Thừa phát lại một số vấn đề lý luận và thực tiễn ở việt nam hiện nay

Theo quyết định này, việc thực hiện đề án là nhằm xác định sự cần thiết và tính hiệu quả của Thừa phát lại trong hoạt động tư pháp nói chung và THADS nói riêng, xác định khả năng áp dụng

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN MINH THÙY

THỪA PHÁT LẠI- MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ

THỰC TIỄN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

Chuyên ngành: Lý luận và lịch sử nhà nước và pháp luật

Mã số: 60.38.01

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN: TS LÊ VĂN LONG

HÀ NỘI 2011

Tôi xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc đến giáo viên trực tiếp hướng dẫn, TS Lê Văn Long và các thầy, cô giáo đã giúp đỡ định hướng đề tài và nhiệt tình chỉ bảo Tôi trong quá trình nghiên cứu, tìm hiểu và hoàn thành đề tài này

Tôi cũng xin chân thành cảm ơn gia đình, bạn bè đã động viên, giúp đỡ, tạo điều kiện cho tôi trong quá trình thực hiện luận văn Đồng thời tôi cũng cảm ơn những người đã nhiệt tình giúp đỡ tôi thu thập tài liệu

Tôi cũng xin cam đoan đây là công trình do chính tôi nghiên cứu và đã trực tiếp hoàn thành, luận văn, danh mục tài liệu đều được trình bày đúng quy định

Hà Nội, ngày 12 tháng 04 năm 2011

Học Viên

Nguyễn Minh Thùy

Trang PHẦN MỞ ĐẦU

1.Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu đề tài 2

3 Phạm vi nghiên cứu 4

4 Cơ sở phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu 5

5 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu đề tài 5

6 Điểm mới và ý nghĩa của Luận văn 6

7 Kết cấu của luận văn 6

PHẦN NỘI DUNG Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ THỪA PHÁT LẠI 1.1 Khái niệm, đặc điểm Thừa phát lại 7

1.1.1 Khái niệm 7

1.1.2 Đặc điểm 8

1.2 Cơ cấu, tổ chức và nội dung hoạt động của Thừa phát lại 12

1.2.1 Cơ cấu, Tổ chức 12

1.2.2 Nội dung hoạt động 14

1.3 Thực tế về Thừa phát lại ở VN trước năm 1975 và kinh nghiệm của một số nước trên thế giới 21

1.3.1 Thực tế về Thừa phát lại ở VN trước năm 1975 21

1.3.2 Kinh nghiệm về Thừa phát lại ở một số nước trên thế giới 26

1.4 Các điều kiện bảo đảm cho hoạt động thừa phát lại 32

Chương 2: THỰC TRẠNG VỀ QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VÀ TỔ CHỨC, HOẠT ĐỘNG CỦA THỪA PHÁT LẠI Ở NƯỚC TA HIỆN NAY 2.1 Thực trạng về quy định pháp luật đối với Thừa phát lại 34

2.2 Một số kết quả trong thực hiện thí điểm Thừa phát lại tại tp Hồ Chí Minh 56

2.2.1 Công tác triển khai thí điểm 56

2.2.2 Tình hình tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại 59

2.2.3 Khó khăn vướng mắc trong quá trình thực hiện thí điểm 60

Chương 3: PHƯƠNG HƯỚNG, GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN VỀ TỔ CHỨC VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ HOẠT ĐỘNG CỦA THỪA PHÁT LẠI Ở NƯỚC TA HIỆN NAY 3.1 Phương hướng 64

3.2 Giải pháp 67

3.2.1 Giải pháp về pháp luật 67

3.2.2 Giải pháp về con người 73

3.2.3 Các giải pháp khác 75

KẾT LUẬN 77

PHỤ LỤC

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Thi hành án nói chung, thi hành án dân sự nói riêng là một trong những hoạt động quan trọng nhằm khôi phục, bảo vệ các quan hệ xã hội bị xâm hại Việc thi hành các bản án, quyết định của Tòa án là yếu tố quan trọng nhất của hoạt động thực tiễn và áp dụng pháp luật Nếu bản án, quyết định của Tòa án không được thi hành đồng nghĩa với việc pháp luật mà bản án, quyết định căn cứ không có ý nghĩa trên thực tế

Do vậy, thi hành dứt điểm các bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật hoặc chưa có hiệu lực pháp luật nhưng được thi hành ngay trên thực tế có một ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong việc đảm bảo quyền và nghĩa vụ đối với người được thi hành án, người phải thi hành án, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan; bảo đảm tính pháp chế của các bản án, quyết định; bảo đảm trật tự, an toàn xã hội Chính vì vậy Điều 136 Hiến pháp 1992 (được sửa đổi bổ sung năm 2001) khẳng định: “Các bản án, quyết định của Toà án nhân dân đã có hiệu lực pháp luật phải được các cơ quan nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội, các đơn vị vũ trang và mọi công dân tôn trọng; những người và đơn vị vũ trang phải nghiêm chỉnh chấp hành”

Trong những năm qua Đảng, Nhà nước đã ban hành nhiều chủ trương, chính sách và pháp luật, cũng như tạo điều kiện thuận lợi cho công tác thi hành án dân sự; các cơ quan quản lý thi hành án dân sự, cơ quan Thi hành án dân sự và cán bộ, công chức ngành thi hành án đã nỗ lực phấn đấu để nâng cao kết quả và hiệu quả của công tác thi hành án dân sự Tuy nhiên lượng án tồn đọng trong công tác THADS là

rất lớn (xem phụ lục 1); đồng thời số lượng công việc của Tòa án cũng không

ngừng tăng lên khiến cho việc tống đạt giấy tờ cũng trở nên quá tải làm ảnh hưởng trực tiếp tới quyền và lợi ích hợp pháp của người dân, gây bức xúc trong xã hội, làm ảnh hưởng tới tính nghiêm minh của pháp luật; uy tín, hiệu lực quản lý xã hội của các cơ quan nhà nước giảm sút, đồng thời dẫn tới tình trạng khiếu nại kéo dài

Do đời sống xã hội ngày càng được nâng lên, dân trí tăng cao cùng với nền kinh tế thị trường, quá trình hội nhập kinh tế, quốc tế nhu cầu pháp lý từ phía các cơ quan,

tổ chức, cá nhân trong xã hội, đặc biệt là nhu cầu tự bảo vệ quyền và lợi ích hợp

pháp của mình, ngăn ngừa vi phạm hoặc thiệt hại có thể xảy ra cho bản thân mình hoặc cho cộng đồng cũng tăng lên

Xã hội hóa dịch vụ công trong đó có xã hội hóa một số hoạt động tư pháp là một chủ trương lớn của Đảng và Nhà nước trong giai đọan hiện nay nhằm đáp ứng được nhu cầu khách quan trên của đời sống xã hội Xã hội hóa một số hoạt động tư pháp chính nhằm mục đích phục vụ tốt hơn nữa nhu cầu của nhân dân và đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp cho họ trong lĩnh vực này, do vậy tại Nghị quyết Đại hội lần thứ IX của Đảng chỉ rõ: “Cải cách hệ thống Tư pháp Nâng cao việc giám sát của nhân dân đối với các cơ quan nhà nước Hỗ trợ và khuyến khích các tổ chức hoạt động không vì mục đích lợi nhuận mà vì nhu cầu và lợi ích của dân Những tổ chức này có thể được nhà nước ủy quyền thực hiện một số nhiệm vụ cung cấp một

số dịch vụ công với sự giám sát của cộng đồng Thông qua đó nhà nước có thể tập trung sức lực để có thể thực hiện những nhiệm vụ quan trọng hơn”

Ngày 19/02/2009 Thủ tướng chính phủ đã có Quyết định số 224/QĐ-TTg phê duyệt Đề án “ Thực hiện thí điểm chế định Thừa phát lại tại thành phố Hồ Chí Minh” Theo quyết định này, việc thực hiện đề án là nhằm xác định sự cần thiết và tính hiệu quả của Thừa phát lại trong hoạt động tư pháp nói chung và THADS nói riêng, xác định khả năng áp dụng mô hình này trên toàn quốc, thực hiện chủ chương của Đảng và Nhà nước về xã hội hóa một số hoạt động hành chính, tư pháp Sự ra đời của Thừa phát lại có thể chính là giải pháp hữu hiệu cho sự quá tải trong công tác THADS và hoạt động của Tòa án, làm giảm gánh nặng cho ngân sách nhà nước, cũng như đáp ứng được nhu cầu khách quan của nhân dân

Mặc dù vậy, cho đến nay cũng chưa có một đề tài nào nghiên cứu một cách

hệ thống, toàn diện về cơ cấu tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại ở Việt Nam

Do đó, việc từng bước nghiên cứu về Thừa phát lại cả về phương diện lý luận và thực tiễn trong giai đoạn thực hiện thí điểm ở nước ta là một vấn đề mang tính thiết

thực Đây cũng là lý do để tác giả chọn đề tài “Thừa phát lại- Một số vấn đề lý luận

và thực tiễn ở Việt Nam hiện nay” làm đề tài nghiên cứu cho luận văn của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Tuy Thừa phát lại đã từng tồn tại ở Việt Nam từ trước năm 1975, nhưng đã một thời gian dài mô hình này không được áp dụng nữa, vì vậy việc nghiên cứu về Thừa phát lại là rất cần thiết và được sự quan tâm ủng hộ của Đảng, Nhà nước và

xã hội Tuy nhiên cho tới nay có rất ít công trình nghiên cứu riêng biệt, có hệ thống

về vấn đề này Một số công trình nghiên cứu liên quan tới nội dung của luận văn như:

- Đề tài cấp bộ: Viện nghiên cứu khoa học pháp lý- Bộ Tư pháp và Sở Tư

pháp thành phố Hồ Chí Minh (1996), Những cơ sở lý luận và thực tiễn về chế định Thừa phát lại, mã số 95-98-114/ĐT Đề tài đã đưa ra một số mô hình thi hành án

của một số nước trên thế giới và đề xuất một số mô hình Thừa phát lại ở Việt Nam

để thảo luận

- Luận văn thạc sĩ:

Tác giả Lê Xuân Hồng (2001), Xã hội hóa thi hành án dân sự, luận văn thạc

sĩ, trường Đại học Luật Hà Nội Trong luận văn tác giả đã làm sáng tỏ nhiều vấn đề quan trọng mang giá trị lý luận cao như: Khái niệm về xã hội hóa, xã hội hóa THADS; nội dung của xã hội hóa; đề xuất mô hình Thừa phát lại trong xã hội hóa THADS

Ngoài ra còn một số luận văn thạc sĩ khác liên qua tới vấn đề THADS:

Tác giả Lê Anh Tuấn (2004), Đổi mới thủ tục thi hành án dân sự, luận văn

thạc sĩ, trường Đại học Luật Hà Nội Tác giả Lê Anh Tuấn nghiên cứu đề tài sau khi Pháp lệnh thi hành án dân sự năm 2004 đã được ban hành, tuy sửa đổi bổ sung các quy định về thủ tục thi hành án của Pháp lệnh năm 1993 nhưng vẫn còn nhiều bất cập so với tình hình thực tế, tác giả đã đề xuất giải pháp ban hành Luật thi hành

án dân sự để nâng cao hiệu quả tổ chức và hoạt động của cơ quan thi hành án dân

cơ quan thi hành án

- Khóa luận tốt nghiệp: Tác giả Phạm Hùng Cường (2010), Mô hình Thừa phát lại tại thành phố Hồ Chí Minh – Bước đột phá trong việc thực hiện xã hội hóa thi hành án dân sự ở Việt Nam, khóa luận tốt nghiệp, trường Đại học Luật Hà Nội

Ngoài ra có sách tham khảo của Ts Nguyễn Đức Chính (2006), Tổ chức Thừa phát lại và một số các bài viết trên tạp chí, các bài báo mỗi bài viết nghiên

cứu về những lĩnh vực rất nhỏ trong tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại, các bài viết này trên cơ sở trình bày quan điểm cũng đưa ra những ý kiến đề xuất để nhằm xây dựng mô hình Thừa phát lại

có giới hạn nội dung chủ yếu tập trung nghiên cứu Thừa phát lại dưới góc độ là một hoạt động; giới hạn về thời gian trong giai đoạn hiện nay; giới hạn về không gian là

ở Việt Nam

4 Cơ sở phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Đề tài này được nghiên cứu trên cơ sở lý luận của chủ nghĩa Mac-Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh, quan điểm của Đảng và nhà nước trong các văn kiện Đại hội Đảng và Nghị quyết các hội nghị ban chấp hành trung ương Đảng đề cập đến vấn

đề cải cách tư pháp, cải cách bộ máy nhà nước, xây dựng nhà nước pháp quyền Việt Nam Đồng thời tác giả cũng nghiên cứu, tìm hiểu những tài liệu, những tác phẩm chuyên khảo đã được công bố trong lĩnh vực THADS, Thừa phát lại và phân tích những số liệu về tổ chức và hoạt động Thừa phát lại ở Việt Nam hiện nay để làm sáng tỏ nội dung của luận văn

Luận văn được nghiên cứu trên cơ sở vận dụng phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử, phương pháp luận của chủ nghĩa Mác-Lênnin và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước pháp quyền Kết hợp phương pháp thống kê các số liệu cụ thể về tổ chức và hoạt động Thừa phát lại hiện nay, trên cơ sở đó vận dụng phương pháp phân tích để phân tích các số liệu, nguyên nhân của những tồn tại hạn chế Từ đó để đưa ra những giải pháp nhằm hoàn thiện

tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại ở Việt Nam Ngoài ra luận văn còn sử dụng các phương pháp: tổng hợp, so sánh, khảo sát thực tế

5 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu đề tài

Mục đích nghiên cứu: Thông qua việc nghiên cứu hoạt động của Thừa phát

lại nhằm đưa ra những lý luận chung cơ bản về Thừa phát lại như: Khái niệm, cơ cấu tổ chức, nội dung hoạt động; đồng thời nghiên cứu thực tiễn tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại đang được thí điểm tại TP HCM nhằm tìm ra hạn chế, khó khăn, vướng mắc từ đó tìm hiểu những phương hướng giải pháp nhằm hoàn thiện

mô hình này, kiến nghị nhân rộng trong phạm vi các tỉnh, thành phố lớn trong cả nước

Nhiệm vụ nghiên cứu:

+ Trên cơ sở nghiên cứu các vấn đề lý luận cơ bản về tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại ở Việt Nam hiện nay như: Khái niệm, cơ cấu tổ chức và nội dung hoạt động, và những đặc điểm đặc trưng, từ đó thấy được vị trí, vai trò của Thừa phát lại

+ Tìm hiểu quá trình hình thành và phát triển của Thừa phát lại ở Việt Nam, tìm hiểu tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại một số nước trên thế giới

+ Tìm hiểu thực trạng về tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại, từ những kết quả đạt được trong những năm qua, chỉ ra những tồn tại, hạn chế trong giai đoạn hiện nay

+ Trên cơ sở đó đề xuất những giải pháp hoàn thiện pháp luật về Thừa phát

lại và một số giải pháp khác nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động của Thừa phát lại

6 Điểm mới và ý nghĩa của Luận văn

Về mặt lý luận, trong thời gian qua việc nghiên cứu Thừa phát lại đã có một

số đề tài, nhưng nhìn chung đây vẫn là hoạt động còn mới mẻ các đề tài nghiên cứu chủ yếu mang tính chất thống kê, chưa đưa ra giải quyết những vấn đề lý luận cơ bản về Thừa phát lại

Luận văn là một trong những công trình nghiên cứu chuyên khảo đầu tiên có tính hệ thống, tìm hiểu toàn diện về Thừa phát lại ở Việt Nam hiện nay Luận văn

đã đưa ra một số vấn đề lý luận chung về Thừa phát lại như: Khái niệm; đặc điểm;

tổ chức và nội dung hoạt động Đồng thời luận văn cũng đưa ra và phân tích các số liệu trong thực tiễn hoạt động của Thừa phát lại trong thời gian qua, từ đó đưa ra các giải pháp, kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả trong hoạt động của mô hình này

Một số vấn đề lý luận về Thừa phát lại được đưa ra giải quyết trong luận văn mang ý nghĩa tham khảo; các kết luận và kiến nghị được đưa ra trong luận văn có ý nghĩa đối với việc hoàn thiện mô hình Thừa phát lại ở Việt Nam hiện nay; luận văn

còn là tài liệu tham khảo cho công tác giảng dạy nghiên cứu liên quan, cho các Thừa phát lại và những người có quan tâm đến lĩnh vực này

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu và phần kết luận thì luận văn được kết cấu làm ba chương:

Chương 1 Một số vấn đề lý luận chung về Thừa phát lại

Chương 2 Thực trạng về quy định pháp luật và tổ chức, hoạt động của Thừa phát lại ở nước ta hiện nay

Chương 3 Phương hướng, giải pháp nhằm hoàn thiện về tổ chức và nâng cao hiệu quả hoạt động của Thừa phát lại ở nước ta hiện nay

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ THỪA PHÁT LẠI

1.1 Khái niệm, đặc điểm Thừa phát lại

1.1.1 Khái niệm

Nhắc tới danh từ “Thừa phát lại” hẳn rất xa lạ với đa số người dân Việt Nam hiện nay Tuy nhiên danh từ này đã xuất hiện ở Việt Nam từ những năm 1862 khi người Pháp đặt chế độ cai trị thực dân và áp dụng quy chế về thuộc địa lãnh thổ và coi 6 tỉnh Nam kỳ như một Hạt của Pháp

Thuật ngữ Thừa phát lại theo các tài liệu văn bản chính thức được ghi nhận:

ở Nam kỳ bởi “Bộ dân sự tố tụng Việt Nam” ban hành kèm Nghị định ngày 16/3/1910; ở Trung kỳ bởi “bộ Dân luật Trung 1936- 1939, kèm bộ Hộ sự, Thương

sự tố tụng Trung Việt năm 1942”; ở Bắc kỳ bởi “bộ Dân luật Bắc năm 1931, kèm

bộ Dân sự tố tụng Bắc năm 1917”

Tuy được quy định ở những văn bản luật khác nhau với các tên gọi khác nhau theo mỗi miền, có nơi gọi là Trưởng tòa, có nơi gọi là Mõ tòa, có nơi gọi là Thừa phát lại nhưng chúng đều có nguồn gốc từ tiếng Pháp là “HUISSIER” [20]

Đó là xuất xứ của danh từ Thừa phát lại, tuy nhiên để nói tới khái niệm Thừa phát lại thì có nhiều quan điểm khác nhau:

Quan điểm thứ nhất: Thừa phát lại là người thuộc lại ở tòa án sơ cấp hay tòa

án địa phương, giữ việc phát tống các văn thư, chấp hành điều phán quyết của tòa

án, hay là thu một vật sản Theo nghĩa này thì Thừa phát lại là người thi hành một công việc hay một án lệnh của tòa án [53]

Quan điểm thứ hai: Thừa phát lại là những viên chức chuyên tống đạt giấy

tờ và thi hành phán quyết của tòa án hay thu một sản vật: Thừa là giúp, phụ giúp, theo, tuân theo lệnh của cấp trên; Phát là gửi đi, giao cho ai vật gì ; Lại là người làm việc, cấp dưới Thừa phát lại là những công lại do luật pháp giao cho các việc: truyền phiếu, các việc biên chép, chuyển đưa các giấy tờ thuộc về Thẩm phán hoặc ngoại Thẩm phán, các việc thi hành án, các công văn và các công việc nội bộ trong các tòa án

Thừa phát lại là công lại, nhiệm lại được nhà nước bổ nhiệm nhưng không là công chức hưởng lương nhà nước, Thừa phát lại được tổ chức và hoạt động theo quản hạt tòa án Nhiệm vụ của Thừa phát lại rất rộng, không phải chỉ thi hành các

bản án- nghĩa là công việc sau xét xử mà còn thực hiện các công việc trước, trong

và sau xét xử [49]

Quan điểm thứ ba cho rằng Thừa phát lại là một nghề tư pháp gọi là công

lại nghĩa là nhân viên có độc quyền hành một nghề do chính phủ tổ chức và kiểm soát để giúp công lý, mở cho những người đủ điều kiện và năng lực chuyên môn nhưng không có quyền từ chối sự triệu dụng mỗi khi công dân dùng tới [50, tr.69]

Các quan điểm về Thừa phát lại tuy ở các giai đoạn lịch sử khác nhau, trong điều kiện của các nền pháp lý khác nhau nhưng đều tiếp cận Thừa phát lại dưới góc

độ là một chức danh tư pháp, trả lời cho câu hỏi: “Thừa phát lại là ai?” Có quan điểm cho rằng Thừa phát lại là “công lại, nhiệm lại” nhưng không phải công chức nhà nước; lại có quan điểm cho rằng Thừa phát lại là “viên chức” nhìn chung thì Thừa phát lại là những người được nhà nước bổ nhiệm để làm một số công việc như: Thi hành các bản án- nghĩa là công việc sau xét xử ; thực hiện các công việc trước, trong và sau xét xử nhưng lại không phải là công chức nhà nước và cũng không hưởng lương từ ngân sách nhà nước

Quan điểm thứ tư được thể hiện trong quy định tại Khoản 1 Điều 2 Nghị

định số 61/2009/NĐ-CP của TTCP ngày 24/7/2009 về tổ chức và hoạt động của

Thừa phát lại thực hiện thí điểm tại TP HCM: “Thừa phát lại là người được Nhà nước bổ nhiệm để làm các công việc về thi hành án dân sự, tống đạt giấy tờ, lập vi bằng và các công việc khác theo quy định của nghị định và pháp luật có liên quan” Quan điểm mới nhất này nhìn nhận Thừa phát lại dưới góc độ chủ thể và đã

phần nào làm rõ được câu hỏi : “Thừa phát lại là ai? Thừa phát lại làm những công việc gì? ”

Tuy nhiên khác với các quan điểm trên khi đi kiếm tìm một khái niệm về Thừa phát lại, tác giả lại tiếp cận Thừa phát lại dưới góc độ hoạt động của chức danh này, từ đó làm rõ thêm về bản chất hoạt động này, trả lời cho câu hỏi : “Thừa phát lại là hoạt động gì? được làm bởi chủ thể nào? cách thức ra sao ?”

Vậy, có thể đưa ra một khái niệm về Thừa phát lại như sau: “Thừa phát lại

là hoạt động mang tính bổ trợ tư pháp như: Các công việc về thi hành án dân sự, tống đạt giấy tờ, lập vi bằng và các công việc khác theo quy định của pháp luật, được người có chức danh Thừa phát lại thực hiện theo trình tự, thủ tục nhất định do pháp luật quy định”

1.1.2 Đặc điểm

1.1.2.1 Thừa phát lại là hoạt động mang tính bổ trợ tư pháp có nội dung

thực hiện các công việc về thi hành án dân sự, tống đạt giấy tờ, lập vi bằng và các công việc khác theo quy định của pháp luật

Sở dĩ tác giả cho rằng Thừa phát là hoạt động mang tính bổ trợ tư pháp là vì những lý do sau:

Thứ nhất: Các công việc mà thừa phát lại thực hiện đều là những công việc mang tính chất bổ trợ tư pháp hay “Tư pháp” (theo nghĩa rộng), ví dụ như: Các công việc về thi hành án dân sự, tống đạt giấy tờ (cho cả các cơ quan thi hành án và tòa án) Vì sao lại nói vậy? Quan điểm này xuất phát từ quan điểm “gốc” của hoạt động thi hành án là bản án, quyết định dân sự của Tòa án, của Trọng tài thương mại, hơn thế nữa tham gia vào quá trình thi hành án chủ yếu là các cơ quan tư pháp nhằm mục đích là đưa ra và đảm bảo thi hành các bản án, quyết định của tòa án và các quyết định khác theo quy định của pháp luật, đồng thời khi thực hiện nhiệm vụ thi hành án các tổ chức, cá nhân có thẩm quyền phải thi hành theo đúng Quyết định của Tòa án, tổ chức Trọng tài thương mại chứ không phải dựa trên mệnh lệnh hành chính

Hiện nay ở nước đang phổ biến quan điểm cho rằng: “Thi hành án dân sự Việt Nam là hoạt động hành chính- tư pháp nhằm thực hiện đầy đủ, kịp thời những bản án ” Tuy nhiên như đã nêu ở trên thì khi thực hiện nhiệm vụ thi hành án các tổ chức, cá nhân có thẩm quyền phải thi hành theo đúng Bản án, Quyết định của Tòa

án, tổ chức Trọng tài thương mại chứ không phải dựa trên mệnh lệnh hành chính Đồng thời với sự ra đời của Thừa phát lại là một cá nhân được nhà nước giao quyền thực hiện các công việc về thi hành án dân sự, không phải là công chức nhà nước, không thuộc cơ quan nào trong hệ thống các cơ quan hành chính nhà nước Việt Nam, cũng không hưởng lương từ ngân sách nhà nước, Thừa phát lại hoạt động độc lập và chỉ tuân theo pháp luật Vì vậy hoạt động thi hành án dân sự chỉ nên hiểu đơn thuần là hoạt động mang tính dịch vụ công trong lĩnh vực tư pháp dù có do cơ quan,

tổ chức, cá nhân nào thực hiện

Thứ hai: Theo quy định hiện hành trong nội dung hoạt động thừa phát lại có hoạt động lập vi bằng, có thể nói đây là hoạt động mang tính chất đặc thù so với hoạt động luật sư, hoạt động công chứng hay hoạt động thi hành án Vi bằng có ý nghĩa tạo lập nguồn chứng cứ giúp cho hoạt động xét xử của Tòa án, hoạt động công chứng và các hoạt động của các cơ quan hành chính khác được nhanh chóng,

chính xác hơn, do Vi bằng có giá trị pháp lý cao và đáng tin cậy hơn những văn bản

do các cá nhân, tổ chức tự lập không mang giá trị pháp lý Chính vì vậy đây cũng là hoạt động mang tính bổ trợ tư pháp

1.1.2.2 Thừa phát lại được người có chức danh Thừa phát lại thực hiện

Có thể khẳng định, các công việc trên được thực hiện bởi người có chức danh Thừa phát lại mà không phải người nào khác Vậy, người như thế nào thì được bổ nhiệm chức danh trên? Tùy vào từng giai đoạn lịch sử khác nhau và các quốc gia khác nhau mà các điều kiện này cũng có những khác biệt và có sự thay đổi nhất định, ví dụ như ở Pháp: Đối với người là Thư kí trưởng (có điều kiện trên 25 tuổi, đã tập sự hai năm tại một văn phòng Thừa phát lại, văn phòng trưởng khế, văn phòng luật sư và trúng tuyển kì thi theo quy định), sau hai năm thực tập trong một văn phòng thừa phát lại, có quốc tịch Pháp, có đạo đức tốt và phải trải qua một kì thi kiểm tra chuyên môn sẽ được Bộ trưởng Bộ Tư pháp bổ nhiệm làm Thừa phát lại Đối với những người đã từng là Thẩm phán, Luật sư, hoặc người có bằng cử nhân luật thì có thể được bổ nhiệm thẳng vào chức vụ thừa phát lại [49, tr 71]

Hay ở Việt Nam trước năm 1975 thì Thừa phát lại phải hội đủ các điều kiện như: Phải là người lương thiện, phải qua một kì thi chuyên nghiệp hoặc đã nắm giữ một số chức vụ Tư pháp, đủ bảo đảm trình độ chuyên môn và đạo đức, phải tuyên thệ trước tòa, phải kí quỹ một số tiền để đảm bảo các khoản tiền phạt mà họ có thể

bị tòa án bắt buộc phải nộp vì phạm lỗi trong khi thừa hành nhiệm vụ [49, tr 59]

Ở Việt Nam hiện nay thì điều kiện để được bổ nhiệm Thừa phát lại được quy định tại Điều 10 Nghị định số 61/2009/NĐ-CP ngày 24/7/2009 về Tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại thực hiện thí điểm tại Thành phố Hồ Chí Minh:

“1 Là công dân Việt Nam, có sức khỏe, có phẩm chất đạo đức tốt;

2 Không có tiền án;

3 Có bằng cử nhân luật;

4 Đã công tác trong nghành pháp luật trên 05 năm hoặc đã từng là Thẩm phán, Kiểm sát viên, Luật sư; Chấp hành viên, Công chứng viên, Điều tra viên từ Trung cấp trở lên;

5 Có chứng chỉ hoàn thành lớp tập huấn về nghề Thừa phát lại do Bộ Tư pháp tổ chức;

6 Không kiêm nhiệm hành nghề Công chứng, Luật sư và những công việc khác do pháp luật quy định.”

Vào giai đoạn lịch sử khác nhau thì thẩm quyền bổ nhiệm chức danh này cũng được giao cho các cơ quan khác nhau nhưng đều là các cơ quan nhà nước hoặc người đại diện cơ quan nhà nước có thẩm quyền Ví dụ như tại Pháp hay ở Việt Nam giai đoạn trước đây: Chức vụ Thừa phát lại do Tổng Trưởng Bộ Tư pháp

ra nghị định bổ nhiệm [49, tr 11] ; ở Úc thì Chánh án tòa án địa phương được bổ nhiệm hoặc chỉ định Thừa phát lại cho Tòa địa phương bằng văn bản đối với những người có đủ tiêu chuẩn theo luật [49, tr 76]

Tại nước ta hiện nay thì thẩm quyền bổ nhiệm Thừa phát lại do Bộ trưởng

Bộ Tư pháp bổ nhiệm trên cơ sở đề nghị của Giám đốc Sở Tư pháp Thành phố Hồ Chí Minh [8, Điều 11]

1.1.2.3 Hoạt động thừa phát lại được thực hiện theo trình tự, thủ tục do

pháp luật quy định

Các hoạt động của Thừa phát lại đều mang tính bổ trợ tư pháp như đã nói ở trên, chính vì vậy việc tuân thủ theo trình tự, thủ tục nhất định do pháp luật quy định đối với từng loại việc cụ thể nhằm đảm bảo giá trị pháp lý của các hoạt động này Trình tự, thủ tục có chặt chẽ, phù hợp thì hoạt động thừa phát lại mới có thể diễn ra thuận lợi, nhanh chóng; trình tự, thủ tục trong hoạt động thừa phát lại cũng cần phù hợp với tiến trình cải cách tư pháp và cải cách hành chính hiện nay

