảm ở đây là nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh). Còn với biện pháp "Bán đấu giá tài sản" thì theo khoản 2 Điều 3 Luật Đấu giá 2016, việc đấu giá đối với chứng khoán được thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán. Tuy nhiên, theo pháp luật về chứng khoán thì việc đấu giá cổ phiếu chỉ được thực hiện đối với các chứng khoán chưa đăng ký và lưu ký tại VSD52 và chào bàn cổ phiếu ra công chúng lần đầu (IPO) đối với các các doanh nghiệp tư nhân, doanh nghiệp nhà nước cổ phần hóa thông qua Đấu giá trên Sở giao dịch Chứng khoán.53 Như vậy, chỉ còn mỗi phương thức "Bên nhận bảo đảm tự bán tài sản" hoặc một phương thức xử lý khác mà các bên thỏa thuận áp dụng.
Để đảm bảo việc cổ phiếu không bị bên thế chấp chuyển nhượng hoặc sử dụng để bảo đảm nghĩa vụ khác (ví dụ nghĩa vụ trả nợ tổ chức tín dụng) trong suốt thời gian thế chấp, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp hoặc VSD (đối với cổ phiếu đã lưu ký) công khai tình trạng của cổ phiếu một cách thường xuyên. Cụ thể, khoản 3 Điều 19 NĐ 163/2006 quy định: "Trong trường hợp nhận cầm cố giấy tờ có giá thì bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu người phát hành giấy tờ có giá hoặc Trung tâm lưu ký chứng khoán đảm bảo quyền giám sát của bên nhận cầm cố đối với giấy tờ có giá đó." Quy định tuy chi đề cập đến cầm cố giấy tờ có giá, nhưng theo người viết thì vẫn có thể áp dụng tương tự đối với thế chấp cổ phiếu. Một điều đáng tiếc là khoản 1 Điều 29 Quy chế số 04/QĐ-VSD ban hành ngày 02/01/2020 của VSD vẫn quy định nghĩa vụ bảo đảm bằng chứng khoán chỉ là nghĩa vụ của bên vay cho khoản vay tại các tổ chức tín dụng, tương tự như Quy chế trước đó vào năm 2017 (Quyết định 199/QĐ- VSD năm 2017).54 Cụ thể là trường hợp nhà đầu tư sử dụng chứng khoán của mình làm tài sản
51 Bùi Đức Giang (2019), "Nhận tài sản đảm bảo là phần vốn góp, cổ phần từ quy định pháp luật đến thực tiễn", Tạp chíNgân hàng, (01), tr. 25 Ngân hàng, (01), tr. 25
52 Do các cổ phiếu được lưu ký và niêm yết tập trung tại VSD sẽ được mua bán thông qua việc đặt lệnh mua và bán thôngqua các tài khoản chứng khoán và giá chứng khoán sẽ tuân theo quy luật cung-cầu của thị trường chứng khoán nên không qua các tài khoản chứng khoán và giá chứng khoán sẽ tuân theo quy luật cung-cầu của thị trường chứng khoán nên không thể tiến hành đấu giá cổ phiếu hay các loại giấy tờ có giá khác.
