Áp dụng tập quán thương mại ở việt nam hiện nay

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN MẠNH THẮNG ÁP DỤNG TẬP QUÁN THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2013 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN MẠNH THẮNG ÁP DỤNG TẬP QUÁN THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY Chuyên ngành : Luật kinh tế Mã số : 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Ngô Huy Cương HÀ NỘI - 2013 Lêi cam ®oan Tôi xin cam đoan công trình nghiên cứu khoa học riêng Các số liệu, ví dụ trích dẫn luận văn đảm bảo độ tin cậy, xác trung thực Những kết luận khoa học luận văn cha đợc công bố công trình khác Tác giả luận văn Nguyễn Mạnh Thắng MC LC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục MỞ ĐẦU Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN THƯƠNG MẠI 1.1 Khái niệm đặc điểm tập quán thương mại 1.1.1 Khái niệm tập quán 1.1.2 Khái niệm tập quán thương mại 1.2 15 Khái niệm áp dụng tập quán thương mại cần thiết áp dụng tập quán thương mại 1.2.1 Khái niệm áp dụng tập quán thương mại 15 1.2.2 Sự cần thiết áp dụng tập quán thương mại 18 1.3 23 Quan hệ tập quán thương mại với loại nguồn pháp luật khác 1.3.1 Thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán thương mại 23 1.3.2 Vai trò tập quán thương mại việc phát triển nguồn pháp luật 30 1.4 33 Các nguyên tắc việc áp dụng tập quán thương mại 1.4.1 Hiệu lực tập quán 33 1.4.2 Nguyên tắc không chống lại trật tự công cộng không chống lại đạo đức, phong mỹ tục 36 1.5 39 Kỹ thuật áp dụng tập quán thương mại 1.5.1 Dẫn chứng tập quán thương mại 39 1.5.2 Tìm kiếm tập quán thương mại 41 Chương 2: THỰC TRẠNG ÁP DỤNG TẬP QUÁN THƯƠNG MẠI Ở 44 VIỆT NAM HIỆN NAY 2.1 Môi trường pháp lý liên quan tới áp dụng tập quán thương mại Biệt Nam 44 2.1.1 Khái quát chung môi trường lịch sử pháp lý Việt Nam liên quan tới áp dụng tập quán thương mại 44 2.1.2 Các qui định pháp luật hành áp dụng tập quán thương mại 49 2.2 61 Thực tiễn áp dụng tập quán thương mại Việt Nam 2.2.1 Thực tiễn áp dụng luật tục Tây Nguyên 61 2.2.2 Thực tiễn áp dụng tập quán thương mại tòa án 62 2.3 Những bất cập chủ yếu liên quan tới áp dụng tập quán thương mại Việt Nam nguyên nhân bất cập 69 2.3.1 Những bất cập chủ yếu liên quan tới áp dụng tập quán thương mại Việt Nam 69 2.3.2 Nguyên nhân bất cập chủ yếu liên quan tới áp dụng tập quán thương mại Việt Nam 72 Chương 3: NHỮNG KIẾN NGHỊ LIÊN QUAN TỚI ÁP DỤNG TẬP 74 QUÁN THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 3.1 Kiến nghị sách định hướng liên quan tới áp dụng tập quán thương mại 74 3.1.1 Kiến nghị sách 74 3.1.2 Kiến nghị định hướng 75 3.2 Kiến nghị giải pháp cụ thể 77 3.2.1 Kiến nghị giải pháp lập pháp 77 3.2.2 Kiến nghị giải pháp thi hành 80 KẾT LUẬN 82 NHỮNG CÔNG TRÌNH KHOA HỌC ĐÃ ĐƯỢC CƠNG BỐ LIÊN 85 QUAN TỚI NỘI DUNG LUẬN VĂN DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 86 MỞ ĐẦU Sự cần thiết nghiên cứu đề tài Tập quán pháp loại nguồn pháp luật chấp nhận hầu hết quốc gia giới Ở Việt Nam, đất nước có nhiều dân tộc anh em chung sống đa dạng văn hóa, tập quán pháp hay luật tục dân tộc có khác biệt có vai trò khác cộng đồng dân tộc Đối với dân tộc người vùng cao Tây Nguyên, luật tục biểu nét đẹp văn hóa riêng dân tộc, dường ăn sâu vào tiềm thức trở thành tiêu chuẩn cho hành vi ứng xử thành viên cộng đồng dân tộc Bộ luật Dân 2005 Luật Thương mại 2005 Việt Nam có qui định việc áp dụng tập quán Nó xem nguyên tắc quan trọng việc điều tiết quan hệ thuộc lĩnh vực luật tư Kế tiếp đó, Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao ban hành Nghị số 04/2005/NQ-HĐTP ngày 17/09/2005 giải thích rõ khái niệm tập quán thương mại cụ thể hóa nguyên