Hoàn thành pháp luật về công ty trách nhiệm hữu hạn ở việt nam

Để đạt được mục tiêu trên, nội dung luận văn đề cập và giải quyết những vấn đề sau: Thứ nhất, làm rõ những vấn đề lý luận về công ty TNHH như: khái niệm, đặc điểm, lịch sử hình thành và

LUẬN VĂN THẠC s ĩ LUẬT HỌC

H O À N G T H Ị H À 8

TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN Ở VIỆT NAM

H À N Ộ I - 2012

HOÀNG THỊ HÀ

THUNG TÁM th ò n g tin t h u v iệ n

TRƯỜNG ĐẠI HOC LUẬT HÀ NỘI PHÒNG Đ Ọ C <) , 7 / 7 / - ) Ị

HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÈ CÔNG TY

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60.38.50

LUẬN VĂN THẠC s ĩ LUẬT HỌC• • • •

N g ư ò i hưÓTig dẫn khoa học: TS N G U Y Ễ N TH Ị Y ÉN

HÀ NỘI - 2012

hiệu Trường đại học L uật H à N ội đã tạo điều kiện cho chúng tôi được học tập, nghiên cứu ngay trên chính

m ảnh đất quê hương Cảm ơn K hoa sau đại học cùng các quý thầy, cô đã tận tình chỉ dạy, đồng hành cùng chúng tôi trên con đường tri thức

X in gửi lời biết ơn sâu sắc đến TS N guyễn Thị

Y ến - người đã rất thông cảm và tạo điều kiện cho tôi (do điều kiện khách quan tôi m ới sinh con nhỏ), dành nhiều thời gian và tâm huyết hướng dẫn nghiên cứu và giúp tôi hoàn thành luận văn

Chân thành cảm ơn quý lãnh đạo Sở Tư pháp tỉnh N ghệ A n cùng các anh, các chị, bạn bè đồng nghiệp đã động viên, tạo điều kiện cho tôi trong suốt quá trình học tập

V à cuối cùng, xin gửi lời cảm ơn đến đại gia đình, đặc biệt là chồng và “bé con” đã tạo điều kiện về

m ặt thời gian cho tôi hoàn thành luận văn

Dù đã có rất nhiều nỗ lực, song luận văn không thể tránh khỏi thiếu sót, hạn chế K ính m ong nhận được sự chia sẻ và những ý kiến góp ý quý báu của các thầy cô giáo

là công trình nghiên cứu thực sự của cá nhân, được thực hiện trên cơ sở nghiên cứu lý thuyết, khoa học và khảo sát tình hình thực tiễn hoạt đông của công ty

TN HH vả dưới sự hướng dẫn khoa học của TS

N guyễn Thị Yến

N ghệ An, tháng 4 năm 2012

H oc viên thirc hiên• • •

Hoàng Thị Hà

1 Tính cấp thiết của đề tà i 1

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 2

3 Tình hình nghiên cứu đề tà i 2

4 Phạm vi nghiên cứu của đề tài 3

5 Phương pháp nghiên cứu 3

6 Những đóng góp mới của luận văn 4

7 Kết cấu luận v ăn 5

CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VÈ CÔNG TY TRÁCH NHIÊM HỮU HẠN 6• • •

1.1 Khái quát chung về công ty TNHH 6

1.1.1 Khái niệm 6

ỈA.2 Đặc điểm của công ty TNHH : 9

1.1.3 Vai trò của công ty TNHH 12

1.2 Cơ sở lý luận và thực tiễn của việc hoàn thiện pháp luật về công ty TNHH 13

1.2.1 Cơ sở lý luận 13

1.2.2 Cơ sở thực tiễn 15

1.3 Khái quát pháp luật Việt Nam về công ty TNHH 18

1.3.1 Giai đoạn trước thời kỳ đối mói 18

1.3.2 Giai đoạn sau thời kỳ đổi m ới 19

CHƯƠNG 2: THƯC TRẠNG PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VÈ CỒNG TY• • • • TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN 23

2.1 Quy định về thành lập công ty TNHH 2 3 2.1.1 Đối tượng có quyền thành lập, quản lý công ty TNHH 2 3 2.1.2 Thủ tục thành lập công ty TNHH 25

2.2 Quy định về v ố n 28

2.2.1 Vốn điều lệ 28

2.2.2 Tài sản góp vốn và định giá tài sản góp vốn 29

2.2.3 Thực hiện việc góp vốn 32

2.2.4 Giám sát quá trình góp vốn 34

2.2.7 Tăng, giảm vốn điều l ệ 39

2.3 Quy định về tổ chức quản lý công ty TNHH 41

2.3.1 Đối với công ty TNHH 2 thành viên trở lên 41

2.3.2 Đối với công ty TNHH 1 thành viên 47

2.4 Quyền và nghĩa vụ của thành viên công ty TNHH 51

2.4.1 Quyền và nghĩa vụ của thành viên CTTNHH 2 thành viên trở lên 51

2.4.2 Quyền và nghĩa vụ của thành viên công ty TNHH 1 thành viên 52

CHƯƠNG 3: MỘT SÓ KIỀN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÈ CÔNG TY TRÁCH NHIÊM HỮU H Ạ N 55

3.1 Phương hướng hoàn thiện pháp luật về công ty TNHH 55

3.1.1 Hoàn thiện pháp luật về công ty TNHH phải phù hợp với sự phát triển của nền kinh tế 55

3.1.2 Hoàn thiện pháp luật về công ty TNHH phải đảm bảo mọi doanh nghiệp đều bình đẳng trước pháp luật 55

3.1.3 Hoàn thiện pháp luật về công ty TNHH trên cơ sở tôn ữọng và phát huy quyền tự do kinh doanh 56

3.1.4 Hoàn thiện pháp luật về công ty TNHH phù hợp với yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế 56

3.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về công ty TNHH 57

3.2.1 Hoàn thiện quy định về thành lập công ty TNHH 57

3.2.2 Hoàn thiện quy định về v ố n 59

3.2.3 Hoàn thiện quy định về tổ chức quản lý công ty TNHH 63

3.2.4 Hoàn thiện các quy định của pháp luật về quyền và nghĩa vụ của thành viên 65

KÉT LUẬN 67

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 68

Ban kiểm soát:

Công ty trách nhiệm hữu hạn:

Hội đồng thành viên:

Giám đốc/ Tổng giám đốc:

Luật Doanh nghiệp:

BKSCông ty TNHH HĐTV

GĐ/TGĐ LDN

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Công ty TNHH ra đời muộn, tuy nhiên loại hình doanh nghiệp này được các nhà đầu tư trên thế giới ưa chuộng, bởi đó là sự kết họp hoàn hảo những ưu điểm của công ty hợp danh và công ty cổ phần, phù họp với các nhà đầu tư có quy mô nhỏ và vừa Trong những năm gần đây, mô hình công ty TNHH không ngừng tăng về sổ lượng (năm 2005: 19.723 công ty, năm 2008: 36.722 công ty, năm 2011: 54.658 công ty) [9, tr.3]

Để đảm bảo cho công ty TNHH thành lập và hoạt động hiệu quả, Đảng và Nhà nước ta đã không ngừng hoàn thiện hệ thống pháp luật LDN (1999) thay thế Luật Công ty (1990), LDN 2005 thay thế LDN (1999) Các quy định của pháp luật về công ty TNHH đã tạo cơ sở pháp lý thuận lợi cho công ty TNHH hoạt động, tuy nhiên trong quá trình áp dụng, một số quy định của pháp luật về công ty TNHH đã bộc lộ nhiều bất cập như: quy định chưa rõ ràng dẫn đến việc

áp dụng luật ữên thực tế còn nhiều vướng mắc, có những vấn đề phát sinh ữong thực tiễn chưa được luật điều chỉnh gây khó khăn cho các chủ thể khi điều hành, quản lý hoạt động của công ty TNHH

Doanh nghiệp nói chung và công ty TNHH đóng vai trò quan trọng đối với

sự phát triển của nền kinh tế Việt Nam Vì vậy việc xây dựng và hoàn thiện môi trường pháp lý nhằm đảm bảo cho doanh nghiệp Việt Nam phát huy được các lợi thế, cạnh tranh lành mạnh với các doanh nghiệp trên thế giới là một yêu cầu bức thiết Đặc biệt, trong xu thế hội nhập, quốc tế hóa, toàn cầu hóa như hiện nay, việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về doanh nghiệp nói chung và công ty TNHH nói riêng đòi hỏi các nhà làm luật vừa phải nắm bắt được những nhu cầu thực tiễn, vừa phải đảm bảo pháp luật của quốc gia phù họp với pháp luật của các nước trên thế giới Việc học tập kinh nghiệm của các nước để hoàn thiện pháp luật doanh nghiệp Việt Nam trở thành một trong những phương thức hữu hiệu góp phần xây dựng và hoàn thiện pháp luật quốc gia, đồng thời tạo ra sự hài hòa giữa pháp luật quốc gia với pháp luật các nước Với những lý do trên, tôi đã

chọn đề tài “Hoàn thiện pháp luật về công ty trách nhiệm hữu hạn ở Việt

Nam ” làm đề tài nghiên cứu luận văn thạc sĩ luật học của mình.

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu• • • o

Mục đích nghiên cứu của đề tài là iuận giải những vấn đề lý luận và thực tiễn để thấy được những khó khăn, vướng mắc, hạn chế, bất cập giữa quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật về công ty TNHH,

tò đó đề xuất những kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật về công ty TNHH ở Việt Nam

Để đạt được mục tiêu trên, nội dung luận văn đề cập và giải quyết những vấn đề sau:

Thứ nhất, làm rõ những vấn đề lý luận về công ty TNHH như: khái niệm,

đặc điểm, lịch sử hình thành và phát triển, vai trò của công ty TNHH đối với nền kinh tế Việt Nam;

Thứ hai, dựa trên cơ sở lý luận trên, bước đầu đánh giá thực trạng áp dụng

các quy định của pháp luật về công ty TNHH, nêu lên những vấn đề đang đặt ra trong quá trình áp dụng luật vào thực tiễn, đồng thời so sánh với quy định pháp luật về công ty TNHH của một số nước trên thế giới để rút ra bài học kinh nghiệm trong quá trình hoàn thiện pháp luật về công ty TNHH ở Việt Nam;

Thứ ba, sau khi phân tích những cơ sở lý luận, thực tiễn và thực trạng áp

dụng các quy định của pháp luật vào thực tiễn, luận văn nêu phương hướng, một

số kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp ỉuật về công ty TNHH ở Việt Nam

3 Tình hình nghiên cứu đề tài

v ề vấn đề này, có những công trình nghiên cứu khoa học của các tác giả đã công bố như: Luận văn thạc sĩ “Công ty TNHH theo pháp luật Việt Nam và hướng hoàn thiện địa vị pháp lý của loại hình doanh nghiệp này” của tác giả Lê Văn Khải (1997); Luận văn thạc sĩ “Công ty TNHH một thành viên theo quy định của Pháp luật Việt Nam và pháp luật Cộng hòa Pháp” của tác giả Đinh Thị An (2004); Luận văn thạc sĩ “Công ty TNHH một thành viên theo Luật Doanh nghiệp 2005 - Những vấn đề lý luận và thực tiễn” của tác giả Lê Thị Tú Hồng (2006)

Ngoài ra, còn có một số bài viết, những công trình nghiên cứu như: “Hoàn thiện quy định của pháp luật Việt Nam về công ty TNHH” của Ths Trần Quỳnh Anh (Tạp chí Luật học sổ 9/2010), “Công ty TNHH theo pháp luật Hoa Kỳ” của Ths Trần Quỳnh Anh (Tạp chí Luật học 12/2010), “Những quy định về thủ tục thành lập doanh nghiệp cần được tiếp tục hoàn thiện” của Ths Nguyễn Thị Yến (Tạp chí Luật học 9/2010) đã ít nhiều đánh giá thực trạng, kiến nghị quy định của pháp luật về công ty TNHH Tuy nhiên, tất cả các bài viết, công trình nghiên cứu khoa học chỉ dừng lại ở những khía canh nhất đinh, những loại hình công ty

cụ thể mà chưa có một công trình nào nghiên cứu toàn diện, có hệ thống các quy định của pháp luật về CTTNHH Luận văn này là đề tài khoa học đầu tiên nghiên cứu một cách toàn diện và có hệ thống các quy đinh của pháp luật về công ty TNHH ở nước ta hiện nay

4 Phạm vi nghiên cứu của đề tài

Hoàn thiện pháp luật về công ty TNHH ở Việt Nam là một đề tài có phạm

vi nghiên cứu khá rộng Tuy nhiên, trong khuôn khổ của một bản luận văn thạc

sĩ luật học, đề tài giới hạn phạm vi nghiên cứu ở những nội dung cơ bản sau đây:

- Nghiên cứu các quy định của pháp luật Việt Nam về công ty TNHH, trong

đó trọng tâm là nghiên cứu các quy định của LDN (2005) và các văn bản hướng dẫn thi hành như Nghị định 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 của Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp (NĐ 102/2010/NĐ-CP), Nghị định 43/2010/NĐ-CP ngày 15/04/2010 của Chính phủ

về đăng ký doanh nghiệp (NĐ 43/2010/NĐ-CP)

- Nghiên cứu quy định về CTTNHH của một số nước trên thế giới để rút ra bài học kinh nghiệm cho Việt Nam trong quá trình hoàn thiện pháp luật

5 Phương pháp nghiên cứu

Đe đạt được các mục tiêu nghiên cứu mà đề tài đặt ra, trong quá trình nghiên cứu, luận văn đã sử dụng những phương pháp nghiên cứu khoa học duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của Chủ nghĩa Mác - Lê nin Bên cạnh đó, luận văn còn sử dụng các phương pháp nghiên cứu như:

- Phương pháp phân tích, diễn giải, thổng k ê .được sử dụng khi nghiên cứu những vấn đề lý luận về công ty TNHH;

- Phương pháp đánh giá, so sánh luật học, đối chiếu, khảo sát được sử dụng trong nghiên cửu, đánh giá thực trạng áp dụng pháp luật về công ty TNHH

ở Việt Nam Phương pháp so sánh đôi chiêu pháp luật Việt Nam và pháp luật một số nước trên thế giới điều chỉnh hoạt động của công ty TNHH, tò đó rút ra những mặt hạn chế trong các quy định của pháp luật nước ta để khắc phục Đồng thời xem xét những quy định pháp luật tiến bộ của một số nước về công ty TNHH để áp dụng sửa đổi, bổ sung những quy định của pháp luật Việt Nam;

- Phương pháp bình luận, quy nạp, tổng hợp được sử dụng khi nghiên cứu phương hướng, những kiến nghị và giải pháp hoàn thiện pháp luật về công

ty TNHH ở Việt Nam

6 Những đóng góp mới của luận văn

Luận văn có một số đóng góp cho khoa học pháp lý doanh nghiệp ở nước

ta, biểu hiện ở những nội dung cơ bản sau đây:

- Luận văn đã hệ thống hóa, kế thừa và phát triển các luận cứ khoa học nhằm làm sáng rổ cơ sở lý luận của công ty TNHH

- Thông qua việc đánh giá thực ữạng áp dụng các quy định pháp luật về công ty TNHH trong thực tiễn, luận văn đã đánh giá những mặt tích cực, ưu điểm đồng thời cũng chỉ rõ những tồn tại, bất cập trong các quy định của pháp luật hiện hành về công ty TNHH

- Luận văn cũng đã đề xuất phương hướng, một số kiến nghị góp phần hoàn thiện pháp luật về công ty TNHH nhằm giải quyết những bất cập của pháp luật về công ty TNHH ở Việt Nam

Qua những cơ sở lý luận và thực tiễn được đề cập, luận văn không những

có ý nghĩa về mặt lý luận khoa học, mà còn có giá trị thiết thực ừong việc giải quyết những khó khăn, vướng mắc trong thực tiễn xây dựng, hoàn thiện pháp luật và tô chức thực hiện pháp luật

7 Kết cấu luân văn

Ngoài Lời nói đầu, mục lục, bảng chữ viết tắt, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, bố cục của luận văn bao gồm:

- Chương 1 Lý luận chung về công ty TNHH

- Chương 2 Thực trạng áp dụng pháp luật về công ty TNHH ở Việt Nam

- Chương 3 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về công ty

TNHH ở Việt Nam.

CHƯƠNG 1

LÝ LUẬN CHUNG VÈ CỒNG TY TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN• • •

1.1 Khái quát chung về công ty TNHH

1.1.1 Khải niêm

1.1.1.1 Khái niệm chung về công ty

Như bất kỳ một hiện tượng kinh tế nào khác, công ty ra đời, tồn tại và phát triển trong những điều kiện lịch sử và xã hội nhất đinh Sự ra đời các công ty xuất phát từ những nhu cầu tất yếu khách quan của đời sống xã hội Cụ thể, khi việc sản xuất hàng hóa đã phát triển đến một mức độ nhất định, xuất hiện nhu cầu cần mở mang kinh doanh Từ nhu cầu mở mang quy mô kinh doanh, xuất hiện nhu cầu tích tụ, tập trung vốn Để đáp ứng nhu cầu này, các nhà kinh doanh phải liên kết với nhau Đầu tiên, những người quen biết, tin cậy liên kết với nhau tạo ra các công ty đối nhân Sau đó, sự liên kết này được mở rộng tới các thành viên có thể không quen biết nhau mà chỉ cần có vốn, có tài sản, trên cơ sở đó công ty đối vốn xuất hiện Như vậy một mô hĩnh tổ chức kinh doanh mới đã ra đời - đó là các công ty

Mặt khác, khi sản xuất hàng hóa phát triển, sự cạnh tranh trên thị trường ngày càng khốc liệt, những doanh nghiệp có vốn đầu tư thấp thường rơi vào vị trí bất lợi trong quá trình cạnh tranh Để tránh sự bất lợi đó, các nhà kinh doanh cần liên kết nhau thông qua hình thức góp vốn để thành lập doanh nghiệp, tạo thế đứng vững chắc trên thị trường Ngoài ra, trong kinh doanh thường phát sinh rủi

ro và để phân chia rủi ro cho nhiều người, các nhà kinh doanh cũng liên kết với nhau để nếu có rủi ro thì nhiều người cùng gánh chịu, điều này có lợi hơn so với doanh nghiệp một chủ

Tóm lại, khi hai hay nhiều người cùng góp vốn thành lập một doanh nghiệp

để tiến hành các hoạt động kinh doanh kiếm lời chia nhau, đã hình thành một loại hình doanh nghiệp gọi là công ty Trong thực tế, mô hình liên kết này tỏ ra phù hợp với nền kinh tế thị trường và hấp dẫn đối với nhiều nhà kinh doanh Sự

ra đời của công ty là sản phẩm tất yếu của quá trình liên kết, họp tác, phản ánh

sự phát triển mang tính quy luật của nền kinh tế thị trường Xét cho cùng, sự ra đời của công ty là kết quả của việc thực hiện nguyên tắc tự do kinh doanh, tự do khế ước và tự do lập hội

Pháp luật các nước trên thể giới có những định nghĩa khác nhau về công ty

Theo pháp luật Cộng hòa Liên bang Đức, khái niệm công ty được hiểu là “sự

liên kết của hai hay nhiều cá nhân hoặc pháp nhân thông qua một sự kiện pháp

lý, nhằm tiến hành các hoạt động để.đạt được một mục tiêu chung nào đ ó ” [13,

tr.29] Pháp luật Cộng hòa Pháp định nghĩa “Công ty là một hợp đồng, thông

qua đó hai hay nhiều người thỏa thuận với nhau sử dụng tài sản và khả năng của mình vào một hoạt động chung nhằm chia lợi nhuận thu được qua hoạt động

Một là: Công ty là sự liên kết của hai hay nhiều cá nhân hoặc pháp nhân, sự

liên kết này thể hiện ở hình thức bên ngoài là một tổ chức

Theo nguyên tắc này, công ty phải là tập họp những nhóm người hoặc ít nhất cũng phải là hai người Đây là quan niệm truyền thống về công ty, theo đó

CT phải có sự liên kết mà muốn liên kết phải có nhiều người Chủ thể góp vốn thành lập có thể là thể nhân và pháp nhân Công ty có thể là sự liên kết của hai hay nhiều thể nhân với nhau, hoặc giữa thể nhân với pháp nhân, hoặc giữa hai hay nhiều thể nhân với nhau (CTTNHH 1 thành viên là ngoại lệ)

Hai là: Các thành viên bỏ ra một số tài sản của mình để góp vào công ty.

Tài sản ở đây có thể hiểu là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyên sử dụng đất, nhả cửa, ruộng đất hoặc tài sản khác được các thành

viên thoả thuận và ghi vào Điều lệ công ty Tuy nhiên vai trò của vốn góp đối với các loại công ty là khác nhau.

Ba là: Các thành viên liên kết với nhau để thành lập công ty với mục đích

kiếm lời

Đây là dấu hiệu để phân biệt công ty với các tổ chức khác như hội từ thiện, các hội đoàn chuyên nghiệp được thành lập và hoạt động nhằm mục đích phi lợi nhuận Những sự liên kết không nhằm mục đích kinh doanh được gọi là hiệp hội chứ không gọi là công ty (Ở Cộng hòa Liên bang Đức, các loại hội được thành lập không vì mục đích kinh doanh tuy vẫn được gọi là công ty nhưng đó đều là công ty dân sự, chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự, không phải Bộ luật Thương mại)

1.1.1.2 Khải niệm về công ty TNHH

Công ty TNHH ra đời sau công ty cổ phần và càng muộn hơn so với các loại hình công ty đối nhân Khác với các loại hình công ty khác do các thương gia lập ra, pháp luật thừa nhận và hoàn thiện, công ty TNHH là sản phẩm của hoạt động lập pháp Luật về CTTNHH được ban hành đầu tiên ở Đức năm 1892

Sự xuất hiện loại hình công ty TNHH đã đáp ứng được đòi hỏi của thực tiễn đời sổng kinh doanh đặt ra trên cả ba phương diện:

Thứ nhất, trong hoàn cảnh lịch sử lúc bấy giờ, bên canh các công ty cổ phần

có quy mô lớn trong xã hội, xuất hiện nhu cầu đầu tư vừa và nhỏ Mô hình công

ty cổ phần với quy chế pháp lý phức tạp và khắt khe tỏ ra không thích hợp với khuynh hướng đầu tư vừa và nhỏ, ít thành viên và nhất là các thành viên thường biết rõ về nhau, tin cậy lẫn nhau

Thứ hai, trong kinh doanh các thương gia vừa muốn tận dụng khả năng “đối

vốn” của công ty cổ phần đồng thời không muốn chịu những quy chế pháp lý khắt khe của công ty cổ phần Họ muốn có một mô hình công ty mới giải quyết được mâu thuẫn đó

Thứ ba, các thành viên công ty không muốn chịu trách nhiệm vô hạn như

đối với công ty hợp danh hay doanh nghiệp tư nhân

Công ty TNHH ra đời đáp ứng được 4 yêu cầu: quy mô nhỏ, sổ lượng thành viên ít, quy chế pháp lý đơn giản và chịu trách nhiệm hữu hạn Công ty TNHH là một dạng của công ty đối vốn Công ty TNHH có tư cách pháp nhân, các thành viên công ty chỉ chịu trách nhiệm về mọi khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn cam kết góp vào công ty.

LDN 2005 không đưa ra định nghĩa chung về công ty TNHH mà đưa ra khái niệm cụ thể của các loại hình công ty Cụ thể, Điều 38 LDN (2005) quy

định: “Công ty TNHH 2 thành viên trở lên là doanh nghiệp, trong đó thành viên

có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng thành viên không vượt quả 50; thành viên chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn cam kết góp vào của doanh nghiệp Điều 63 LDN

(2005) quy định: “Công ty TNHH 1 thành viên là doanh nghiệp do một tổ chức

hoặc cá nhân làm chủ sở hữu (gọi là chủ sở hữu công ty) Chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi sổ vốn điều lệ của công ty

1.1.2 Đặc điểm của công ty TNH H

Thứ nhất: Công ty TNHH là pháp nhân độc lập.

Công ty TNHH có tư cách pháp nhân, tức là đáp ứng đầy đủ các điều kiện quy định tại Điều 84 BLDS (2005) Như vậy, công ty độc lập và tách bạch với các chủ thể tạo lập ra công ty Theo quan niệm chung của các luật gia nhiều nước, công ty được coi là có tư cách pháp nhân ngay sau khi hoàn tất thủ tục thành lập mà không phụ thuộc vào việc công ty đó đã được công bố hay chưa Việc đăng báo bố cáo thành lập chỉ đơn thuần là việc doanh nghiệp thông báo cho công chúng biết mà thôi

LDN (2005) quy định cụ thể thời điểm phát sinh tư cách pháp nhân của công ty nói chung và CTTNHH nói riêng là thời điểm được cấp GCNĐKKD:

“Công ty TNHH một thành viên, Công ty TNHH hai thành viên trở lên có tư cách pháp nhân kê từ n%ùy được cáp Giâv chứng nhận đăng ký kinh doanh".

công ty phải ghi rõ vốn ban đầu nhằm đảm bảo an toàn cho chủ nợ và cho những người có liên quan.

Thứ năm: Phần vốn góp của thành viên khó chuyển nhượng ra bên ngoài

Phù họp với cơ cấu vốn “đóng” của công ty TNHH, pháp luật về công ty TNHH ở nhiều quốc gia trên thế giới đều có những hạn chế nhất định đối với việc chuyển nhượng phần vốn góp của thành viên công ty Đây là đặc điểm nổi bật của công ty TNHH cho phép phân biệt công ty TNHH với công ty cổ phần Neu cổ đông công ty cổ phần được tự do chuyển nhượng cổ phần thì thành viên của công ty TNHH phải thực hiện việc chuyển nhượng vốn của mình theo những điều kiện nhất định Bởi như đã phân tích ở trên, các thành viên của công ty TNHH thường là những người quen biết, tin cậy nhau, vì vậy nếu các thành viên được tự do chuyển nhượng phần vốn góp cho người khác, có khả năng công ty

sẽ tiếp nhận những thành viên mới hoàn toàn xa lạ, không quen biết.Vì vậy, LDN (2005) đã có những quy định nhằm hạn chế việc tự do chuyển nhượng vốn cho người ngoài Chẳng hạn như thành viên muốn chuyển nhượng phải ưu tiên chào bán phần vốn của mình cho các thành viên công ty, nếu các thành viên còn lại không mua hoặc mua không hết mới có thể bán cho người ngoài Đây cũng là đặc điểm thể hiện tính khép kín của loại hình công ty này

Thứ sáu: Công ty không được phát hành cổ phiếu ra công chúng để công

khai huy động vốn

Bản chất của loại công ty TNHH mang tính “đóng” chứ không “mở” như công ty cổ phần Đặc tính này có liên quan chặt chẽ đến việc huy động vốn từ công chúng của CTTNHH so với công ty cổ phần Các loại công ty TNHH thường không được quyền huy động vốn thông qua phát hành chứng khoán ra công chúng một cách công khai Tính khép kín, tính “đóng” của loại công ty này không cho phép phát hành cổ phiếu vì phát hành cổ phiếu là huy động thêm vốn điều lệ, người mua nó sẽ trở thành chủ sở hữu, trở thành thành viên của công ty Tuy nhiên để tạo điều kiện cho các nhà đầu tư, pháp luật Việt Nam cho phép phát hành trái phiếu đế huy động vốn

Việc thành lập công ty TNHH phải tiến hành tại Sở Kế hoạch và Đầu tư tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi công ty đặt trụ sở chính.

Thứ hai: Thành viên CT thường không nhiều và thường quen biết nhau.

Các nhà làm luật thường không chấp nhận mô hình công ty này có số lượng thành viên quá lớn (tối đa không quá 50 thành viên) Bên cạnh đó, các thành viên công ty thường có mối quan hệ với nhau về nhân thân: có thể là người trong dòng họ, gia đình hay bạn bè thân thiết Tính chất của các mối quan hệ này gần giống như của công ty đối nhân Công ty TNHH được các nhà đầu tư Việt Nam

ưu tiên lựa chọn vì bên cạnh những ưu điểm là chế độ chịu TNHH, phù họp với năng lực tài chính, loại hình công ty này còn phù hợp với tâm lý các nhà đầu tư Việt Nam là muốn họp tác kinh doanh dựa ừên mối quan hệ ạụen biết

Thứ ba: Chế độ chịu TNHH của công ty và thành viên công ty

Công ty TNHH chịu tĩách rĩihiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản

khác trong phạm vi sô vỏn điêu lẽxủa công ty Vôn điêu lệ của công ty TNHH là

số vốn do các thành viên góp và ghi vào Điều lệ công ty v ố n góp vào công ty

có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty

Các thành viên của công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa

vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn cam kết góp vào công ty Như vậy, trong công ty TNHH có sự tách bạch giữa tài sản của công ty và tài sản của thành viên công ty Nguyên tắc phân tách tài sản được áp dụng trong mọi quan

hệ tài sản, nợ nần và trách nhiệm của công ty Đây là đặc điểm cho phép phân biệt công ty TNHH với doanh nghiệp tư nhân

T hứ tư: v ố n điều lệ không được chia thành các phần bằng nhau, mỗi thành

viên có thế góp ít, nhiều khác nhau

Vốn điều lệ là số vốn do các thành viên góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào điều lệ công ty Nguyên tẳc trong điều lệ

Ngoài những đặc điểm chung về công ty TNHH đã nêu ở trên, đối với từng loại hình công ty TNHH cụ thể còn có những đặc trưng riêng: đổi với công ty TNHH 2 thành viên trở lên, thành viên của công ty có thể là tổ chức hoặc cá nhân, số lượng thành viên tối thiểu là 2 và tối đa không vượt quá 50; đối với công ty TNHH 1 thành viên, thành viên công ty là một cá nhân hoặc một tổ chức, thành viên duy nhất này là chủ sở hữu công ty.

1.1.3 Vai trò của công ty TNH H

Công ty TNHH đóng vai trò quan trọng trong sự phát triển của nền kinh tế Công ty TNHH góp phần làm sinh động thêm môi trường kinh doanh, đa dạng hóa các loại hình doanh nghiệp, huy động thêm một nguồn vốn cho sự phát triển kinh tế, đảm bảo quyền tự do kinh doanh, tăng thêm sự lựa chọn cho các chủ đầu

tư nhằm nâng cao tính cạnh tranh, năng động của các thành phần kinh tế

Cũng như các loại hình doanh nghiệp khác, công ty TNHH tạo công ăn việc làm cho người lao động, sản xuất ra của cải vật chất, hàng hóa dịch vụ cho toàn

xã hội, tăng kim ngạch xuất nhập khẩu, sử dụng có hiệu quả các nguồn lực của đất nước, đóng góp cho ngân sách Nhà nước, đem lại lợi ích cho các nhà đầu tư.Ngoại trừ công ty TNHH một thành viên do tổ chức thành lập, còn lại đa số công ty TNHH ở Việt Nam là doanh nghiệp nhỏ và vừa Do vậy, khả năng kiểm soát doanh nghiệp sẽ tốt hơn, giảm thiểu rủi ro khi phần lớn lãnh đạo doanh nghiệp Việt Nam chưa được trải nghiệm nhiều tại các doanh nghiệp có quy mô lớn

Công ty TNHH chủ yếu là doanh nghiệp nhỏ và vừa, vốn đầu tư ban đầu ít, khả năng thu hồi vốn nhanh nên nhiều người thành lập và điều hành được Đặc biệt, loại hình công ty này linh hoạt trước những thay đổi của thị trường (thay đổi ngành nghề kinh doanh, thu hẹp hoặc mở rộng quy mô hoạt động ), cơ cấu

tổ chức gọn nhẹ và linh hoạt, các quyết định thực hiện nhanh, công tác kiểm tra, kiểm soát và điều hành trực tiếp qua đó góp phần tiết kiệm được chi phí quản

lý doanh nghiệp, tăng hiệu quả hoạt động

Công ty TNHH được nhiều nhà đầu tư Việt Nam ưu tiên lựa chọn bởi lẽ các nhà đầu tư Việt Nam thường có nguồn vốn hạn chế nhưng không muốn chia sẻ nhiều quyền kiểm soát và lợi ích doanh nghiệp nên đã lựa chọn thành lập công ty TNHH cùng với những người trong gia định hoặc có mối quan hệ quen biết để họp tác kinh doanh, vừa để phù họp với năng lực tài chính hiện có, vừa không phải chia sẻ nhiều quyền kiểm soát doanh nghiệp, vừa chỉ phải chịu trách nhiệm hữu hạn theo quy định của pháp luât.

Có thể nói công ty TNHH không chỉ góp phần vào sự phát triển bền vững

về mặt kinh tế mà còn góp phần đến sự lành mạnh hóa các vấn đề xã hội, giải quyết hiệu quả các vấn đề xóa đói, giảm nghèo, tạo công ăn việc làm, đảm bảo

* Giai đoạn trước năm 1986' sau khi đánh đổ thực dân, phong kiến ở miền

Bắc năm 1954 và thống nhất đất nước năm 1975, chúng ta bắt tay vào xây dựng đất nước, tiến hành công cuộc cải tạo xã hội chủ nghĩa Với sự giúp đỡ của các nước xã hội chủ nghĩa và bạn bè thế giới, chúng ta đã tiến hành công nghiệp hóa, tạo tiền đề vật chất và kỹ thuật của chủ nghĩa xã hội, phát triển lực lượng sản xuất làm cơ sở hoàn thiện quan hệ sản xuất mới Tuy nhiên, nền kinh tế nước ta trong giai đoạn này là nền kinh tế kế hoạch tập trung với hai thành phần kinh tế chủ yếu là kinh tế quốc doanh và kinh tế tập thể Khu vực kinh tế tư nhân không những không được thừa nhận mà còn là đổi tượng cần cải tạo Vì chỉ có hai thành phần kinh tể nên kinh tế Việt Nam giai đoạn này tính cạnh tranh giữa các chủ thể kinh doanh không cao Do vậy, sản xuất chậm phát triển, nền kinh tể không ôn định, đất nước rơi vào tình trạng khủng hoảng

* Giai đoạn từ năm 1986 đến nay: Trước yêu cầu của thực tế xã hội và

những đòi hỏi của cuộc sống, Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI (1986) đã đề ra đường lối đổi mới toàn diện nhằm phát triển kinh tế đất nước Chủ trương của Đảng dựa trên tư tưởng của chủ nghĩa Mác - Lê Nin, rằng trong lịch sử phát triển kinh tế - xã hội hiếm có một nền kinh tế thuần nhất Thông thường, trong một chế độ kinh tế - xã hội đương thời vẫn tồn tại những tàn dư của phương thức sản xuất trước và chứa đựng những mầm mổng của phương thức sản xuất kế sau Đảng ta đã vận dụng quan điểm của Lê Nin coi nền kinh tế có cơ cấu nhiều

thành phần là một đặc trưng của thời kỳ quá độ, và chỉ ra rằng: “Ở nước ta các

thành phần kỉnh tế đỏ là: Kinh tế xã hội chủ nghĩa bao gồm khu vực quốc doanh

và khu vực tập thể, cùng với bộ phận kỉnh tế gia đình gắn liền với thành phần

đó Các thành phần kỉnh tế khác gồm: Kinh tế tiểu chủ sản xuất hàng hóa, kinh

tế tư nhân, kinh tế tư bản Nhà nước ”[11, tr.47] Sự đổi mới tư duy kinh tế của

Đảng với việc thừa nhận nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần là cơ sở tạo ra động lực mạnh mẽ thúc đẩy sản xuất hàng hóa và kinh tế hàng hóa phát triển

Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VII, tiếp tục khẳng định đổi mới toàn diện

và sâu sắc các mặt của đời sống kinh tế - xã hội, thực hiện nhất quán chính sách

kinh tế nhiều thành phần theo định hướng xã hội chủ nghĩa “Các doanh nghiệp

không phân biệt quan hệ sở hữu, đều tự chủ kinh doanh, hợp tác và cạnh tranh với nhau, bình đẳng trước pháp luậF[ 12, tr.l 15-116].

Đỉnh cao về quyết tâm đổi mới của Đảng và Nhà nước thể hiện trong việc sửa đổi Hiến pháp (1992) Điều 21 Hiến pháp (1992) đã xác nhận 5 thành phần kinh tế, trong đó thành phần kinh tế tư nhân được Nhà nước bảo đảm những điều

kiện phát triển thuận lợi: “Kinh tế cả thể, kinh thế tư bản tư nhân được lựa chọn

hình thức tố chức sản xuất, được thành lập doanh nghiệp không bị hạn chế về quy mô hoạt động trong những ngành nghề có lợi cho quốc kế dân sinh”[ 16,

tr.5] Những quy định trên của Hiến pháp (1992) đã khẳng định địa vị pháp lý

của các thành phần kinh tế Vai trò và cơ chế hoạt động của các thành phần kinh

tế Nhà nước, tập thể và tư nhân có những thay đối đáng kế, trong đó vai trò chủ

đạo vẫn thuộc về thành phần kinh tế quốc doanh Các thành phần kinh tế tồn tại

và phát triển theo nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật

Chủ trương phát triển nền kinh tế nhiều thành phần định hướng xã hội chủ nghĩa được Đảng thống nhất, quán triệt và xuyên suốt trong các kỳ Đại hội lần thứ VI, VII, VIII, IX Đặc biệt, trong điều kiện nền kinh tế nước ta hội nhập sâu rộng vào nền kinh tế thể giới, đòi hỏi phải tiếp tục đổi mới tư duy, đổi mới chính sách - thể chế Do vậy, trong Kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội năm 2006 -

2010, Đảng ta đã chỉ rõ “Một trong những tư tưởng chính sách xuyên sụốt trong

kế hoạch là: (i) Phải coi doanh nghiệp là đội quân chủ lực trong phát triển kinh tế

và hội nhập, (ii) Xây dựng cộng đồng doanh nghiệp Việt Nam lớn mạnh chính là một thành tố quan trọng bậc nhất của chiến lược phát triển kinh tể - xã hội 5 năm 2006-2010, và (iii) Coi nhiệm vụ quan trọng hàng đầu của kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội là tạo môi trường và điều kiện thuận lợi cho sự ra đời và hoạt động có hiệu quả, có trật tự, kỷ cương của các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế”

Như vậy, Đảng và Nhà nước ta đã có những chính sách, pháp luật cho phép

và tạo điều kiện cho các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần thành lập, hoạt động và phát triển, trong đó có công ty TNHH Đồng thời, để quản lý hoạt động của công ty TNHH, Nhà nước ta đã ban hành văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh từng lĩnh vực hoạt động của doanh nghiệp như: Luật Công ty (1990), LDN (1999), LDN (2005); NĐ102/2010/NĐ-CP; NĐ 43/2010/NĐ-CP, Thông tư số 14/2010/TT-BKH ngày 04/6/2010 của Bộ kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn một sổ nội dung về hồ sơ, trình tự, thủ tục đăng kí doanh nghiệp theo quy định tại NĐ 43/2010/NĐ-CP (TT 14/2010/TT-BKH)

1.2.2 Cơ sở thực tiễn

LDN 2005 ra đời là một khâu đột phá thúc đẩy sự phát triển vượt bậc của doanh nghiêp nói chung và công TNHH nói riêng Tính đến năm 2011, Việt Nam có 77.699 doanh nghiệp, trong đó DNTN: 5.759; công ty TNHH: 54.658: công ty CP: 17 282, công ty hợp danh: 0 [9, tr.3]

Như vậy, trong những năm gần đây số lượng công ty TNHH được thành lập qua các năm có chiều hướng gia tăng nhanh chóng, số lượng công ty TNHH năm 2006 so với năm 2005 tăng gần 17 %, năm 2008 so với năm 2005 tăng 46

%, năm 2011 so với năm 2005 tăng gần 64 % [9, tr.3].

Trong những năm qua, công ty TNHH đã có những đóng góp quan trọng trong việc hoàn thành các mục tiêu và nhiệm vụ kinh tế - xã hội của đất nước, góp phần tăng trưởng kinh tế, thu hút lao động, giải quyết việc làm, tăng thu nhập cho người lao động, giảm tỷ lệ thất nghiệp của lực lượng lao động trong độ tuổi ở khu vực thành thị, đóng góp tích cực vào phát triển kinh tế và cải thiện đời sống nhân dân, góp phần giữ vững ổn định chính trị - xã hội đất nước Đặc biệt,

5 năm qua, số lượng CTTNHH tăng nhanh chóng, bổ sung hàng chục nghìn chỗ làm mới, xu hướng và chất lượng kinh doanh của các CTTNHH được cải thiện đáng kể Nhờ đó, CTTNHH đã từng bước khẳng định vai trò, vị trí của mình trong công cuộc phát triển kinh tế đất nước

Bên cạnh những ưu điểm của loại hình công ty TNH còn có những điểm hạn chế như: đa phần công ty TNHH là loại hình doanh nghiệp nhỏ và vừa (trừ công ty TNNHH một thành viên là Nhà nước) quy mô nhỏ, vốn ít, hoạt động phân tán; phần lớn các công ty TNHH có trình độ khoa học công nghệ, trang thiết bị kỹ thuật lạc hậu, tay nghề công nhân thấp Do đó chất lượng sản phẩm hàng hóa chưa cao, sức cạnh tranh yếu, mức độ đầu tư đổi mới công nghệ thấp

so với yêu cầu phát triển, quản lý nội bộ yếu, chủ yếu dựa vào kinh nghiệm cá nhân của chủ doanh nghiệp Quản lý tài chính ở một số công ty TNHH chưa minh bạch, sổ liệu báo cáo chưa phản ánh đúng thực trạng tài chính của doanh nghiệp Việc đăng ký thuế, kê khai thuế, nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác còn lúng túng Một số công ty trình độ hiểu biết pháp luật về quản lý của lãnh đạo doanh nghiệp còn hạn chế, nhận thức và ý thức chấp hành còn yếu,

có hiện tượng đăng ký kinh doanh nhưng không hoạt động

Tóm lại, nhận thức được tầm quan trọng của doanh nghiệp nói chung vả công ty TNHH nói riêng trong sự phát triển kinh tế - xã hội đất nước cũng như

thúc đẩy tiến trình hội nhập, toàn cầu hóa, Đảng và Nhà nước ta đã ban hành các chủ trương, đường lối cũng như văn bản pháp luật tạo điều kiện cho doanh nghiệp hoạt động, tạo môi trường đầu tư, kinh doanh thông thoáng, tạo bước đột phá về cải cách hành chính, khẳng định tính nhất quán, thống nhất, minh bạch và bình đẳng giữa các thành phần kinh tế trong khuôn khổ pháp luật Bằng việc đơn giản hóa thủ tục thành lập doanh nghiệp, bãi bỏ hàng trăm giấy phép và sửa đổi, thay thế những quy định pháp luật không còn phù họp, bước đầu đã tạo một sân chơi bình đẳng, không phân biệt đối xử giữa các loại hình doanh nghiệp, chuyển phương thức quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp từ “tiền kiểm” sang “hậu kiểm”, chuyển đổi phương thức đăng ký kinh doanh từ xét duyệt, cấp phát sang phục vụ, hỗ trợ và hướng dẫn Tuy nhiên, bên cạnh những ưu điểm, vẫn còn bộc

lộ những hạn chế như thiếu chính sách cụ thể để khuyến khích các doanh nghiệp đầu tư, phát triển theo định hướng của Nhà nước Đối với pháp luật, còn nhiều văn bản mang tính luật khung, thiếu những văn bản dưới luật để cụ thể hóa việc

tổ chức thực hiện pháp luật, sự chồng chéo giữa quy định của LDN (2005) với cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO về tỷ lệ biểu quyết áp dụng để thông qua quyết định của HĐTV; một số quy định chưa cụ thể, chưa rõ ràng gây khó khăn, vướng mắc trong quá trình thực hiện như: tỷ lệ biểu quyết, phân chia lợi nhuận, phân chia tài sản còn lại của công ty tương ứng với phần vốn thực góp hay phần vốn cam kết góp vào công ty; thủ tục thành lập công ty vẫn còn rườm

rà, tốn kém thời gian, công sức vì doanh nghiệp vừa phải làm thủ tục đăng ký doánh nghiệp tại cơ quan đăng ký doanh nghiệp, sau đó phải tiến hành thêm một thủ tục tại cơ quan công an để lấy con dấu và Giấy chứng nhận đăng ký mẫu dấu; chưa có văn bản hướng dẫn việc định giá cụ thể đối với một số tài sản được

sử dụng vào việc góp vốn đặc thù như quyền sở hữu trí tuệ; quy định về trách nhiệm liên đới của người đại diện theo pháp luật khi tài sản góp vốn được định cao hơn so giá trị thực tế; quy định về chuyển nhượng phần vốn góp còn chưa hợp lý

Những hạn chế, bất cập trong quy định của pháp luật đã ảnh hưởng không nhỏ đến hoạt động của công ty TNHH Vì vậy, việc hoàn thiện các quy định của pháp luật về công ty TNHH ở Việt Nam tạo cơ sở pháp lý, môi trường thuận lợi cho công ty TNHH phát triển là một yêu cầu bức thiết, đáp ứng yêu cầu khách quan của đời sống xã hội.

1.3 Khái quát pháp luật Việt Nam về công ty TNHH

1.3.1 Giai đoạn trước thời kỳ đỗi mới

Ở Việt Nam, Luật Công ty ra đời muộn và chậm phát triển Mặc dù hoạt động thương mại đã có từ lâu nhưng trong lịch sử hoạt động thương mại chủ yểu điều chỉnh bằng thông lệ thương mại Do Việt Nam là thuộc địa của Pháp nên có thời kỳ Luật Thương mại Pháp được áp dụng vào từng vùng lãnh thổ khác nhau Luật lệ công ty được qụy định lần đầu tại Việt Nam trong Dân luật thi hành tại các tòa Nam án - Bắc kỳ năm 1931, trong đó có nói về hội buôn, tuy nhiên đạo luật này không quy định về công ty TNHH

Sau năm 1954, tình hình chính trị - xã hội Việt Nam đã có những biến chuyển to lớn Đất nước bị chia cắt thành hai miền khác nhau về chính trị và kinh tế do vậy, các loại hình, tính chất của các doanh nghiệp ở hai miền cũng khác nhau Ở miền Bắc bắt đầu xây dựng nền kinh tế kế hoạch tập trung với hai thành phần kinh tế chủ yếu là quốc doanh và tập thể, vì thế công ty không tồn tại

và cũng không có luật công ty Ở miền Nam, chính quyền Sài Gòn ban hành Bộ luật Thương mại Việt Nam Cộng hòa năm 1972 có quy định về hội TNHH gần giống với các đặc trưng của công ty TNHH Sau khi thống nhất đất nước, từ năm

1979 đến năm 1986, trên lãnh thổ Việt Nam thống nhất chỉ có các doanh nghiệp quốc doanh, cơ sở sản xuất tập thể và các loại họp tác xã, các loại doanh nghiệp

có nguồn gốc sở hữu tư nhân hầu như không tồn tại

Pháp luật về doanh nghiệp trước thời kỳ đổi mới chưa thành một hệ thống

mà chỉ tồn tại một số văn bản đơn lẻ, tách biệt nhau, thiếu thống nhất và đồng

bộ Sô lượng luật, pháp lệnh trong lĩnh vực kinh tế, trong đó có pháp luật về doanh nghiêp được ban hành rất hạn chế Điều đáng lưu ý là các văn bản pháp

luật được ban hành trong thời kỳ này chủ yếu tập trung vào việc thể chế hóa chủ trương của Đảng và Nhà nước về việc xóa bỏ chế độ tư hữu tư nhân về tư liệu sản xuất, thực hiện chính sách cải tạo xã hội chủ nghĩa, tiến hành công hữu hóa

tư liệu sản xuất dưới hình thức sở hữu toàn dân và sở hữu tập thể; mối quan hệ kinh tế được pháp luật điều chỉnh tập trung vào quan hệ giữa các tổ chức kinh tế với Nhà nước

1.3.2 Giai đoạn sau thời kỳ đổi mới

Đại hội lần thứ VI Đảng Cộng sản Việt Nam năm 1986 thật sự là một bước ngoặt Đại hội Đảng VI đã chủ trương phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, thừa nhận sự tồn tại lâu dài của các hình thức sở hữu, thay đổi quan điểm về kinh tế tư nhân từ kỳ thị chuyển sang coi trọng Chủ trương này đã tạo

cơ sở thuận lợi cho hàng loạt cơ sở sản xuất tư nhân, cá nhân, hộ gia đình kinh doanh dịch vụ, công nghiệp, thương mại ra đời và phát triển

Ngày 21/12/1990, Quốc hội khóa VIII đã thông qua đạo luật quan trọng là Luật Công ty Luật Công ty (1990) ra đời đã tạo cơ sở pháp lý cho các loại hình doanh nghiệp ngoài quốc doanh phát triển, trong đó có loại hình công ty TNHH

và là mốc quan trọng có ý nghĩa quyết định trong quá trình đổi mới kinh tế, chuyển sang nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, vận hành theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng XHCN Các quy định về công ty TNHH trong Luật Công ty (1990) đã góp phần động viên, khuyến khích các nhà đầu tư có quy mô nhỏ và vừa yên tâm bỏ vốn đầu tư, bước đầu phát huy được tiềm năng của các thành phần kinh tế ngoài quốc doanh Tuy nhiên, Luật Công ty (1990) chỉ mới ghi nhận loại hình công ty TNHH 2 thành viên trở lên, chưa ghi nhận công ty TNHH 1 thành viên Bởi vì ở giai đoạn này, công ty vẫn được hiểu theo nghĩa truyền thống là sự liên kết của nhiều người thể hiện qua việc góp vốn; sự liên kết thông qua một sự kiện pháp lý và nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận Như vậy, trong ba điều kiện trên, công ty TNHH 1 thành viên không thỏa mãn hai điều kiện, bởi các nhà làm luật cho rằng một tổ chức hay

một cá nhân không thể liên kết hay ký kết họp đồng với chính bản thân mình, bởi vậy công ty TNHH 1 thành viên ở giai đoạn này chưa được thừa nhận.

Tuy nhiên cùng với quá trình phát triển của nền kinh tế thị trường, một số quy định của Luật Công ty (1990) không còn phù họp với tình hinh mới, chưa đáp ứng được sự phát triển đa dạng của các thành phần kinh tế như về thủ tục xin phép thành lập, thủ tục đăng ký kinh doanh; về quản lý Nhà nước Bên cạnh

đó, có những vấn đề mới về phạm vi, quy mô, lĩnh vực hoạt động, hình thức tổ chức cũng như về quyền, nghĩa vụ của công ty TNHH phát sinh trong cơ chế quản lý kinh tế mới chưa được Luật Công ty điều chỉnh Điều đáng nói là do Luật Công ty được ban hành tà năm 1990 nên chưa thể chế hóa các quy định của Hiến pháp (1992) về đổi mới kinh tế

LDN (1999) ban hành đã mở rộng phạm vi theo hướng bám sát vậo thực tiễn kinh doanh, tạo thuận lợi cho hoạt động của các doanh nghiệp thông qua việc mở rộng loại hình doanh nghiệp Đến LDN (1999), quan niệm về công ty TNHH đã có sự thay đổi LDN (1999) đã ghi nhận loại hình công ty TNHH 2 thành viên trở lên và công ty TNHH 1 thành viên do tổ chức là chủ sở hữu (Khoản 1, Điều 46) Tuy nhiên, LDN (1999) chưa ghi nhận loại hình công ty TNHH 1 thành viên do cá nhân làm chủ

Sở dĩ pháp luật Việt Nam lúc bấy giờ chỉ thừa nhận công ty TNHH 1 thành viên là tổ chức, không thừa nhận công ty TNHH 1 thành viên là cá nhân, bởi vì theo quan niệm của các nhà làm luật Việt Nam sự tách bạch giữa tài sản công ty

và tài sản của thành viên công ty là đặc điểm quan trọng thể hiện chế độ chịu trách nhiệm hữu hạn Trong khi đó, nếu thành viên công ty là cá nhân thì rất khó tách bạch đâu là tài sản công ty, đâu là tài sản cá nhân Mặt khác, trong suốt quá trình hoạt động của công ty sẽ dễ có sự chuyển dịch giữa tài sản cá nhân (chủ sở hữu công ty) với tài sản công ty Hơn nữa, ở thời điểm này các nhà làm luật thấy không cần thiết phải thừa nhận loại hình công ty TNHH 1 thành viên là cá nhân

vì trên thực tế khi một cá nhân muốn tham gia vào thị trường kinh doanh thì đã

có loại hình doanh nghiêp tư nhân

Tuy nhiên, trên thực tế đã xuất hiện công ty TNHH 1 thành viên do một cá nhân làm chủ Công ty TNHH 1 thành viên ra đời là hệ quả pháp lý đặc biệt của quá trình phát triển các công ty TNHH, khi toàn bộ tài sản của công ty TNHH nhiều thành viên (vì những lý do khác nhau) đã chuyển vào tay một thành viên duy nhất Mặt khác, LDN (1999) cũng đã gián tiếp thừa nhận mô hình công ty TNHH 1 thành viên do một cá nhân làm chủ sở hữu công ty LDN (1999) quy định công ty phải giải thể nếu không còn đủ sổ lượng thành viên tối thiểu theo luật định trong thời hạn sáu tháng liên tục Sáu tháng là khoảng thời gian khá dài

để công ty có thể thực hiện rất nhiều hoạt đông kinh doanh, thực hiện các giao dịch làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ khác nhau giữa công ty với người lao động, giữa công ty với các chủ nợ hay những người có liên quan Như vậy công

ty từ chỗ có nhiều chủ sở hữu đã trở thành công ty chỉ có một chủ, từ chỗ có nhiều thành viên đã trở thành công ty chỉ có một thành viên

LDN (1999) đã mở rộng phạm vi điều chỉnh về công ty TNHH so với Luật Công ty (1990) (ghi nhận thêm loại hình công ty TNHH 1 thành viên là tổ chức)

đã tạo cơ sở pháp lý và môi trường kinh doanh bình đẳng, lành mạnh cho các nhà đầu tư Tuy nhiên, trong quá trình áp dụng luật cũng đã vấp phải không ít khó khăn, vướng mắc Việc ban hành chậm trễ các văn bản hướng dẫn thi hành LDN

về công ty TNHH, các quy định của pháp luật về công ty TNHH nhìn chung còn ít

ỏi, chưa đủ để tạo thành cơ sở pháp lý cần thiết đảm bảo cho công ty TNHH có thể đi vào hoạt động một cách có hiệu quả, còn nhiều vấn đề liên quan đến hoạt động của công ty TNHH chưa được quy đinh trong pháp luật hiện hành

LDN (2005) ban hành thay thế LDN (1999) đã mang đến những quy định mới mẻ, tạo môi trường kinh doanh bình đẳng, phù họp với ý chí và nguyện vọng của nhà đầu tư Nếu trước đây, công ty TNHH 1 thành viên là cá nhân không được thừa nhận chính thức thì đến LDN (2005) vấn đề này đã được thừa nhận rõ ràng với đầy đủ tư cách pháp nhân, bình đẳng với các thành phần kinh tể khác

Việc thừa nhận công ty TNHH 1 thành viên là cá nhân đảm bảo quyền tự do kinh doanh của mỗi người và có ý nghĩa quan trọng đối với sự phát triển kinh tế

- xã hội của nước ta hiện nay Hơn nữa, mô hình công ty TNHH 1 thành viên là

cá nhân đã được pháp luật nhiều nước trên thế giới công nhận và thử nghiệm Ở Việt Nam, những tiền lệ cho mô hình này cũng đã tồn tại và được pháp luật quy định Ví dụ: Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam quy định về doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài là đơn vị kinh doanh hoàn toàn thuộc quyền sở hữu của cá nhân nước ngoài, do họ thành lập, tự quản lý, tự chịu trách nhiệm về kết quả kinh doanh Mô hình này tồn tại dưới hình thức công ty TNHH và là một pháp nhân Việt Nam Bởi vậy, không có lý do gì khi pháp luật nước ta thừa nhận tư cách pháp nhân của một cá nhân nước ngoài khi thành lập công ty mà lại không thừa nhận đối với cá nhân là công dân Việt Nam Nếu trong Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, chế độ chịu trách nhiệm hữu hạn cá nhân được coi là một ưu đãi nhằm khuyến khích các nhà đầu tư nước ngoài thì không có lý do gì chúng ta lại ngăn cản các nhà đầu tư trong nước về vấn đề này Do đó, việc LDN (2005) chính thức thừa nhận công ty TNHH 1 thành viên là cá nhân đáp ứng yêu cầu của thực tiễn đời sống, đồng thời hòa nhập với xu hướng chung của pháp luật về công ty trên thế giới

Như vậy, các quy định của pháp luật về công ty TNHH đã thực sự tạo cơ sở pháp lý cho công ty TNHH hoạt động Tuy nhiên, các quy định có phù hợp, đáp ứng được mong mỏi và nguyện vọng của các nhà đầu tư hay không cần phải được trải nghiệm, áp dụng vào thực tiễn Vì vậy, việc nghiên cứu trực trạng áp dụng các quy định pháp luật về công ty TNHH ở Việt Nam là hết sức cần thiết

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VÈ CÔNG TY• • • •

TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN

2.1 Quy định về thành lập công ty TNHH

2.1.1 Đối tượng có quyền thành lập, quản lý công ty TNHH

Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành

lập và quản lý công ty TNHH tại Việt Nam Cụ thể: “ Thành viên của công ty

TNHH có thể là cá nhân bao gồm công dân Việt Nam kể cả chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân hoặc hộ kinh doanh hoặc cá nhân thành viên hợp danh có quyền thành lập, tham gia thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn ” (Khoản 2 Điều 13

N Đ 102/2010/NĐ—CP) hoặc “Tất cả các tổ chức là pháp nhân, bao gồm cả

doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, không phân biệt nơi đăng

ký địa chỉ trụ sở chính và mọi cá nhân không phân biệt nơi cư trú và quốc tịch, đều có quyền thành lập, tham gia thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của LD N (khoản 1 Điều 12 NĐ102/2010/NĐ - CP) Như vậy, pháp luật

Việt Nam đã quy định đối tượng được là thành viên của công ty TNHH khá rộng, đảm bảo quyền tự do kinh doanh của công dân Trước đây Luật Công ty (1990) quy định pháp nhân Việt Nam và công dân Việt Nam mới có quyền thành lập công ty Tổ chức, cá nhân nước ngoài khi đầu tư vào Việt Nam sẽ phải theo quy định của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 với những hạn chế khá lớn về quyền và phạm vi kinh doanh và sự phức tạp về thủ tục hành chính liên quan LDN (1999) đã mở rộng hơn về phạm vi chủ thể có quyền thành lập

và góp vốn vào công ty cho các tổ chức và cá nhân nước ngoài, tuy nhiên “/ổ

chức nước ngoài, người nước ngoài không thường trú tại Việt Nam ” lại thuộc

đối tượng cấm thành lập công ty Như vậy, nếu theo LDN (1999), hầu như người nước ngoài không thể góp vốn, thành lập công ty vì rất hiếm "người nước ngoài thường trú tại Việt Nam" Với quy định của LDN (2005), lần đầu tiên một đạo

luật do Ọuốc hội ban hành đã khắng định "tô chức, cá nhàn Việt Nam, tô chức,

cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam

Như vậy, LDN (2005) đã khẳng định quyền bình đẳng giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài trong việc thành lập, quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo những qui định chung thống nhất

Tuy nhiên, bên cạnh đó một số quy định của pháp luật còn chưa hợp lý như quy định các trường họp không được quyền thành lập, quản lý công ty TNHH

Điểm a khoản 2 Điều 13, điểm a khoản 4 Điều 13 LDN (2005) gây khó hiểu “cơ

quan Nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản của Nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan đơn vị mình Bởi rất khó để xác định thế nào là “thu lợi riêng” để biết cơ quan, đơn vị đó thu lợi riêng Mặt khác, nếu quy định cho những cơ quan, đon vị này được kinh doanh sẽ tạo ra sự bất bĩnh đẳng về vị thế, người dân ở vị thể thấp, còn những người trong cơ quan, đơn vị này hầu hết đều là những người có chức vị.Luật cũng quy định các đối tượng sau không được góp vốn thành lập công

ty TNHH như: “Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy

định của pháp luật về cán bộ, công chức” Tuy nhiên, chiểu theo Điều 18,19,20

Luật Cán bộ, công chức (2008) và Điều 37 Luật phòng chống tham nhũng (sửa

đổi, bổ sung 2007) “những người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ

quan, vợ hoặc chồng của những người đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản

lý nhà nước" Vậy, có thể hiểu là chỉ có người giữ chức vụ đứng đầu, cấp phó và

vợ, chồng của họ mới bị cấm góp vốn thành lập công ty TNHH, còn lại không bị cấm góp vốn

Đồng thời, quy định cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp của LDN (2005) cũng gây khó hiểu ở chỗ “quản lý doanh nghiệp” là phải giữ chức vụ quản lý như GĐ/TGĐ, Chủ tịch HĐTV hay chỉ đơn giản là được quyền tham gia biểu quyết các vấn đề của doanh nghiệp Ví dụ: Năm 2008, ông A (là công chức của một Bộ) mua lại phần vốn góp của ông B tại Công ty TNHH X (là công ty TNHH hai thành viên trở lên, thành lập tháng 4/2007) để trở thành thành viên

tỉnh và đăng kí kinh doanh tại Sở Kế hoạch và Đầu tư tỉnh, nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính Thời gian để cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép thành lập đối với các doanh nghiệp là hai tháng, kể từ ngày nộp đủ hồ sơ hợp lệ; thời gian để đăng kí kinh doanh đối với DNTN là 60 ngày, công ty TNHH là 180 ngày và công ti CP là 360 ngày, kể từ ngày được cấp giấy phép thành lập Đến LDN (1999), thủ tục thành lập doanh nghiệp đã được lược bỏ đi bước xin phép - cấp phép thành lập, chỉ giữ lại bước đăng kí kinh doanh tại Sở Kế hoạch và Đầu

tư cấp tỉnh Thời gian cấp Giấy CNĐKKD chỉ còn 15 ngày, kể từ ngày nhận đủ

hồ sơ hợp lệ; giấy tờ trong hồ sơ đăng kí kinh doanh cũng được giảm nhiều

NĐ 43/2010/NĐ-CP ra đời đã đem đến nhiều quy định tiến bộ về thủ tục đăng ký công ty TNHH Trước đây nhà đầu tư chỉ có một lựa chọn duy nhất là trực tiếp thực hiện ĐKKD tại cơ quan nhà nước, nay nhà đầu tư có thể trực tiếp đăng ký kinh doanh tại văn phòng đăng ký kinh doanh hoặc thông qua trang điện

tử (khoản 4 Điều 25 NĐ 43/2010/NĐ-CP) Đăng ký qua mạng điện tò là một điểm mới của NĐ 43/2010/NĐ-CP, giúp doanh nghiệp và cơ quan đăng ký kinh doanh tiết kiệm được thời gian và chi phí [22, tr.61-62]

Hồ sơ đăng ký kinh doanh của công ty TNHH được quy định tại Điều 18 LDN (2005) và quy định chi tiết tại Điều 20, 21 NĐ 43/2010/NĐ-CP Pháp luật

có những yêu cầu cụ thể đối với từng loại hình công ty TNHH Tuy nhiên, nhìn chung hồ sơ đăng ký kinh doanh của công ty TNHH gồm những nội dung cơ bản sau: (i) Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh, (ii) Dự thảo điều lệ công ty, (iii) Văn bản xác nhận vốn pháp định (đối với doanh nghệp kinh doanh ngành, nghề đòi hỏi phải có vốn pháp định); (iv) Chứng chỉ hành nghề (đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề phải có chứng chỉ hành nghề; (v) Danh sách thành viên, danh sách người đại diện theo ủy quyền, (vi) Bản sao chứng minh thư nhân dân,

hộ chiếu hoặc các giấy tờ chứng thực cá nhân hợp pháp khác đối với các thành viên công ty TNHH

Như vậy, theo quy định của pháp luật Việt Nam, hồ sơ đăng ký doanh nghiệp của công ty TNHH không băt buộc phải có họp đồng thành lập c ô n g ty

công ty này Sau khi mua, ông A không giừ chức vụ Chủ tịch HĐTV) Trường họp này, Ông A có có bị pháp luật cấm mua phần vốn góp của ông B không?Việc ông A mua phần vốn góp của ông B để trở thành thành viên công ty có

bị cấm hay không còn đang gây nhiều tranh cãi vì khái niệm “tham gia quản lý, điều hành” Điểm b Khoản 1 Điều 37 Luật Phòng chống tham nhũng (sửa đổi, bổ

sung 2007) cấm cán bộ, công chức, viên chức có hành vi “thành lập, tham gia

thành lập hoặc tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn Việc ông A mua phần vốn góp của ông B và trở thành thành viên công ty, tức là ông A trở thành thành viên HĐTV Với tư cách là thành viên HĐTV, ông A chắc chắn có quyền tham gia biểu quyết tại HĐTV Mà HĐTV lại

là cơ quan quản lý công ty TNHH 2 thành viên trở lên Như vậy, có ý kiến cho là ông A đã “tham gia quản lý, điềụ hành” Mà hành vi “tham gia quản lý, điều hành” của công chức như ông A đã bởi cấm bởi điểm b Khoản 1 Điều 37 Luật Phòng chống tham nhũng Tuy nhiên, cũng lại có ý kiến cho rằng nếu ông A không giữ chức vụ Chủ tịch HĐTV hoặc GĐ/TGĐ công ty mà chỉ là thành viên thông thường thì ông A không thực hiện hành vi “tham gia quản lý, điều hành”

vì theo khoản 13 Điều 4 LDN (2005) thì người quản lý doanh nghiệp là chủ sở hữu, chủ tịch HĐTV, chủ tịch công ty, GĐ/TGĐ và các chức danh quản lý khác

do Điều lệ công ty quy định, còn thành viên công ty TNHH không phải là người quản lý doanh nghiệp, mà đã không phải là người quản lý doanh nghiệp thì không thể thực hiện hành vi “tham gia quản lý, điều hành” Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là pháp luật chưa có quy định cụ thể cho phép cán bộ, công chức góp vốn vào công ty TNHH chiếm tối đa bao nhiêu phần trăm vốn điều lệ, tránh trường hợp cán bộ, công chức mua lại phần vốn góp chi phổi hay gần như toàn bộ vốn điều lệ công ty (như mua lại đến 99% phần vốn góp)

2.1.2 Thủ tục thành lập công ty TNHH

Trước đây, theo quy định của Luật Công ty (1990) và Luật Doanh nghiệp tư nhân (1990), khi tiến hành thủ tục thành lập doanh nghiệp các nhà kinh doanh phải trải qua hai bước là xin phép thành lập doanh nghiệp tại Ưỷ ban nhân dân

đương, rồi mới được cấp GCNĐKDN mới (Điều 26, 27 LDN 2005; khoản 5 Điều 29 NĐ 43/2010/NĐ-CP) Vì thế, tại một thời điểm nhất định, doanh nghiệp chỉ lưu giữ một bản chính GCNĐKDN GCNĐKDN do vậy không ghi nhận toàn

bộ những thay đổi về pháp lý của doanh nghiệp qua thời gian, mà chỉ là một lát cắt thông tin của doanh nghiệp tại một thời điểm nhất định, mà cụ thể là vào ngày đăng ký thay đổi lần cuối cùng GCNĐKDN đã không xem đời sống doanh nghiệp như một quá trình, có bắt đầu - có thay đổi, do vậy, rất khó kiểm tra lý lịch doanh nghiệp qua thời gian

Ngoài ra, quy định của pháp luật về số lượng thành viên của công ty TNHH

2 thành viên trở lên không vượt quá 50 là chưa hợp lý Thực tế kinh doanh tại Việt Nam thời gian qua cho thấy, phần lớn các công ty TNHH 2 thành viên trở lên đều không có nhiều hơn 30 thành viên Tuy nhiên, pháp luật cũng nên dự liệu trước trường hợp công ty TNHH có quá 50 thành viên Ví dụ: Trong một số trường họp công ty đã có đủ số lượng thành viên tối đa là 5Ọ thành viên nhưng

có một thành viên là ông A bị chết và để lại di sản thừa kế là phần tài sản của mình cho hai người con của ông Như vậy, theo quy định của LDN (2005), hai người con của ông A đương nhiên trở thành thành viên của công ty mà không cần có sự đồng ý của các thành viên còn lại, vậy trong trường hợp này số lượng thành viên của công ty đã vượt quá con số tối đa mà pháp luật cho phép Trong trường họp mà sổ lượng thành viên vượt quá 50 thành viên, pháp luật vẫn chưa

có quy định về phương thức giải quyết

2 2 Quy định về vốn

2.2.1 Vốn điều lệ

Theo quy định tại khoản 6 Điều 4 LDN 2005 “von Điều lệ là số vốn do các

thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào Điều lệ công ty ” Như vậy, vốn điều lệ công ty TNHH có thể là vổn cam

kết góp Trên thực tế đã có nhiều trường họp các doanh nghiệp lợi dụng việc được phép cam kết góp để lừa bên thứ ba tạo ra một nguồn vốn rất lón nhưng không có thực (vốn ảo) đe đảm bảo cho hoạt động của mình Ý tưởng lừa đảo

của các thành viên mà chỉ cần có dự thảo điều lệ Tuy nhiên, điều lệ công ty chỉ chính thức tồn tại khi công ty được thành lập Trong khi đó, họp đồng thành lập công ty là cơ sở thỏa thuận của các bên trước khi thành lập công ty Nội dung của hợp đồng thành lập công ty thường là những thỏa thuận về cam kết góp vốn,

cơ cấu tổ chức quản lý công ty, trách nhiệm của các chủ thể trong quá trình thành lập công ty, vấn đề phân chia rủi ro trong trường họp công ty không được cấp GCNĐKKD Pháp luật hiện nay chưa đề cao vai trò của họp đồng thành lập công ty, chưa quy định họp đồng thành lập công ty là một trong những căn cứ pháp lý để giải quyết tranh chấp khi cần thiết

Một điểm mới cơ bản của NĐ 43/2010/NĐ-CP đó là mỗi doanh nghiệp được cấp một mã số duy nhất gọi là mã số doanh nghiệp Mã số này đồng thời là

mã số đăng ký kinh doanh và mã số thuế doanh nghiệp Mã số doanh nghiệp tồn tại trong suốt quá trình hoạt động của doanh nghiệp và không được cấp lại cho tổ chức, cá nhân khác Mã số doanh nghiệp được dùng để kê khai nộp thuế cho tất

cả các loại thuế, kể cả doanh nghiệp kinh doanh nhiều ngành nghề khác nhau hoặc hoạt động sản xuất, kinh doanh tại các địa bàn khác nhau Quy định mới này mang lại ưu điểm là tạo ra sự quản lý thống nhất, chặt chẽ, và thuận lợi của các cơ quan Nhà nước đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp nói chung

và công ty TNHH nói riêng kể từ thời điểm mới thành lập vì các mã số quản lý các lĩnh vực khác nhau của một công ty giờ chỉ dựa trên một mã số duy nhất.Tuy nhiên, bên cạnh những ưu điểm, thủ tục đăng ký doanh nghiệp theo quy định của NĐ 43/2010/NĐ-CP vẫn còn một số hạn chế Tuy pháp luật đã tạo điều kiện để việc đăng ký doanh nghiệp tại cơ quan đăng ký doanh nghiệp diễn

ra một cách nhanh nhất nhưng sau khi được cấp GCNĐKDN, công ty TNHH vẫn phải tiến hành thủ tục tại cơ quan công an để lấy con dấu và Giấy chứng nhận đăng ký mẫu dấu Do đó, thời gian hoàn thành việc thành lập công ty TNHH vẫn không nhanh chóng Mặt khác, theo quy định của pháp luật, sau khi công ty được cấp GCNĐKDN, nếu muốn thay đổi nội dung đăne, ký, doanh nghiệp phải nộp lại GCNĐKDN cũ hoặc GCNĐKKD cũ hoặc giấy tờ khác tương

này xuất phát từ sự sơ hở của luật, người ta luôn nghĩ rằng công ty TNHH được khai vốn thoải mái, không hạn chế NĐ 102/2010/NĐ-CP tuy tiến bộ hơn so với Nghị định 139/2007/NĐ-CP quy định về thời hạn góp vốn (không quá 36 tháng,

kể tò ngày được cấp GCNĐKDN) nhưng thiết nghĩ thời hạn đó quá dài bởi công

ty cổ phần cũng chỉ có khoảng thời gian 90 ngày để ổn định tổ chức

2.2.2 Tài sản góp vốn và định giá tài sản góp vốn

Khi góp vốn vào công ty TNHH, thành viên có thể góp vốn bằng nhiều loại

tài sản như “tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử

dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kv thuật, các loại tài sản khác ghi trong điều lệ công ty ” (khoản 4 điều 4 LDN) Tuy nhiên, khi định

giá tài sản góp vốn, chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể việc định giá đối với một

số tài sản đặc thù như quyền sở hữu trí tuệ

Trong trường hợp tài sản góp vốn không phải là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự

do chuyển đổi, vàng, phải được định giá để xác định phần vốn góp của mỗi thành viên Việc định giá tài sản góp vốn được quy định tại Điều 30 LDN 2005, phân chia thành hai trường họp định giá tài sản dựa vào thời điểm góp vốn vào công ty của thành viên:

Một là: Thời điểm thành lập công ty

Vào thời điểm thành lập công ty, giá trị tài sản góp vốn được xác định theo nguyên tắc nhất trí giữa các sáng lập viên Quy định này là phù hợp vì mọi thỏa thuận về thành lập công ty đều phải được tất cả các sáng lập viên nhất trí theo nguyên tắc tự do hợp đồng Tuy nhiên, trong trường hợp các thành viên sáng lập gặp khó khăn trong việc tự định giá luật lại chưa có quy định cụ thể

Hai là: Thời điêm công ty đã thành lập

Vào thời điểm công ty đã thành lập và đang hoạt động, giá trị tài sản góp vốn được xác định bởi sự thỏa thuận giữa công ty với người góp vốn về hình thức, áp dụng nguyên tắc thỏa thuận giữa công ty và người góp vốn khi xác định giá trị tài sản góp vốn là phù hợp Nhưng về phương diện quản trị công ty, điều luật lại không quy định rõ cơ quan nào trong công ty trực tiếp có thẩm quyền

quyết định giá làm cơ sở để công ty thỏa thuận với người góp vốn Các cơ quan được nói đến có thể là: HĐTV, chủ sở hữu công ty TNHH, GĐ/TGĐ hay người đại diện theo pháp luật cuả công ty Ngoài ra, việc đinh giá tài sản góp vốn có thể được thực hiện bởi một tổ chức chuyên nghiệp đinh giá Trường hợp tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá thì giá trị tài sản góp vốn phải được người góp vốn và công ty chấp thuận Các tổ chức định giá chuyên nghiệp có thể là các công ty tài chính, ngân hàng được các bên ủy quyền để định giá Tổ chức định giá này phải thực hiện công việc một cách độc lập, không chịu sự chi phối của bất kỳ bên nào trong quá trình định giá.

Nhằm nâng cao trách nhiệm của người định giá trong quá trình định giá tài sản góp vốn, bảo đảm tài sản được định giá đúng giá trị thực tế của nó, Điều 30 LDN (2005) quy định cách thức xử lý đối với các trường hợp định giá sai Cụ thể như sau:

(1) Trường họp khi thành lập doanh nghiệp: Nếu tài sản góp vốn được định giá cao hơn so với giá trị thực tế tại thời điểm góp vốn, các thành viên phải liên đới chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty bằng con số chênh lệch giữa giá trị được định giá và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá

(2) Trường họp khi công ty đã được thành lập và đang hoạt động: Nếu tài sản góp vốn được định giá cao hơn giá trị thực tế tại thời điểm góp vốn thì người góp vốn, tổ chức định giá và người đại diện theo pháp luật của công ty cùng liên đới chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công

ty bằng số chênh lệch giữa giá trị được định giá và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá

Việc định giá tài sản góp vốn chính xác sẽ góp phần quan trọng trong việc xác định vốn điều lệ của công ty trong suốt quá trình thành lập và hoạt động Mặt khác, đối với thành viên góp vốn, việc định giá tài sản là chìa khóa để phân chia quyền lực và lợi ích tài chính trong công ty Giá trị phần vốn góp mà thành viên nắm giữ là tham số cho rất nhiều quyền của thành viên, chẳng hạn như: số

phiếu biểu quyết tương ứng với phần vốn góp, được chia giá trị tài sản còn lại của công ty tương ứng với phần vốn góp khi công ty giải thể hoặc phá sản Đối với chủ nợ của công ty, việc định giá chính xác tài sản góp vốn sẽ đảm bảo được quyền lợi của các chủ nợ Bởi vì, tài sản khi được đem góp vốn sẽ thuộc sở hữu của CT, nằm trong khối tài sản có của CT và được dùng để đảm bảo cho các khoản nợ của CT Nếu tài sản được định giá cao hơn so với giá trị thực tế, các chủ nợ sẽ bị thiệt hại do giá trị tài sản đảm bảo không tương xứng với giá trị của nghĩa vụ mà công ty phải thực hiện.

Việc quy định chủ thể là người đại diện theo pháp luật công ty phải chịu trách nhiệm liên đới khi tài sản góp vốn được xác định cao hơn so giá trị thực nếu việc góp vốn diễn ra trong quá trình công ty đang hoạt động có nhiều điểm không họp lý về lôgic, ai quyết định thì người đó phải chịu trách nhiệm, vì vậy,

có thể suy diễn, LDN (2005) đã dành quyền quyết định giá trị tài sản góp vốn cho người đại diện theo pháp luật Suy diễn này không phù hợp, ít nhất là đổi với các giao dịch góp vốn thuộc các trường hợp là giao dịch tài sản có giá trị lớn và giao dịch dễ phát sinh tư lợi Hơn nữa, để tránh rủi ro phải chịu toàn bộ trách nhiệm như quy định của pháp luật hiện hành, người đại diện theo pháp luật sẽ từ chối thực hiện tất các các giao dịch góp vốn bằng tài sản phải định giá, không cần phân biệt việc định giá đó đúng hay sai Mặt khác, trên thực tế người đại diện theo pháp luật chỉ có thẩm quyền về hình thức là nhân danh công ty ký thoả thuận với người góp vốn Giá trị tài sản góp vốn sẽ do HĐTV quyết định, mà người đại diện theo pháp luật có thể không phải là thành viên của cơ quan này (GĐ/TGĐ được thuê và được giao chức danh là người đại diện theo pháp luật) Hoặc cũng có khả năng, người đại diện theo pháp luật đã bỏ phiếu phản đối tại HĐTV khi cơ quan này quyết định giá cho tài sản góp vốn Do vậy, việc pháp luật quy toàn bộ trách nhiệm cho riêng người đại diện theo pháp luật là không thỏa đáng và thiếu căn cứ

Một điêm còn hạn chế là pháp luật chưa quy định chủ the có quvền khởi kiện yêu câu thực hiện các nehĩa vụ liến quan đên việc định giá tài sản góp vốn