Cụ thể đối với thực hiện các công việc về thi hành án dân sự (bao gåm cả việc xác minh điều kiện thi hành án; tống đạt văn bản, giấy tờ của các cơ quan thi hành án dân sự) thì hoạt động thừa phát lại phải tuân theo thủ tục về thi hành án dân

sự Vậy, thủ tục thi hành án dân sự được hiểu theo nghĩa rộng là toàn bộ các bước

để đưa một bản án, quyết định của Toà án, Trọng tài thương mại, Hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh ra thi hành theo quy định của pháp luật, từ khi cấp bản án, quyết định thi hành án đến khi chấm dứt việc thi hành án, quyền và nghĩa vụ của đương

sự được thực hiện trên thực tế Theo quy định của Luật THADS năm 2008 thì thủ tục thi hành án gồm: Trách nhiệm chuyển giao và giải thích bản án, quyết định của toà án; thời hiệu yêu cầu thi hành án; phí thi hành án; thẩm quyền ra quyết định thi hành án; thẩm quyền, điều kiện uỷ thác; hoãn, tạm đình chỉ, đình chỉ, trả đơn yêu cầu THA; thông báo về THA, miễn giảm THA…

Tuy nhiên, nếu xem xét thủ tục THADS dưới góc độ tất cả các bước, các thủ tục trong trình tự để đưa một bản án, quyết định của Toà án, Trọng tài thương mại, Hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh ra thi hành thì các quy định về thủ tục THADS

không chỉ đặt trong Chương III của Luật THADS năm 2008 mà còn được đề cập tới trong các phần khác của Luật THADS năm 2008 và các văn bản hướng dẫn thi hành

Đối với thủ tục tống đạt theo yêu cầu của Toà án thì Thừa phát lại phải tiến hành theo quy định của pháp luật tố tụng Thủ tục cấp, tống đạt hoặc thông báo văn bản tố tụng của Toà án được quy định rõ ràng, đầy đủ tại Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2005 (từ điều 146 đến điều 156) Tính hợp lệ của việc cấp, tống đạt hoặc thông báo văn bản tố tụng của Toà án đ ược quy định tại khoản 1 Điều 150 BLTTDS như

sau: “Việc cấp, tống đạt hoặc thông báo văn bản tố tụng được thực hiện theo quy định của Bộ luật này thì được coi là hợp lệ…”

Đối với việc lập Vi bằng của Thừa phát lại được quy định cụ thể tại Điều 26 Nghị định 61/2009/NĐ-CP ngày 24/7/2009 của Chính Phủ:

“1 Việc lập vi bằng phải do chính Thừa phát lại thừa phát lại thực hiện Thư ký nghiệp vụ có thể giúp Thừa phát lại thực hiện việc lập vi bằng, nhưng Thừa phát lại phải chịu trách nhiệm về vi bằng do mình thực hiện

2 Vi bằng chỉ ghi nhận những sự kiện, hành vi mà Thừa phát lại trực tiếp chứng kiến; việc ghi nhận phải khách quan, trung thực

3 Trong trường hợp cần thiết Thừa phát lại có quyền mời người làm chứng chứng kiến việc lập vi bằng

4 Vi bằng được lập thành 03 bản chính: 01 bản giao người yêu cầu; 01 bản gửi Sở Tư pháp TPHCM để đăng ký trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày lập vi bằng; 01 bản lưu trữ tại văn phòng Thừa phát lại theo quy định của pháp luật về chế độ lưu trữ đối với văn bản công chứng

5 Trong thời hạn không quá 02 ngày làm việc kể từ ngày nhận được vi bằng,

Sở Tư pháp TPHCM phải vào sổ đăng ký vi bằng Thừa phát lại”

1.2 Cơ cấu, tổ chức và nội dung hoạt động của Thừa phát lại

1.2.1 Cơ cấu, tổ chức

Cơ cấu, tổ chức là điều kiện quan trọng nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động thừa phát lại Đồng thời để xác định rõ cơ quan tổ chức có trách nhiện quản lý, giám sát hoạt động thừa phát lại Hiện nay về mặt cơ cấu, tổ chức của Thừa phát lại vẫn còn nhiều quan điểm khác nhau:

Quan điểm thứ nhất cho rằng Thừa phát lại hoạt động dưới hình thức “Văn

phòng Thừa phát lại”: Chức danh Thừa phát lại do Bộ trưởng Bộ Tư pháp bổ

nhiệm Tiêu chuẩn để một người được bổ nhiệm chức danh Thừa phát lại phải có những điều kiện như: Trình độ chuyên môn nghiệp vụ, đạo đức, phẩm chất, khả năng tài chính, độ tuổi phải qua thời gian tập sự tại một văn phòng Thừa phát lại

và phải trúng tuyển qua một kì thi tuyển chọn Thừa phát lại

Mỗi chức danh Thừa phát lại được mở một văn phòng trong phạm vi địa phương mà Thừa phát lại được hoạt động Giám đốc Sở Tư pháp được quyền công nhận cho mở Văn phòng Thừa phát lại trong địa phương thuộc mình quản lý Trong mỗi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương tùy theo địa bàn dân cư và nhu cầu xã hội

có thể có nhiều Văn phòng Thừa phát lại Việc thẩm định thẩm quyền theo địa hạt cho các Văn phòng Thừa phát lại hoạt động do Giám đốc Sở Tư pháp quyết định

Tên của Văn phòng Thừa phát lại được lấy theo tên của chức danh Thừa phát lại được Bộ trưởng Bộ Tư pháp bổ nhiệm Tại văn phòng này Thừa phát lại được nhận một số nhân viên giúp việc Nhân viên giúp việc Văn phòng thừa phát lại được phân chia thành hai loại: Thư kí nghiệp vụ và nhân viên khác

Thư kí nghiệp vụ phải qua lớp bồi dưỡng pháp lý, có nhiệm vụ giúp Thừa phát lại thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn và là nguồn để bổ sung tuyển chọn làm Thừa phát lại Còn các nhân viên khác như: kế toán, thủ quỹ, văn thư, đánh máy do Thừa phát lại tuyển chọn tùy theo yêu cầu công việc của văn phòng Thừa phát lại

Việc tuyển chọn Thư kí nghiệp vụ và các nhân viên khác do Thừa phát lại quyết định sau đó lập danh sách báo cáo cho Sở Tư pháp để vào danh sách cập nhật, theo dõi quản lý theo quy định chung

Thừa phát lại là người chịu trách nhiệm trong việc điều hành hoạt động Văn phòng Thừa phát lại, quản lý nhân viên và tự xoay sở cơ sở vật chất để Văn phòng

đủ điều kiện hoạt động và Thừa phát lại chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của Văn phòng Thừa phát lại trước Sở Tư pháp tỉnh hoặc thành phố nơi đặt Văn phòng

Văn phòng Thừa phát lại có con dấu riêng, mỗi Thừa phát lại chỉ được mở một văn phòng (không được mở chi nhánh) và chỉ được sử dụng một con dấu Con dấu của Thừa phát lại được đăng kí với cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nội dung con dấu phải được Bộ Nội vụ và Bộ Tư pháp hướng dẫn quy định thống nhất

Quan điểm thứ hai cho rằng Thừa phát lại nên hoạt động dưới hình thức

“Đoàn Thừa phát lại”: Đoàn Thừa phát lại là một tổ chức nghề nghiệp của Thừa

phát lại, được thành lập tại các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương khi có từ hai Thừa phát lại trở nên

Giám đốc Sở Tư pháp là người có thẩm quyền cho phép thép thành lập Đoàn thừa phát lại, sau khi đã trao đổi và có ý kiến trả lời bằng văn bản của Bộ Tư pháp

Hoạt động của Đoàn thừa phát lại được điều hành bởi Ban chủ nhiệm, do hội nghị các Thừa phát lại bầu ra, được Giám đốc Sở Tư pháp chuẩn y Nhiệm kì của Ban chủ nhiệm là 03 năm Ban chủ nhiệm gồm 01 Chủ nhiệm và 01 hoặc 02 phó Chủ nhiệm (do hội nghị các Thừa phát lại quyết định)

Đoàn thừa phát lại có thể đặt trụ sở tại Văn phòng của Thừa phát lại chủ nhiệm hoặc phó chủ nhiệm hay một địa điểm khác tùy theo quyết định của Hội nghị các Thừa phát lại và sau khi được sự đồng ý của Giám đốc Sở tư pháp

Đoàn thừa phát lại có con dấu riêng, có thể có tài khoản riêng ở ngân hàng Kinh phí hoạt động của thừa phát lại do sự thỏa thuận đóng góp hàng tháng của các Thừa phát lại thành viên

Đoàn thừa phát lại có thể nhận các nhân viên giúp việc cho đoàn Số lượng

do Ban chủ nhiệm quyết định nhưng sau đó phải lập danh sách báo cáo lại cho Sở

Tư pháp

Chúng tôi đồng tình với phương án Thừa phát lại được thành lập Văn phòng Thừa phát lại, do mô hình văn phòng nhỏ, gọn, linh hoạt rất phù hợp với hoạt động mang tính chất “bán công” như của Thừa phát lại Hơn thế nữa với mô hình này Thừa phát lại có thể chủ động trong công việc và có thể tuyển dụng nhân viên theo nhu cầu và khả năng kinh tế của mình Còn mô hình Đoàn Thừa phát lại thì đảm bảo tính lãnh đạo tập thể nhưng lại cồng kềnh, như vậy chi phí trả công cho cán bộ

sẽ lớn gây khó khăn cho một đơn vị mới hoạt động, mang tính tự chủ về kinh tế

1.2.2 Nội dung hoạt động

Nội dung hoạt động thừa phát lại sẽ giúp phân biệt hoạt động thừa phát lại với một số hoạt động khác như: hoạt động chấp hành, hoạt động công chứng, hoạt động luật sư tùy nhu cầu xã hội ở các quốc gia và trong những thời điểm khác nhau mà nội dung hoạt động thừa phát lại cũng có sự khác nhau

Nói tới hoạt động thừa phát lại thì công việc mang tính quan trọng hàng đầu

là các công việc liên quan tới THADS Vì chính nhu cầu thực tế trong THADS đã dẫn tới sự ra đời của Thừa phát lại hay còn được nhiều người gọi là “Thi hành án tư

nhân”: số lượng công việc về THADS không ngừng tăng lên, số án tồn đọng cũng rất lớn khiến cho các Cơ quan THADS trên khắp cả nước và đặc biệt là ở các tỉnh, thành phố lớn như thành phố Hồ Chí Minh luôn trong tình trạng quá tải Các công việc liên quan tới THADS của Thừa phát lại gồm: Xác minh điều kiện thi hành án; trực tiếp thi hành các bản án, quyết định ; tống đạt văn bản, giấy tờ thi hành án

Về vấn đề các công việc liên quan tới thi hành án được thực hiện bởi Thừa phát lại vẫn còn nhiều ý kiến khác nhau Đồng thời THADS, việc tổ chức thi hành bản án, quyết định lại gồm rất nhiều thủ tục và các hoạt động tác nghiệp khác nhau; các vụ việc thi hành án cũng rất khác nhau, có việc đơn giản, có việc phức tạp, có việc đương sự tự nguyện thi hành, cũng có việc phải sử dụng tới biện pháp cưỡng chế; có việc cưỡng chế không cần huy động lực lượng bảo vệ, có việc cưỡng chế cần huy động lực lượng bảo vệ… Chính vì tính chất đặc thù và phức tạp của công việc này nên xung quanh nội dung hoạt động thừa phát lại mà đặc biệt là các nội dung liên quan tới thi hành án vẫn còn nhiều ý kiến khác nhau

Ý kiến thứ nhất cho rằng: Thừa phát lại nên thực hiện một số công việc mang

tính chất bổ trợ cho việc thi hành án như: Xác minh điều kiện thi hành án; tống đạt quyết định, giấy tờ thi hành án và trực tiếp tổ chức thi hành các vụ, việc thi hành án theo yêu cầu của đương sự, kể cả việc ra quyết định và áp dụng biện pháp cưỡng chế thi hành án

Ý kiến thứ hai theo quy định tại Nghị định số 61/2009/NĐ-CP cho rằng:

Thừa phát lại chỉ nên thực hiện các công việc mang tính chất bổ trợ cho việc thi hành án và chỉ trực tiếp tổ chức thi hành các vụ việc về thi hành án theo yêu cầu của đương sự Đối với việc cần áp dụng biện pháp cưỡng chế, huy động lực lượng thì Thừa phát lại đề nghị trưởng THADS thành phố Hồ Chí Minh phê duyệt

Ý kiến thứ ba lại cho rằng: Thừa phát lại chỉ nên thực hiện một số công việc

mang tính chất bổ trợ tư pháp và trực tiếp thi hành một số vụ việc thi hành án đơn giản, không phải áp dụng biện pháp cưỡng chế

Đồng thời theo quy định tại Điều 3 nghị định 61/2009/NĐ-CP ngày 24/7/2009 về Tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại thực hiện thí điểm tại Thành phố Hồ Chí Minh thì Thừa phát lại được làm các công việc sau đây:

“1 Thực hiện việc tống đạt theo yêu cầu của Tòa án hoặc cơ quan Thi hành án dân sự;

2 Lập vi bằng theo yêu cầu của cá nhân, cơ quan, tổ chức;

3 Xác minh điều kiện thi hành án theo yêu cầu của đương sự;

4 Trực tiếp tổ chức thi hành án các bản án, Quyết định của tòa án theo yêu cầu của đương sự Thừa phát lại không tổ chức thi hành án các bản án , quyết định thuộc diện Thủ trưởng cơ quan thi hành án chủ động ra quyết định thi hành án.”

Tác giả đồng tình với quan điểm thứ hai ở nội dung: Thừa phát lại chỉ nên thực hiện các công việc mang tính chất bổ trợ cho việc thi hành án và chỉ trực tiếp

tổ chức thi hành các vụ việc về THA theo yêu cầu của đương sự Với các lý do sau:

Thứ nhất: Chế định Thừa phát lại tuy đã từng được áp dụng tại Việt Nam nhưng đã một thời gian dài chúng ta không áp dụng, đồng thời hệ thống pháp luật, tình hình kinh tế, chính trị, xã hội hiện nay ở nước ta cũng đã có nhiều thay đổi so với thời kì trước nên cần có những bước đi thận trọng và thử nghiệm trước khi được

áp dụng rộng rãi

Thứ hai: Các công việc mang tính chủ động do cơ quan thi hành án dân sự thực hiện là những việc mà Thủ trưởng cơ quan THADS chủ động ra quyết định thi hành theo quy định tại khoản 1 Điều 36 Luật THADS năm 2008, những công việc này chủ yếu liên quan tới quyền và lợi ích của nhà nước, trong khi các Cơ quan THADS lại là cơ quan công quyền, được nhà nước “bao cấp” chính vì vậy nên để các cơ quan THADS vẫn thực hiện các công việc này, nhằm nêu cao tinh thần trách nhiệm đối với các công việc thuộc về nhà nước, đồng thời mang tính răn đe đối với

các thành viên trong xã hội, nâng cao ý thức pháp luật cho người dân Theo đó nội dung hoạt động thừa phát lại hiện nay tại Việt Nam gồm:

Một là: Hoạt động xác minh điều kiện thi hành án

Đây là một hoạt động đóng vai trò hết sức quan trọng trong quá trình thi hành bản án, quyết định của Tòa án, Trọng tài thương mại, Hội đồng giải quyết vụ việc cạnh tranh nhằm xác định khả năng thực hiện nghĩa vụ về hành vi, về tài sản của người phải THA Kết quả xác minh điều kiện thi hành án là căn cứ để xác định một bản án, quyết định có điều kiện thi hành hay chưa có điều kiện thi hành để từ

đó Thừa phát lại kịp thời áp dụng biện pháp thi hành phù hợp và ra các quyết định theo đúng quy định của pháp luật Thực hiện tốt công tác xác minh giúp Thừa phát lại cũng như cơ quan Thi hành án dân sự định hướng được quy trình tổ chức THA

cụ thể sao cho hiệu quả nhất

Theo quy định tại Khoản 1 điều 31 Luật Thi hành án dân sự năm 2008 thì trong đơn yêu cầu của người được thi hành án phải phải có thông tin về tài sản hoặc

điều kiện thi hành án của người phải thi hành án, điều này chỉ có thể làm được khi

có kết quả của hoạt động xác minh điều kiện thi hành án Đồng thời tại Khoản 1 điều 6 Nghị định số 58/2009/NĐ-CP ngày 13/7/2009 quy định chi tiết và hướng

dẫn thi hành một số điều của Luật Thi hành án dân sự năm 2008 quy định: “Người được thi hành án có quyền tự mình hoặc ủy quyền cho người khác xác minh điều kiện thi hành án Kết quả xác minh được công nhận và làm căn cứ để tổ chức việc thi hành án ”

Việc thừa phát lại có thể thực hiện công việc xác minh điều kiện thi hành án theo yêu cầu của đương sự một mặt đã tháo gỡ bớt “gánh nặng” xác minh của Chấp hành viên một mặt sẽ nâng cao hiệu quả của công tác xác minh trong thi hành án dân sự bởi lẽ: Nếu phải tự mình tiến hành xác minh người được thi hành án sẽ gặp nhiều khó khăn, đặc biệt là các trường hợp người được THA không biết rõ về người phải THA và các nơi cần tiến hành xác minh điều kiện THA Hơn thế nữa có nhiều trường hợp Người được thi hành án không hiểu biết các nội dung cần phải tiến hành xác minh, cũng như tới cơ quan nào để có được thông tin cần xác minh, cá biệt có những trường hợp không biết chữ

Về hình thức xác minh: Thừa phát lại có thể thực hiện xác minh thông qua

02 hình thức là trực tiếp hoặc gián tiếp Trực tiếp xác minh: Thừa phát lại hoặc nhân

viên của Văn phòng Thừa phát lại đến trực tiếp nơi có thông tin về điều kiện thi

hành án của người phải thi hành án để thực hiện xác minh; gián tiếp xác minh:

Thừa phát lại gửi văn bản yêu cầu cơ quan có thẩm quyền cung cấp các thông tin về nhân thân hoặc tài sản của người phải thi hành án cần phải xác minh

Về nội dung xác minh: Nội dung của việc xác minh căn cứ vào nội dung xác minh đã được thỏa thuận trong hợp đồng giữa Thừa phát lại và đương sự hoặc người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan; nội dung xác minh cũng có thể do Thừa phát lại chủ động xác định nhằm làm rõ điều kiện thi hành án của người phải thi hành án để phục vụ quá trình trực tiếp thi hành bản án, quyết định do đương sự yêu cầu

Muốn kết quả xác minh được chính xác thì Thừa phát lại phải có khả năng phán đoán về nội dung cần xác minh: Xác minh tại đâu, nội dung xác minh nhằm chứng minh vấn đề gì, cách thức tiến hành xác minh như thế nào…Tóm lại Thừa phát lại tiến hành xác minh cần nhạy bén, nắm chắc nghiệp vụ xác minh

Hai là: Hoạt động trực tiếp tổ chức thi hành án các bản án, quyết định của tòa án theo yêu cầu của đương sự

Thi hành án là hoạt động làm cho bản án, quyết định của Tòa án, Trọng tài

thương mại, Hội đồng chống cạnh tranh có hiệu lực trên thực tế, là một trong những hoạt động quan trọng nhằm khôi phục, bảo vệ các quan hệ xã hội bị xâm hại; đảm bảo quyền và nghĩa vụ đối với người được THA, người phải THA, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan; bảo đảm tính pháp chế của các bản án, quyết định; bảo đảm trật tự, an toàn xã hội

Các công việc hiện nay đang được thi hành theo thủ tục thi hành án dân sự được quy định tại Điều 1 Luật thi hành án dân sự năm 2008

Hiện nay số lượng án đang ngày một tăng cao vì vậy các cơ quan Thi hành

án dân sự không thể làm hết dẫn tới tình trạng số lượng án tồn đọng vẫn còn quá lớn khiến cho quyền và lợi ích của người được thi hành án, người có quyền và nghĩa vụ liên quan không được đảm bảo, tính pháp chế của bản án cũng không được đảm bảo làm cho một bộ phận không nhỏ nhân dân mất lòng tin vào Nhà nước, pháp luật Thừa phát lại trực tiếp thi hành bản án, quyết định của tòa án sẽ phần nào giảm bớt gánh nặng cho các cơ quan thi hành án, đồng thời đáp ứng được nhu cầu của người dân trong việc THADS

Tuy nhiên đây là một hoạt động mang tính đặc thù có sử dụng quyền lực tư pháp thông qua việc áp dụng các biện pháp cưỡng chế thi hành án đối với những vụ việc mà người phải thi hành án không tự nguyện thi hành Khi Thừa phát lại thực hiện công việc thi hành án cũng cần có những quyền hành như một Chấp hành viên

để có thể bảo đảm hiệu quả của công việc này

Đồng thời theo quy định tại NĐ số 61/NĐ-CP trong trường hợp cưỡng chế

có huy động lực lượng bảo vệ Văn phòng Thừa phát lại cần lập kế hoạch trình Thủ trưởng cơ quan THADS xem xét giải quyết và ra quyết định, tác giả thiết nghĩ là chưa hợp lý vì như vậy chưa thực sự tạo được tính chủ động và tự chịu trách nhiệm cho Thừa phát lại, đồng thời cũng có thể dẫn tới tình trạng cố tình gây khó khăn từ phía cơ quan phê duyệt hồ sơ xin cưỡng chế Vì vậy tác giả cho rằng nên để Thừa phát lại thực hiện từ công đoạn đầu tới công đoạn cuối của quá trình thi hành án

Ba là : Hoạt động lập vi bằng

Về tên gọi “vi bằng”, trong khoa học pháp lý hiện nay hầu như không sử dụng hai từ “vi bằng” Tuy nhiên trước đây nó từng được sử dụng rộng rãi ở nước

ta với nội dung là ghi nhận các sự kiện xảy ra trong đời sống xã hội và “vi bằng” có giá trị chứng cứ Về tên gọi này cũng có hai luồng ý kiến khác nhau: Một cho rằng vẫn lấy tên gọi cũ là : “vi bằng”; một cho rằng nên lấy tên gọi: “Văn bản ghi nhận một sự kiện pháp lý” Nhìn chung đa số các nhà khoa học đồng tình với ý kiến thứ nhất vẫn lấy tên gọi là “vi bằng” vì nó vừa ngắn gọn vừa thể hiện được tính chất và nội dung của văn bản do Thừa phát lại lập, ghi nhận một sự kiện pháp lý, còn tên gọi “Văn bản ghi nhận một sự kiện pháp lý” quá dài dòng, không thể hiện được tính chất đặc thù của loại văn bản này

Trong hoạt động tố tụng nói chung và tố tụng dân sự, kinh tế nói riêng, vai trò quan trọng của chứng cứ là không thể phủ nhận Nó là cơ sở để Tòa án áp dụng pháp luật trong một quan hệ pháp luật cụ thể, nhằm xác định trách nhiệm pháp lý của các bên tham gia tố tụng và từ đó xác định hậu quả pháp lý, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên Chứng cứ có thể đem lại hoặc làm mất đi cả một gia tài; danh dự, uy tín; thậm chí ảnh hưởng tới tính mạng của một hoặc nhiều người

Một nguyên tắc có tính chất đương nhiên khi giải quyết tranh chấp dân sự, kinh tế là các bên phải đưa ra chứng cứ để bảo vệ quyền lợi của mình, hoặc để phản bác những yêu cầu hay bằng chứng mà đối phương đưa ra Tuy nhiên, các bên tranh tụng đưa ra chứng cứ không có nghĩa là họ có thể tự lập chứng cứ, điều này

đã gây nhiều khó khăn cho quá trình giải quyết của Tòa án và các cơ quan khác Chính vì vậy việc ghi nhận các sự kiện trong đời sống xã hội là rất cần thiết làm phong phú thêm nguồn chứng cứ trong quá trình xét xử của Tòa án và bảo vệ thân chủ của Luật sư, hơn thế nữa theo Khoản 2 Điều 58 Bộ luật Tố tụng dân sự quy

định: Khi tham gia tố tụng, đương sự có các quyền và nghĩa vụ sau đây: “Cung cấp chứng cứ, chứng minh để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình”

Nếu đương sự không đưa ra được hoặc không đưa ra đủ chứng cứ thì phải chịu hậu quả của việc không chứng minh hoặc không chứng minh được đầy đủ đó

Vì vậy việc lập vi bằng đã hỗ trợ hoạt động công chứng khi công chứng các giao dịch; giúp Tòa án và các cơ quan hành chính nhà nước khác giải quyết chính xác các việc liên quan tới người dân Vì vậy việc lập vi bằng là cần thiết và là nhu cầu chung của xã hội để bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của người dân, để người dân thực sự được làm chủ

Nội dung của Vi bằng: Trước hết cần hiểu rằng Thừa phát lại không lập vi bằng với mọi sự việc trong đời sống xã hội mà trừ một số sự kiện mà pháp luật cấm

như: Ảnh hưởng đến an ninh quốc gia, trật tự công cộng hay những sự kiện ảnh hưởng nghiêm trọng tới đạo đức xã hội mà chủ yếu xác nhận một sự kiện như: Xác nhận nơi ở, nơi làm viêc hoặc nơi kinh doanh; xác nhận một công trình có khiếm khuyết hoặc bàn giao chậm; xác nhận việc vi phạm một cam kết, hợp đồng; xác nhận tình trạng đình công; xác nhận việc chiếm giữ nhà

Hình thức của Vi bằng: Vi bằng do Thừa phát lại lập phải theo một hình thức nhất định, thống nhất, đảm bảo là nội dung khách quan, chính xác và có cam kết của Thừa phát lại về nội dung đã lập vi bằng Vi bằng phải thể hiện đầy đủ, cụ thể ngày, giờ, địa điểm, người chứng kiến (nếu có); kết thúc phải có chữ ký của những người tham gia và có thể có chữ ký của người có hành vi bị lập vi bằng; kèm theo vi bằng có thể là video, ảnh

Bốn là: Thừa phát lại tống đạt các giấy tờ của Tòa án và cơ quan Thi hành

án dân sự cho đương sự

Việc tống đạt giấy tờ của Tòa án và cơ quan Thi hành án cho các bên đương

sự là hết sức quan trọng nhằm thông báo cho các bên liên quan biết về vụ án mà Tòa án, Cơ quan Thi hành án đang giải quyết, thụ lý, điều tra, xét xử, những nghĩa

vụ mà họ phải thực hiện, những quyền mà họ được hưởng Tống đạt kịp thời, đúng người nhận sẽ giúp cho các bên chủ động trong việc thực hiện các quyền và nghĩa

vụ cuả mình như: Thực hiện nghĩa vụ thi hành án đúng thời hạn, chuẩn bị chứng cứ,

lý lẽ, nhờ người biện hộ để bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của họ

Chính vì vậy việc tống đạt là rất cần thiết phải tuân theo một thể thức nhất định như phải giao tận tay người nhận, có ghi rõ thời gian và địa điểm tống đạt, có chữ kí của người nhận; nếu không gặp được người nhận thì phải giao cho thân nhân hoặc người đã thành niên ở cùng địa chỉ, nếu không được thì phải lập bên bản đã phát hành giấy báo lần thứ mấy, làm các thủ tục niên yết công khai tại chính quyền địa phương hoặc thông báo trên phương tiện thông tin đại chúng

Thực tế cho thấy việc tống đạt giấy tờ của hai cơ quan trên làm mất rất nhiều thời gian và công sức của các cán bộ khiến cho họ không thể tập trung vào công việc chuyên môn chính, nên hiệu quả công việc không cao và việc tống đạt giấy tờ không đảm bảo về mặt thời gian

Thừa phát lại sẽ là cánh tay đắc lực làm giảm tải công việc này đồng thời cũng nâng cao hiệu quả của việc tống đạt nhằm bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các đương sự

Tóm lại, Thừa phát lại được làm các công việc mà Nhà nước cho phép như: Tống đạt các giấy tờ của Tòa án và Cơ quan Thi hành án dân sự; lập vi bằng theo yêu cầu; xác minh điều kiện Thi hành án dân sự; trực tiếp thi hành các bản án theo quy định của pháp luật

1.3 Thực tế về Thừa phát lại ở Việt Nam trước năm 1975 và kinh nghiệm của một số nước trên thế giới

1.3.1 Thực tế về Thừa phát lại ở Việt Nam trước năm 1975

Để các quy định về Thừa phát lại ngày càng hoàn thiện, đồng thời để có một

mô hình Thừa phát lại hoạt động hiệu quả nhất cần phải tìm hiểu thực tế ở Việt Nam giai đoạn trước năm 1975 và kinh nghiệm về Thừa phát lại của một số nước, từ đó rút

ra những bài học kinh nghiệm cần thiết để áp dụng cho phù hợp với tình hình kinh tế -

xã hội ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay

Với tính chất công việc thì có thể nói chế định Thừa phát lại đã tồn tại ở Việt Nam từ thời phong kiến Tuy nhiên, chế định Thừa phát lại thực sự được áp dụng ở Việt Nam bắt đầu từ thời kì Pháp thuộc, khi thực dân Pháp đưa mô hình này vào áp dụng tại Việt Nam

- Về quy định pháp luật: Trong thời kỳ Pháp thuộc, chế định Thừa phát lại

được quy định trong các văn bản pháp luật như: Bộ luật Tố tụng Nam Việt ban hành năm 1910; Bộ Dân luật Trung năm 1936-1939; Bộ Hộ sự, Thương sự tố tụng Trung năm 1942; Bộ Dân luật Bắc năm 1931; Bộ Dân sự tố tụng Bắc năm 1917; Nghị định

số 111 ngày 08/3/1949 của Chính quyền Bảo Đại [41, tr 19]

Dưới thời Pháp thuộc, hệ thống Tư pháp ở Việt Nam được tổ chức dựa theo hệ thống Tư pháp của Pháp, theo hệ thống này thì việc điều hành các Tòa án được đảm trách bởi các Thẩm phán và nhân viên Tòa án là những công chức nhà nước được tuyển dụng và bổ nhiệm, nhưng đồng thời còn có sự phụ giúp của một số viên chức phụ trách một số công cụ đặc biệt gồm: Chưởng kế (Notaire) - Công chứng viên; Thừa phát lại (Huisier); Hỗ giá viên (Commissaire Priseur)

Sau Cách mạng tháng Tám năm 1945, trên cơ sở sắc lệnh ngày 10/10/1945 của Chủ tịch Hồ Chí Minh về việc cho giữ tạm thời các luật lệ hiện hành ở Bắc, Trung, Nam bộ cho đến khi ban hành những bộ luật chung thống nhất cho toàn quốc, nếu những đạo luật ấy “không trái với những nguyên tắc độc lập của Nhà nước Việt Nam

và chính thể dân chủ cộng hòa”, chế định Thừa phát lại vẫn được duy trì Tại sắc lệnh

số 130 ngày 19/7/1946 của Chủ tịch Hồ Chí Minh Chính phủ lâm thời Việt Nam dân

chủ cộng hòa đã quy định: Trong các xã, thị xã hoặc khu phố, chủ tịch, phó chủ tịch

và thư ký đều chịu trách nhiệm thi hành những lệnh, mệnh lệnh hoặc án của các tòa án; ở những nơi nào đã có Thừa phát lại riêng, thì đương sự có quyền nhờ Thừa phát lại riêng thi hành mệnh lệnh Sắc lệnh cũng qui định: “Các bản toàn sao hoặc trích sao bản án hoặc mệnh lệnh do các phòng lục sự phát cho các đương sự để thi hành các án, hoặc mệnh lệnh của các Tòa án hộ đều phải có thể thức thi hành”; ấn định như sau:

“Chủ tịch Chính phủ Việt Nam dân chủ cộng hòa truyền cho các Thừa phát lại theo yêu cầu của đương sự thi hành bản án này, các ông trưởng lý và biện lý kiểm sát việc thi hành án, các thị chỉ huy binh lực giúp đỡ mỗi khi đương sự chiếu luật yêu cầu” [41, tr 20]

Sau khi các Tòa án Việt Nam được thành lập bên cạnh Tòa án Pháp tại Việt Nam kể từ năm 1949, thì các chức vụ này được tổ chức lại một cách chi tiết hơn bằng các Nghị định của Bộ Tư pháp thời bấy giờ

Riêng về chức vụ Thừa phát lại mà miền Bắc lúc bấy giờ gọi là “Mõ tòa”, tại miền Nam thường gọi là “Chưởng tòa” Dựa trên vai trò mà họ đảm trách thì tại Nghị định số: 111/BTP-NĐ ngày 02/4/1950, ấn định pháp quy “Thừa phát lại” và chính thức tên gọi này được áp dụng từ đây

Ở miềm Nam Việt Nam, vào những năm đầu khi ban hành nghị định trên, thì Văn phòng Thừa phát lại mới chỉ được thành lập tại Sài Gòn với số lượng là 05 văn phòng (từ 1950 đến 1968) đến năm 1974 tăng lên 15 văn phòng tại Sài Gòn Gia Định Các tỉnh An Giang, Cần Thơ, Biên Hòa mỗi tỉnh có 01 văn phòng Thừa phát lại, mỗi văn phòng có 01 Thư ký trưởng (tập sự) Tổng số 18 Thừa phát lại và 18 Thư ký trưởng hữu thệ, các thư ký này có thể thay thế Thừa phát lại thực thụ để làm các hành

vi tố tụng theo luật quy định Các tỉnh còn lại công việc của Thừa phát lại được giao cho các Cảnh sát trưởng hoặc phó Cảnh sát trưởng (Trưởng ty Cảnh sát) hoặc các Quận trưởng tạm thời kiêm nhiệm do Nghị định của Bộ trưởng Bộ Tư pháp bổ nhiệm

và các viên chức ày được thu lệ phí như Thừa phát lại [49, tr 52]

Sau năm 1954 ở Miền Bắc và sau năm 1975 ở miền Nam, vì nhiều lý do khác nhau, Nhà nước ta không tiếp tục duy trì chế định Thừa phát lại Việc tống đạt các văn bản, giấy tờ do chính các cơ quan Thi hành án và Tòa án thực hiện Việc tổ chức thi hành các phán quyết về dân sự của Tòa án do hệ thống các cơ quan Thi hành án dân

sự của nhà nước thực hiện

- Về nhiệm vụ: Theo như ấn định trong Nghị định 111/BTP-NĐ ngày

04/02/1950 nhiệm vụ của Thừa phát lại gồm 04 công việc tổng quát sau đây:

Một là: Làm các truyền phiếu

Hai là: Làm các việc lục tống về Tư pháp hay không thuộc Tư pháp

Ba là: Thi hành các bản án, các công văn

Bốn là: Công việc nội bộ trong các Tòa án

Sở dĩ Nghị định 111/BTP-NĐ ngày 04/02/1950 chỉ ấn định nhiệm vụ của thừa phát lại một cách tổng quát vì nhiệm vụ này đã được quy định cụ thể trong Bộ luật Tố tụng dân sự (Luật Tố tụng dân sự ban hành ngày 16/3/1910 áp dụng tại miền Nam ccho đến năm 1972, theo đó các điều 15 , 17, 18, 21, 167, 168, 169, 180, 180, 182,

183, 184, 185, 190, 193, 195, 198, 227, 228, 229, 230, 247, 252, thì các hành vi thủ tục tố tụng dân sự đều phải giao cho Thừa phát lại thực hiện)

Bộ luật dân sự và Thương sự tố tụng ban hành ngày 20/12/1972 tại miền Nam (thay thế Luật Tố tụng dân sự ban hành ngày 16/3/1910), theo đó các điều từ 32 đến

39, điều 332, 333, 335, 337, 342 đến 348, điều 354 đến 362, 365, 369 đến 395, 401,

402, 403, 404, thì các hành vi tố tụng dân sự đều phải giao cho Thừa phát lại hoặc viên chức Hành chính có trách nhiệm như điều 385 Bộ Luật Dân sự và thương sự tố tụng bắt buộc [DT 49, tr 53]

Cụ thể thì công việc của Thừa phát lại thời kỳ đó gồm những việc như sau:

Một là: Tống đạt các truyền phiếu (giấy mời, giấy triệu tập ra tòa)

Tất cả các thông báo của Tòa án cho các đương tụng và những người có liên quan trong một vụ tranh chấp trước Tòa án đều giao cho Thừa phát lại tống đạt Các truyền phiếu phổ biến nhất mà Thừa phát lại tống đạt là các Trát đòi (giấy mời, giấy triệu tập) bị đơn, nguyên đơn, người dự bị, bị cáo, dân sự nguyên cáo (trong vụ án hình sự) ra hầu Tòa Các giấy này do phòng Lục sự (phòng thư ký) Tòa án lập và giao cho Thừa phát lại tống đạt tận tay đương sự hoặc nơi cư trú của Đương sự và lấy chữ

ký rồi hoàn lại tòa án để lưu hồ sơ và bản sao thi đưa cho Đương sự Việc tống đạt này phải làm theo thủ tục quy định trong các điều của Bộ luật tố tụng quy định và kết quả tống đạt phải ghi nhận đầy đủ để xác nhận Đương sự có nhận được hay không để làm

cơ sở cho việc Tòa án có xét xử vắng mặt hay không

Ngoài các truyền phiếu này còn có một số truyền phiếu khác bắt buộc phải do Thừa phát lại tống đạt là: Trát đòi nhân chứng (giấy triệu tập, giấy mời); trát đòi trách

nhiệm dân sự (người có liên quan trách nhiệm); trát đòi Giám định viên; tống đạt các Quyết định tư pháp

Ngoài các trát đòi của Tòa án, Thừa phát lại còn truyền các lệnh khác liên quan đến việc giải quyết các vụ tranh tụng như: Sai áp bảo toàn (kê biên) tức là sai áp tài sản của một đương sự theo lệnh của Tòa án để đảm bảo số nợ mà đương sự có trách nhiệm thanh toán; sai áp chế chỉ, hay còn gọi là sai áp chi phó, tức là sai áp một tài vật, một số tiền của con nợ ở trong tay một người thứ ba nhằm ngăn cản người này trao tài vật, số tiền cho con nợ và phải giữ lại để bảo đảm cho số nợ mà con nợ sẽ phải trả cho chủ nợ về sau này; giải trừ sự sai áp này khi hai bên đã tự giải quyết với nhau hoặc do lệnh của tòa án Tóm lại, tất cả các biện pháp do Tòa án quyết định đối với bất kì một chủ thể nào đều do Thừa phát lại thực hiện

Hai là: Làm các công việc lục tống về Tư pháp hay không thuộc Tư pháp

Lục tống về Tư pháp là các công việc mà Thừa phát lại làm theo yêu cầu của Tòa án, còn làm theo yêu cầu của các tổ chức xã hội, cá nhân, công ty hoặc các đơn vị hành chính là lục tống không thuộc tư pháp Các công việc này nhằm thông báo, đốc thúc, sưu tầm, lập vi bằng, công chứng các hành vi xâm hại đến quyền lợi để xác định các sự kiện thực tế, sự biểu lộ ý chí của đương sự hoặc cá nhân trong các mối quan hệ

xã hội để xác lập các chứng cứ, dùng làm cơ sở để giải quyết các tranh chấp

Các công việc này có thể chia làm ba loại: Cáo tri (thông báo) các ý định hoặc các hành vi đã thực hiện đối với một đối tượng, ví dụ như thông báo cho người thêu nhà biết ý định chấm dứt hợp đồng cho thuê nhà khi hết hạn; sưu tầm xác định các sự kiện, bằng chứng để đối chứng trước Tòa án như: Sưu tầm tài liệu tại các cơ quan, chất vấn, lấy lời khai của các nhân chứng; Vi chứng các sự kiện trên thực tế như lập vi bằng về thiệt hại, lấn chiếm đất đai

Trong các công việc này, có việc thì Thừa phát lại chỉ làm khi có lệnh của Tòa

án như vi bằng ngoại tình, sưu tầm tài liệu tại các cơ quan, nhưng có những công việc

mà Thừa phát lại được làm khi có sự triệu dụng cuả cá nhân như lập vi bằng công chứng về các thiệt hại, về hiện trạng tài sản

Ba là: Thi hành các bản án, các công văn, các quyết định hành chính

Đây là công tác Thi hành án mà hiện nay ở Việt Nam đang do các Chấp hành viên của các cơ quan Thi hành án đang làm Tuy nhiên vẫn có những việc hiện nay các cơ quan tổ chức khác đảm nhiệm như các công văn, các quyết định hành chính

