Pháp luật về xử lý hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu

Có một số bài viết mang tính lý luận nghiên cứu các quy định pháp luật Việt Nam về xử lý hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu, có những bài viết đánh giá công tác thực thi xử lý vi ph

TRẦN THỊ XUÂN ANH

PHÁP LUẬT VỀ XỬ LÝ HÀNH VI VI PHẠM

TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

HÀ NỘI – 2017

TRẦN THỊ XUÂN ANH

PHÁP LUẬT VỀ XỬ LÝ HÀNH VI VI PHẠM

TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số: 60380107

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Vũ Thị Lan Anh

HÀ NỘI – 2017

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi

Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích dẫn đúng theo quy định

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn này

Tác giả luận văn

Trần Thị Xuân Anh

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

Chương 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐẤU THẦU VÀ CÁC HÀNH VI VI PHẠM TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU 10

1.1 Khái quát chung về đấu thầu 10

1.1.1 Khái niệm đấu thầu 10

1.1.2 Đặc điểm của đấu thầu 12

1.1.3 Vai trò của đấu thầu 15

1.1.4 Các trường hợp phải đấu thầu bắt buộc ……….19

1.2 Khái quát về các hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu 21

1.2.1 Khái niệm hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu 21

1.2.2 Đặc điểm hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu 22

1.2.3 Phân loại hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu 24

1.3 Các hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu theo pháp luật của một số quốc gia trên thế giới 27

1.3.1 Các hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu theo quy định pháp luật Đức 27

1.3.2 Các hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu theo quy định pháp luật Trung Quốc 29

1.3.3 Các hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu theo quy định pháp luật Philippines 32

Chương 2 CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ XỬ LÝ HÀNH VI VI PHẠM TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU VÀ THỰC TIỄN Ở VIỆT NAM 37

2.1 Các quy định pháp luật về xử lý hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu 37

2.1.1 Quy định pháp luật hình sự đối với các hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu ……… 38

2.1.2 Quy định pháp luật hành chính đối với các hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu 48

2.2 Thực tiễn xử lý hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam 56

2.2.1 Những kết quả đạt được 56 2.2.2 Những vướng mắc, bất cập và nguyên nhân 61

Chương 3 MỘT SỐ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ XỬ LÝ CÁC HÀNH VI VI PHẠM TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU 693.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật

về xử lý các hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu……….69

3.1.1 Xây dựng khung pháp lý vững chắc, đầy đủ và hiệu

3.1.2 Hội nhập và tiếp thu kinh nghiệm pháp luật các nước tiên tiến trên

3.1.3 Nâng cao ý thức, trách nhiệm của tổ chức, cá nhân….…………72

3.3 Một số giải pháp nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về xử lý các hành

vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu 76

3.3.1 Siết chặt quản lý của các cơ quan nhà nước trong lĩnh vực đầu tư

3.3.3 Tăng cường công tác đào tạo, bồi dưỡng, nâng cao trình độ, hiểu

3.3.4 Tăng cường công tác theo dõi thi hành pháp luật về xử lý hành vi

3.3.6 Hoàn thiện cơ chế xử lý kiến nghị của nhà thầu, nhà đầu tư và tăng cường công tác phổ biến, tuyên truyền giáo dục pháp luật về đấu

KẾT LUẬN 86

MỞ ĐẦU

1 Giới thiệu khái quát về đề tài và tính cấp thiết của đề tài

Trong nền kinh tế thị trường như hiện nay, các hoạt động mua bán hàng hóa, dịch vụ được phát triển một cách rộng rãi trên mọi mặt của đời sống kinh

tế xã hội, trong đó có hoạt động đấu thầu, hoạt động này ngày càng trở thành một hoạt động kinh tế phổ biến, diễn ra trên hầu hết các quốc gia và trên mọi lĩnh vực của đời sống kinh tế xã hội Có thể nói sự ra đời và tồn tại của hoạt động đấu thầu trong cơ chế kinh tế thị trường là một tất yếu khách quan, một mắt xích quan trọng phục vụ cho các hoạt động sản xuất, tiêu dùng của mọi chủ thể trong xã hội Tuy nhiên trong hoạt động đấu thầu xảy ra không ít những sai phạm từ phía chủ đầu tư, bên mời thầu, nhà thầu và các bên liên quan khác Những sai phạm này không chỉ gây ảnh hưởng trực tiếp tới quyền

và nghĩa vụ của những chủ thể liên quan mà còn ảnh hưởng tới môi trường đấu thầu và nền kinh tế nói chung Đặc biệt đối với những dự án đầu tư công thì những vi phạm trong quá trình đấu thầu còn ảnh hưởng tới việc sử dụng nguồn ngân sách Nhà nước, ảnh hưởng tới quyền lợi chính đáng của người dân Vì vậy, việc xử lý các hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu là một vấn

đề hết sức cần thiết và có vai trò vô cùng quan trọng trong hoạt động quản lý đấu thầu nói riêng và công tác quản lý Nhà nước về mọi mặt kinh tế- xã hội nói chung Tuy nhiên, thực tế cho thấy công tác xử lý những sai phạm trong đấu thầu còn tồn tại nhiều vấn đề gây bức xúc không chỉ đối với những chủ thể có quyền và nghĩa vụ liên quan trực tiếp tới hoạt động đấu thầu mà còn có ảnh hưởng đối với toàn xã hội Nguyên nhân của những vướng mắc và bất cập trong công tác xử lý vi phạm trong đấu thầu xuất phát từ nhiều yếu tố như hệ thống pháp luật, cơ quan thực thi, chủ thể tham gia… Nhận thức được tầm quan trọng của hoạt động đấu thầu nói chung và công tác xử lý các vi phạm trong đấu thầu nói riêng, pháp luật về xử lý vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu

đã được nghiên cứu ở những khía cạnh khác nhau, trong đó có khía cạnh pháp

lý Tuy nhiên cho đến nay, vẫn chưa có một công trình nào nghiên cứu một cách đầy đủ và có hệ thống về pháp luật xử lý vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu Để nâng cao hiệu quả xử lý các vi phạm trong đấu thầu cũng như góp phần tạo ra một môi trường đấu thầu lành mạnh, thúc đẩy nền kinh tế xã hội phát triển bền vững, việc nghiên cứu, đánh giá một cách hệ thống các quy định pháp luật cũng như thực tiễn xử lý các vi phạm trong đấu thầu là rất cấp thiết và quan trọng Những nghiên cứu và đánh giá ấy sẽ là nền tảng lý luận quan trọng cho việc hoàn thiện hệ thống pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật trong công tác xử lý vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu Chính vì tính cấp thiết và tầm quan trọng không thể phủ nhận của vấn đề, tôi quyết định

lựa chọn đề tài luận văn tốt nghiệp thạc sỹ của mình là: “Pháp luật về xử lý

hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu”

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Hoạt động đấu thầu là một hoạt động kinh tế được xã hội quan tâm Đặc biệt đối với công tác đấu thầu những dự án đầu tư công với nguồn vốn từ ngân sách Nhà nước thì sự quan tâm của cộng đồng càng lớn hơn Tuy nhiên trong quá trình thực hiện, vì những lợi ích cá nhân, lợi ích nhóm, vì sự thiếu hiểu biết, thiếu trách nhiệm hay vì một lý do nào khác mà hoạt động đấu thầu vẫn tồn tại những sai phạm Những sai phạm ấy dù nghiêm trọng hay không quá nghiêm trọng nhưng đều ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của các bên liên quan cũng như ảnh hưởng xấu tới môi trường đầu thầu tại Việt Nam Đặc biệt trong bối cảnh nền kinh tế thị trường cũng như xu thế hội nhập đang phát triển mạnh mẽ như hiện nay thì các hoạt động đấu thầu càng trở nên phức tạp và những sai phạm càng gây nên những hậu quả khó lường

Nhận thức được tầm quan trọng cũng như tính cấp thiết của vấn đề, đã

có một số công trình nghiên cứu lĩnh vực đấu thầu nhưng chủ yếu liên quan

đến một bộ, ngành, một địa bàn hoặc tổ chức nhất định, nội dung chung chung chứ không đề cập trực tiếp đến vấn đề xử lý vi phạm trong đấu thầu như:

trình kiểm tra về công tác đấu thầu” (năm 2013) Đây là đề tài được Cục

Quản lý Đấu thầu thực hiện trên cơ sở khảo sát, nghiên cứu thực tế việc triển khai quy trình kiểm tra về công tác đấu thầu tại một số Bộ, ngành, địa phương để tiếp thu ý kiến của các bên có liên quan, tổ chức hội nghị lấy ý kiến, tổng hợp thông tin để từ đó đưa ra các giải pháp nhằm hoàn thiện quy trình kiểm tra nói chung

công tác đấu thầu tư vấn tại các dự án ODA thuộc Bộ Giáo dục và Đào tạo” (năm 2012) Tác giả tiếp cận những vấn đề cơ bản về đấu thầu tại

các dự án Viện trợ phát triển chính thức- ODA như khái niệm, vai trò và nguyên tắc của đấu thầu tư vấn tại các dự án ODA, các loại gói thầu tư vấn, quy trình đấu thầu tư vấn, các nhân tố ảnh hưởng… cũng như tìm hiểu về thực trạng để đánh giá công tác đấu thầu tư vấn tại các dự án ODA thuộc Bộ Giáo dục và Đào tạo, từ đó đưa ra các giải pháp nhằm giúp cho việc thực hiện các gói thầu dịch vụ tư vấn được hoàn thiện hơn, chịu ảnh hưởng ít nhất của các điều kiện khách quan cũng như chủ quan,

từ đó nâng cao hiệu quả của quá trình lựa chọn nhà thầu

- Tác giả Nguyễn Đình Linh với công trình “Hoàn thiện công tác quản lý

Nhà nước về hoạt động đấu thầu tại UBND huyện Hoài Đức thành phố

Hà Nội” (năm 2011) đã đưa ra những cơ sở lý luận cũng như thực tiễn

trong công tác quản lý Nhà nước đối với hoạt động đấu thầu tại một cơ quan quản lý Nhà nước cụ thể Từ đó có những nhận định và đánh giá,