Xem thêm tại: Evan Tarver (2019), "Auction Market", [https://www.investopedia.com/terms/a/auctionmarket.asp] (tham khảo ngày 05/05/2020);
53 Theo điểm a khoản 2 Điều 7 Nghị định số 126/2017/NĐ-CP về chuyển doanh nghiệp nhà nước và công TNHH mộtthành viên do doanh nghiệp nhà nước đầu tư 100% vốn điều lệ thành công ty cổ phần, việc bán cổ phần lần đầu được thực thành viên do doanh nghiệp nhà nước đầu tư 100% vốn điều lệ thành công ty cổ phần, việc bán cổ phần lần đầu được thực hiện theo các phương thức đấu giá công khai, bảo lãnh phát hành, thỏa thuận trực tiếp, phương thức dựng sổ
54 Khoản 1 Điều 29 Quyết định số 04/QĐ-VSD quy định: "Trường hợp nhà đầu tư sử dụng chứng khoán của mình làm tàisản bảo đảm cho các khoản vay tại các tổ chức tín dụng, TCMTKTT /TVLK nơi nhà đầu tư mở tài khoản lưu ký chứng sản bảo đảm cho các khoản vay tại các tổ chức tín dụng, TCMTKTT /TVLK nơi nhà đầu tư mở tài khoản lưu ký chứng
bảo đảm cho các khoản vay tại các tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán - nơi nhà đầu tư mở tài khoản lưu ký chứng khoán có trách nhiệm phong tỏa, giải tỏa trên tài khoản chứng khoán cầm cố và gửi hồ sơ đề nghị phong tỏa, giải tỏa chứng khoán cho VDS để hoạch toán tương ứng.55 Ngay cả các công ty chứng khoán cũng chỉ hỗ trợ việc phong tỏa tài khoản chứng khoán và đăng ký phong tỏa tại VSD khi khách hàng cầm cố chứng khoán niêm yết tại các tổ chức tín dụng.56 Quy định này đã giới hạn các nghĩa vụ được bảo đảm bằng chứng khoán nói chung và cổ phiếu nói riêng đối với các bên nhận bảo đảm không phải là tổ chức tín dụng. Một điều tất yếu là việc tài khoản cổ phiếu của bên thế chấp bị phong tỏa sẽ tạo sự yên tâm hơn cho bên nhận thế chấp.
Để đảm bảo sự an toàn, các bên trong hợp đồng trong phần Phụ lục đã thỏa tại điểm b khoản 2 Điều 2 rằng "bên cầm cố" "sẽ chuyển giao Tài Sản Cầm Cố, các Giấy Tờ Tài Sản Cầm Cố cho" bên nhận cầm cố "ngay sau khi ký kết Hợp Đồng này". Do các bên trong hợp đồng thỏa thuận giao dịch bảo đảm là cầm cố nên hiểu rằng phải có sự chuyển giao tài sản. Tuy nhiên, hành động chuyển giao cổ phiếu đã được niêm yết và lưu ký tại VSD chỉ có thể được thực hiện thông qua giao dịch giữa các tài khoản chứng khoán. Điểm a khoản 2 Điều 54 LCK 2006 quy định: "… việc chuyển quyền sở hữu chứng khoán có hiệu lực vào ngày thực hiện bút toán ghi sổ trên tài khoản lưu ký chứng khoán tại Trung tâm lưu ký chứng khoán;" Do đó, nếu bên thế chấp chuyển giao chứng khoán của mình trong tài khoản chứng khoán sang cho bên nhận thế chấp thì coi như đã chuyển giao quyền sở hữu. Trong khi đó, đối với hai biện pháp cầm cố và thế chấp, bên nhận cầm cố hoặc thế chấp không phải chủ sở hữu tài sản cầm cố, thế chấp.57
Khi có tranh chấp xảy ra và được giải quyết tại Tòa án, sẽ có nguy cơ Hội đồng xét xử tuyên rằng hợp đồng bảo đảm không tồn tại hoặc vô hiệu vì đã có sự chuyển quyền sở hữu giữa các bên. Do đó, các bên không nên thỏa thuận chuyển giao cổ phiếu nếu cố phiếu thế chấp đã được lưu ký. Để bảo đảm tính an toàn, các bên có thể thống nhất chuyển giao cổ phiếu vào tải khoản của một bên thứ ba khác để cầm giữ cổ phiếu trong suốt quá trình thế chấp.
Pháp luật không quy định nghĩa vụ của bên nhận thế chấp đối với bên thế chấp trong trường hợp bán phần vốn góp hay cổ phần cho bên thứ ba. Vấn đề này ta có thể tham khảo pháp luật Anh, bao gồm các nghĩa vụ này như sau: