Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo luật kinh doanh bất động sản 2014 (luận văn thạc sĩ luật học)

Khoản 2 Điều 1 Nghị định này quy định như sau:Tài sản hình thành trong tương lai gồm: a Tài sản được hình thành từ vốn vay; b Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo l

Trong suốt quá trình học tập và hoàn thành luận văn này, bên cạnh sự nỗ lực

của bản thân, tôi đã nhận được rất nhiều sự giúp đỡ, động viên và hướng dẫn của các

thầy cô giáo, gia đình, bạn bè, đồng nghiệp trong suốt khóa học cũng như thời gian

nghiên cứu đề tài luận văn

Với lòng kính trọng và biết ơn sâu sắc, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành đến

Tiến sĩ Nguyễn Thị Hồng Nhung – cô giáo kính mến đã hết lòng giúp đỡ, tận tình

hướng dẫn, chỉ bảo và tạo mọi điều kiện cho tôi trong suốt quá trình thực hiện nghiên

cứu Luận văn của mình.

Đồng thời, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc tới Ban giám hiệu,

toàn thể quý thầy cô, cán bộ trong Phòng Đào tạo, Khoa Sau đại học, Khoa Pháp

luật kinh tế và cán bộ Thư viện trường Đại học Luật Hà Nội đã tạo mọi điều kiện

thuận lợi cho tôi trong suốt quá trình học tập, nghiên cứu và hoàn thành luận văn

thạc sĩ.

Tôi cũng xin gửi lời cảm ơn chân thành đến gia đình, bạn bè, đồng nghiệp đã

luôn ở cạnh động viên và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập và thực hiện đề tài

nghiên cứu của mình.

Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn các thầy cô trong hội đồng chấm luận

văn sẽ dành cho tôi những đóng góp quý báu để hoàn chỉnh luận văn này.

Hà Nội, ngày 12 tháng 12 năm 2016

Tác giả

Nguyễn Trần Huyền Trang

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi và có sự hỗ

trợ từ Giáo viên hướng dẫn là TS Nguyễn Thị Hồng Nhung Các nội dung nghiên cứu

và kết quả trong đề tài này là trung thực Những số liệu phục vụ cho việc phân tích,

nhận xét, đánh giá được chính tác giả thu thập từ các nguồn khác nhau có ghi rõ

trong phần tài liệu tham khảo Ngoài ra, đề tài còn sử dụng một số nhận xét, đánh giá

của các tác giả, cơ quan tổ chức khác và cũng thể hiện trong phần tài liệu tham khảo

Nếu phát hiện có bất cứ sự gian lận nào, tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm trước hội

đồng cũng như kết quả luận văn của mình.

Hà Nội, ngày 12 tháng 12 năm 2016

Tác giả

.

Nguyễn Trần Huyền Trang

MỞ ĐẦU 1 Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH

1.1.Tổng quan về nhà ở hình thành trong tương lai 6

1.1.1.1 Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai 6 1.1.1.2 Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai 11 1.1.2 Đặc điểm pháp lý của nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng của

1.2 Lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 15 1.2.1 Khái niệm, đặc điểm pháp lý của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

15 1.2.1.1 Khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 15 1.2.1.2 Đặc điểm pháp lý của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 16 1.2.2 Sự hình thành và phát triển của chế định thế chấp nhà ở hình thành trong

1.3 Kinh nghiệm thế giới về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 29

Chương 2: QUY ĐỊNH CỦA LUẬT KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN 2014 VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI VÀ THỰC TIỄN

2.1 Quy định của Luật Kinh doanh Bất động sản 2014 về thế chấp nhà ở hình thành

2.1.1 Quy định của luật Kinh doanh Bất động sản 2014 về tài sản thế chấp là nhà

2.2 Thực tiễn thực thi pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 51 2.2.1 Vướng mắc trong việc xác định tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai 51 2.2.2 Vướng mắc thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 55 2.2.2.1 Vướng mắc khi thực hiện thủ tục công chứng 55 2.2.3.2 Vướng mắc khi thực hiện thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm 58 2.2.4 Vướng mắc thủ tục xử lý tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai 65

LAI 68

3.1 Định hướng hoàn thiện quy định của Luật Kinh doanh Bất động sản 2014 về

3.1.1 Xây dựng, kiện toàn hệ thống các quy định pháp luật về thế chấp nhà ở

3.1.2 Vai trò của cơ quan chức năng trong việc xây dựng và thực thi pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 69 3.1.2.1 Cần có sự phối hợp đồng bộ của các bộ, ngành chức năng có liên quan trong việc xây dựng và thực thi pháp luật 69 3.1.2.2 Nâng cao hơn nữa vai trò chủ trì của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam trong việc xây dựng và thực thi pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong

3.2 Các giải pháp hoàn thiện các quy định của Luật Kinh doanh Bất động sản và các quy định pháp luật có liên quan về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 73 3.2.1 Sửa đổi, Bổ sung quy định về xác định tài sản là nhà ở hình thành trong

3.2.3 Hoàn thiện quy định về trình tự, thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong

3.2.3.1 Hoàn thiện các quy định về công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình

3.2.3.2 Hoàn thiện các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm hợp đồng thế

3.2.4 Các giải pháp liên quan đến vấn đề xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình

DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU, CÁC CHỮ VIẾT TẮT

Luật số 17/2008/QH12 ngày 03-06-2008 về

Ban hành văn bản Quy phạm pháp luật

Luật Ban hành văn bản Quy phạm pháp luật 2008

Luật số 65/2014/QH13 ngày 25-11-2014 Nhà ở Luật nhà ở năm 2014

Luật số 66/2014/QH13 ngày 25-11-2014 Luật Kinh doanh Bất động

sản 2014Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày

19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm

99/2015/NĐ-Thông tư liên tịch số

05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 của Bộ Tư pháp và

Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc

đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng

đất, tài sản gắn liền với đất

Thông tư số BTP-BTNMT

05/2005/TTLT-BTNMT ngày 18/11/2011 của Bộ Tư pháp và

Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc

đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản

BTNMT ngày 23-06-2016 Hướng dẫn việc

đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản

giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà

ở, nhà ở hình thành trong tương lai

Thông tư số NHNN

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Hiện nay, khi kinh tế từng bước vượt qua cơn khủng hoảng, thị trường bất động sản ấm dần, cộng thêm nhu cầu sở hữu nhà ở rất lớn đến từ lực lượng dân số trẻ của nước ta thì phân khúc nhà chung cư thuộc các dự án đầu tư xây dựng nhà ở tại các đô thị lớn đang được đầu tư dồn dập hơn bao giờ hết Chính thực tiễn này đã khiến cho nhu cầu được đưa tài sản là nhà ở nói chung và nhà ở HTTTL nói riêng vào giao dịch bảo đảm cho hoạt động cấp tín dụng trở nên bức thiết không chỉ đối với người dân mà còn đối với chính các chủ đầu tư xây dựng nhà ở Trong hoạt động cấp tín dụng của các ngân hàng thương mại đang hoạt động tại Việt Nam thì thế chấp tài sản chính là biện pháp bảo đảm tiền vay phổ biến, hiệu quả và phù hợp nhất có thể áp dụng đối với loại tài sản là Nhà ở HTTTL

Vấn đề thế chấp tài sản HTTTL nói chung và thế chấp nhà ở HTTTL nói riêng trong những năm vừa qua đã được bàn luận đến rất nhiều, quy định pháp luật về vấn đề này cũng đã có và được sửa đổi, bổ sung liên tục nhưng vẫn chưa đầy đủ, thống nhất, gây nhiều vướng mắc trong quá trình áp dụng và chưa đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn, như: vướng mắc trong việc xác định nhà ở HTTTL, vướng mắc trong đăng ký thế chấp Nhà ở HTTTL, vướng mắc trong vấn đề nhận thế chấp chuyển tiếp nhà ở HTTTL sang nhà ở có sẵn; và vướng mắc về vấn đề xử lý tài sản thế chấp là nhà ở HTTTL… Và dường như còn có

sự thiếu phối hợp, đùn đẩy trách nhiệm giữa các Bộ, ngành liên quan với nhau trong việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật để hướng dẫn người dân, doanh nghiệp, tổ chức và các cơ quan Nhà nước có liên quan trong thực hiện giao dịch thế chấp nhà ở HTTTL Trong quá trình làm việc trong lĩnh vực ngân hàng, tác giả Luận văn đã có cơ hội được tiếp cận với nhiều giao dịch thế chấp nhà ở HTTTL, qua đó cũng thấy được những khó khăn, vướng mắc mà các bên tham gia giao dịch gặp phải Tác giả cũng đã tìm hiểu các bài viết, bài nghiên cứu và một số luận văn liên quan đến vấn đề này nhưng nhận thấy đây là vấn đề còn nhiều điều cần nghiên cứu làm sáng tỏ, đặc biệt là sau khi Luật Kinh doanh

Bất động sản 2014, Luật Nhà ở 2014 và các văn bản hướng dẫn có lien quan có

hiệu lực Đó là những lý do mà tác giả chọn đề tài “Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo Luật Kinh doanh Bất động sản 2014” để làm đề

tài nghiên cứu cho luận văn tốt nghiệp thạc sĩ của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Hiện nay đã có nhiều công trình nghiên cứu bao gồm khóa luận tốt nghiệp, luận văn thạc sỹ, luận án tiến sĩ về vấn đề bảo đảm tiền vay của các TCTD và một số Luận văn thạc sỹ về thế chấp nhà ở HTTTL Các Luận văn này đã đưa ra một số kết quả nghiên cứu đáng ghi nhận, tuy nhiên do các văn bản quy phạm pháp luật được ban hành mới, sửa đổi, bổ sung liên tục trong hai năm qua, do đó, đặt ra yêu cầu tiếp tục nghiên cứu và cập nhật đối với các văn bản pháp luật liên quan đến Thế chấp Nhà ở HTTTL Do đó, trong quá trình thực hiện đề tài này, tác giả có tham khảo các bài nghiên cứu đó và từ đó đưa ra quan điểm của cá nhân mình Một số công trình nghiên cứu có thể kể đến như:

- Nguyễn Thùy Dương (2013), Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng, Luận văn Thạc sĩ Luật

học, Đại học Kinh tế - Luật, Trường Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí Minh, thành phố Hồ Chí Minh

- Phan Thị Thu Phương (2013), Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội.

- Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành, Luận án Tiến sĩ Luật

học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội

- Nguyễn Thanh Thủy (2014), Pháp luật về Thế chấp Nhà ở Hình thành trong tương lai, Luận án Thạc sĩ Luật học, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội

Có thể nhận thấy những công trình nghiên cứu nói trên tuy đã có những phân tích khá sâu sắc về tài sản HTTTL nói chung và thế chấp tài sản HTTTL nói riêng, có đề cập chuyên sâu đến vấn đề thế chấp nhà ở HTTTL, tuy nhiên lại chưa cập nhật theo các quy định mới của Luật Kinh doanh Bất động sản 2014,

Luật Nhà ở 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành Trong ba năm 2014, 2015,

2016, Chính phủ và các Bộ, cơ quan ngan Bộ đã ban hành một Nghị định, ba Thông tư liên tịch và một Thông tư điều chỉnh vấn đề thế chấp Nhà ở HTTTL Con số này cho thấy tính thời sự của đề tài và tính cấp thiết của việc nghiên cứu, đưa ra giải pháp mới, phù hợp với hệ thống pháp luật hiện có và nhu cầu của thị trường đối với giao dịch này

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của Luận văn

 Mục đích nghiên cứu:

Trên cơ sở phân tích, đánh giá những quy định của pháp luật Việt Nam, đặc biệt là Luật Kinh doanh Bất động sản 2014, Luật Nhà ở 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành về thế chấp nhà ở HTTTL, thực tiễn áp dụng những quy định này, từ đó, đề xuất ý kiến để hoàn thiện quy định pháp luật, góp phần phát huy vai trò tích cực của chế định thế chấp nhà ở HTTTL trên thực tế, nâng cao tính hiệu quả và khả thi của các biện pháp bảo đảm tiền vay trong hoạt động cấp tín dụng

 Nhiệm vụ nghiên cứu:

Để đạt được mục đích nêu trên, luận văn tập trung vào những nhiệm vụ

cụ thể sau:

- Phân tích, khái quát những vấn đề lý luận về thế chấp nhà ở HTTTL

- Phân tích, đánh giá một cách hệ thống và toàn diện các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành đặc biệt là Luật Kinh doanh Bất động sản 2014, Luật Nhà ở

2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành về vấn đề thế chấp nhà ở HTTTL

- Phân tích, đánh giá thực trạng thế chấp nhà ở HTTTL để bảo đảm tín dụng trong hoạt động của các TCTD

- Đề xuất phương hướng, các giải pháp góp phần hoàn thiện những quy định pháp luật liên quan đến vấn đề thế chấp nhà ở HTTTL

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Trong khuôn khổ của luận văn, tác giả sẽ tập trung nghiên cứu các vấn đề

lý luận, các quy định của Luật Kinh doanh Bất động sản 2014, Luật Nhà ở 2014

và các văn bản hướng dẫn thi hành về thế chấp nhà ở HTTTL, đồng thời nghiên cứu thực tiễn áp dụng vấn đề này Cụ thể hơn, luận văn sẽ chỉ đi sâu nghiên cứu

về vấn đề thế chấp nhà ở HTTTL với đối tượng là nhà ở HTTTL của tổ chức, cá nhân mua của chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở HTTTL thuộc

dự án xây dựng nhà ở của Chủ đầu tư

5 Phương pháp nghiên cứu

Trong quá trình nghiên cứu để hoàn thành luận văn, tác giả đã vận dụng các phương pháp duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của Chủ nghĩa Mác - Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh Các phương pháp nghiên cứu luật học truyền thống cũng được sử dụng trong Luận văn bao gồm: phương pháp so sánh, phương pháp đối chiếu, phương pháp phân tích, tổng hợp, phương pháp thống

kê, khái quát hóa, phương pháp lịch sử, tư duy logic, phương pháp quy nạp, diễn giải… để làm sáng tỏ nội dung và phạm vi nghiên cứu của đề tài

6 Ý nghĩa lý luận và ý nghĩa thực tiễn của Luận văn

Việc nghiên cứu một cách có hệ thống vấn đề thế chấp nhà ở HTTTL theo luật Kinh doanh Bất động sản 2014, Luật Nhà ở 2014 và các văn bản có liên quan mang ý nghĩa lý luận và thực tiễn sâu sắc

Về phương diện lý luận, luận văn tiến hành hệ thống hóa và làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và hệ thống quy định pháp luật Việt Nam về thế chấp nhà

ở HTTTL

Về phương diện thực tiễn, những kiến nghị của luận văn hi vọng sẽ đem lại những kết quả thiết thực cho việc hoàn thiện các quy định pháp luật Việt Nam về thế chấp nhà ở HTTTL, phát huy vai trò tích cực của chế định này trên thực tế, góp phần phát triển lành mạnh hoạt động tín dụng ngân hàng, thúc đẩy kinh tế phát triển

7 Kết cấu của Luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục các tài liệu tham khảo, nội dung của Luận văn bao gồm ba chương:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong

tương lai

Chương 2: Thực trạng pháp luật Kinh doanh Bất động sản và quy định

pháp luật có liên quan về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và thực tiễn thi hành

Chương 3: Hoàn thiện các quy định của luật Kinh doanh Bất động sản và

quy định pháp luật có liên quan về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH

TRONG TƯƠNG LAI 1.1.Tổng quan về nhà ở hình thành trong tương lai

1.1.1.Khái niệm

1.1.1.1 Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai

a Khái niệm Tài sản

Một trong các vấn đề trọng tâm của các mối quan hệ xã hội nói chung và quan hệ pháp lý nói riêng là vấn đề tài sản Tài sản là một thuật ngữ được sử dụng phổ biến trong đời sống xã hội bởi sự xuất hiện rộng khắp của nó trong hầu hết các mối quan hệ giữa người với người, giữa công dân với Nhà nước, giữa các Nhà nước với nhau Vì vậy, việc nhận thức về khái niệm tài sản có vai trò rất quan trọng trong các giao dịch dân sự, thương mại và kinh tế, để từ đó, các nhà làm luật có thể xây dựng một khái niệm có nội hàm rộng bao phủ được bản chất và toàn bộ các đặc trưng của tài sản

Theo từ điển Black Law Dictionary, khái niệm “property” (tài sản) được

định nghĩa tương đối khái quát và chính xác về mặt pháp lý Theo đó, tài sản được hiểu là những gì cụ thể hoàn toàn thuộc về một cá nhân, một chủ thể và hiểu rộng hơn về mặt pháp lý là toàn bộ những quyền mà một chủ thể đối với một tài sản nhất định được nhà nước đảm bảo và bảo vệ1 Luật dân sự của một số nước theo

hệ thống Civil Law định nghĩa về tài sản như sau: BLDS Quebec (Canada) quy

định:“Tài sản, dù hữu hình hay vô hình, được phân chia thành bất động sản và động sản” [7, Điều 899] BLDS của Tiểu bang Louisiana (Hoa Kỳ) cũng dựa vào phân loại tài sản để xây dựng khái niệm: “Tài sản được phân chia thành tài sản chung, tài sản công và tài sản tư; tài sản hữu hình và tài sản vô hình; và động sản

và bất động sản” [25, Điều 448] Theo BLDS Pháp, “Tài sản bao gồm động sản

và bất động sản” [18, Điều 516]; “Tài sản có thể là động sản do tính chất hoặc

do pháp luật quy định” (Điều 527) Trong khi đó, các luật gia Common Law lại

quan niệm tài sản là các mối quan hệ giữa người với người liên quan đến vật

1 St Paul, Minn, West Publishing Co., (1990), Black Law Dictionary, Sixth Edition, (1) pp 1216

chứ không nhấn mạnh đến các đặc tính vật lý hay vật chứa đựng như các học giả Civil Law, theo đó ”tài sản được hiểu là một mớ quyền (abundle of right): tài sản bao gồm bất kể những gì có khả năng sở hữu hoặc bởi cá nhân, tập thể hoặc cho lợi ích của người khác”2

Qua so sánh, đối chiếu các quan niệm về tài sản của trong Bộ luật dân sự của một số nước tiêu biểu cho hệ thống pháp luật trên thế giới đều đi theo

2 cách tiếp cận cơ bản, đó là tài sản được tiếp cận dưới góc độ vật hay dưới góc độ quyền Dưới góc độ vật, theo tiêu chí vật lý thì những vật mà con người có thể nhận biết được bằng các giác quan tiếp xúc là vật hữu hình, còn ngược lại là vật vô hình Vật vô hình chính là các quyền tài sản Như vậy, tài sản gồm vật và quyền, có tính hữu hình và vô hình Dưới góc độ quyền, cơ sở xuất phát điểm của cách tiếp cận này là sự thừa nhận vật có tính chất hữu hình, độc lập và có thể nắm được Việc tiếp theo của các nhà làm luật là việc xác định các quyền lợi của chủ thể xung quanh vật hữu hình đó Các quyền được thực hiện một cách trực tiếp trên vật hữu hình mà không cần có sự hỗ trợ của bất kỳ chủ thể nào khác được gọi

là quyền đối vật hay còn gọi là vật quyền Trong quyền đối vật có quyền đối vật tuyệt đối là quyền sở hữu và quyền đối vật phụ thuộc là các quyền hưởng dụng, quyền địa dịch, quyền bề mặt, quyền của bên nhận cầm cố, thế chấp đối với vật Ngược lại với quyền đối vật là quyền đối nhân Đây

là quyền được thực hiện trên vật một cách gián tiếp thông qua hành vi của chủ thể mang nghĩa vụ hay còn được gọi là trái quyền3

Trong quá trình nghiên cứu của mình, qua khảo sát về khái niệm tài sản của một số hệ thống pháp luật trên thế giới, Phó Giáo sư (PGS) Ngô Huy Cương cũng đưa ra kết luận: “(1) Các định nghĩa đều sử dụng cách thức liệt kê các phân loại tài sản mà không đưa ra một phạm vi cụ thể của tài sản; (2) Tài sản là

2 Robert W.Emerson, John W Hardwick (1997), Business Law, Barron’s educational series Inc., USA, 1997,

(2) pp 408

3 Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành, tr.19, Luận án Tiến sĩ Luật học, Đại học Luật Hà Nội

đối tượng của quyền sở hữu; (3) Tài sản được phân chia thành bốn phân loại lớn

là bất động sản hữu hình và động sản hữu hình, bất động sản vô hình và động sản vô hình”4

Trên đây là cách quan niệm của các học giả và pháp luật một số nước trên thế giới về tài sản Vậy, trong pháp luật dân sự của Việt Nam thì khái niệm về tài sản được ghi nhận như thế nào?

Tại Việt Nam, khái niệm tài sản lần đầu tiên được quy định trong Bộ luật dân sự (BLDS) 1995 và đến khi ban hành BLDS 2005 thì các nhà làm luật Việt Nam đưa ra khái niệm về tài sản như sau: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản” [Điều 163] Gắn trực tiếp với Điều 163, có một số điều luật thể hiện rõ quan niệm của nhà làm luật về tài sản, như Điều 164 về Quyền

sở hữu, Điều 173 về các quyền của người không phải là chủ sở hữu tài sản, Điều

174 về Bất động sản và động sản, Điều 181 về quyền tài sản,… của BLDS

2005 Qua đó, có thể thấy, quyền sở hữu đã bị tách ra khỏi khái niệm tài sản, tách rời tài sản và quyền tài sản và khái niệm tài sản được xác định theo phương thức liệt kê dựa trên chất liệu, tuy nhiên lại không bao trùm được các tài sản mới phát sinh trong xã hội như: tên miền, địa chỉ email, tài sản ảo trong các trò chơi điện tử trực tuyến, tiền tệ kỹ thuật số,… Hệ quả là khi đọc khái niệm về tài sản tại BLDS 2005, người đọc không thể hình dung hết thế nào là tài sản, bản chất của tài sản là gì, dẫn đến việc thực hiện các quy định pháp luật liên quan đến tài sản, đặc biệt là các tài sản mang tính đặc thù như tài sản trí tuệ, tài sản

ảo, tài sản HTTTL còn gặp nhiều khó khăn, lúng túng Khắc phục phần nào vấn

đề này, BLDS 2015 (có hiệu lực từ 01-01-2017) bên cạnh việc liệt kê các loại tài sản như trong quy định của BLDS 2005 “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ

có giá và các quyền tài sản” [Điều 105, khoản 1], còn xác định cụ thể “Tài sản bao gồm bất động sản và động sản Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai”.

4 Ngô Huy Cương (2009), “Những bất cập về khái niệm tài sản, phân loại tài sản của Bộ luật dân sự 2005 và

định hướng cải cách”, Nghiên cứu lập pháp, Văn phòng Quốc hội, (22), tr.21-29

Từ những phân tích nêu trên, có thể khái quát về tài sản như sau: Tài sản

là tài sản hữu hình hoặc vô hình, bất động sản hoặc động sản, hoặc là quyền tài sản thuộc sở hữu của chủ thể Khái niệm này sẽ là căn cứ, cơ sở để hình thành khái niệm tài sản HTTTL và nhà ở HTTTL

b Tài sản hình thành trong tương lai

Tài sản HTTTL là một khái niệm tương đối mới của pháp luật dân sự Việt Nam, chế định này được xem là một tiến bộ trong khoa học pháp lý và là một sản phẩm tất yếu của nền kinh tế thị trường, khi mà các giao dịch kinh tế, thương mại, dân sự ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu

Khái niệm tài sản HTTTL xuất hiện lần đầu tiên trong Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (Nghị định số 165/1999/NĐ-CP) Cụ thể, khoản 7 Điều 2 Nghị định số 165/1999/NĐ-

CP quy định như sau: “Tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận” Quy định tương tự cũng được tìm thấy tại Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng (Nghị định số 178/1999/NĐ-CP) : “Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay là việc khách hàng vay dùng tài sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản vay đó đối với tổ chức tín dụng”

Khi BLDS 2005 ra đời, khái niệm tài sản HTTTL được ghi nhận như sau:

“Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết” [Điều 320, khoản 2] Song khái niệm này chỉ giới hạn tài sản HTTTL là

“vật hình thành trong tương lai” mà không bao gồm các loại tài sản khác Bởi vậy, khái niệm này chưa bao quát được nội hàm của tài sản HTTTL Tiếp theo

đó, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (Nghị định số 163/2006/NĐ-CP) cũng có quy định về tài sản HTTTL

như sau: “Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm” Nhưng phải đến khi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (Nghị định số 11/2012/NĐ-CP) ra đời thì tài sản HTTTL mới được quy định rõ ràng, cụ thể hơn Khoản 2 Điều 1 Nghị định này quy định như sau:

Tài sản hình thành trong tương lai gồm:

a) Tài sản được hình thành từ vốn vay;

b) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;

c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật

Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất.Như vậy, có thể thấy nội hàm của khái niệm tài sản HTTTL qua quá trình hình thành và phát triển cũng được mở rộng hơn, không chỉ bao gồm tài sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch như ở thời kỳ đầu mà còn bao gồm cả tài sản đã hình thành nhưng chưa thuộc quyền sở hữu của bên có tài sản Tuy

nhiên, những điều luật này chỉ mới dừng lại ở giới hạn khái niệm “tài sản hình thành trong tương lai” trong phạm vi tài sản là đối tượng của giao dịch dân sự

bảo đảm nên cũng chưa mang tính khái quát Phải đến khi BLDS 2015 ra đời, khái niệm tài sản HTTTL mới được ghi nhận một cách cụ thể và có tính khái quát cao hơn như sau:

2 Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm:

1.1.1.2 Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai

Nhà ở là nhu cầu thiết yếu và chính đáng của mỗi con người Đó không chỉ là không gian cư trú, nơi đảm bảo môi trường sống, tái tạo sức lao động mà còn là môi trường văn hoá, giáo dục, là tổ ấm hạnh phúc của mọi gia đình, là thước đo sự phồn vinh và tiến bộ xã hội Ở Việt Nam, dưới góc độ luật học, khái niệm nhà ở xuất hiện trong khá nhiều các văn bản quy phạm pháp luật từ Luật cho đến các văn bản dưới luật

Trước hết theo pháp luật dân sự, nhà ở được hiểu một cách chung nhất là một loại tài sản, cụ thể hơn là một loại bất động sản được sử dụng trong các giao dịch dân sự như mua bán, tặng cho, thế chấp nhà ở,…; Luật xây dựng năm

2014 quy định:

Công trình xây dựng là sản phẩm được tạo thành bởi sức lao động của con người, vật liệu xây dựng, thiết bị lắp đặt vào công trình, được liên kết định vị với đất, có thể bao gồm phần dưới mặt đất, phần trên mặt đất, phần dưới mặt nước và phần trên mặt nước, được xây dựng theo thiết kế [Điều 3, Khoản 10]

Tại Luật nhà ở năm 2014 giải thích như sau:

Nhà ở là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân [Điều 3, khoản 1]

Theo Luật này, nhà ở được phân loại theo mục đích sử dụng, bao gồm: nhà ở riêng lẻ, nhà chung cư, nhà ở thương mại, nhà ở công vụ, nhà ở để phục

vụ tái định cư, nhà ở xã hội

Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 lại phân chia nhà ở thành (i) nhà, công trình xây dựng có sẵn; và (ii) nhà, công trình xây dựng HTTTL

Mang tính chất là một loại hình nhà ở và cũng đồng thời là tài sản HTTTL, Nhà ở HTTTL có nội hàm hẹp hơn so với các khái niệm đã phân tích ở trên Luật kinh doanh bất động sản năm 2014 quy định:

Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng [Điều 3 Khoản 4] Gần đây nhất là Nghị định số 99/2015/NĐ-CP quy định về Nhà ở HTTTL như sau:

a) Nhà ở có sẵn là nhà ở đã có biên bản nghiệm thu hoàn thành việc xây dựng đưa vào sử dụng theo quy định của pháp luật về xây dựng; trường hợp nhà ở do chủ đầu tư tự thực hiện xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng (nhà ở không bắt buộc phải do đơn vị có năng lực thực hiện xây dựng) thì phải đáp ứng điều kiện đã có hệ thống điện, nước phục vụ cho sinh hoạt, có hệ thống phòng cháy, chữa cháy (nếu nhà ở thuộc diện bắt buộc phải có hệ thống phòng cháy, chữa cháy);

b) Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở không đáp ứng điều kiện quy định tại Điểm a Khoản này

Là đối tượng của giao dịch dân sự, có thể thấy giao dịch nhà ở HTTTL phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật về tài sản HTTTL và pháp luật về nhà ở

Như vậy, có thể khái quát về nhà ở HTTTL: “Nhà ở hình thành trong tương lai

là nhà ở đang trong quá trình xây dựng và chưa có biên bản nghiệm thu đưa vào sử dụng”.

1.1.2 Đặc điểm pháp lý của nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng của hợp đồng thế chấp

Để được phép tham gia giao dịch dân sự thì nhà ở HTTTL trước hết phải

là một loại tài sản và là đối tượng của quyền sở hữu Tuy nhiên, khi giao dịch

đó là thế chấp nhà ở HTTTL thì ngoài đặc điểm này, nhà ở tham gia giao dịch cần phải đáp ứng một số đặc điểm khác như: Nhà ở chưa hình thành vào thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm (hay chưa có thật); Nhà ở được công nhận quyền sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết Các đặc điểm này có biểu hiện như sau:

(1) Nhà ở tham gia giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

là một loại tài sản và là đối tượng của quyền sở hữu

Từ BLDS 2005, khái niệm tài sản đã được mở rộng bao gồm vật, không còn phân biệt “vật có thực” hay “vật chưa có thực” và vì thế nhà ở HTTTL - một vật chưa có thực đã được ghi nhận là một loại tài sản Đến BLDS 2015 thì khái niệm tài sản HTTTL đã được ghi nhận cụ thể và rõ ràng hơn Theo đó, nhà

ở HTTTL tuy là một dạng tài sản mang tính chất đặc thù và các giao dịch liên quan đến nhà ở HTTTL sẽ tiềm ẩn nhiều rủi ro so với các tài sản có sẵn nhưng việc thừa nhận đó là một loại tài sản là hoàn toàn phù hợp với nội hàm khái niệm ”tài sản” theo pháp luật của các quốc gia tiên tiến trên thế giới, bên cạnh

đó còn đảm bảo tốt hơn quyền đối với vật của những chủ thể xác định mà có căn cứ pháp lý để xác định quyền sở hữu sẽ được công nhận trong tương lai

Nhà ở HTTTL còn là đối tượng của quyền sở hữu - đây là một chế định pháp lý quy định địa vị của chủ sở hữu tài sản, các căn cứ xác lập, thay đổi và chấm dứt quyền sở hữu, các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu, các biện pháp bảo vệ quyền sở hữu Về nguyên tắc, chủ sở hữu có toàn quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản thuộc sở hữu của mình (nhưng không ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của chủ thể khác), trong đó có quyền dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực thi nghĩa vụ dân sự Theo quy định của BLDS 2005, người không có tư cách chủ sở hữu, về nguyên tắc sẽ không thể có đầy đủ các quyền năng trên, nhưng trong một số trường hợp cụ thể họ vẫn có một số quyền nhất định nào đó nếu có thỏa thuận với chủ sở hữu (như chiếm hữu, định đoạt

tài sản theo ủy quyền, chiếm hữu thông qua giao dịch dân sự, chiếm hữu tài sản

bị đánh rơi, bỏ quên, bị chôn giấu, bị chìm đắm…) Thực chất các quyền này đều được xác lập từ chính nguyên tắc tôn trọng ý chí và quyền định đoạt của chủ sở hữu và các chế định của pháp luật giải quyết các trường hợp chưa xác định chủ sở hữu

Xuất phát từ những quy định mở như vậy, chủ sở hữu đối với tài sản HTTTL nói chung và đối với nhà ở HTTTL nói riêng mặc dù chưa có tư cách chủ sở hữu đầy đủ (chưa được Nhà nước công nhận) nhưng vẫn sẽ có một số quyền nhất định, và vấn đề chúng ta đang xét đến ở đây là quyền của chủ sở hữu được dùng nhà ở sẽ HTTTL của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Có thể nói, quyền sở hữu đối với nhà ở HTTTL là một chế định mở trong giao

dịch dân sự

(2) Nhà ở hình thành trong tương lai là loại tài sản “chưa có thật”

Đúng với tên gọi nhà ở HTTTL, nhà ở đó có thể chưa được hình thành trên thực tế, đang trong quá trình xây dựng, hoàn thiện Tức là tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, các bên tham gia giao dịch cũng không thể chắc chắn Nhà ở này sẽ hình thành hoặc hình thành đúng tiến độ dự kiến trên thực tế Chính vì đặc điểm này mà tính rủi ro của giao dịch bảo đảm có đối tượng là nhà

ở HTTTL cao hơn so với các giao dịch bảo đảm có đối tượng là tài sản có sẵn thông thường như khó có thể định giá được chính xác tài sản bảo đảm khi mà tài sản này chưa tồn tại, hoặc vẫn đang trong quá trình tạo lập; việc quản lý tài sản bảo đảm cũng đòi hỏi phải sát sao hơn để đảm bảo tài sản sẽ hoặc đang tiếp tục được hình thành; việc nhận thế chấp chuyển tiếp khi nhà ở HTTTL đủ điều kiện

để xác định là nhà ở có sẵn, việc thay thế tài sản bảo đảm nếu không thực hiện được thủ tục chuyển tiếp nhà ở HTTTL cũng cần có cơ chế riêng

(3) Nhà ở hình thành trong tương lai chỉ được công nhận quyền sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết

Thông thường, các tài sản đưa vào tham gia giao dịch thế chấp phải là tài

sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp Nhưng nhà ở HTTTL là một dạng tài sản đặc thù thể hiện ở chỗ tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm quyền sở hữu của chủ thể chưa được công nhận (chưa được cấp Giấy Chứng nhận Quyền

sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở gắn liền với đất và tài sản khác) Do đó, việc chủ thể có được công nhận quyền sở hữu đối với nhà ở đó hay không còn phụ thuộc vào nhiều yếu tố, điều này cũng làm tăng tính phức tạp trong việc xác định tài sản, định giá tài sản, nhận thế chấp chuyển tiếp khi Nhà ở HTTTL đã thành nhà ở hiện có và xử lý tài sản thế chấp

Từ những đặc điểm nêu trên, yêu cầu đặt ra là cần phải thống nhất khái niệm về nhà ở HTTTL, ban hành các quy định pháp luật điều chỉnh các vấn đề liên quan đến giao dịch dân sự có đối tượng là nhà ở HTTTL nói chung và thế chấp nhà ở HTTTL nói riêng; đồng thời phải xây dựng cơ chế đảm bảo thực hiện của các quy định này trên thực tế Việc xây dựng và ban hành các quy định pháp luật về Nhà ở HTTTL không chỉ nhằm mục tiêu hạn chế rủi ro cho các giao dịch, đảm bảo quyền và lợi ích của các bên tham gia giao dịch đó, mà còn phải phát huy hết vai trò, ý nghĩa của việc đưa nhà ở HTTTL tham gia vào các giao dịch dân sự

1.2 Lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

1.2.1 Khái niệm, đặc điểm pháp lý của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

1.2.1.1 Khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Về bản chất, trong hoạt động cấp tín dụng của các TCTD, việc có hay không có biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là vấn đề nên được xem xét cuối cùng sau các yếu tố như mục đích sử dụng vốn; tính khả thi, hiệu quả của phương án sản xuất kinh doanh; năng lực thực hiện phương án sản xuất kinh doanh, năng lực tài chính và uy tín thị trường của bên vay Bởi tài sản bảo đảm chỉ được đem ra xử lý khi bên vay không thực hiện được nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình đối với bên cho vay Tuy nhiên trong những năm gần đây khi thị trường kinh tế toàn cầu chìm sâu trong những cuộc

khủng hoảng với dấu hiệu hồi phục chậm, thời mà các phương án sản xuất, kinh doanh tốt, uy tín và năng lực bên vay tốt cũng chưa đủ để đảm bảo cho việc hoàn trả đầy đủ vốn của bên vay thì tài sản bảo đảm đang trở thành một trong những vấn đề tiên quyết để các TCTD quyết định việc cấp tín dụng cho khách hàng Trong đó, thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm luôn được các TCTD ưu tiên lựa chọn bởi tài sản dùng để thế chấp hầu hết là tài sản có giá trị lớn (Nhà

ở, quyền sử dụng đất, ) do đặc tính không cần chuyển giao tài sản bảo đảm của biện pháp bảo đảm này

Quy định tại Điều 342 BLDS 2005 và Khoản 1, Điều 317, BLDS 2015 đều ghi nhận: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” Theo khái niệm này, thế chấp vừa đảm bảo lợi ích của bên có quyền (dùng tài sản để đảm bảo) vừa đảm bảo lợi ích của bên có nghĩa vụ trong việc duy trì hoạt động sản xuất kinh doanh (không phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp mà vẫn có thể khai thác, sử dụng tài sản đó)

Về khái niệm thế chấp tài sản HTTTL và thế chấp nhà ở HTTTL hiện nay, BLDS 2005, BLDS 2015, Luật Kinh doanh Bất động sản 2014, Luật Nhà ở

2014, cũng như các văn bản quy phạm pháp luật khác đều chưa có quy định nào nêu rõ nhưng chúng ta có thể căn cứ vào quy định về khái niệm thế chấp tài sản

và khái niệm nhà ở HTTTL để rút ra một khái niệm mang tính khái quát chung

như sau: Thế chấp nhà ở HTTTL là việc một bên (gọi là bên thế chấp) dùng nhà

ở đang trong quá trình hình thành và chưa nghiệm thu đưa vào sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao nhà ở (sau khi đã đưa vào sử dụng) cho bên nhận thế chấp.

1.2.1.2 Đặc điểm pháp lý của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Trước hết, thế chấp nhà ở HTTTL mang đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản nói riêng và của các biện pháp bảo đảm tín dụng nói chung Bên cạnh đó, thế chấp nhà ở HTTTL có đối tượng là một loại tài sản đặc thù, là “tài sản chưa

có thật” tại thời điểm giao kết nên biện pháp này còn mang những đặc trưng riêng so với thế chấp tài sản thông thường Những đặc điểm và đặc trưng này được thể hiện như sau:

a Các đặc điểm của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai với tư cách

là biện pháp thế chấp tài sản, đồng thời là một biện pháp bảo đảm tín dụng

(1) Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là một biện pháp thế chấp tài sản

Không có sự chuyển giao tài sản thế chấp:

Ngay trong phần định nghĩa về thế chấp tài sản tại Điều 342 BLDS 2005

đã nêu rõ: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên thế chấp” Sự không chuyển giao tài sản thế chấp chính là một đặc trưng riêng biệt của biện pháp thế chấp trong số các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp, mà sẽ trực tiếp bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp

và bên nhận thế chấp có quyền xem xét, kiểm tra thường kỳ hoặc kiểm tra đột xuất đối với tài sản đó Tính chất bảo đảm của thế chấp tài sản được thực hiện thông qua việc đăng ký thế chấp và việc bên nhận thế chấp sẽ nhận, bảo quản những giấy tờ chứng minh quyền tài sản (như giấy đăng ký xe, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất …) Trong đó, việc đăng ký thế chấp được xem là sự bảo đảm nhất cho bên nhận thế chấp, qua đó thể hiện quyền đối kháng của bên nhận thế chấp đối với bên thứ

ba, và quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận thế chấp

Đặc điểm không có sự chuyển giao tài sản thế chấp càng được thể hiện rõ trong hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL ở chỗ: Nhà ở đó có thể chưa được xây dựng hoàn thiện (thậm chí có thể mới xong phần móng đối với nhà chung cư, tòa nhà hỗn hợp có mục đích để ở hoặc mới được nghiệm thu việc hoàn thành

xây dựng cơ bản hạ tầng kỹ thuật đối với dự án bất động sản có phần xây dựng nhà ở) hoặc đã được hoàn thiện nhưng chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng Như vậy, tại thời điểm thế chấp bên thế chấp còn chưa được bàn giao để đưa vào sử dụng tài sản của mình thì càng khó có thể chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp để cầm, nắm, giữ Sau đó, khi nhà ở đã được nghiệm thu đưa vào

sử dụng thì bên thế chấp sẽ là người nhận bàn giao nhà ở đó chứ không phải là bên nhận thế chấp

Tuy nhiên sự không chuyển giao tài sản không hề ảnh hưởng đến quyền lợi của bên nhận thế chấp Bên thế chấp là người trực tiếp nắm giữ tài sản thế chấp nhưng vẫn không thể định đoạt tài sản thế chấp do giấy tờ pháp lý liên quan đến tài sản - thứ không thể thiếu khi tham gia giao dịch dân sự - do bên nhận thế chấp giữ

Đáp ứng linh hoạt lợi ích của các bên chủ thể:

Đối với bên nhận thế chấp: bên nhận thế chấp không phải giữ gìn và bảo quản tài sản thế chấp nên tiết kiệm được nhiều chi phí liên quan đến việc thuê kho bãi, thuê người trông coi hoặc có các biện pháp bảo đảm thích hợp để tránh trường hợp làm hư hỏng, mất mát tài sản thế chấp

Đối với bên thế chấp: bên thế chấp vẫn có thể được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản (trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức đó cũng thuộc tài sản thế chấp theo thỏa thuận); được đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp Điều này thực sự có ý nghĩa đối với trường hợp thế chấp nhà ở, đặc biệt là nhà ở HTTTL Bởi lẽ, mặc dù nhà ở đó đã được thế chấp nhưng chủ đầu tư hay chủ thể xây dựng vẫn có quyền tiếp tục quá trình xây dựng, hoàn thiện ngôi nhà đó; hoặc khi ngôi nhà đã được bàn giao cho bên thế chấp thì họ vẫn có quyền ở

- điều này giúp giải quyết nhu cầu về nhà ở của cá nhân nói riêng và giải quyết được nhu cầu về nhà ở của toàn xã hội nói chung

(2) Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là một biện pháp bảo đảm tín dụng Giá trị bảo đảm thường phải lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm:

Bảo đảm tín dụng có ý nghĩa thúc giục người đi vay trả nợ Nếu giá trị tài

sản nhỏ hơn nghĩa vụ được bảo đảm thì người đi vay dễ có động cơ không trả

nợ Mặt khác, giá trị bảo đảm phải lớn hơn nghĩa vụ tín dụng còn nhằm đảm bảo khả năng thu hồi nợ của TCTD khi giá trị thị trường của tài sản đảm bảo suy giảm, khả năng thanh toán của tài sản không cao

Tài sản bảo đảm phải có sẵn thị trường tiêu thụ:

Mức độ thanh khoản của tài sản có quan hệ đến lợi ích của người cho vay Các TCTD thường ưu tiên lựa chọn những tài sản có tính thanh khoản cao

để tham gia giao dịch bảo đảm Đối với những tài sản có tính thanh khoản không cao, TCTD sẽ phải tính đến các chi phí phải gánh chịu trong quá trình thanh lý tài sản nên sẽ ít chấp nhận những tài sản này

Có đầy đủ cơ sở pháp lý để bên cho vay có quyền ưu tiên về xử lý tài sản:

Thể hiện ở chỗ tài sản phải thuộc sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm; đối với nhà ở HTTTL thì đặc trưng này thể hiện ở chỗ nhà ở đó sau khi được đưa vào sử dụng chắc chắn trong tương lai sẽ thuộc sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm và có đầy đủ cơ sở pháp lý để khẳng định điều này Tài sản đó phải được pháp luật cho phép giao dịch và có đầy đủ cơ sở pháp lý để TCTD - chủ thể cho vay được quyền ưu tiên xử lý tài sản nhằm thu hồi nợ khi người đi vay không thanh toán được khoản vay

b Các đặc trưng của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai so với thế

chấp tài sản thông thường

(i) Tiềm ẩn nhiều rủi ro hơn:

Thế chấp nhà ở HTTTL luôn tiềm ẩn những rủi ro ở mức cao hơn thế chấp tài sản thông thường bởi tính chưa hoàn thiện, tính chưa có thật một cách toàn vẹn trên thực tế của loại tài sản được dùng để bảo đảm này Nguyên tắc chung trong thế chấp tài sản là tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp về quyền sở hữu và đã có giấy chứng nhận quyền

sở hữu; trong khi đó thế chấp nhà ở HTTTL thì quyền sở hữu của bên thế chấp chưa được công nhận tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm đó, thậm chí nhà

ở còn chưa được hình thành trên thực tế Điều này có thể dẫn tới những rủi ro

tất yếu như: nhà ở có thể không được hình thành trên thực tế, hoặc nhà ở được hình thành nhưng không được công nhận quyền sở hữu cho bên thế chấp Nguyên nhân có thể xuất phát từ việc bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ tài chính với chủ đầu tư, bên thế chấp vi phạm các cam kết khác trong hợp đồng mua bán nhà ở dẫn đến không được công nhận quyền sở hữu; hoặc những nguyên nhân khác như: chủ đầu tư phá sản dẫn đến dự án không hoàn thành, dự

án bị rút giấy phép, không thể triển khai hoặc bị thu hẹp diện tích, dự án đã được triển khai nhưng có thể là công trình sai phép, công trình không đảm bảo chất lượng dẫn đến việc chủ đầu tư không có nhà giao cho người mua nhà

Từ những rủi ro tiềm ẩn nêu trên, yêu cầu đặt ra là phải có quy định cụ thể, chặt chẽ hơn về điều kiện thế chấp, trình tự, thủ tục thế chấp, đăng ký thế chấp nhằm hạn chế rủi ro cho tất cả các bên tham gia giao dịch

(ii) Chủ thể của hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL có sự khác biệt so với

chủ thể của hợp đồng thế chấp nói chung ở chỗ: Bên nhận thế chấp trong hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL phải là các TCTD đang hoạt động tại Việt Nam (Điều 147, Luật Nhà ở 2014) Trong khi bên nhận thế chấp trong hợp đồng thế chấp tài sản thông thường không phân biệt chủ thể thế chấp và không có quy định bắt buộc bên nhận thế chấp phải là TCTD, tổ chức kinh tế đang hoạt động tại Việt Nam

Sở dĩ có việc hạn chế chủ thể bên nhận thế chấp như vậy là vì thế chấp nhà ở HTTTL vốn đã tiềm ẩn nhiều rủi ro, không phải chủ thể nào cũng có khả năng quản trị, phòng ngừa và xử lý rủi ro có thể xảy ra Trong đó, TCTD với tư cách là một tổ chức có hoạt động kinh doanh đặc thù là kinh doanh trên lĩnh vực tiền tệ và tín dụng, TCTD luôn có khả năng phòng ngừa và hạn chế rủi ro cao hơn các chủ thể khác; và rủi ro tín dụng chính là những thách thức mà TCTD luôn luôn sẵn sàng đón nhận một khi đã chấp nhận kinh doanh trên lĩnh vực đặc thù này

Việc pháp luật quy định chỉ các TCTD mới được nhận thế chấp nhà ở HTTTL chính là biện pháp hạn chế rủi ro của bản thân chế định thế chấp nhà ở

HTTTL; nhưng cũng vì thế mà việc phòng tránh rủi ro cho chủ thể này là vấn đề hết sức quan trọng, cần được pháp luật quan tâm đặc biệt vì mục tiêu giữ vững

an toàn của hệ thống ngân hàng cũng như góp phần ổn định chính sách tiền tệ quốc gia

(iii) Vì đối tượng của hợp đồng thế chấp này là nhà ở HTTTL - một đối

tượng đặc biệt nên trong giao kết giao dịch bảo đảm, các bên sẽ phải thiết lập thêm các quyền, nghĩa vụ đặc biệt, trong đó chú trọng đến các quyền, nghĩa vụ liên quan đến quá trình hình thành tài sản thế chấp là nhà ở HTTTL đó

Đối với việc thế chấp các tài sản thông thường, các bên chỉ quan tâm đến việc khai thác, sử dụng, bảo quản tài sản thế chấp, việc kiểm tra, giám sát tài sản thế chấp của bên nhận thế chấp chỉ mang tính chất đảm bảo cho bên thế chấp thực hiện tốt hơn quyền sử dụng, khai thác tài sản thế chấp của mình, phát hiện

và ngăn ngừa kịp thời những hành vi có khả năng làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp Nhưng đối với các giao dịch thế chấp nhà ở HTTTL thì quyền, nghĩa vụ của các bên phát sinh trong quá trình hình thành nhà ở là rất cần thiết: bên thế chấp có nghĩa vụ tiếp tục thực hiện các điều kiện cần thiết để hoàn thành việc xây dựng nhà ở cũng như thực hiện thủ tục đăng ký quyền sở hữu; bên nhận thế chấp có quyền kiểm tra, giám sát quá trình hình thành nhà ở đó nhưng cũng không được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc hình thành tài sản

Ngoài ra, khi giao kết hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL, bên nhận thế chấp còn có thêm một quyền đặc biệt nữa là: trong trường hợp phải xử lý tài sản thì bên nhận thế chấp vẫn có quyền xử lý tài sản đó ngay cả khi nhà ở chưa được đăng ký quyền sở hữu Mặc dù khi cho vay, TCTD không hề mong muốn khách hàng vi phạm nghĩa vụ trả nợ dẫn đến phải xử lý tài sản thế chấp nhưng thực tế thì không phải lúc nào cũng như mong muốn Và vấn đề đặt ra là trong quá trình thế chấp nhà ở HTTTL, yêu cầu phải xử lý tài sản thế chấp phát sinh tại thời điểm mà nhà ở thế chấp chưa hình thành hoặc chưa được đăng ký quyền

sở hữu thì việc xử lý nhà ở đó để thanh toán khoản nợ cho TCTD sẽ ra sao? Chính vì vậy, việc pháp luật trao cho ngân hàng quyền nêu trên là rất quan trọng

và có ý nghĩa lớn trong việc góp phần hạn chế rủi ro tín dụng.

(iv) Khi nhận thế chấp nhà ở HTTTL của tổ chức, cá nhân mua của chủ

đầu tư dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì bên nhận thế chấp luôn mong muốn giao kết hợp đồng/văn bản thỏa thuận ba bên, giữa: bên nhận thế chấp - bên thế chấp

- chủ đầu tư

Thỏa thuận ba bên xuất phát từ thực tế: khi nhà ở đang trong quá trình hình thành và chưa được đăng ký quyền sở hữu thì không thể khẳng định bên thế chấp là chủ sở hữu hợp pháp và duy nhất của toàn bộ tài sản thế chấp; ở đây, bên thế chấp chịu sự ràng buộc bởi các quyền, nghĩa vụ theo hợp đồng mua bán nhà ở đã ký với chủ đầu tư và rõ ràng trong một phạm vi nào đó, cả chủ đầu tư

và bên thế chấp (bên mua nhà) đều có quyền, lợi ích đối với nhà ở HTTTL đang thế chấp (ví dụ như khi bên mua nhà chưa nộp hết tiền mua nhà cho chủ đầu tư thì chủ đầu tư vẫn còn quyền lợi với nhà ở đó) Thỏa thuận ba bên còn bảo đảm quyền của bên nhận thế chấp (trong việc kiểm tra, giám sát quá trình hình thành nhà ở đang thế chấp), hạn chế những rủi ro như bên thế chấp cố tình không thực hiện đúng theo hợp đồng mua bán nhà ở đã ký với chủ đầu tư hoặc chuyển giao quyền, nghĩa vụ trong hợp đồng đó cho người khác

1.2.2 Sự hình thành và phát triển của chế định thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ở Việt Nam

Giai đoạn 1999 cho đến trước 01-07-2015

Thế chấp nhà ở HTTTL là một bộ phận của chế định thế chấp tài sản HTTTL, do đó quá trình hình thành chế định thế chấp nhà ở HTTTL đi liền với

sự hình thành chế định thế chấp tài sản HTTTL nói chung Việc dùng tài sản HTTTL để đảm bảo cho nghĩa vụ dân sự được áp dụng từ khi có Nghị định số 165/1999/NĐ-CP và Nghị định số 178/1999/NĐ-CP Việc đưa tài sản HTTTL vào giao dịch bảo đảm là một xu thế tất yếu khi nhu cầu sử dụng các loại tài sản

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ngày càng đa dạng, phong phú

Trong giai đoạn bắt đầu hình thành, chế định thế chấp tài sản HTTTL cũng bộc lộ một số hạn chế nhất định tuy nhiên cũng phần nào chứng minh

được vai trò, ý nghĩa cũng như sự cần thiết phải đưa tài sản HTTTL tham gia vào các giao dịch bảo đảm:

- Tại Nghị định số 165/1999/NĐ-CP, tuy đã cho phép bên có nghĩa vụ bảo đảm được dùng tài sản HTTTL (bao gồm động sản, bất động sản HTTTL)

để đảm bảo cho nghĩa vụ đó nhưng lại có hai vấn đề mâu thuẫn, cần làm rõ: Một

là, tại Điều 5 Nghị định số 165/1999/NĐ-CP quy định một trong những điều kiện đối với tài sản bảo đảm là “thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm” Điều

khoản này không có loại trừ nào đối với tài sản HTTTL, trong khi lại quy định

Tài sản HTTTL là tài sản “sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm” (Điều 2, khoản 7) Hai là, mặc dù Nghị định đã dành riêng một Chương 3 để quy định về

“Xử lý tài sản bảo đảm” tuy nhiên lại không có quy định cụ thể nào về xử lý tài

sản bảo đảm là tài sản HTTTL Hai vấn đề này phần nào cho thấy, trong giai đoạn này việc đưa tài sản HTTTL vào các giao dịch dân sự là vấn đề còn rất mới, do đó, các nhà làm luật dường như chưa khái quát và nhận định được hết các rủi ro pháp lý có thể phát sinh trong thế chấp loại tài sản này

- Tại Nghị định số 178/1999/NĐ-CP thì việc thế chấp tài sản HTTTL được tiếp cận dưới góc độ là biện pháp bảo đảm cho khoản vay vốn nhằm mục đích hình thành chính tài sản được thế chấp (tài sản hình thành từ vốn vay) Nghị định số 178/1999/NĐ-CP cũng đưa ra những quy định khắt khe về điều kiện đối với khách hàng vay và điều kiện về tài sản hình thành từ vốn vay, do

đó góp phần hạn chế rủi ro tốt hơn cho hoạt động cấp tín dụng của hệ thống ngân hàng so với Nghị định số 165/1999/NĐ-CP

Cho đến nay thì chế định thế chấp tài sản HTTTL đã chính thức được ghi nhận trong BLDS 2005 Khoản 2 Điều 320 BLDS 2005 nêu rõ: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai” Bên cạnh những quy định về thế chấp tài sản HTTTL trong BLDS thì tùy từng giai đoạn, cơ quan có thẩm quyền cũng ban hành văn bản quy định

về vấn đề này như:

- Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm Bên cạnh việc đưa ra quy định: “Tài sản bảo đảm có thể là tài sản

hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch”, nghị định còn nêu định nghĩa về tài sản HTTTL Ngoài ra, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP còn đưa ra một số quy định về quyền của bên nhận thế chấp trong trường hợp nhận bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản HTTTL như: giám sát, kiểm tra tài sản HTTTL, xử lý tài sản HTTTL khi đến hạn xử lý trong trường hợp tài sản chưa được đăng ký quyền sở hữu

- Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm: Nghị định này đã sửa đổi quy định về khái niệm tài sản HTTTL theo hướng liệt kê và quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ bằng tài sản HTTTL đã được nêu tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP

- Cho tới khi Nghị định số 71/2010/NĐ-CP được ban hành thì lần đầu tiên có một văn bản pháp luật đề cập riêng đến việc thế chấp nhà ở HTTTL, cụ thể: Điều 61, khoản 2 quy định “Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn” Đồng thời Chính phủ cũng giao Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở HTTTL Như vậy, trong giai đoạn này chủ thể thế chấp chỉ giới hạn đối với ”Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản” chứ chưa trao quyền này cho các chủ thể khác như Chủ đầu tư xây dựng nhà ở, tổ chức, cá nhân có nhà ở HTTTL đang được xây dựng trên thửa đất ở hợp pháp của mình

- Theo đó, phải đến ngày 25-04-2014, liên Bộ gồm Ngân hàng Nhà nước,

Bộ Xây dựng, Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và môi trường mới ban hành Thông

tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở HTTTL theo Quy định tại Nghị định 71/2010/NĐ-CP Thông tư này đã quy định cụ thể thủ tục thế chấp, công chứng hợp đồng thế chấp và đăng

ký thế chấp của tổ chức, cá nhân để vay vốn tại tổ chức tín dụng mua nhà ở trong dự án phát triển nhà ở, dự án đầu tư xây dựng khu đô thị của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản

- Ngoài các văn bản trên, các Bộ, liên Bộ còn ban hành một số thông tư hướng dẫn đăng ký thế chấp, trong đó có hướng dẫn về hồ sơ, trình tự, thủ tục đăng ký thế chấp tài sản HTTTL, gồm:

+ Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 của Bộ

Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (hết hiệu lực từ 15-01-2012); + Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 của

Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường sửa đổi, bổ sung một số quy định của Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 của Bộ

Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (hết hiệu lực từ 15-01-2012); + Thông tư liên tịch số 06/2010/TTLT-BTP-BTNMT ngày 01/3/2010 của

Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường sửa đổi, bổ sung một số quy định của Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 của Bộ

Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất và Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường sửa đổi, bổ sung một số quy định của Thông tư số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền

sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (hết hiệu lực từ 15-01-2012);

+ Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT ngày 18/11/2011 của

Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất

- Và các công văn hướng dẫn có liên quan đến chế định thế chấp tài sản HTTTL:+ Công văn số 2057/BTP-HCTP ngày 09/5/2007 của Vụ Hành chính Tư pháp - Bộ Tư pháp gửi Phòng công chứng các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương về việc công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai: Nội dung công văn hướng dẫn các phòng công chứng thực hiện việc công

chứng hợp đồng thế chấp tài sản HTTTL;

+ Công văn số 7236/BTP-ĐKGDBĐ ngày 06/9/2012 của Bộ Tư pháp gửi

Ủy ban nhân dân thành phố Hà Nội: Công văn có nội dung thông báo kết quả kiểm tra công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, trong đó có nội dung trả lời vướng mắc về việc công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL như sau ”theo quy định của Luật Nhà ở năm

2005 thì nhà ở chỉ được tham gia các giao dịch (trong đó có thế chấp) khi có đầy đủ các điều kiện quy định tại khoản 1 Điều 91 Luật Nhà ở, trong đó có điều kiện là phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở Vì vậy, tại thời điểm hiện nay, công chứng viên cần từ chối công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai do vi phạm quy định tại khoản 1 Điều 91 Luật Nhà ở (nhà

ở chưa đủ điều kiện để tham gia giao dịch theo đúng quy định của pháp luật)”;

+ Công văn số 8061/BTP-ĐKGDBĐ ngày 08/10/2012 về việc công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của Bộ Tư pháp: Công văn này thay thế nội dung trả lời vướng mắc về việc công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL tại Công văn số 7236/BTP-ĐKGDBĐ ngày 06/9/2012;

+ Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp gửi Trung tâm thông tin Tài nguyên - Môi trường và Đăng ký nhà đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường thành phố

Hồ Chí Minh về việc giải quyết yêu cầu đăng ký thế chấp đối với nhà chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở: Theo công văn thì khi ngân hàng nhận thế chấp căn hộ chung cư chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu thì các bên nên ký kết hợp đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở giữa bên thế chấp và chủ đầu tư

Giai đoạn từ 01-07-2015 tới nay

Luật Kinh doanh Bất động sản 2014 và Luật Nhà ở 2014 có hiệu lực từ 01-07-2015 không chỉ đưa ra khái niệm mới về Nhà ở HTTTL mà đi kèm theo

đó là hàng loạt các quy định mới về chế định Thế chấp Nhà ở HTTTL Theo đó, hầu hết các quy định đã ban hành trong giai đoạn trước đây có quy định về Nhà

ở HTTTL và Thế chấp Nhà ở HTTTL đều trở nên không còn phù hợp nữa như Nghị định số 71/2010/NĐ-CP, Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT, Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT hoặc cần được sửa đổi, bổ sung như Nghị định 163/2005/NĐ-CP, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP

Tiếp theo đó, ngày 20-10-2015, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 99/2015/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Nhà ở (thay thế Nghị định số 71/2010/NĐ-CP) Tuy nhiên, Nghị định này chưa

có hướng dẫn nào cụ thể hơn đối với việc thế chấp Nhà ở HTTTL, mà tiếp tục giao Ngân hàng Nhà nước phối hợp với Bộ Xây dựng, Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường quy định và hướng dẫn cụ thể trình tự, thủ tục thế chấp

và giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai

Ngày 09-12-2015, Ngân hàng Nhà nước đã ban hành Thông tư 26/2015/TT-NHNN Hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là

dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai Song trong khuôn khổ phạm vi quản lý Nhà nước của mình, NHNN không thể đưa ra được những hướng dẫn điều chỉnh đối với hoạt động công chứng, hay hoạt động đăng

ký giao dịch bảo đảm Bởi vậy, dù quy định của Thông tư 26/2015/TT-NHNN

đã hướng dẫn tương đối đầy đủ đối với việc thế chấp Nhà ở HTTTL, tuy nhiên thực tế triển khai vẫn còn nhiều vướng mắc do các quy định về công chứng hợp đồng thế chấp, đăng ký giao dịch bảo đảm, xử lý tài sản bảo đảm đối với Nhà ở HTTTL vẫn chưa được ban hành mới hoặc sửa đổi, bổ sung tương ứng với Luật Kinh doanh Bất động sản 2014 và Luật Nhà ở 2014

Ngày 23-6-2016 vừa qua liên Bộ gồm Bộ Tư Pháp và Bộ Tài nguyên Môi trường đã ban hành Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT ngày 23-06-2016 Hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thay thế Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT và bãi

bỏ Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT Theo đó,

quy định về thủ tục đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất HTTTL (có bao gồm nhà ở HTTTL) và thế chấp quyền sử dụng đất đồng thời với tài sản gắn liền với đất HTTTL (có bao gồm nhà ở HTTTL) đã tương đối cụ thể Tạo cơ sở pháp lý rõ ràng để các chủ thể tham gia giao dịch thế chấp Nhà ở HTTTL thực hiện và bảo vệ quyền lợi của mình.

1.2.3 Vai trò của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Thế chấp nhà ở HTTTL không chỉ có ý nghĩa rất lớn đối với các bên tham gia giao dịch mà còn đóng vai trò tích cực trong việc giải quyết nhu cầu về nhà ở của xã hội, góp phần phát triển nền kinh tế, cụ thể như sau:

Ý nghĩa đối với ngân hàng

Trong những năm gần đây, khi mà nhu cầu sở hữu nhà ở, dự án đầu tư xây dựng nhà ở tăng mạnh ở các đô thị lớn thì thị trường cho vay mua nhà, cấp tín dụng để đầu tư xây dựng nhà ở lại càng phát triển nóng hơn bao giờ hết Việc ngân hàng đưa ra các sản phẩm cho vay mua nhà, cho vay đầu tư xây dựng nhà ở, và nhận chính Nhà ở HTTTL đó để đảm bảo vừa giúp ngân hàng mở rộng đối tượng khách hàng, đa dạng hóa sản phẩm, dịch vụ cung ứng cho khách hàng, lại vừa mang lại có nguồn thu lớn cho ngân hàng Từ đó nâng cao vị thế và khả năng cạnh tranh của ngân hàng trong hoạt động tín dụng

Ý nghĩa với khách hàng

Nước ta là một nước đang phát triển, thu nhập bình quân đầu người ở nước ta vào loại thấp trên thế giới, song giá nhà đất tại đô thị lại vào hàng cao nhất khu vực do việc phân bố dân cư không đều, hầu hết dân cư tập trung ở các

đô thị lớn trong khi quỹ đất tại các đô thị này thì không thể đáp ứng được hết nhu cầu của người dân, do đó việc giá đất, giá nhà ở bị đẩy lên cao là chuyện dễ hiểu Bởi vậy việc cho phép thế chấp nhà ở HTTTL đã tạo cơ hội cho người dân tiếp cận với nguồn vốn ngân hàng để mua nhà, chủ đầu tư có thêm kênh huy động vốn để đầu tư xây dựng nhà ở

Ý nghĩa kinh tế - xã hội

Chế định thế chấp nhà ở HTTTL ra đời đã tạo nên sự đa dạng các loại tài

sản được tham gia trong quan hệ thế chấp Khi vay vốn để mua nhà, người dân

sẽ không còn phải lo lắng về việc cần có tài sản để thế chấp nữa mà có thể dùng chính ngôi nhà đang mua để đảm bảo khoản vay tại TCTD Do đó, thế chấp nhà

ở HTTTL sẽ tạo điều kiện cho tất cả các tầng lớp trong xã hội được tiếp cận với nguồn vốn của TCTD để đáp ứng nhu cầu có nhà ở của mình

Việc người dân có cơ hội được mua nhà bằng nguồn vốn tín dụng sẽ kích thích nhu cầu về nhà ở trong xã hội, góp phần thúc đẩy sự phát triển của thị trường kinh doanh bất động sản Các doanh nghiệp có thể quay vòng vốn nhanh, tăng tính thanh khoản của tài sản, tránh tình trạng đóng băng như vài năm trước đây

Bên cạnh những ý nghĩa trên, thế chấp nhà ở HTTTL còn tạo điều kiện để cung gặp cầu, giúp các cá nhân, tổ chức tiếp cận nguồn vốn ngân hàng, qua đó kích thích vay tín dụng để phát triển sản xuất và phục vụ tiêu dùng Với ý nghĩa

đó, thế chấp nhà ở HTTTL góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế của các cá nhân,

tổ chức nói riêng và của toàn xã hội nói chung

Như vậy, thế chấp nhà ở HTTTL có ý nghĩa kinh tế - xã hội không thể phủ nhận, vừa giải quyết nhu cầu về nhà ở của mỗi người dân, cũng như giải quyết nhu cầu về nhà ở của toàn xã hội, vừa góp phần tạo đòn bẩy quan trọng, kích thích sự phát triển của nền kinh tế

1.3 Kinh nghiệm thế giới về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Do sự phát triển của nền kinh thế thị trường, các giao dịch kinh tế, thương mại, dân sự ngày càng phát triển mạnh mẽ; để đảm bảo việc thực hiện các hợp đồng kinh tế, thương mại, dân sự, chế định đảm bảo ngày càng được hoàn thiện, các hình thức đảm bảo và các loại tài sản được đưa vào giao dịch bảo đảm ngày càng đa dạng, phong phú Ở Việt Nam, việc đưa tài sản HTTTL nói chung và nhà ở HTTTL nói riêng vào giao dịch bảo đảm đã được ghi nhận nhưng vẫn còn nhiều vấn đề đáng bàn Để xây dựng được một hệ thống pháp luật thống nhất, đầy đủ và để tạo ra một cơ chế thực thi các quy định pháp luật liên quan đến vấn

đề này một cách có hiệu quả, các nhà làm luật Việt Nam cần có sự nghiên cứu, tìm hiểu các quy định, các cách làm của pháp luật các nước trên thế giới, từ đó

có thể học hỏi kinh nghiệm, rút ra bài học không chỉ về vấn đề thế chấp tài sản HTTTL mà còn cả những vấn đề về giao dịch bảo đảm nói chung Dưới đây, tác giả luận văn xin đưa ra một số vấn đề liên quan như sau:

a Về việc đưa nhà ở hình thành trong tương lai vào tham gia giao dịchRất ít nước trên thế giới cho phép đưa nhà ở HTTTL vào tham gia các giao dịch vì nó tiểm ẩn nhiều tranh chấp Ở nước Anh, pháp luật cho phép chủ đầu tư được bán căn hộ trước khi căn hộ có giấy tờ sở hữu nhưng các bên sẽ phải tự chịu trách nhiệm và lường trước các rủi ro khi tham gia giao dịch này

Ở Pháp, việc bán tài sản là nhà ở sẽ xây dựng được ghi nhận trong Luật xây dựng ban hành ngày 7/7/1967, nhưng việc dùng nhà ở chưa xây dựng để thế chấp đảm bảo cho nghĩa vụ dân sự thì sẽ bị hạn chế hơn Theo quy định tại Điều

2130 Bộ luật dân sự Pháp (ghi nhận tại Nghị định số 55-22 ngày 04/01/1995) thì: “Tài sản sẽ có không thể mang thế chấp” Như vậy, pháp luật Pháp không cho phép dùng tài sản HTTTL để thế chấp, việc thế chấp vi phạm quy định này

sẽ vô hiệu tuyệt đối Tuy nhiên, vẫn có hai trường hợp ngoại lệ với quy định này, cụ thể như sau:

- Đoạn 2 của Điều 2130 Bộ luật dân sự Pháp nêu: “Tuy nhiên, nếu những tài sản hiện có và chưa bị ràng buộc bởi bất kỳ biện pháp bảo đảm nào không đủ để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ thì người có nghĩa vụ có thể thỏa thuận rằng từng tài sản mình có sau này sẽ dùng để bảo đảm nghĩa vụ”

- Điều 2133 Bộ luật dân sự Pháp (ghi nhận tại Nghị định số 55-22 ngày 04/01/1995) cũng nêu ra một trường hợp ngoại lệ: “Trong trường hợp một người có quyền xây dựng công trình trên đất của người khác, người đó có thể tiến hành thế chấp đối với công trình dù công việc xây dựng mới bắt đầu hoặc chỉ là dự án Trong trường hợp phá bỏ công trình, thế chấp xác lập trên công trình đó sẽ đương nhiên được chuyển sang những công trình mới xây dựng trên cùng địa điểm với công trình bị phá bỏ”5

Như vậy, việc dùng tài sản sẽ có trong tương lai để thế chấp đảm bảo nghĩa vụ được pháp luật Pháp quy định rất chặt chẽ và hạn chế tối đa Nếu

5 Nguyễn Minh Oanh (2011), “Thế chấp tài sản theo pháp luật của Pháp và Thái Lan”, Nhà nước và Pháp luật, Viện Nhà nước và Pháp luật, (3), tr.10-19.

không thuộc hai trường hợp nêu trên thì các bên không thể thỏa thuận sử dụng tài sản HTTTL để thế chấp Có thể thấy, pháp luật Pháp không mở rộng việc nhận thế chấp đối với tất cả các loại tài sản sẽ có trong tương lai như quy định của pháp luật Việt Nam.

b Một số quy định liên quan đến thế chấp tài sản theo quy định của pháp luật một số nước

(1) Về quyền của bên nhận thế chấp

Pháp luật một số nước ghi nhận quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp là một vật quyền hạn chế Theo quy định của pháp luật Canada thì:

“Thế chấp là một quyền đối vật trên một tài sản, động sản hoặc bất động sản dành vào việc thực hiện một nghĩa vụ dân sự, nó trao cho người có quyền đòi nợ quyền được theo tài sản dù nó đến tay người nào, được nhận vật để chiếm hữu hoặc thi hành một khoản nợ, được bán hoặc giao cho người khác bán và được

ưu tiên trong việc nhận kết quả của việc bán, tùy theo thứ tự quy định trong bộ luật này” (Điều 2660 Bộ luật dân sự Québec, Canada) Như vậy, Bộ luật dân sự Canada coi thế chấp là một vật quyền, cùng quan điểm với Bộ luật dân sự của Nhật Bản và Đức

Pháp luật Việt Nam cũng nên xem xét để có thể ghi nhận quyền này cho bên nhận thế chấp, nhằm đảm bảo cho bên nhận thế chấp khi nghĩa vụ bị vi phạm

Theo Điều 2660 Bộ luật dân sự Canada thì một quyền nữa của bên nhận thế chấp mà pháp luật Việt Nam cũng cần tham khảo đó là “quyền truy đòi” tài sản, hay có cách gọi khác là “quyền đeo đuổi” đối với tài sản thế chấp Theo đó, bên nhận thế chấp có quyền đối với tài sản thế chấp, cho dù tài sản đã được chuyển cho người khác

Quy định này còn được ghi nhận tại pháp luật Thái Lan: “Người nhận thế chấp có quyền được trả tiền đối với tài sản thế chấp ưu tiên trước những chủ nợ thường, bất luận là quyền sở hữu đối với tài sản đó đã được chuyển nhượng cho một người thứ ba hay chưa” (Đoạn 2 Điều 702 Bộ luật dân sự và thương mại Thái Lan); pháp luật Pháp: “Khi bất động sản được chuyển dịch sang cho người

khác, việc thế chấp đã xác lập trên bất động sản đó vẫn tồn tại” (Đoạn 3 Điều

2114 Bộ luật dân sự Pháp)6

(2) Về vấn đề đăng ký thế chấp

Ở Anh chỉ có một cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm chứ không có tới năm cơ quan như ở Việt Nam, dẫn đến sự không thống nhất và khó kiểm soát Ở pháp luật Pháp thì công chứng viên vừa là người công chứng hợp đồng thế chấp vừa là người thực hiện việc đăng ký thế chấp tại cơ quan đăng ký có thẩm quyền Việc làm này sẽ đảm bảo sự chính xác và độ tin cậy trong đăng ký thế chấp, tránh được những rủi ro tiềm ẩn trong trường hợp ngay sau khi công chứng hợp đồng thế chấp, tài sản lại là đối tượng của các giao dịch tiếp theo

(3) Về vấn đề xử lý tài sản thế chấp

Ở nhiều nước trên thế giới như Pháp, Nhật Bản, Đức, Ba Lan đều không có chế định pháp luật riêng điều chỉnh việc xử lý tài sản bảo đảm tại các TCTD, mảng quan hệ này chịu sự điều chỉnh chung của luật dân sự Điều này đảm bảo được tính thống nhất của hệ thống pháp luật nhưng lại không phù hợp với thực tiễn ở Việt Nam khi mà Bộ luật dân sự Việt Nam chỉ trao quyền cho bên nhận thế chấp được yêu cầu tổ chức đấu giá tài sản bảo đảm nếu không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản Như vậy, các nhà làm luật Việt Nam cần đưa ra những giải pháp đồng bộ để việc xử lý tài sản thế chấp vừa không nằm ngoài những nguyên tắc cơ bản của luật dân sự (tôn trọng sự thỏa thuận, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên ) vừa đáp ứng được những yêu cầu riêng của hoạt động này

Một vấn đề mà luôn luôn được quan tâm khi xử lý tài sản bảo đảm đó là vấn đề thu giữ tài sản thế chấp để xử lý Liên quan đến vấn đề này, chúng ta có thể tham khảo cách thức hiệu quả của pháp luật Cộng hòa Liên bang Đức:

Khi giao kết hợp đồng tín dụng, các bên có thể thỏa thuận về việc bên nhận thế chấp có quyền trực tiếp thu giữ, cưỡng chế tài sản thế chấp ngay cả khi

6 Nguyễn Minh Oanh (2011), “Thế chấp tài sản theo pháp luật của Pháp và Thái Lan”, Nhà nước và Pháp luật,

Viện Nhà nước và Pháp luật, (3), tr.10-19

có sự chống đối của bên thế chấp vào thời điểm xử lý tài sản thế chấp Nội dung thỏa thuận này cần được công chứng và căn cứ vào đó, công chứng viên ra quyết định công nhận và trao quyết định đó cho bên nhận thế chấp giữ, quyết định này của công chứng viên có hiệu lực thi hành như bản án của Tòa án Giải pháp này giúp cho bên nhận thế chấp có quyền chủ động khi xử lý tài sản thế chấp, đồng thời tiết kiệm được thời gian và chi phí cho quá trình xử lý tài sản thế chấp

Trên đây là một số quy định và kinh nghiệm của pháp luật một số nước trên thế giới về việc thế chấp tài sản nói chung và thế chấp liên quan đến tài sản HTTTL nói riêng Trong quá trình xây dựng, hoàn thiện các quy định pháp luật

về thế chấp tài sản cũng như các quy định pháp luật về thế chấp nhà ở HTTTL, các nhà làm luật Việt Nam nên nghiên cứu và tham khảo để đạt được kết quả tốt nhất, nhưng vẫn phải gắn liền với điều kiện riêng của Việt Nam và đảm bảo hiệu quả thực thi trên thực tế

Chương 2 QUY ĐỊNH CỦA LUẬT KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN 2014 VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI VÀ THỰC TIỄN

THI HÀNH 2.1 Quy định của Luật Kinh doanh Bất động sản 2014 về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

2.1.1 Quy định của luật Kinh doanh Bất động sản 2014 về tài sản thế chấp

là nhà ở hình thành trong tương lai

Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 phân chia nhà ở thành (i) nhà, công trình xây dựng có sẵn; và (ii) nhà, công trình xây dựng HTTTL Trong đó, Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng [Điều 3 Khoản 4] Tương ứng với quy định của Luật Kinh doanh Bất động sản 2014, Luật nhà ở năm 2014 và Nghị định 99/2015/NĐ-CP cũng ghi nhận tương tự và có hướng dẫn thêm về việc xác định nhà ở HTTTL so với nhà ở có sẵn như sau:

a) Nhà ở có sẵn là nhà ở đã có biên bản nghiệm thu hoàn thành việc xây dựng đưa vào sử dụng theo quy định của pháp luật về xây dựng; trường hợp nhà

ở do chủ đầu tư tự thực hiện xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng (nhà ở không bắt buộc phải do đơn vị có năng lực thực hiện xây dựng) thì phải đáp ứng điều kiện đã có hệ thống điện, nước phục vụ cho sinh hoạt, có hệ thống phòng cháy, chữa cháy (nếu nhà ở thuộc diện bắt buộc phải có hệ thống phòng cháy, chữa cháy);

b) Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở không đáp ứng điều kiện quy định tại Điểm a Khoản này

Như vậy, có thể xác định Nhà ở HTTTL theo Luật Kinh doanh Bất động sản 2014 và các quy định pháp luật có liên quan bao gồm:

- Căn hộ chung cư, nhà liền kề, nhà biệt thự xây thô đang trong quá trình thi công hoặc đã xây dựng xong nhưng chưa có biên bản nghiệm thu hoàn thành việc xây dựng đưa vào sử dụng thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán;

- Nhà ở riêng lẻ chưa có hệ thống điện, nước phục vụ cho sinh hoạt, hoặc