đề xuất những giải pháp nhằm hoàn thiện công tác quản lý Nhà nước về đấu thầu tại UBND huyện Hoài Đức, thành phố Hà Nội

tế tại Việt Nam, sự ảnh hưởng của các văn bản pháp quy đến hoạt động đấu thầu quốc tế trong giai đoạn hội nhập” (năm 2006) đã nêu rõ ảnh

hưởng của các văn bản pháp quy về đấu thầu đối với công tác đấu thầu tại Việt Nam nhằm nêu rõ những kết quả đạt được, những bất cập, hạn chế cơ bản của công tác này Trên cơ sở nhận định những điểm chung và điểm riêng, điểm tiến bộ cũng như hạn chế của các văn bản pháp quy về đấu thầu tại Việt Nam, tác giả đề xuất một số giải pháp nhằm tăng cường ảnh hưởng của các văn bản pháp quy nói trên, đồng thời góp phần lành mạnh hóa môi trường đầu tư, chống thất thoát vốn nhà nước

Trong thời gian qua cũng có không ít những bài viết được đăng tải trên các tạp chí và các phương tiện truyền thông khai thác những khía cạnh khác nhau của vấn đề Có một số bài viết mang tính lý luận nghiên cứu các quy định pháp luật Việt Nam về xử lý hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu, có những bài viết đánh giá công tác thực thi xử lý vi phạm đấu thầu cũng như

những vấn đề khác liên quan, ví dụ “Hà Nội: Xử lý nhiều vi phạm trong đấu

thầu” (đăng tải trên Báo Đấu thầu ngày 07/03/2017), “Hàng chục quyết định

xử lý vi phạm trong đấu thầu chưa được công khai” (đăng tải trên website

“baomoi.com” ngày 17/03/2017), “Chủ đầu tư vi phạm quy định đấu thầu, xử

lý thế nào?” (đăng tải trên website “baochinhphu.vn” ngày 14/11/2016),…

Tuy nhiên, các bài viết chỉ là những bài viết ngắn, mới dừng lại ở mức độ cung cấp thông tin chứ chưa đi sâu phân tích làm rõ vấn đề pháp lý cũng như chưa đưa ra được các giải pháp cụ thể để hoàn thiện hệ thống pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật trong vấn đề liên quan

Nhận thấy tình hình thực tế của các công trình nghiên cứu trong lĩnh vực đấu thầu nói chung và các công trình nghiên cứu đối với vấn đề xử lý vi phạm đấu thầu nói riêng, tác giả quyết định lựa chọn đề tài với mục đích nghiên cứu

cụ thể về pháp luật xử lý các hành vi vi phạm trong đấu thầu Việc xây dựng luận văn thạc sỹ này sẽ có nhiều điểm mới so với các công trình nghiên cứu trước đây như:

- Luận văn luận giải, xây dựng những vấn đề lý luận về hoạt động đấu thầu, pháp luật về xử lý vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu, sự cần thiết phải điều chỉnh và hoàn thiện pháp luật trong vấn đề này

- Từ góc độ lý luận, luận văn xác định nội dung, hình thức thực hiện pháp luật về xử lý hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu, chỉ ra việc thực thi pháp luật về xử lý hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu chịu sự chi phối của nhiều yếu tố và đối tượng

- Luận văn nêu ra và đánh giá chi tiết về các quy định pháp luật để đánh giá những điểm tiến bộ cũng như những điểm còn hạn chế của hệ thống pháp luật về xử lý vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu

- Luận văn cũng tìm hiểu về quy định pháp luật của một số quốc gia trên thế giới để làm nền tảng so sánh với hệ thống quy định của pháp luật Việt Nam trong hoạt động xử lý vi phạm đấu thầu Từ đó, luận văn đưa

ra những đánh giá về sự tương đồng và khác biệt giữa pháp luật Việt Nam và pháp luật các nước, là nền tảng nghiên cứu để đưa ra những kiến nghị học hỏi các quy định pháp luật tiến bộ của các quốc gia

- Luận văn nêu lên thực trạng công tác thực thi pháp luật xử lý vi phạm trong đấu thầu với những ví dụ sinh động từ thực tế, đánh giá những vướng mắc, bất cập và chỉ ra các nguyên nhân gây ra những vướng mắc, bất cập ấy

- Với những nghiên cứu về hệ thống quy định pháp luật cũng như tìm hiểu, đánh giá về thực tiễn xử lý các hành vi vi phạm pháp luật, luận văn đưa ra các kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật cũng như nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật

4 Đối tƣợng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn

Để công trình nghiên cứu đạt hiệu quả cao, trước và trong quá trình thực hiện đề tài, tác giả luôn xác định cụ thể và định hướng rõ ràng đối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận văn

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là hệ thống các quy định pháp luật về

xử lý vi phạm trong đấu thầu của Việt Nam và một số quốc gia trên thế giới cũng như thực trạng thực thi pháp luật xử lý vi phạm trong đấu thầu

Phạm vi nghiên cứu của luận văn là những vấn đề lý luận về các hành vi

vi phạm trong đấu thầu mà giới hạn nghiên cứu là vi phạm hình sự và vi phạm hành chính, hệ thống các quy định pháp luật về xử lý vi phạm trong đấu thầu của Việt Nam và một số quốc gia trên thế giới, thực trạng thực thi pháp luật

xử lý vi phạm trong đấu thầu Trong quá trình nghiên cứu, luận văn tập trung phân tích các quy định pháp luật về xử lý vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu như luật đấu thầu, các nghị định, thông tư liên quan, bộ luật hình sự,… Đặc biệt trong quá trình nghiên cứu, luận văn cũng có sự phân tích và so sánh các quy định về xử lý hình sự đối với các vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu tại Bộ luật Hình sự năm 1999 và Bộ luật Hình sự năm 2015 chưa có hiệu lực Ngoài ra, luận văn cũng đề cập đến quy định pháp luật của một số quốc gia trên thế giới như Đức, Trung Quốc, Philippines và so sánh với pháp luật Việt Nam về các hành vi vi phạm pháp luật trong lĩnh vực đấu thầu cũng như những chế tài xử

lý tương ứng Đối với thực trạng thực thi pháp luật xử lý vi phạm trong đấu thầu, luận văn đề cập tới những vi phạm thực tế diễn ra trong cuộc sống trên phạm vi lãnh thổ Việt Nam

5 Mục tiêu nghiên cứu và nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn

Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về pháp luật xử lý vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu và thực tiễn công tác xử lý các hành vi vi phạm trong đấu thầu, từ đó đề xuất định hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật về xử lý vi phạm trong đấu thầu, đồng thời nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về xử lý các hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu

Để đạt được các mục tiêu trên, luận văn triển khai các nhiệm vụ nghiên cứu sau đây:

- Làm rõ khái niệm, đặc điểm, vai trò của đấu thầu cũng như khái niệm, đặc điểm và phân loại hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu

- Nghiên cứu các quy định pháp luật về hành vi vi phạm cũng như các quy định về xử lý hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu của Việt Nam và một số quốc gia trên thế giới

- Đánh giá thực tiễn xử lý hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu của Việt Nam, những kết quả đạt được cũng như những vướng mắc, bất cập

- Đưa ra định hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật về

xử lý vi phạm trong đấu thầu cũng như nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về xử lý các hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu

6 Các phương pháp nghiên cứu sử dụng để thực hiện luận văn

Để giải quyết các nội dung nghiên cứu và mục đích mà đề tài đặt ra, trong quá trình nghiên cứu và thực hiện luận văn, tác giả đã vận dụng linh hoạt các phương pháp nghiên cứu như phân tích, tổng hợp, đánh giá, giải thích pháp luật, so sánh pháp luật, thông kê, bình luận,… Cụ thể như sau:

- Phương pháp phân tích, tổng hợp, đánh giá, giải thích pháp luật để nghiên cứu những vấn đề lý luận và pháp lý đối với các quy định pháp luật về các hành vi vi phạm trong đấu thầu và các chế tài xử lý đối với các hành vi vi phạm đó (Chương 1, Chương 2)

pháp luật của Việt Nam và một số quốc gia trên thế giới về các hành vi

vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu và các chế tài xử lý tương ứng (Chương

1, Chương 2)

- Phương pháp thống kê, đánh giá, bình luận, quan sát thực tế được sử dụng để nghiên cứu thực tiễn xử lý các hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam với những kết quả đạt được và những vướng mắc, bất cập còn tồn tại (Chương 2)

- Phương pháp tổng hợp, diễn giải, quy nạp,… được sử dụng để nghiên cứu về các yêu cầu, giải pháp hoàn thiện hệ thống pháp luật về xử lý vi phạm trong đấu thầu và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật trong công tác xử lý vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu (Chương 3)

7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

Luận văn mang những ý nghĩa khoa học và ý nghĩa thực tiễn nhất định,

cụ thể như sau:

- Ý nghĩa khoa học: Kết quả nghiên cứu của đề tài có thể là tài liệu tham khảo hữu ích cho các cơ quan, tổ chức thực hiện công tác đào tạo và nghiên cứu pháp luật về hoạt động đấu thầu nói chung và pháp luật về xử

lý vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu nói riêng

- Ý nghĩa thực tiễn: Kết quả nghiên cứu của đề tài cũng là những tài liệu tham khảo hữu ích cho các cơ quan hữu quan trong công tác nghiên cứu

để tìm ra các giải pháp hoàn thiện hệ thống pháp luật về hoạt động đấu

thầu nói chung và pháp luật về xử lý vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu nói riêng Đồng thời kết quả nghiên cứu của đề tài cũng là những tài liệu tham khảo hữu ích cho các cơ quan hữu quan trong công tác nghiên cứu

để tìm ra các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật trong công tác xử lý vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu

8 Bố cục của luận văn

Ngoài phần "Mở đầu", "Kết luận" và "Danh mục tài liệu tham khảo", nội

dung đề tài gồm ba chương như sau:

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐẤU THẦU VÀ CÁC HÀNH VI VI PHẠM

TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU

1.1 Khái quát chung về đấu thầu

1.1.1 Khái niệm đấu thầu

Từ rất lâu, các quốc gia trên thế giới đã quy định khái niệm về đấu thầu trong các văn bản khác nhau với thuật ngữ có xuất xứ từ tiếng Anh là

"Procurement" nghĩa gốc là “mua sắm” Khái niệm về đấu thầu ở các quốc

gia được quy định trong các văn bản luật (thường được gọi là "Law on

Procurement") hoặc quy chế (thường được gọi là "Procurement Regulation")

và đều mang nghĩa đặc thù là sự tổ chức lựa chọn để tìm ra người bán phù hợp nhất

Ở Việt Nam, thuật ngữ “đấu thầu” được ghi nhận tại cuốn "Từ điển

tiếng Việt" do Viện Ngôn ngữ học xuất bản năm 1988 Theo đó, đấu thầu

được giải thích là việc “Đọ công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt

nhất thì được giao cho làm hoặc được bán hàng (một phương thức giao làm công trình hoặc mua hàng)” 1 Từ cách giải thích này có thể hiểu hoạt động

đấu thầu được thừa nhận như là một sự ganh đua, cạnh tranh để được thực hiện một việc nào đó, một yêu cầu nào đó

Trước đây, trong cơ chế tập trung bao cấp, vấn đề đấu thầu chưa được coi là một vấn đề độc lập cần được quy định trong một văn bản luật riêng Điều đó phần nào phủ nhận giá trị và tầm quan trọng của đấu thầu trên thực

tế Tuy nhiên, sự phát triển nhanh chóng và mạnh mẽ của nền kinh tế thị trường đã khiến vấn đề đấu thầu được nhìn nhận, đánh giá lại Đấu thầu đã

tr.302.

được coi là một trong những yếu tố quan trọng góp phần thiết thực vào việc

sử dụng có hiệu quả nguồn vốn đầu tư vào phát triển kinh tế - xã hội Nhà nước đã không ngừng thay đổi toàn diện cơ chế quản lý về đấu thầu để thích ứng linh hoạt với điều kiện của nền kinh tế vận hành theo thị trường bảo đảm phù hợp với thông lệ quốc tế.2

Theo thời gian, khái niệm “đấu thầu” đã được quy định chính thức tại các văn bản luật của Việt Nam Quy định mới nhất về khái niệm "đấu thầu"

được quy định tại Khoản 12, Điều 4, Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 ngày

26 tháng 11 năm 2013 của Quốc hội (Sau đây gọi tắt là "Luật Đấu thầu năm

2013"): "Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế" Kết quả của quá trình lựa

chọn đó là có hợp đồng được ký kết với các điều khoản quy định chi tiết trách nhiệm của hai bên, một bên là nhà thầu, nhà đầu tư phải thực hiện các nhiệm

vụ như nêu trong hồ sơ mời thầu (có thể là dịch vụ tư vấn, cung cấp hàng hoá, chịu trách nhiệm xây dựng một công trình hoặc thực hiện dự án đầu tư…), một bên là chủ đầu tư, bên mời thầu có trách nhiệm giám sát, kiểm tra, nghiệm thu và thanh toán cho nhà thầu, nhà đầu tư đã thực hiện phần công việc đó Về cơ bản, đấu thầu là một quá trình chủ đầu tư, bên mời thầu lựa chọn được một nhà thầu, nhà đầu tư đáp ứng các yêu cầu của mình theo quy

định của pháp luật Có thể hiểu cơ bản là "người mua" (chủ đầu tư, bên mời thầu) tổ chức đấu thầu để "người bán" (các nhà thầu, nhà đầu tư) cạnh tranh

2Trịnh Thị Thu Hòa (2016), Giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam trong quá

trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế, Luận văn Thạc sỹ, Trường Đại học Khoa học Xã hội và

Nhân văn- Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội.

nhau trong nền kinh tế thị trường Mục tiêu của người mua là có được hàng hóa, dịch vụ, sản phẩm thỏa mãn các yêu cầu của mình về kỹ thuật, chất lượng với chi phí thấp nhất Mục đích của nhà thầu, nhà đầu tư là giành được quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ, quyền thực hiện dự án đầu tư với giá trị nhận được trong tương lai đủ bù đắp các chi phí đầu vào và đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có thể

Đấu thầu là phạm trù kinh tế tồn tại một cách khách quan trong nền kinh

tế thị trường, đòi hỏi Nhà nước phải nắm bắt và vận dụng có hiệu quả trong quá trình quản lý và điều hành nền kinh tế quốc dân Vì vậy, việc nghiên cứu

và quy định cụ thể về khái niệm đấu thầu là nền tảng cơ bản để tìm hiểu các vấn đề liên quan đến hoạt động đấu thầu nói chung cũng như là tiền đề lý luận không thể thiếu trong công tác xây dựng pháp luật của các nhà lập pháp

1.1.2 Đặc điểm của đấu thầu

Đấu thầu là một hoạt động thương mại mà các chủ thể trong mối quan hệ kinh tế này đều xác định rõ mục đích của mình, đối với bên mời thầu là sự xác lập được hợp đồng mua hàng hóa, sử dụng dịch vụ với các điều kiện tốt nhất còn đối với bên dự thầu chính là lợi nhuận, lợi ích kiếm được từ việc thực hiện các công việc đó Về bản chất, đấu thầu cũng giống như những hoạt động thương mại khác, là việc xác lập mối quan hệ kinh tế dựa trên nhu cầu

và mong muốn của mỗi bên Tuy nhiên cần lưu ý đấu thầu là giai đoạn tiền hợp đồng Mục đích cuối cùng của đấu thầu là giúp bên mời thầu tìm ra chủ thể có khả năng cung cấp hàng hóa, dịch vụ với chất lượng và giá cả tốt nhất Sau khi quá trình đấu thầu hoàn tất, người trúng thầu sẽ cùng với người tổ chức đấu thầu đàm phán và ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, xây lắp công trình hoặc thực hiện dự án đầu tư

b) Chủ thể của quan hệ đấu thầu

Về chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu gồm hai chủ thể chính là bên mời thầu và bên dự thầu Ngoài ra còn có các chủ thể trung gian như nhà tư vấn, tổ chuyên gia xét thầu, tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp như đại lý đấu thầu, đơn

vị sự nghiệp được thành lập và thực hiện chức năng đấu thầu chuyên nghiệp Thông thường, quan hệ đấu thầu được xác lập giữa một bên mời thầu và nhiều bên dự thầu nhưng vẫn có trường hợp ngoại lệ như trong trường hợp chỉ định thầu, khi đó chỉ có một bên mời thầu và bên được chỉ định thầu Đối với mua sắm Chính phủ, nguồn vốn là nguồn ngân sách Nhà nước nên để đảm bảo tốt nhất tính công bằng, minh bạch có rất nhiều chủ thể tham gia vào quá trình đấu thầu Về phía “bên mua” chính là Nhà nước mà đại diện là các cơ quan Nhà nước theo từng lĩnh vực, từng ngành kinh tế Thứ nhất là người có thẩm quyền quyết định việc đấu thầu (người phê duyệt quyết định đầu tư) Thứ hai

là chủ đầu tư, đó là các cơ quan, tổ chức được giao nhiệm vụ hoặc sử dụng tiền của Nhà nước (là Doanh nghiệp Nhà nước sử dụng vốn của mình, là các

tổ chức vay ngân sách Nhà nước hoặc các tổ chức được Nhà nước bảo lãnh các khoản vay) thực hiện đầu tư, đấu thầu Thứ ba là các nhà thầu tham gia đấu thầu và các chủ thể trung gian như tổ chuyên gia xét thầu, tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp,…

Một đặc điểm riêng của đấu thầu chính là hình thức pháp lý của quan hệ đấu thầu Không giống như những quan hệ kinh tế khác được biểu hiện pháp

lý bởi hợp đồng, vì đấu thầu là giai đoạn tiền hợp đồng nên hình thức pháp lý của nó chính là hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu Hồ sơ mời thầu là văn bản pháp lý do bên mời thầu lập, trong đó có đầy đủ những yêu cầu về kĩ thuật, tài chính còn hồ sơ dự thầu thể hiện năng lực, mức độ đáp ứng của bên dự thầu trước các yêu cầu trong hồ sơ mời thầu

d) Tính hiệu quả, cạnh tranh, công bằng và minh bạch

Đấu thầu còn là một hoạt động mang những đặc điểm riêng biệt, yêu cầu các chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu đều phải tuân thủ một cách nghiêm túc Các đặc trưng xuất phát từ chính bản chất của hoạt động đấu thầu bao gồm tính hiệu quả, cạnh tranh, công bằng và minh bạch Về tính hiệu quả, nó được xét trên nhiều phương diện như hiệu quả về biện pháp thực hiện, thời gian thực hiện, hiệu quả về tài chính, Bên cạnh đó, cạnh tranh cũng là một đặc điểm nổi bật trong đấu thầu, nó buộc các nhà thầu phải cố gắng hết sức để đáp ứng các tiêu chí mà chủ đầu tư, bên mời thầu đưa ra Đấu thầu là một quá trình phức tạp nhằm mục đích chọn lựa được "bên bán" phù hợp nhất, đạt yêu cầu nhất, vì vậy nhà thầu được lựa chọn phải chứng minh ưu thế của mình so với những nhà thầu khác Một đặc điểm nữa của đấu thầu chính là yêu cầu về

sự công bằng Theo đó, công tác đấu thầu phải đảm bảo các nhà thầu đều được đối xử như nhau khi tham dự thầu (thông tin đều được cung cấp như nhau, được đối xử như nhau trong suốt quá trình tham dự thầu) Tuy nhiên, đặc điểm này cũng chỉ là tương đối vì có một số nhà thầu vẫn được ưu tiên và đôi khi điều này còn được ghi cụ thể trong hồ sơ mời thầu đối với một số dự

án có tính chất đặc thù Một đặc điểm không thể thiếu nữa của hoạt động đấu thầu chính là tính minh bạch Trong quá trình thực hiện công tác đấu thầu không được phép có bất kì sự khuất tất nào đó làm nảy sinh nghi ngờ của bên mời thầu đối với nhà thầu và có điều gì đó khiến các nhà thầu nghi ngờ lẫn nhau Mọi vấn đề đều phải công khai, minh bạch theo đúng quy định của pháp luật, đảm bảo không có bất cứ sự che giấu nào vì lợi ích nhóm, lợi ích cá nhân Đây đều là những đặc điểm tiêu biểu của đấu thầu đồng thời cũng là mục đích của sự ra đời hoạt động đấu thầu Tuy nhiên trên thực tế, việc đảm bảo các đặc điểm này của đấu thầu đều được thực hiện đúng không phải là

một điều dễ dàng vì vẫn còn tồn tại không ít những sai phạm trong quá trình thực hiện công tác đấu thầu

1.1.3 Vai trò của đấu thầu

Đấu thầu có vai trò quan trọng đối với chủ thể là bên mời thầu Thông qua đấu thầu, bên mời thầu sẽ tìm được đối tác đáp ứng được những yêu cầu mình đưa ra về chất lượng, tiến độ, chi phí,… Thông qua việc đặt ra các tiêu chí ban đầu và trải qua một quá trình đánh giá và chọn lọc, bên mời thầu sẽ có

cơ hội đánh giá được khả năng của từng bên dự thầu Khi tìm được một đối tác phù hợp nhất, chất lượng công trình, hàng hóa, dịch vụ và tiến độ thực hiện sẽ được đảm bảo, đồng thời bên mời thầu sẽ kiểm soát và tiết kiệm được nguồn vốn đầu tư

Một vấn đề thường xảy ra trong kinh doanh là việc các chủ thể có thói quen kết hợp với các đối tác quen thuộc mà mình đã biết hoặc đã từng hợp tác Thói quen trong kinh doanh này vừa có ưu điểm vừa có nhược điểm Ưu điểm là họ không mất thời gian và công sức để tìm kiếm đối tác mới, đồng thời đã có lòng tin nhất định vào những đối tác mình quen biết hoặc đã từng

có cơ hội cộng tác Tuy nhiên nhược điểm của điều này là họ đã tự hạn chế sự lựa chọn của mình trong khi có thể những đối tác họ chưa biết đến hoặc chưa từng cộng tác lại phù hợp hơn và có lợi thế hơn so với đối tác cũ của họ Vì vậy, đấu thầu chính là cơ hội để bên mời thầu có thêm nhiều lựa chọn, vượt ra ngoài phạm vi an toàn trong việc lựa chọn đối tác

Ngoài ra, trong quá trình tổ chức đấu thầu, bên mời thầu cũng phải thực hiện các công tác chuyên môn và công tác tổ chức xuyên suốt quá trình Chính yêu cầu này đòi hỏi khả năng từ chính bên mời thầu và cũng là động

lực giúp bên mời thầu phát triển hơn về năng lực, có thêm kiến thức, thông tin

và trở thành những "người mua" ngày một thông thái hơn

Đấu thầu không chỉ có vai trò quan trọng đối với bên mời thầu mà còn đối với bên dự thầu Một trong những đặc trưng của đấu thầu là sự tính cạnh tranh công bằng Cũng chính sự cạnh tranh công bằng khiến các bên dự thầu luôn phải cố gắng hết sức mình để ngày một hoàn thiện và phát triển khả năng, đáp ứng tốt hơn nhu cầu của các bên mời thầu Khi đó, đấu thầu đã góp phần kích thích sự tự hoàn thiện của các bên dự thầu

Ngoài ra, đấu thầu còn có ý nghĩa như một sân chơi lớn cho mọi thành phần kinh tế và có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với các doanh nghiệp mới bước đầu gia nhập thị trường Thực tế cho thấy nhiều chủ thể có xu hướng hợp tác kinh doanh với những đối tác quen thuộc, chính điều này đã dẫn đến

sự thiếu công bằng của nền kinh tế cũng như gián tiếp hình thành sự độc quyền thương mại Khi đó, đấu thầu chính là cơ hội để các doanh nghiệp mới tham gia thử sức Đấu thầu sẽ giúp nhiều doanh nghiệp thành lập mới hoặc đang trong giai đoạn vừa bước chân vào thị trường có cơ hội tham gia môi trường đấu thầu, kích thích thị trường trong nước phát triển, chống sự độc quyền tự nhiên bởi các doanh nghiệp lâu năm

Không chỉ thế, thông qua việc tham gia đấu thầu trong nước, các nhà thầu càng có thêm nhiều kinh nghiệm để tham gia các gói thầu quốc tế, cạnh tranh với các nhà thầu nước ngoài để có được những hợp đồng kinh tế lớn Xu thế hội nhập và toàn cầu hóa đang ngày một phát triển, việc các nhà thầu Việt Nam vươn mình ra thế giới là một điều vô cùng đáng khích lệ Tuy nhiên không thể phủ nhận rằng sự cạnh tranh trên thương trường quốc tế là rất khốc liệt Thực tế từ trước đến nay cho thấy các đối thủ của chúng ta trên thương trường quốc tế đều rất lớn mạnh và có nhiều kinh nghiệm không chỉ trong

lĩnh vực chuyên ngành mà còn cả trong công tác thực hiện đấu thầu Vì vậy, một môi trường đấu thầu trong nước với những sự cạnh tranh gay gắt sẽ là điều kiện thực hành rất tốt giúp các nhà thầu Việt Nam "vững vàng" hơn khi vươn tầm ra ngoài thế giới

Đấu thầu đóng vai trò quan trọng trong nền kinh tế của đất nước, đặc biệt trong bối cảnh xây dựng và phát triển kinh tế thị trường ở Việt Nam Công tác đấu thầu đóng góp những thành tựu to lớn cho sự phát triển kinh tế, thể hiện vai trò quan trọng trong các hoạt động của kinh tế thị trường Là một công cụ quan trọng của kinh tế thị trường, giúp "bên mua" (bên mời thầu, chủ đầu tư)

và "bên bán" (nhà thầu, nhà đầu tư) gặp nhau thông qua cạnh tranh Ngoài ra, đấu thầu là giai đoạn tiền hợp đồng, thông qua đó các hoạt động khác đều được kích thích phát triển như ngành sản xuất trực tiếp, các ngành phụ trợ, ngành chế biến, xây dựng,… Đấu thầu góp phần phát triển các ngành sản xuất theo hướng chuyên môn hoá sâu và hợp tác hoá rộng Việc nhiều nhà thầu ở các ngành, lĩnh vực khác nhau cùng kết hợp đứng làm tổng thầu giúp cho sản phẩm đầu ra đạt hiệu quả cao, công tác thực hiện diễn ra nhanh chóng, vừa đảm bảo sự chuyên môn hóa vừa tăng cường sự đa phương hóa

Hơn nữa, với bản chất và mục đích hoạt động, đấu thầu còn góp phần tạo động lực cho sự phát triển nền kinh tế thị trường nhờ nguyên tắc công khai, minh bạch, công bằng, hiệu quả Đặc biệt đối với các hoạt động mua sắm bằng nguồn vốn của Nhà nước cho các công trình công cộng, đấu thầu càng

có vai trò quan trọng trong việc đảm bảo sự minh bạch và nâng cao việc sử dụng hiệu quả ngân sách Nhà nước

Đấu thầu là một công cụ quan trọng của nền kinh tế thị trường giúp "bên mua" và "bên bán" kết nối thông qua sự cạnh tranh và lựa chọn Chính đặc điểm ganh đua khốc liệt giữa các nhà thầu và sự lựa chọn kỹ lưỡng, có chọn

lọc của bên mời thầu, chủ đầu tư đã góp phần làm tăng tính tự do, linh hoạt và

môi trường cạnh tranh đúng nghĩa của nền kinh tế thị trường

Bên cạnh đó, đấu thầu giúp công khai hóa, minh bạch hóa nền kinh tế, khắc phục được nhược điểm của những thủ tục hành chính rườm rà, những sự thiếu công khai, minh bạch trong quá trình mua sắm công, đầu tư công; thực hiện dân chủ hóa nền kinh tế, khắc phục những nhược điểm của những thủ tục hành chính nặng nề cản trở sự năng động, sáng tạo; tạo điều kiện để thúc đẩy tiến trình đổi mới nền kinh tế từ cơ chế tập trung bao cấp, cơ chế “xin”,

“cho”

Đặc biệt nhờ hoạt động đấu thầu, việc sử dụng nguồn vốn của Nhà nước sẽ đạt hiệu quả hơn, chống thất thoát, lãng phí cũng như hạn chế những tiêu cực vì lợi ích nhóm Đấu thầu là một công cụ quan trọng giúp quản lý chi tiêu, sử dụng các nguồn vốn của Nhà nước sao cho có hiệu quả và chống thất thoát, lãng phí Đó là những khoản tiền được chi dùng cho đầu tư phát triển

mà có sự tham gia của các tổ chức Nhà nước, doanh nghiệp Nhà nước ở một mức độ nào đó, cũng như cho mục tiêu duy trì các hoạt động của bộ máy Nhà nước Cùng với pháp luật về thực hành tiết kiệm chống lãng phí, pháp luật về phòng chống tham nhũng tạo thành công cụ hữu hiệu để chống lại các hành vi gian lận, tham nhũng và lãng phí trong việc chi tiêu các nguồn tiền của Nhà nước, góp phần làm lành mạnh hóa các quan hệ xã hội nhờ thực hiện các hoạt động mua sắm công theo đúng pháp luật của Nhà nước Việc chi tiêu, sử dụng tiền của Nhà nước thông qua đấu thầu sẽ giúp các cơ quan quản lý có điều kiện xem xét, quản lý và đánh giá một cách minh bạch các khoản chi tiêu do quá trình đấu thầu phải tuân thủ các quy trình chặt chẽ với sự tham gia của nhiều bên

Thông qua đấu thầu mà đặc biệt là đấu thầu các công trình thi công- xây lắp, hàng loạt các con đường, cầu cảng, sân bay, nhà máy,… đã được xây

dựng, trùng tu, góp phần rất lớn trong việc thay đổi tích cực kết cấu hạ tầng

và diện mạo đất nước, nâng cao đời sống người dân, tạo hình ảnh đẹp của quốc gia với các đối tác và bạn bè quốc tế

Đặc biệt, hoạt động đấu thầu còn thúc đẩy chuyển giao công nghệ, chia

sẻ kiến thức, kinh nghiệm giữa các quốc gia, các tổ chức phát triển Hoạt động đấu thầu không chỉ diễn ra trong phạm vi hẹp mà được diễn ra trên toàn thế giới Các nhà thầu danh tiếng trên thế giới có khả năng tham gia vào tất cả các hoạt động của các quốc gia, thông qua đó có thể thiết lập mối quan hệ chuyển giao công nghệ, chia sẻ kiến thức và kinh nghiệm Với vai trò này có thể thấy đấu thầu còn là sợi dây kết nối giữa các tổ chức tại các quốc gia khác nhau trên thế giới, góp phần không nhỏ vào xu thế hội nhập và hợp tác toàn cầu Đặc biệt, Việt Nam đang nỗ lực để vươn mình ra thế giới, thiết lập vị thế trên thương trường quốc tế và hòa nhập vào xu thế chung, vì vậy đấu thầu càng có vai trò quan trọng trong chiến lược phát triển quốc gia trong thời đại mới

1.1.4 Các trường hợp phải đấu thầu bắt buộc

Hoạt động đấu thầu có nhiều vai trò quan trọng và đem lại những hiệu quả nhất định Tuy nhiên tùy thuộc vào từng trường hợp cụ thể mà pháp luật quy định có phải đấu thầu bắt buộc hay không Theo quy định tại Điều 1, Luật đấu thầu năm 2013 thì các trường hợp phải đấu thầu bắt buộc gồm cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp đối với dự án đầu tư phát triển sử dụng vốn nhà nước của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập; dự án đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước; dự án đầu tư phát triển có sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư

của dự án; mua sắm sử dụng vốn nhà nước nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập; mua sắm sử dụng vốn nhà nước nhằm cung cấp sản phẩm, dịch vụ công; mua hàng dự trữ quốc gia sử dụng vốn nhà nước; mua thuốc, vật tư y tế sử dụng vốn nhà nước; nguồn quỹ bảo hiểm y tế, nguồn thu từ dịch vụ khám bệnh, chữa bệnh và nguồn thu hợp pháp khác của cơ sở y tế công lập Ngoài ra, đối với dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất hoặc trong lĩnh vực dầu khí, trừ việc lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ dầu khí liên quan trực tiếp đến hoạt động tìm kiếm thăm dò, phát triển mỏ và khai thác dầu khí theo quy định của pháp luật về dầu khí cũng yêu cầu đấu thầu bắt buộc Nhận thấy việc pháp luật quy định những trường hợp phải đấu thầu bắt buộc là như vậy là hợp lý vì những dự án này đều có tính chất đặc thù, sử dụng nguồn ngân sách nhà nước, tài sản công và liên quan đến hoạt động của những tổ chức công Việc áp dụng đấu thầu bắt buộc đối với những trường hợp này là điều hết sức cần thiết, sẽ giúp hạn chế những tiêu cực và đảm bảo tính hiệu quả, minh bạch trong quá trình thực hiện

Ngoài những trường hợp phải đầu thầu bắt buộc theo quy định thì trong những trường hợp khác, các tổ chức, cá nhận được tự nguyện áp dụng hình thức đầu thầu theo quy định của pháp luật Việt Nam về đấu thầu Tuy nhiên, nếu tổ chức, cá nhân đã lựa chọn áp dụng hình thức đấu thầu thì phải tuân thủ các quy định của pháp luật Việt Nam về đấu thầu, đảm bảo công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế Điều này cũng được quy định cụ thể tại Khoản 2, Điều 2, Luật Đấu thầu năm 2013 Việc quy định như vậy nhằm khuyến khích các tổ chức, cá nhân tự nguyện lựa chọn áp dụng đầu thầu để đảm bảo sự cạnh tranh công bằng và đem lại hiệu quả kinh tế cũng như phát huy được những

lợi ích của hoạt động đấu thầu Tuy nhiên, khi tổ chức, cá nhân đã lựa chọn áp dụng hình thức đấu thầu thì phải đảm bảo tuân thủ các quy định pháp luật liên quan, chỉ khi đó đấu thầu mới được thực hiện đúng bản chất của nó và đem lại hiệu quả tối ưu

1.2 Khái quát về các hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu

1.2.1 Khái niệm hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu

Vi phạm pháp luật là hành vi trái luật và có lỗi do chủ thể có năng lực hành vi thực hiện làm xâm hại đến các quan hệ xã hội được pháp luật bảo vệ

Vi phạm pháp luật là hành vi biểu hiện ra bên ngoài, ra thế giới khách quan,

nó có thể tồn tại dưới dạng hành động hoặc không hành động và mọi suy nghĩ của con người không bao giờ được coi là vi phạm pháp luật Vi phạm pháp luật là hành vi trái với yêu cầu cụ thể của pháp luật, là làm những gì pháp luật cấm, không làm những gì mà pháp luật yêu cầu hoặc sử dụng quyền mà pháp luật trao nhưng vượt quá giới hạn Đây là hành vi mà chủ thể không xử sự hoặc xử sự không đúng với yêu cầu của pháp luật Tuy nhiên một hành vi trái luật chỉ được coi là vi phạm pháp luật khi được thực hiện bởi chủ thể có năng lực hành vi và khi có lỗi của chủ thể thực hiện hành vi đó Lỗi là khả năng nhận thức và là trạng thái tâm lý của chủ thể về hành vi và hậu quả của hành

vi trái pháp luật Các bộ phận cấu thành vi phạm pháp luật gồm hai mặt là mặt chủ quan và mặt khách quan Mặt chủ quan là những yếu tố bên trong của chủ thể thực hiện hành vi vi phạm pháp luật, gồm lỗi cố ý trực tiếp, lỗi cố ý gián tiếp, lỗi vô ý do quá tự tin, lỗi vô ý do cẩu thả Mặt khách quan gồm các dấu hiệu hành vi trái pháp luật, hậu quả, quan hệ nhân quả, địa điểm, thời gian, phương tiện vi phạm; chủ thể là đối tượng có năng lực hành vi và khách thể là quan hệ xã hội bị xâm hại

Từ phân tích trên có thể hiểu vi phạm pháp luật trong lĩnh vực đấu thầu

là những hành vi trái pháp luật hoặc không thực hiện theo yêu cầu của pháp

luật, do lỗi của chủ thể có năng lực hành vi gây ra và để lại hậu quả thiệt hại Hành vi trái pháp luật biểu hiện rõ nét là việc thực hiện các hành vi bị cấm trong lĩnh vực đấu thầu như thông thầu, gian lận, chuyển nhượng thầu,… Ngoài ra còn có những hành vi trái pháp luật về đấu thầu như lập hồ sơ sơ tuyển, hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự thầu không trung thực; đăng tải thông tin về đấu thầu không đầy đủ nội dung hoặc không đúng thẩm quyền,… Đối với những việc pháp luật quy định phải thực hiện mà chủ thể không thực hiện như không bảo đảm công bằng, minh bạch trong đấu thầu; không thẩm định kế hoạch lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trước khi phê duyệt;… Đấu thầu là một hoạt động phức tạp và có vai trò quan trọng, vì vậy cần có hành lang pháp lý

để bảo đảm hoạt động đấu thầu diễn ra lành mạnh, hiệu quả Việc thực hiện trái hoặc không thực hiện các quy định pháp luật về đấu thầu là những hành vi phá vỡ hành lang đó, là những vi phạm pháp luật trong một ngành, lĩnh vực đặc thù nhưng có ảnh hưởng không nhỏ tới các ngành, lĩnh vực khác cũng như các vấn đề kinh tế- xã hội nói chung

1.2.2 Đặc điểm hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu

sơ dự thầu; vi phạm nếu thực hiện các hành vi can thiệp bất hợp pháp vào

hoạt động đấu thầu, thực hiện hành vi thông thầu, gian lận, chuyển nhượng thầu trái phép hoặc không bảo đảm công bằng, minh bạch trong đấu thầu Có thể thấy với vị thế tham gia vào quan hệ đấu thầu là khác nhau nên bên mời thầu và bên dự thầu cũng có những quy định khác nhau về các hành vi vi phạm pháp luật, đa dạng và đặc thù chứ không đơn thuần chỉ là việc vi phạm quyền và nghĩa vụ giữa bên mua và bên bán như trong quan hệ dân sự thông thường

Các hành vi vi phạm pháp luật trong lĩnh vực đấu thầu có thể xảy ra tại nhiều thời điểm khác nhau trong cả quá trình đấu thầu Hành vi vi phạm trong đấu thầu có thể diễn ra ngay trong giai đoạn đầu trước khi lập kế hoạch lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư; có thể diễn ra trước khi phê duyệt hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu Hành vi vi phạm trong đấu thầu cũng có thể diễn ra trong quá trình tiếp nhận và đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất của nhà thầu, nhà đầu tư; trong quá trình đóng, mở thầu; trong quá trình thẩm định thông báo kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư Ngay cả khi đã ra thông báo trúng thầu, nếu bên mời thầu không hoàn trả hoặc không giải tỏa bảo đảm dự thầu cho nhà thầu, nhà đầu tư thì cũng là hành vi vi phạm pháp luật

Mọi hành vi vi phạm đều gây nguy hiểm cho xã hội vì khi đó khung hành lang pháp lý với mục đích đảm bảo an toàn, ổn định đã bị xâm phạm Hành vi vi phạm gây hậu quả đối với một chủ thể, nhiều chủ thể, thậm chí với toàn xã hội Trong lĩnh vực đầu tư nói chung, tùy từng trường hợp vi phạm

mà mức độ hậu quả do hành vi vi phạm gây ra là khác nhau Tuy nhiên vì đấu thầu là giai đoạn tiền hợp đồng, là giai đoạn mang tính chất quan trọng và quyết định để bên mời thầu lựa chọn được nhà thầu phù hợp nhất, từ đó xác lập một quan hệ ràng buộc trách nhiệm giữa các chủ thể nên những vi phạm

trong đấu thầu sẽ ảnh hưởng không nhỏ tới các quá trình sau đó và cả những vấn đề xung quanh Hành vi vi phạm của bên mời thầu sẽ khiến việc lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư không được minh bạch và rất có thể những nhà thầu, nhà đầu tư xứng đáng hơn lại không được lựa chọn Tương tự vậy, hành vi vi phạm của nhà thầu, nhà đầu tư sẽ khiến cho bên mời thầu, chủ đầu tư không lựa chọn được đối tác đúng với mong muốn và nhu cầu của họ Không chỉ ảnh hưởng đến các chủ thể tham gia trong quan hệ đấu thầu, các hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu còn có thể dẫn tới hệ quả là chất lượng công trình, hàng hóa không đáp ứng được yêu cầu; chi phí thi công, mua sắm tăng cao Đặc biệt đối với các dự án đầu tư của Chính Phủ, những hành vi phạm trong đấu thầu còn ảnh hưởng trực tiếp tới ngân sách Nhà nước và quyền lợi chính đáng của người dân Đối với những dự án có nguồn vốn hỗ trợ từ nước ngoài thì việc vi phạm còn ảnh hưởng xấu tới uy tín và hình ảnh của đất nước, từ đó

có thể làm hạn chế những cơ hội đầu tư từ nước ngoài Ngoài ra, mục đích của hoạt động đấu thầu là để đảm bảo tính cạnh tranh, minh bạch, công bằng

và hiệu quả, góp phần xây dựng và hoàn thiện một môi trường kinh doanh lành mạnh và phát triển Tuy nhiên, việc tồn tại những hành vi vi phạm trong lĩnh vực này đã ảnh hưởng nghiêm trọng tới mục đích hoạt động của nó, khiến hoạt động đấu thầu không còn được thực hiện và ứng dụng đúng với bản chất của nó là sự cạnh tranh công bằng giữa các "bên bán" Vì lẽ đó, những vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu không chỉ ảnh hưởng xấu tới môi trường đấu thầu mà còn gây ra những tiền lệ xấu và làm mất niềm tin của các chủ thể tham gia đấu thầu cũng như của toàn xã hội

1.2.3 Phân loại hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu

Việc phân loại hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu phụ thuộc vào các tiêu chí như tính chất, mức độ và hậu quả do hành vi vi phạm gây ra Theo đó, có bốn loại vi phạm pháp luật là vi phạm hình sự, vi phạm hành chính, vi phạm dân sự và vi phạm kỷ luật Có những hành vi chỉ thuộc một

loại vi phạm nhưng có những hành vi thuộc nhiều loại vi phạm, có khi thuộc

cả bốn loại vi phạm trên, tùy thuộc từng mức độ vi phạm

Trong đấu thầu, vì những đặc điểm riêng của nó nên những hành vi vi phạm trong lĩnh vực này cũng có những đặc thù Một hành vi thực hiện trái hoặc không thực hiện theo các quy định pháp luật về đấu thầu có thể bị xử lý theo các loại hành vi vi phạm khác nhau Tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật

về đấu thầu và quy định khác của pháp luật có liên quan thì tùy theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt vi phạm hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự; trường hợp hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức,

cá nhân thì phải bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật Ngoài ra, tùy theo tính chất, mức độ vi phạm, tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu còn bị cấm tham gia hoạt động đấu thầu và đưa vào danh sách các nhà thầu vi phạm trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia

Trong các hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu, vi phạm hình sự là mức độ vi phạm cao nhất tương ứng với những chế tài xử phạt khắt khe nhất

Đối với hành vi vi phạm hình sự, Bộ luật hình sự số 15/1999/QH10 ngày

21/12/1999 của Quốc hội và Luật số 37/2009/QH12 ngày 19/06/2009 của Quốc hội sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật Hình sự (Sau đây gọi chung là "Bộ luật Hình sự năm 1999") không có quy định cụ thể đối với các

tội danh thuộc lĩnh vực đấu thầu Điều 165, Bộ luật hình sự năm 1999 quy

định về “Tội cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu

quả nghiêm trọng” bị đánh giá là chung chung, mơ hồ vì vừa có thể bỏ chung

mọi hành vi vi phạm vào một rọ, lại vừa có thể bỏ lọt tội phạm Đây cũng là

lỗ hổng rất lớn của hành lang pháp lý đối với một lĩnh vực phức tạp như đấu thầu cũng như tình hình phát triển ngày càng đa dạng của nền kinh tế Trên cơ

sở cân nhắc kỹ kết quả tổng kết thực tiễn xét xử, đồng thời rà soát quy định

của các Luật chuyên ngành mới có hiệu lực trong đó có Luật Đấu thầu năm

2013, Bộ luật Hình sự số 100/2015/QH13 ngày 27/11/2015 của Quốc hội

(Sau đây gọi tắt là "Bộ luật hình sự năm 2015") đã có các quy định thay thế

Điều 165 Bộ luật hình sự năm 1999 bằng 9 tội danh cụ thể trong lĩnh vực quản lý kinh tế Trong đó có điều khoản quy định tội danh thuộc lĩnh vực đấu

thầu là Điều 222: “Tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm

trọng”, theo đó việc thực hiện các hành vi bị cấm được quy định tại Luật Đấu

thầu năm 2013 sẽ bị xem xét để xử lý hình sự nếu gây ra mức độ hậu quả nghiêm trọng Theo quy định thì Bộ luật Hình sự năm 2015 sẽ có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2016, tuy nhiên ngày 29/6/2016 Quốc hội Khóa XIII đã biểu quyết thông qua Nghị quyết số 144/2016/QH13, có hiệu lực thi hành từ ngày 30/6/2016 về việc lùi hiệu lực thi hành của Bộ luật hình sự năm 2015 và các Bộ luật, luật có liên quan đến ngày Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của

Bộ luật Hình sự số 100/2015/QH13 có hiệu lực thi hành Theo đó quy định về các hành vi vi phạm hình sự trong lĩnh vực đấu thầu tại Điều 222 của Bộ luật Hình sự năm 2015 cũng bị lùi hiệu lực và vẫn áp dụng theo Điều 165 của Bộ luật Hình sự năm 1999

Đối với hành vi vi phạm hành chính trong lĩnh vực đấu thầu, Nghị định

số 50/2016/NĐ-CP ngày 01/6/2016 của Chính phủ quy định về xử phạt vi

phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư (Sau đây gọi tắt là "Nghị

định số 50/2016/NĐ-CP") quy định rất cụ thể từng trường hợp về kế hoạch

lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư; về hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, hồ

sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu; về tổ chức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư và đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất; về thương thảo hợp đồng đối với lựa chọn nhà thầu và đàm phán sơ bộ hợp đồng đối với lựa chọn nhà đầu tư; về đăng tải thông tin trong đấu thầu;…

Vi phạm dân sự trong lĩnh vực đấu thầu là khi hành vi gây ra sự thiệt hại cho các chủ thể khác mà biện pháp khắc phục và xử lý là các chế tài dân sự, trong đó phổ biến nhất là bồi thường thiệt hại Mức độ bồi thường cũng như hình thức bồi thường là linh động và có thể dựa trên sự thỏa thuận của các bên bởi lẽ pháp luật dân sự đề cao sự tự do thỏa thuận của các bên Vi phạm kỷ luật trong lĩnh vực đấu thầu lại là hành vi vi phạm đặc thù, chỉ xảy ra trong khuôn khổ một tổ chức nhất định và được áp dụng những chế tài riêng biệt, phụ thuộc vào từng tổ chức Các chế tài kỷ luật thường được áp dụng gồm khiển trách, cảnh cáo, cách chức, sa thải, Ngoài ra còn có những hình thức

xử lý khác tùy thuộc từng tổ chức Chính vì những đặc trưng của vi phạm kỷ luật cũng như dân sự mà luận văn chỉ tập trung nghiên cứu về vi phạm hình

sự và vi phạm hành chính trong lĩnh vực đấu thầu

1.3 Các hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu theo pháp luật của

một số quốc gia trên thế giới

1.3.1 Các hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu theo quy định pháp luật Đức

Pháp luật Đức là điển hình của hệ thống dân luật với những điều khoản được quy định cụ thể trong các văn bản luật Trong quá trình lập pháp, các nhà làm luật Việt Nam đã rất tích cực học hỏi các quy định tiến bộ của pháp luật Đức Từ trước đến nay, pháp luật Đức luôn được coi là một trong những

hệ thống pháp luật tiêu biểu và tiến bộ nhất trên thế giới không chỉ trong hệ thống dân luật mà còn đối với các hệ thống pháp luật trên thế giới nói chung, trong số đó không thể không kể đến các quy định pháp luật đối với lĩnh vực kinh tế Đối với đấu thầu là một lĩnh vực đặc biệt và có vai trò quan trọng trong nền kinh tế, pháp luật Đức quy định rất cụ thể về các quy định liên quan Đáng lưu ý trong số đó là những quy định về hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu, được quy định tại Luật chống hạn chế cạnh tranh

Cộng hòa Liên bang Đức Đặc biệt, các hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu còn được quy định trực tiếp trong Bộ luật Hình sự Cộng hòa Liên bang Đức Theo đó hành vi thông đồng trong đấu thầu làm hạn chế tính cạnh tranh

là một trong những hành vi vi phạm bị pháp luật Đức cấm Điều 298 của Bộ luật Hình sự Cộng hòa Liên bang Đức năm 1998 quy định các hành vi thông đồng trong đấu thầu gồm hành vi thỏa thuận bất hợp pháp nhằm mục đích để bên mời thầu chấp nhận chào hàng và cung cấp dịch vụ từ mình hoặc nhận trao thầu bí mật, bất hợp pháp Tuy nhiên có một điểm đặc biệt, Điều 298 này quy định việc miễn trách nhiệm hình sự mặc dù đã thực hiện hành vi này nếu sau đó người đã thực hiện hành vi thông đồng tự nguyện ngăn cản việc bên mời thầu chấp nhận việc chào hàng hoặc cung cấp dịch vụ của mình.3 Quy định này cho thấy pháp luật Đức đã để mở một con đường để các chủ thể kịp thời sửa chữa hành vi thông đồng của mình khi chưa dẫn đến hậu quả cuối cùng là kết quả trúng thầu Xét thấy quy định này cũng khá hợp lý, vì khi người đã thực hiện hành vi thông đồng tự nguyện ngăn cản việc bên mời thầu chấp nhận việc chào hàng hoặc cung cấp dịch vụ của mình thì coi như hành vi thông đồng ban đầu sẽ không đạt được mục đích Quy định này vừa ngăn chặn được mục đích của hành vi thông thầu là trúng thầu vừa là một đường

mở giúp các chủ thể đã “lỡ” vi phạm kịp thời tỉnh ngộ để được miễn trách nhiệm hình sự

Cũng giống như nhiều quốc gia khác trên thế giới, pháp luật Đức cũng

có những quy định về các hành vi vi phạm phổ biến trong lĩnh vực đấu thầu

và một trong số đó là hành vi nhận hối lộ của bên mời thầu Pháp luật Đức quy định khá chi tiết về hành vi này tại Điều 331 của Bộ luật Hình sự Cộng hòa Liên bang Đức năm 1998 Theo đó, công chức hoặc người thực hiện nhiệm vụ công hứa nhận hoặc đồng ý nhận một khoản tiền để giúp đỡ nhà

3

Điều 298, Bộ luật Hình sự Cộng hòa Liên bang Đức năm 1998

thầu tạo sự cạnh tranh không lành mạnh cũng sẽ bị xử phạt Điều luật còn quy định cả đối tượng là thẩm phán và trọng tài, theo đó nếu họ cũng hứa nhận hoặc đồng ý nhận một khoản tiền để đổi lại là việc thực hiện một hành vi tư pháp có lợi cho nhà thầu thì cũng sẽ là một trong những hành vi phạm tội nhận hối lộ.4 Tuy nhiên cũng giống như quy định tại Điều 298, tại Điều luật này pháp luật Đức cũng để một “đường mở” cho những người đã “lỡ” nhận hối lộ Điều luật này quy định nếu người hứa hoặc đã nhận hối lộ báo cáo với

cơ quan có thẩm quyền về sự việc hối lộ- nhận hối lộ này và sự báo cáo là kịp thời và được chấp nhận thì người này sẽ không phải chịu phạt Tương tự như

đã phân tích đối với Điều 298, đây cũng là một quy định khá tiến bộ vừa khuyến khích người phạm tội mau chóng sửa sai vừa ngăn cản được hậu quả

có thể sẽ xảy ra nếu họ không kịp thời tỉnh ngộ và khai báo

Từ những phân tích trên có thể thấy ngoài những quy định thông thường

về các hoạt động và hành vi phổ biến trong lĩnh vực đấu thầu, pháp luật Đức cũng có những điểm đặc biệt rất đáng lưu ý cũng như những tư tưởng tiến bộ trong quá trình lập pháp

1.3.2 Các hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu theo quy định pháp luật Trung Quốc

Thời kỳ đầu, pháp luật Trung Quốc mang đặc trưng của chế độ phong kiến và chịu ảnh hưởng của hai trường phái tư tưởng là tư tưởng "đức trị" (xuất phát từ Nho giáo) và tư tưởng "pháp trị" Từ thời nhà Thanh, đặc biệt vào giai đoạn đầu thế kỷ 20, pháp luật Trung Quốc theo hướng học hỏi từ các nước phương Tây, nỗ lực hiện đại hóa hệ thống pháp luật, cho ra đời hàng loạt các bộ luật thiên hướng Âu hóa, vì vậy thời điểm này có thể liệt kê pháp luật Trung Quốc vào hệ thống dân luật Tuy nhiên sau đó Đảng Cộng sản

4

Điều 331, Bộ luật Hình sự Cộng hòa Liên bang Đức năm 1998

Trung Quốc ra đời (ngày 01/7/1921) đã thành lập nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa Từ đó thể chế chính trị Trung Quốc chuyển hướng sang mô hình của Liên Xô dựa trên cơ sở lý luận của chủ nghĩa Mác- Lênin và hệ thống pháp luật của Trung Quốc chuyển hướng sang dòng họ pháp luật xã hội chủ nghĩa Tuy nhiên với sự sụp đổ của phe xã hội chủ nghĩa năm 1991, đồng thời với xu thế phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế thị trường, ngày nay hệ thống pháp luật Trung Quốc được coi là thuộc dòng họ Civil law nhưng đã có sự pha trộn Đặc biệt với sự sáp nhập trở lại của Hong Kong (vào năm 1997) và Macau (vào năm 1999) thì Trung Quốc trở thành một quốc gia với hai chế độ Cùng với đó hệ thống pháp luật Trung Quốc cũng có sự pha trộn phức tạp giữa pháp luật xã hội chủ nghĩa đang trong giai đoạn chuyển đổi với hệ thống thông luật- Common law (của Hong Kong) và hệ thống dân luật- Civil law (của Macau)

Xét trên mối quan hệ so sánh thì Việt Nam và Trung Quốc có rất nhiều điểm tương đồng về mặt thể chế kinh tế và cả phương diện hệ thống pháp luật, đặc biệt lĩnh vực pháp luật kinh tế Trong lĩnh vực đấu thầu, cả Việt Nam

và Trung Quốc đều có văn bản chuyên ngành để điều chỉnh riêng Luật Đấu thầu Cộng hòa nhân dân Trung Hoa được ban hành năm 2002 nhằm điều chỉnh và chuẩn hóa các hoạt động đấu thầu, mua sắm Chính phủ nhằm nâng cao hiệu quả trong việc sử dụng quỹ ngân sách Nhà nước, bảo vệ quyền lợi hợp pháp của các bên tham gia cũng như tạo tính công bằng trong cạnh tranh Trong lĩnh vực đấu thầu, pháp luật Trung Quốc liệt kê đầy đủ và chi tiết các hành vi vi phạm pháp luật đối với mỗi chủ thể tham gia tại Luật Đấu thầu Cộng hòa nhân dân Trung Hoa năm 2002 Theo đó, đối với bên mời thầu, hành vi vi phạm pháp luật trong đấu thầu là khi bên mời thầu chấp nhận hối lộ hoặc tiếp nhận một lợi ích không chính đáng từ bên dự thầu; hành vi cố ý làm

rò rỉ thông tin không được phép trước khi mở thầu; hành vi trì hoãn không có

lý do việc ký kết hợp đồng sau khi đã công bố kết quả thầu;…5 Trong công tác tổ chức mời thầu và giám sát việc mua sắm Chính phủ, nếu bên mời thầu

và cơ quan mua sắm Chính phủ đưa ra kết quả thầu sai và cố ý che giấu sự thật cũng được quy định là một trong những hành vi vi phạm.6 Thêm vào đó, hành vi lạm dụng quyền lực hoặc không làm tròn trách nhiệm của bên mời thầu, cơ quan mua sắm Chính phủ cũng được quy định là một trong những hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu.7 Tương tự, Luật Đấu thầu Cộng hòa nhân dân Trung Hoa cũng đưa ra những biểu hiện của hành vi vi phạm của bên dự thầu gồm hành vi cung cấp thông tin sai sự thật; hành vi cố ý làm mất

uy tín, danh dự nhà thầu khác; hành vi hối lộ bên mời thầu hoặc cơ quan Chính phủ thực hiện công tác mua sắm;… Pháp luật đấu thầu Trung Quốc cũng quy định về hành vi thông thầu giữa bên mời thầu và bên dự thầu Đây

là một hành vi vi phạm nghiêm trọng và chỉ có thể xảy ra khi có sự vi phạm của cả hai bên chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu, hành vi này không chỉ thể hiện tính không minh bạch, gian lận mà còn làm hạn chế mục đích cạnh tranh của đấu thầu.8 Có thể thấy pháp luật Trung Quốc có điểm tương đồng với pháp luật Việt Nam khi quy định các hành vi vi phạm pháp luật trong đấu thầu gồm các hành vi thông thầu, gian lận, hối lộ- nhận hối lộ, cạnh tranh không lành mạnh,… Đây đều là các hành vi vi phạm phổ biến và có ảnh hưởng nghiêm trọng trong lĩnh vực đấu thầu, mua sắm công Đặc biệt pháp luật đấu thầu Trung Quốc còn quy định một hành vi vi phạm pháp luật của bên mời thầu, cơ quan mua sắm Chính phủ đó là hành vi cố ý che giấu việc vi phạm của nhà thầu hoặc tiêu hủy các tài liệu là bằng chứng chứng minh hành

vi giả mạo, gian lận của nhà thầu Đây là một quy định về hành vi vi phạm pháp luật trong lĩnh vực đấu thầu mà pháp luật Việt Nam chưa đề cập tới Quy định này được pháp luật đấu thầu Trung Quốc xây dựng nhằm đề cao hơn nữa trách nhiệm của bên mời thầu, cơ quan mua sắm Chỉnh phủ cũng như

là một "vòng lưới pháp lý" để không lọt các tội phạm trong lĩnh vực hết sức đặc thù và nhạy cảm như đấu thầu, mua sắm công

1.3.3 Các hành vi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu theo quy định pháp luật Philippines

Hệ thống pháp luật Philippines có nguồn gốc từ sự kết hợp giữa các phong tục tập quán của người bản xứ với các quy định mới Trong gần bốn thế kỉ từ năm 1521 đến năm 1898, Philippines là thuộc địa của người Tây Ban Nha Chính quá trình lịch sử này đã khiến cho hệ thống pháp luật Philippines chịu ảnh hưởng mạnh mẽ bởi những đặc trưng từ hệ thống dân luật- Civil law của hệ thống pháp luật châu Âu lục địa Pháp luật của Tây Ban Nha đã được

áp dụng ở Philippines thông qua các sắc lệnh của Hoàng gia Tây Ban Nha, thông qua việc ban hành các đạo luật dành riêng cho quần đảo này hoặc các đạo luật được áp dụng cho tất cả các vùng thuộc địa của Tây Ban Nha.9

Tuy nhiên sau đó quốc gia này lại chịu sự chi phối của Mỹ và án lệ, luật tục lại có vai trò chi phối rất lớn trong hoạt động điều chỉnh pháp luật của Philippines

Về sau, khi đã giành được độc lập, do thực hiện chính sách chuyển đổi cơ cấu kinh tế từ nông nghiệp sang phát triển công nghiệp để tăng trưởng, cùng với

nó là sự phát triển các tiến bộ xã hội v.v., các quy định của luật thực định ngày càng nhiều và giữ vai trò chi phối chính hệ thống pháp luật quốc gia này.10

Tạ Ngọc Hải (2011), Vài nét về hệ thống pháp luật Philippines, Viện Khoa học tổ chức Nhà

nước- Bộ Nội vụ, Hà Nội, tr.2.

Trong lĩnh vực đấu thầu, vào năm 2002, Chính phủ Philippines đã ban

hành Luật Đấu thầu ("Government Procurement Reform Act – GPRA") Trước

thời điểm này, các quy định về đấu thầu của Philippines nằm rải rác trong hơn một trăm văn bản quy phạm pháp luật, không có mẫu hồ sơ mời thầu và cũng không có cơ quan chịu trách nhiệm ban hành chính sách và quản lý hoạt động đấu thầu.11

Các nguyên tắc trong Luật Đấu thầu của Philippines bao gồm các giá trị cốt lõi là đảm bảo tính công khai, minh bạch, giám sát, tham gia của cộng đồng và khả năng giải trình Vào năm 2016, Đạo luật số 9184- Đạo luật cải cách đấu thầu Chính phủ được ban hành là một điểm nhấn rất đáng lưu ý Đạo luật gồm các quy tắc, quy định cần thiết được đưa ra nhằm mục đích hiện đại hóa, tiêu chuẩn hóa và điều chỉnh hoạt động mua sắm Chính phủ, dự án cơ

sở hạ tầng, dịch vụ tư vấn

Pháp luật Philipines quy định các hành vi vi phạm cụ thể trong lĩnh vực đấu thầu đối với các chủ thể tham gia là bên mời thầu và bên dự thầu Đối với bên mời thầu, các hành vi vi phạm trong quá trình thực hiện đấu thầu được liệt kê đầy đủ và chi tiết Theo đó, các hành vi vi phạm pháp luật của bên mời thầu gồm hành vi tự ý mở hồ sơ dự thầu đã được niêm phong trước thời điểm được chỉ định mở thầu công khai; trì hoãn không có lý do việc ký kết hợp đồng sau khi đã công bố kết quả thầu; có hành vi bất chính, gây áp lực hoặc thiên vị cho một trong các bên tham dự thầu; chia dự án, dự toán mua sắm thành các gói thầu trái quy định pháp luật nhằm mục đích chỉ định thầu hoặc hạn chế sự tham gia của các nhà thầu; hành vi lạm dụng quyền hạn để từ chối không nhận các hồ sơ dự thầu;… Đây đều là những hành vi vi phạm điển hình

11

"Kinh nghiệm quốc tế về triển khai hợp đồng công khai trong đấu thầu", Báo Đấu thầu, tại địa chỉ:http://www.nghean.vn:10040/wps/wcm/connect/So+Ke+Hoach+Dau+Tu/skh/ttsk/73b74d004a 7ab821ab2abf612f410629, ngày truy cập 25/5/2017

trong quá trình tổ chức đấu thầu của bên mời thầu mà pháp luật Phillipines đã

dự liệu trước

Bên cạnh các quy định về hành vi vi phạm của bên mời thầu, pháp luật Philipines cũng liệt kê đầy đủ và chi tiết các hành vi vi phạm của bên dự thầu Theo đó, các hành vi vi phạm pháp luật của bên dự thầu gồm hành vi thông thầu, hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu; hành vi không trung thực trong thông tin dự thầu Trong đó, hành vi thông thầu là hành vi thỏa thuận về việc rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu Pháp luật Philippines cũng quy định về hành vi hạn chế cạnh tranh của bên dự thầu khi tham gia quan hệ đấu thầu Biểu hiện của hành vi hạn chế cạnh tranh là hành vi một nhà thầu nộp nhiều hồ sơ dự thầu khác nhau thông qua hai hay nhiều các công ty con, công

ty hợp danh, công ty liên kết hoặc bất kỳ một chủ thể nào mà nhà thầu đó có lợi ích để hạn chế sự cạnh tranh và tăng tỷ lệ trúng thầu về phía mình một cách không lành mạnh Một biểu hiện khác của hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu là khi một nhà thầu tự mình hoặc liên kết với bất kỳ một bên nào khác sử dụng các chiêu trò để hạn chế khả năng cạnh tranh của các bên tham dự thầu khác và tạo sự bất lợi cho họ Biểu hiện của hành vi không trung thực trong thông tin dự thầu gồm nộp hồ sơ dự thầu chứa thông tin sai lệch,

sử dụng tài liệu giả mạo nhằm mục đích đáp ứng các điều kiện dự thầu hoặc các yêu cầu của gói thầu; hành vi tham gia đấu thầu dưới danh nghĩa của chủ thể khác hoặc cho phép chủ thể khác mạo danh mình để tham gia đấu thầu.12

Có thể thấy rằng những quy định này rất chi tiết và cụ thể, là một điểm tiến bộ của pháp luật Philippines mà Việt Nam cần học hỏi và hoàn thiện hệ thống luật pháp trong lĩnh vực đấu thầu

12

Đạo luật số 9184- Đạo luật cải cách đấu thầu Chính phủ của Philippines năm 2016