tắc Thế quan niệm Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao có phần chưa phản ánh tinh thần Luật Thương mại 2005 Thực tiễn áp dụng tập quán tòa án Việt Nam có nhiều điểm phải bàn, phần nguyên tắc áp dụng tập quán thương mại không trọng thỏa đáng khoảng thời gian dài (kể lý luận thực tiễn tư pháp), phần am hiểu tập quán thương mại nhiều hạn chế Việc khơng áp dụng tập qn mang đến hậu không mong muốn như: không bảo đảm cơng cho bên tranh chấp, khơng góp phần bảo đảm ổn định xã hội xâm phạm tới tảng tâm lý người hình thành từ đời qua đời khác… Tuy nhiên tập quán thương mại khó khăn việc nhận biết bộc lộ vật chất chúng không rõ ràng không đồng so với văn qui phạm pháp luật tiền lệ pháp, học thuyết pháp lý Vì việc chứng minh tập quán thương mại trước tòa án cơng việc đầy khó khăn phức tạp Nhiều thẩm phán không mặn mà với việc áp dụng qui tắc tập quán thương mại khó khăn Dù hội nhập quốc tế khiến từ chối áp dụng tập quán thương mại quan hệ pháp luật có yếu tố nước ngồi Nói cho đúng, luật quốc tế đại ghi nhận nguyên tắc qui tắc tập quán quốc tế, bên cạnh nhiều qui tắc tập quán thương nhân ghi nhận pháp luật kinh doanh quốc tế Vì lẽ tơi lựa chọn đề tài: "Áp dụng tập quán thương mại Việt Nam nay" làm đề tài cho Luận văn thạc sĩ luật học Tình hình nghiên cứu Hiện có số cơng trình nghiên cứu tương đối sâu luật tục thể qua xuất phẩm, mà kể đến như: "Luật tục phát triển nông thôn Việt Nam", Viện Nghiên cứu Văn hóa dân gian Việt Nam (thuộc Viện Khoa học xã hội Việt Nam), Nxb Chính trị quốc gia, 2000; "Luật tục M’Nông (tập quán pháp)", Viện Nghiên cứu Văn hóa dân gian Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia, 1998 Các cơng trình tập hợp kỹ lưỡng đầy đủ qui tắc tập quán số dân tộc anh em sinh sống đất nước Việt Nam Trong tìm thấy nhiều lý giải bình luận luật tục, nhiều nhận định có tính khái qt cao nhằm trì chúng đời sống xã hội Tuy nhiên cơng trình nhiều cơng trình tương tự nghiên cứu công phu vào thập kỷ cuối kỷ XX thập kỷ đầu kỷ XXI mang tính chất cơng trình nghiên cứu văn hóa lịch sử hay dân tộc học Mặc dù qui tắc có ý nghĩa không nhỏ việc ứng dụng pháp lý Tuy nhiên vấn đề lý luận liên quan chung tới sử dụng tập quán pháp loại nguồn pháp luật bỏ ngỏ Có số cơng trình điển hình luật gia liên quan tới tập quán pháp như: "Luật tục, hương ước- Những giá trị văn hóa pháp luật cần giữ gìn, kế thừa phát triển", GS.TS Hoàng Thị Kim Quế (trong cuốn: "Văn hóa pháp luậ t- Những vấn đề lý luận ứng dụng chuyên ngành", GS.TS Hồng Thị Kim Quế PGS.TS Ngơ Huy Cương đồng chủ biên, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, 2011); "Tập quán pháp Việt Nam nay", PGS.TS Ngơ Huy Cương (trong cuốn: "Văn hóa pháp luật Những vấn đề lý luận ứng dụng chuyên ngành" GS.TS Hoàng Thị Kim Quế PGS.TS Ngô Huy Cương đồng chủ biên, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, 2011); "Luật hợp đồng Việt Nam - Bản án bình luận án" (Sách chuyên khảo), PGS.TS Đỗ Văn Đại (Nxb Chính trị quốc gia, 2008) Ngồi có nhiều viết đăng kỷ yếu hội thảo hay tọa đàm khoa học Các cơng trình có nghiên cứu chun sâu tập quán khía cạnh pháp lý Tuy nhiên việc áp dụng tập quán qui trình phức tạp liên quan nhiều không tới lý luận pháp luật, mà liên quan sâu tới kỹ thuật pháp lý tố tụng Vì cơng trình chưa bao quát đầy đủ khía cạnh vấn đề, chưa khai thác chuyên sâu vào tập quán thương mại Ở phạm vi quốc tế, tập quán nghiên cứu kỹ lưỡng nhiều giác độ cấp bậc khác Nhưng có lẽ chưa có cơng trình đặc biệt nghiên cứu áp dụng tập quán thương mại Việt Nam Mục đích phạm vi nghiên cứu Mục đích nghiên cứu chủ yếu luận văn làm rõ vấn đề lý luận tạo nên tảng cho việc nhận thức kỹ áp dụng tập quán thương mại, đồng thời xác định kỹ thuật pháp lý việc áp dụng tập quán thương mại Việt Nam Luận văn không tập hợp lý giải, đánh giá qui tắc tập quán hay luật tục Luận văn sử dụng qui tắc tập quán chừng mực làm chất liệu nghiên cứu đề tài Luận văn không sâu vào kỹ viện dẫn áp dụng tập quán thương mại 10 phần bổ sung hoàn thiện pháp luật" [16, điểm 1.7, Mục III] Các định hướng có tầm khái quát lớn cho hệ thống pháp luật Khi nghiên cứu để triển khai xây dựng pháp luật riêng cho việc áp dụng tập quán cần phải cụ thể hóa định hướng gắn với thực trạng pháp luật lý luận liên quan Các bất cập pháp luật liên quan tới môi trường áp dụng tập quán thương mại Việt Nam trước hết ngun nhân khơng có mơ hình chuẩn hệ thống pháp luật Vấn đề không khắc phục dẫn tới cải cách pháp luật áp dụng tập quán thương mại giậm chân chỗ Vì kiến nghị: Định hướng thứ nhất: Nghiên cứu mơ hình pháp luật chuẩn mà tập quán pháp nguồn bổ sung quan trọng Việc xây dựng qui định pháp luật cụ thể, hoạt động thực tiễn tư pháp đòi hỏi dẫn dắt nhận thức sâu sắc đắn Việc không hiểu tập quán pháp gì, thành tố điều kiện áp dụng dẫn tới qui định khơng có hiệu thực tiễn áp dụng tập quán khó khăn Định hướng thứ hai: Nghiên cứu đầy đủ kỹ lưỡng tập quán thương mại áp dụng tập quán thương mại mặt lý luận thực tiễn nhằm xây dựng qui định pháp luật liên quan hướng dẫn thực tiễn Hầu hết giáo dục tài phán theo truyền thống pháp luật Sovietique, nơi dường chấp nhận loại nguồn pháp luật văn qui phạm pháp luật, luật gia Việt Nam không quen sử dụng loại nguồn pháp luật khác văn qui phạm pháp luật Các loại nguồn khác khó sử dụng nhiều lý phân tích chương Định hướng thứ ba: Xây dựng hướng dẫn chi tiết chứng minh xác định tập quán 83 Các định hướng bao trùm nghiên cứu lý luận, xây dựng pháp luật hoạt động thực tiễn Chúng đòi hỏi giải pháp cụ thể tương ứng 3.2 KIẾN NGHỊ NHỮNG GIẢI PHÁP CỤ THỂ 3.2.1 Kiến nghị giải pháp lập pháp Giải pháp thứ nhất: Xây dựng mơ hình hệ thống pháp luật theo truyền thống Civil Law mà có phân biệt tương đối rõ ngành luật với chế định pháp luật với Từ khỏi truyền thống pháp luật Viễn Đông xây dựng Khổng Giáo, pháp luật chế độ cũ Việt Nam theo truyền thống Civil Law (cụ thể mô hình pháp luật Pháp) có phân tách luật dân luật thương mại Hai ngành luật pháp điển hóa hai luật tương ứng Bộ luật Dân Bộ luật Thương mại Trong Bộ luật có phân phân tách hành vi dân hành vi thương mại Mặc dù hai ngành luật riêng rẽ phận cấu thành nên chỉnh thể pháp luật Do chúng có mối liên hệ với theo mối quan hệ chung riêng Bộ luật Dân xem gốc Còn Bộ luật Thương mại dựa gốc dân sự, nên nhiều vấn đề có tính chất chung, tảng mà Bộ luật Thương mại khơng nhắc tới Nếu có tranh chấp xảy qui định có tính chất chung Bộ luật Dân xem xét áp dụng Việc xây dựng pháp luật Việt Nam có khuynh hướng vậy, biểu cụ thể hai vấn đề: Thứ nhất, bên cạnh Bộ luật Dân 2005, có nhiều đạo luật thương mại liên quan nhiều tới thương mại Luật Thương mại 2005, Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Kinh doanh Bảo hiểm 2000, Luật Đầu tư 2005, Bộ luật Hàng hải 2005…; thứ hai, Bộ luật Dân 2005 Điều có tuyên bố Bộ luật áp dụng cho quan hệ dân sự, nhân gia đình, lao động kinh doanh, thương mại Tuy nhiên Bộ luật không đáp ứng cầu điều chỉnh quan hệ thương mại Trong Luật Thương mại 2005 lại không bao quát 84 chế định ngành luật thương mại Chẳng hạn chế định thương nhân lại qui định Luật Doanh nghiệp 2005… Giải pháp đưa cho phép hoạch định lại ngành luật chế định pháp luật để bảo đảm cho việc xây dựng pháp luật đồng hệ thống có kết cấu logic hợp lý Giải pháp thứ hai: Làm luật vật chất trước luật tố tụng Theo truyền thống Civil Law truyền thống Sovietique Law, luật vật chất định luật tố tụng Thế thời gian qua Việt Nam lại xây dựng Bộ luật Tố tụng Dân trước Bộ luật Dân Luật Thương mại, có nghĩa làm luật tố tụng trước luật vật chất Việc làm ngược này, dẫn đến tình trạng Bộ luật Tố tụng Dân 2004 quan niệm tập quán từ xuất phát điểm khác với xuất phát điểm quan niệm tập quán đưa Bộ luật Dân 2005 Luật Thương mại 2005 Như vừa tính đồng pháp luật, vừa gây khó khăn khơng nhỏ cho việc áp dụng tập qn nói chung áp dụng tập quán thương mại nói riêng phân tích Chương Giải pháp thứ ba: Xây dựng hệ thống pháp luật có loại nguồn thứ tự ưu tiên loại nguồn thống hợp lý theo thứ tự: hợp đồng, thói quen ứng xử, pháp luật quốc tế, pháp luật quốc gia, đó: pháp luật quốc tế bao gồm điều ước quốc tế, tiền lệ pháp, tập quán; pháp luật quốc gia bao gồm văn qui phạm pháp luật, tiền lệ pháp, tập quán pháp, học thuyết pháp lý lẽ công Tuy nhiên cần quan niệm linh động việc sử dụng loại nguồn thứ tự ưu tiên chúng Hiện có nhiều quan niệm tương đối khác thứ tự ưu tiên loại nguồn pháp luật diễn đạt luật gia Việt Nam số giáo trình dạy luật "Giáo trình luật thương mại quốc tế" Trường Đại học kinh tế quốc dân trình bày loại nguồn theo thứ tự: (1) Điều ước quốc tế; (2) tập quán thương mại quốc tế; (3) tiền lệ pháp thương mại; (4) luật quốc gia [50, tr 72-76] "Giáo trình luật thương mại quốc tế" Khoa Luật - 85 Đại học Quốc gia Hà Nội xếp nguồn pháp luật theo thứ tự khác: (1) Pháp luật nước; (2) điều ước quốc tế; (3) tập quán quốc tế; (4) án lệ [26, tr 34-44] Đặc biệt giáo trình lại xếp tập quán quốc tế phạm vi điều ước quốc tế theo thứ tự: điều ước quốc tế đa phương; điều ước quốc tế song phương; tập quán quốc tế [26, tr 35-43] "Giáo trình luật thương mại Việt Nam" Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội lại có quan niệm thứ tự loại nguồn pháp luật khác: Thứ nhất, điều ước quốc tế; thứ hai, luật quốc gia; thứ ba, thông lệ thương mại quốc tế [25, tr 133138] "Giáo trình luật thương mại" Đại học Luật Hà Nội quan niệm nguồn luật thương mại bao gồm loại nguồn theo thứ tự sau: (1) Pháp luật quốc gia; (2) điều ước quốc tế; (3) tập quán thương mại; (4) điều lệ thương nhân [51, tr 65-72] Giải pháp thứ tư: Phân biệt hành vi dân hành vi thương mại dựa phân loại pháp luật Hiện có ba cách thức định nghĩa hành vi thương mại mà người ta thường sử dụng: (1) Định nghĩa với mức độ khái quát cao theo kiểu logic hình thức; (2) định nghĩa theo kiểu liệt kê; (3) định nghĩa theo kiểu kết hợp hai cách định nghĩa Tại cách định nghĩa thứ hai lại chia làm hai loại: (1) Liệt kê có hạn định; (2) Liệt dẫn Liệt kê có hạn định việc liệt kê đầy đủ nhất, theo ý chí chủ quan người tiến hành liệt kê, hành vi thương mại có chúng xem hành vi thương mại Liệt kê dẫn việc kết hợp phương pháp liệt kê mở cho việc nhìn nhận tới hành vi tương tự khác xem hành vi thương mại [33] Luật Thương mại 2005 Bộ luật Tố tụng Dân 2004 có cách thức khác việc xác định hành vi thương mại phân tích Chương Cách thức cần phải thay đổi dựa phân loại liệt kê Có thể phân loại hành vi thương mại thành hành vi thương mại túy (có kèm theo liệt kê) hành thương mại phụ thuộc phân biệt dẫn Việc phân loại tiện lợi cho việc xác định tập quán thương mại 86 Giải pháp thứ năm: Xác định tập quán từ hai yếu tố: vật chất (thực thể) tâm lý (tinh thần) Yếu tố vật chất tập quán bao gồm: tính xác định, thời gian, khơng gian Còn yếu tố tinh thần bao gồm nhận thức ý chí Các yếu tố giúp cho trình xác định chứng minh tập quán đắn dễ dàng Các yếu tố cần qui định cách hợp lý đạo luật phổ biến mặt nhận thức Khi chứng minh tập quán phải chứng minh đầy đủ yếu tố với tình tiết liên quan Việc qui định hẳn tình tiết đạo luật không thật cần thiết Tuy nhiên học thuật, phổ biến kiến thức thực hành cần phải xem xét tới Giải pháp thứ sáu: Thay điều kiện áp dụng tập quán không trái với với pháp luật hay không trái với nguyên tắc pháp luật điều kiện không trái với trật tự công cộng đạo đức Không trái với trật tự công cộng điều kiện cần phải thẩm lượng trường hợp cụ thể Do đòi hỏi người giải thích phải có hiểu biết sâu rộng kiến thức Điều kiện không trái với đạo đức đòi hỏi phải giải thích áp dụng tập quán Đạo đức đạo đức theo quan niệm cộng đồng định, đạo đức theo quan niệm chung toàn xã hội Chẳng hạn đạo đức luật sư, đạo đức thương nhân… 3.2.2 Kiến nghị giải pháp thi hành Giải pháp thứ bảy: Thẩm phán thẩm lượng tính hợp lý điều kiện áp dụng tập quán Trong vụ chà 19 tiếng việc chứng minh tập quán Viện kiểm sát tiến hành Nhẽ việc nại tập quán thuộc đương tất nhiên nghĩa vụ chứng minh thuộc đương Thẩm phán có vai trò việc xem xét tính hợp lý chứng minh phản chứng minh hay dẫn chứng ngược lại bên, sâu xác định tập quán từ điều kiện để áp dụng 87 Giải pháp thứ tám: Tìm tòi, sưu tập nghiên cứu tập quán thương mại Việc sưu tập tập quán thương mại sưu tập có ý nghĩa quan trọng việc giúp thương nhân dẫn chứng tập quán xảy tranh chấp Tuy nhiên việc sưu tập kết chủ động tìm tòi qui tắc tập qn cộng đồng thương nhân nói chung cộng đồng nghề nghiệp thương mại nói riêng Trên giới có nhiều cơng trình hữu ích góp phần thúc đẩy thương mại toàn cầu Incoterms UCP đề cập chương Việc tiến hành tìm tòi, sưu tập nghiên cứu tập qn thương mại Việt Nam luật gia cần phải tiến hành sớm tốt Việc có ý nghĩa lớn thực tiễn giải tranh chấp thương mại Qua việc sưu tập nghiên cứu, nên xuất ấn phẩm hướng dẫn chi tiết việc áp dụng tập quán thương mại Giải pháp thứ chín: Tập huấn việc áp dụng tập quán thương mại cho luật sư thẩm phán, trọng tài viên Vụ chà 19 tiếng vụ áp dụng tập quán thương mại quốc tế phân tích Chương cho thấy việc áp dụng tập quán nhiều hạn chế vấn đề phức tạp Vì để nâng cao lực tìm tòi, chứng minh xác định tập quán thương mại cần thường xuyên tập huấn cho luật sư, thẩm phán trọng tài viên Giải pháp thứ mười: Duy trì phát huy luật tục dân tộc thiểu số Việc áp dụng luật tục dân tộc có vai trò to lớn việc ổn định đời sống đồng bào thiểu số Hệ thống kiến thức địa đóng góp nhiều cho bảo vệ mơi trường, sắc văn hóa riêng biệt dân tộc Do việc trì phát huy luật tục cần thiết việc xây dựng đất nước 88 KẾT LUẬN Hầu hết tài phán coi tập quán pháp loại nguồn pháp luật Tập quán xem thói quen ứng xử hình thành cộng đồng định qua thời gian dài, có khả xác định quyền nghĩa vụ bên loại quan hệ xác định, thành viên cộng đồng biết tự nguyện tuân thủ Khi quy tắc tập quán đem áp dụng để giải tranh chấp bên, phải bên nại chứng minh không bất hợp lý, không chống lại trật tự công cộng hay đạo đức Việt Nam trải qua nhiều mơ hình pháp luật khác lịch sử từ mơ hình pháp luật riêng biệt, đến truyền thống pháp luật, truyền thống Civil Law, đến truyền thống Sovietique Law Trừ mơ hình pháp luật xây dựng truyền thống Sovietique Law, mơ hình pháp luật khác coi tập qn pháp loại nguồn pháp luật quan trọng Với 55 dân tộc anh em sinh sống Việt Nam, luật tục phong phú Cho đến nhiều luật tục trì áp dụng Xây dựng kinh tế thị trường, cơng nghiệp hóa, đại hóa đất nước hội nhập quốc tế, pháp luật Việt Nam đổi theo hướng coi áp dụng tập quán thương mại nguyên tắc quan trọng Tuy nhiên tính chất phức tạp thiếu rõ ràng qui tắc tập quán pháp, nên qui định pháp luật liên quan nhiều bất cập, việc áp dụng tập quán nhiều lúng túng nguyên nhân thiếu mơ hình qn hệ thống pháp luật, thiếu nhận thức thích hợp tập quán áp dụng tập quán quan tài phán ngại áp dụng tập quán Vì cần cải cách vấn đề theo sách "Khuyến khích phát triển thương mại thông qua tập quán thương mại; xây dựng qui định pháp luật nội dung tố tụng đồng bảo đảm cho nguyên tắc áp dụng tập quán thương mại" với định hướng sau: 89 Định hướng thứ nhất: Nghiên cứu mơ hình pháp luật chuẩn mà tập qn pháp nguồn bổ sung quan trọng Định hướng thứ hai: Nghiên cứu đầy đủ kỹ lưỡng tập quán thương mại áp dụng tập quán thương mại mặt lý luận thực tiễn nhằm xây dựng qui định pháp luật liên quan hướng dẫn thực tiễn Định hướng thứ ba: Xây dựng hướng dẫn chi tiết chứng minh xác định tập quán Từ sách định hướng này, giải pháp sau cần ý tới: Giải pháp thứ nhất: Xây dựng mơ hình hệ thống pháp luật theo truyền thống Civil Law mà có phân biệt tương đối rõ ngành luật với chế định pháp luật với Giải pháp thứ hai: Làm luật vật chất trước luật tố tụng Giải pháp thứ ba: Xây dựng hệ thống pháp luật có loại nguồn thứ tự ưu tiên loại nguồn thống hợp lý theo thứ tự: hợp đồng, thói quen ứng xử, pháp luật quốc tế, pháp luật quốc gia, đó: pháp luật quốc tế bao gồm điều ước quốc tế, tiền lệ pháp, tập quán; pháp luật quốc gia bao gồm văn qui phạm pháp luật, tiền lệ pháp, tập quán pháp Tuy nhiên cần quan niệm linh động việc sử dụng loại nguồn thứ tự ưu tiên chúng Giải pháp thứ tư: Phân biệt hành vi dân hành vi thương mại dựa phân loại pháp luật Giải pháp thứ năm: Xác định tập quán từ hai yếu tố: vật chất (thực thể) tâm lý (tinh thần) Giải pháp thứ sáu: Thay điều kiện áp dụng tập quán không trái với với pháp luật hay không trái với nguyên tắc pháp luật điều kiện không trái với trật tự công cộng đạo đức 90 Giải pháp thứ bảy: Thẩm phán thẩm lượng tính hợp lý điều kiện áp dụng tập qn Giải pháp thứ tám: Tìm tòi, sưu tập nghiên cứu tập quán thương mại Giải pháp thứ chín: Tập huấn việc áp dụng tập quán thương mại cho luật sư thẩm phán, trọng tài viên Giải pháp thứ mười: Duy trì phát huy luật tục dân tộc thiểu số 91 NHỮNG CƠNG TRÌNH KHOA HỌC ĐÃ ĐƯỢC CÔNG BỐ LIÊN QUAN TỚI NỘI DUNG LUẬN VĂN Nguyễn Mạnh Thắng (2012), "Vai trò tập quán nguyên tắc việc áp dụng tập quán thương mại", Nhà nước pháp luật, 9(293) Nguyễn Mạnh Thắng (2012), "Mối quan hệ tập quán thương mại với nguồn pháp luật khác", Nghiên cứu Lập pháp, 18(226) Nguyễn Mạnh Thắng (2013), "Các nguyên tắc kỹ thuật áp dụng tập quán thương mại", Nhà nước pháp luật, 1(297) Nguyễn Mạnh Thắng (2013), "Môi trường pháp lý liên quan tới việc áp dụng tập quán thương mại Việt Nam", Nghiên cứu Lập pháp, 2+3(234+235) Nguyen Manh Thang (2013), "Legal Environment of commercial usage application in Viet Nam", Journal of US - China public Administration, Vol 10, No.4 92 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Phan Kế Bính (2005), Việt Nam phong tục, Nxb Văn hóa thơng tin, Hà Nội Bộ luật Dân Bắc Kỳ (1931) Bộ luật Dân Trung Kỳ (1936) Bộ luật Dân thương mại Thái Lan (1995), Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội Bộ luật Thương mại Việt Nam Cộng hòa (1972) Catherine Roche Aurélia Potot-Nicol (2002), Những nội dung công pháp quốc tế pháp luật quan hệ quốc tế, Nxb Văn hóa Thơng tin, Hà Nội Trần Chung (1973), Bộ dân luật, Nhà in Trần Chung, Sài Gòn Ngơ Huy Cương (2000), "Luật thương mại: Cơ sở kinh tế- xã hội hình thành, phát triển chức năng", Nghiên cứu lập pháp, (4) Ngơ Huy Cương (2006), Góp phần bàn cải cách pháp luật Việt Nam nay, Nxb Tư pháp, Hà Nội 10 Ngơ Huy Cương (2010), "Cụ thể hóa quan điểm tập quán pháp theo Nghị số 48- NQ/TW Bộ Chính trị", Nghiên cứu lập pháp, (164+165) 11 Ngô Huy Cương (2011), Luật so sánh, Bài giảng cho Cao học luật Kinh tế khóa 17, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội 12 Ngơ Huy Cương (2011), Giải tranh chấp ngồi tòa án, Bài giảng cho Cao học luật Kinh tế khóa 17, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội 13 Ngô Huy Cương (2011), Pháp luật nghĩa vụ cho cao học, Bài giảng cho Cao học luật Kinh tế khóa 17, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội 14 Ngô Huy Cương (2011), "Some features of commercial law in Vietnam", Khoa học, (Luật học), Tập 27, (4) 93 15 Đỗ Văn Đại (2008), Luật hợp đồng Việt Nam- Bản án bình luận án (Sách chuyên khảo), Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 16 Đảng Cộng sản Việt Nam (2005), Nghị số 48-NQ/TW ngày 24/5 Bộ Chính trị chiến lược xây dựng hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020, Hà Nội 17 Nguyễn Minh Đoan (2009), Thực áp dụng pháp luật Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 18 Francis Lemeunier (1993), Nguyên lý thực hành luật thương mại, luật kinh doanh, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 19 Friedrich Kuebler & Juergen Simon (1992), Mấy vấn đề pháp luật kinh tế Cộng hòa Liên bang Đức, Nxb Pháp lý, Hà Nội 20 Gustave Le Bon (2006), Tâm lý học đám đông, Nxb Tri thức, Hà Nội 21 Lê Hồng Hạnh (dịch) (1993), Bộ luật Dân Nhật Bản, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 22 Học viện Chính trị Quốc gia Hồ Chí Minh (1998), Cộng đồng làng xã Việt Nam nay, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 23 Jan Ramberg (2000), Hướng dẫn sử dụng Incoterms 2000 ICC- Tìm hiểu Incoterms thực tiễn áp dụng, ICC VCCI 24 Jean- Claude Ricci (2002), Nhập mơn luật học, Nxb Văn hóa - Thơng tin, Hà Nội 25 Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội (1998), Giáo trình Luật thương mại Việt Nam, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội 26 Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội (2005), Giáo trình Luật thương mại quốc tế, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội 27 Khoa Luật - Trường Đại học Tổng hợp Hà Nội (1993), Giáo trình Lý luận chung Nhà nước Pháp luật, Hà Nội 28 Triệu Quốc Mạnh (2000), Pháp luật Dân luật đại cương, Nxb Thành phố Hồ Chí Minh, Thành phố Hồ Chí Minh 94 29 Vũ Văn Mẫu (1960), Dân- luật khái- luận, In lần thứ hai, Bộ quốc gia giáo dục xuất bản, Sài Gòn 30 Nhà Pháp luật Việt - Pháp (1998), Bộ luật Dân Cộng hòa Pháp, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 31 Y Nha, Nguyễn Lộc Y Phi (2001), "Hiệu lực luật tục Ê đê đời sống dân đại", Tọa đàm: Luật tục mối quan hệ với luật dân sự, ngày 22/02, Hà Nội 32 Y Nha, Nguyễn Lộc Y Phi (2001), "Giải tranh chấp dân luật tục Ê đê- M’Nông", Tọa đàm: Luật tục mối quan hệ với luật dân sự, ngày 22/02, Hà Nội 33 Nguyễn Như Phát, Ngô Huy Cương (2004), Những khác biệt luật thương mại Việt Nam chế định pháp luật thương mại nước, Dự án UNDP - Bộ Thương mại 34 Nguyễn Xuân Quang - Lê Nết - Nguyễn Hồ Bích Hằng (2007), Luật dân Việt Nam, Nxb Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh, Thành phố Hồ Chí Minh 35 Hồng Thị Kim Quế (2011), "Văn hóa pháp luật đạo đức", Trong sách: Văn hóa pháp luật - Những vấn đề lý luận ứng dụng chuyên ngành, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội 36 Quốc hội (1995), Bộ luật Dân sự, Hà Nội 37 Quốc hội (2000), Luật Kinh doanh bảo hiểm, Hà Nội 38 Quốc hội (2004), Bộ luật Tố tụng dân sự, Hà Nội 39 Quốc hội (2005), Bộ luật Dân sự, Hà Nội 40 Quốc hội (2005), Bộ luật Hàng hải, Hà Nội 41 Quốc hội (2005), Luật Đầu tư, Hà Nội 42 Quốc hội (2005), Luật Thương mại, Hà Nội 43 Nguyễn Duy Quý (2000), "Luật tục chiến lược phát triển nông thôn Việt Nam", Trong sách: Luật tục phát triển nông thơn Việt Nam nay, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 95 44 Lê Hồng Sơn (2001), "Khái niệm, vị trí, vai trò số nội dung luật tục từ góc độ nghiên cứu pháp luật", Tọa đàm: Luật tục mối quan hệ với luật dân sự, ngày 22/02, Hà Nội 45 Ngô Đức Thịnh (2000), "Luật tục với việc phát triển nông thôn Việt Nam", Trong sách: Luật tục phát triển nông thôn Việt Nam nay, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 46 Ngơ Đức Thịnh (2001), "Luật tục luật pháp", Tọa đàm: Luật tục mối quan hệ với luật dân sự, ngày 22/02, Hà Nội 47 Tòa án nhân dân tối cao (2002), Quyết định số 93/GĐT-DS ngày 27/5 Tòa dân Tòa án nhân dân tối cao, Hà Nội 48 Tòa án nhân dân tối cao (2005), Nghị số 04/2005/NQ-HĐTP ngày 17/9 Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao giải thích khái niệm tập quán thương mại cụ thể hóa nguyên tắc này, Hà Nội 49 Lê Tài Triển, Nguyễn Vạng Thọ, Nguyễn Tân (1972), Luật Lhương mại Việt Nam dẫn giải, Quyển 1, Kim lai ấn quán, Sài Gòn 50 Trường Đại học Kinh tế quốc dân - Bộ môn Luật kinh tế (1999), Giáo trình Luật thương mại quốc tế, Nxb Khoa học Kỹ thuật, Hà Nội 51 Trường Đại học Luật Hà Nội (2007), Giáo trình Luật thương mại, Tập 1, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội 52 Trường Đại học Luật Hà Nội (2009), Giáo trình Lý luận nhà nước pháp luật, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội 53 Unidroit (2005), Bộ nguyên tắc Unidroit hợp đồng thương mại quốc tế 2004, (Bản dịch tiếng Việt với tài trợ Tổ chức quốc tế Pháp ngữ), Nxb Tư pháp, Hà Nội 54 Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp (2000), Đạo luật Mẫu Thương mại Điện tử Ủy ban Liên hợp quốc Luật Thương mại soạn thảo, (Tài liệu dịch tham khảo), Hà Nội 55 Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp (2000), Đạo luật Vương quốc Anh Tổ chức tư pháp Áp dụng pháp luật (cho Tanzania), (Tài liệu dịch tham khảo), Hà Nội 96 56 Viện Khoa pháp lý - Bộ Tư pháp (2001), Bộ luật Dân Cộng hòa Liên bang Đức, (Tài liệu dịch tham khảo), Hà Nội 57 Viện Khoa pháp lý - Bộ Tư pháp (2002), Bộ luật Thương mại Cộng hòa Czech, (Tài liệu dịch tham khảo), Hà Nội 58 Viện Khoa pháp lý - Bộ Tư pháp (2002), Bộ luật Dân Quebec (Canada), (Tài liệu dịch tham khảo), Hà Nội 59 Viện Khoa pháp lý - Bộ Tư pháp (2003), Bộ luật Thương mại Nhật Bản, (Tài liệu dịch tham khảo), Hà Nội 60 Viện Nghiên cứu Nhà nước Pháp luật (1995), Những vấn đề lý luận nhà nước pháp luật, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội TIẾNG ANH 61 Amanda Perreau-Saussine and James Bernard Murphy (2007), The Nature of Customary Law- Legal, Historical and Philosophical Perspectives, Cambridge University Press 62 Encyclopedia Britanica, International Law 63 Lynda L Laing (1984), The Commercial Law of United States, Oceana Publication, INC 64 Mary Ann Glendon, Paolo G Carozza, Colin B Picker (2008), Comparative Legal Traditions in a Nutshell, Third edition, Thomson West 65 Ian Brownlie (1999), Principles of Public International Law, Fifth Edition, Oxford University Press 66 ICC, Incoterms 2000 67 René David and John E.C Brierlrey (1975), Major Legal Systems in the World Today, Secon Edition, The Free Press, New York London Toronto Sydney Tokyo Singapore 68 UCC 69 UCP 97 ... áp dụng tập quán thương mại cần thiết áp dụng tập quán thương mại 1.2.1 Khái niệm áp dụng tập quán thương mại 15 1.2.2 Sự cần thiết áp dụng tập quán thương mại 18 1.3 23 Quan hệ tập quán thương. .. NIỆM ÁP DỤNG TẬP QUÁN THƯƠNG MẠI VÀ SỰ CẦN THIẾT ÁP DỤNG TẬP QUÁN THƯƠNG MẠI 1.2.1 Khái niệm áp dụng tập quán thương mại Áp dụng tập quán thực chất việc áp dụng qui tắc xử hình thành từ tập quán, ... chứng tập quán thương mại 39 1.5.2 Tìm kiếm tập quán thương mại 41 Chương 2: THỰC TRẠNG ÁP DỤNG TẬP QUÁN THƯƠNG MẠI Ở 44 VIỆT NAM HIỆN NAY 2.1 Môi trường pháp lý liên quan tới áp dụng tập quán thương