Bốn là: Công việc nội bộ trong các tòa án

Khi tòa xét xử các vụ án, Thừa phát lại bắt buộc phát lại bắt buộc phải có mặt vào ngày giờ phien tòa xét xử để làm các nghi thức cần thiết như: Tuyên bố khai mạc, tạm ngưng hoặc bế mạc của Tòa án Trong lúc Tòa xét xử thì Thừa phát lại theo yêu cầu của Tòa án truyền gọi các đương sự và nhân chứng ra đứng trước phiên tòa, truyền các mệnh lệnh khác của Tòa án

Hiện nay các công việc thực hiện trong phiên tòa đều do Thư ký tòa án thực hiện

- Về tổ chức: Chức vụ Thừa phát lại do Tổng trưởng Bộ Tư pháp ra Nghị định

bổ nhiệm, định rõ trụ sở của Thừa phát lại và Thừa phát lại chỉ được thi hành chức vụ

trong phạm vi quản hạt của Tòa sơ thẩm mà trụ sở của họ phụ thuộc

Trong trường hợp khiếm khuyết một chức vụ Thừa phát lại cần có người thay thế thì phải họp một hội đồng để xét tư cách của người ứng tuyển vào vị trí bị khuyết này, hội đồng gồm có: Trưởng Lý Giám đốc sở Tư pháp sở quan; Chánh nhất tòa Thượng thẩm; Phó trưởng Lý thâm niên nhất

Hội đồng sẽ chọn nhiều nhất 03 người có đủ điều kiện nhất về kiến thức chuyên môn và về đức hạnh để trình lên Tổng Trưởng Bộ Tư pháp chọn một người để

bổ nhiệm vào chức vụ bị khiếm khuyết Thừa phát lại được bổ nhiệm trong công việc của mình, có thể nhận một thư ký trưởng và một hay nhiều thư ký để trợ lực cho mình

Hay ở Việt Nam trước năm 1975 thì Thừa phát lại phải hội đủ các điều kiện như: Phải là người lương thiện, phải qua một kì thi chuyên nghiệp hoặc đã nắm giữ một số chức vụ Tư pháp, đủ bảo đảm trình độ chuyên môn và đạo đức, phải tuyên thệ trước tòa, phải kí quỹ một số tiền để đảm bảo các khoản tiền phạt mà họ có thể

bị tòa án bắt buộc phải nộp vì phạm lỗi trong khi thừa hành nhiệm vụ [49, tr 59]

Thư ký trưởng của Thừa phát lại cũng phải có những điều kiện sau: Đã 25 tuổi;

đã tập sự 02 năm tại một văn phòng Trưởng khế, Thừa phát lại hoặc Luật sư; phải trúng tuyển một kỳ thi chuyên nghiệp do Tổng trưởng Bộ Tư pháp ấn định chương trình và điều kiện thi

Trong công việc của mình Thừa phát lại chịu sự giám sát của Chưởng Lý Tòa Thượng thẩm, có quyền quản hạt đối với họ và trên nữa là Tổng trưởng Bộ Tư pháp

Thừa phát lại nào vi phạm các quy định của nghị định ấn định pháp quy của Thừa phát lại hoặc vi phạm kỷ luật sẽ bị ông Trưởng Lý Tòa Thượng thẩm truy tố, cho dù không có ai khiếu nại

Về mặt tài chính thì Thừa phát lại không phải công chức hưởng lương Nhà nước, mà hưởng tiền thù lao theo giá biểu được ấn định bằng Nghị định của Tổng trưởng Bộ Tư pháp Biểu giá này ấn định tiền thù lao cho từng hành vi của Thừa phát lại Bất luận vì nguyên nhân gì, Thừa phát lại cũng không được đòi hỏi nhiều hơn số tiền đã định trong giá biểu hoặc đòi thêm một phí tổn nào khác ngoài số tiền công đã định Vi phạm các quy định về giá biểu, Thừa phát lại sẽ bị triệu hồi chưa kể còn có thể bị khép vào khoản trừng phạt khác nhau

Thừa phát lại không được kiêm nhiệm bất cứ một chức vụ công nào mà được hưởng lương, còn ở những nơi không có văn phòng Thừa phát lại thì các nhân viên ngạch hành chính được kiêm nhiệm

Thừa phát lại không được lấy tên mình hoặc vợ mình để đứng tên hoạt động trong một số ngành thương mại hay một số nghề nghiệp khác được ấn định bởi Nghị định của Tổng trưởng Bộ Tư pháp như: quản lý khách sạn, của hàng cà phê, tiệm rượu, tiệm ăn, nếu vi phạm sẽ bị coi như từ chức Thừa phát lại và sẽ bị thay thế [49,

đã làm luôn các lĩnh vực tố tụng về hình sự từ hơn một thế kỷ nay

Ở Pháp Thừa phát lại không phải là một thiết chế thuộc cơ quan hành pháp Với tư cách cá nhân, Thừa phát lại hoạt động trong lĩnh vực hành chính tư pháp, nhưng hành nghề tự do, độc lập Với tư cách một nhân viên Tư pháp nắm một quyền lực công nhưng hành nghề một các tự do, trong hoạt động một bên Thừa phát lại đại diện cho Nhà nước, một bên họ đại diện cho thân chủ

Về tổ chức Thừa phát lại tại Pháp: Ở Pháp theo sắc lệnh ngày 02/11/1945

Thừa phát lại được chia thành 03 cấp Hội đồng: Hội đồng cấp tỉnh, hội đồng cấp vùng

và hội đồng cấp quốc gia [26, tr.06] Tuy được tổ chức theo 03 cấp nhưng không phải Hội đồng thừa phát lại cấp trên có toàn quyền quản lý, chỉ đạo đối với hội đồng Thừa phát lại cấp dưới mà hoạt động của các hội đồng này đan xen nhau, bổ sung cho nhau, không cạnh tranh nhau

Hội đồng Thừa phát lại cấp tỉnh bao gồm tất cả Thừa phát lại của cùng một tỉnh Về cơ bản hội đồng này đại diện cho toàn bộ Thừa phát lại của tỉnh trước các cơ quan hành chính hay các cơ quan tư pháp; có quyền kỷ luật đối với toàn bộ Thừa phát lại của tỉnh Một số Thừa phát lại sẽ được bầu ra để đại diện cho Hội đồng, các thành viên còn lại bỏ phiếu để bầu ra hội đồng

Hội đồng Thừa phát lại cấp vùng được đặt cạnh tòa phúc thẩm Hội đồng Thừa phát lại cấp vùng có nhiệm vụ đại diện và bảo vệ quyền lợi của các Thừa phát lại thuộc phạm vi thẩm quyền của Tòa Phúc thẩm Hội đồng Thừa phát lại cấp vùng không có quyền cao hơn so với Hội đồng Thừa phát lại cấp tỉnh mà chỉ bổ sung hoạt động cho Hội đồng Thừa phát lại cấp tỉnh Đặc biệt, Hội đồng Thừa phát lại cấp vùng giữ vai trò đại diện cho các Thừa phát lại trước những thẩm phán cấp cao của Tòa phúc thẩm (Chánh nhất tòa phúc thẩm và Viện trưởng viện công tố bên cạnh Tòa phúc thẩm) Mới đây do được giao trách nhiệm tổ chức việc kiểm tra và giám sát tình hình kế toán trong các văn phòng Thừa phát lại nên vai trò của Hội đồng Thừa phát lại cấp vùng được tăng cường hơn Các Thừa phát lại của mỗi tỉnh thuộc phạm vi thẩm quyền của Tòa phúc thẩm bầu ra các thành viên tham gia vào Hội đồng Thừa phát lại cấp vùng và tỷ lệ với số Thừa phát lại của tỉnh

Hội đồng Thừa phát lại quốc gia bao gồm 32 thành viên, mỗi thành viên đại diện cho một phạm vi thẩm quyền của Tòa phúc thẩm Mỗi thành viên có nhiệm kỳ

06 năm, do hội đồng bầu ra, hội đồng này do Hội đồng Thừa phát lại cấp vùng và Hội đồng Thừa phát lại cấp tỉnh thuộc mỗi phạm vi tẩm quyền của Tòa phúc thẩm bầu ra Sau đó 32 thành viên của Hội đồng Thừa phát lại quốc gia lại bầu ra “Ban thường vụ” gồm 07 người: 01 Chủ tịch; 01 Phó Chủ tịch; 01 Thư ký; 01 Thủ quỹ; 01 Trợ lý thủ quỹ; 02 ủy viên Các thành viên này chỉ có nhiệm kỳ 02 năm và có thể được bầu lại trừ Chủ tịch hội đồng chỉ được bầu lại một lần duy nhất nhưng phải ít nhất sau 02 năm

đã hết nhiệm kỳ

Thẩm quyền của các Hội đồng này do pháp luật quy định Ngoài vai trò hòa giải giữa các Thừa phát lại theo quy định của pháp luật, Hội đồng Thừa phát lại quốc gia còn đại diện cho nghề trước cơ quan công quyền Trên thực tế thì Hội đồng Thừa phát lại quốc gia có thẩm quyền rộng hơn rất nhiều, nó đã trở thành cơ quan chủ chốt

và là trung tâm của nghề Thừa phát lại ở Pháp Hội đồng Thừa phát lại quốc gia có những nhiệm vụ sau: Tổ chức việc đào tạo nhân viên và Thực tập sinh, tổ chức việc đào tạo, bồi dưỡng các Thừa phát lại; quản lý các tổ chức xã hội và hưu trí của các

Thừa phát lại và nhân viên của họ; đại diện cho Thừa phát lại Pháp ở nước ngoài và trước các tổ chức quốc tế; thúc đẩy sự phát triển nghề nghiệp thông qua các cơ quan thông tin đại chúng quốc gia và những cơ quan kinh tế, khoa học quan trọng của đất nước; duy trì quan hệ với các nghiệp đoàn tự do khác; tiến hành mở rộng vầ tìm kiếm lĩnh vực hoạt động mới; tổ chức các hội nghị, hội thảo (cấp quốc gia và quốc tế ), cũng như tổ chức Đại hội Thừa phát lại thường niên; tiến hành các hoạt động phối hợp trong nội bộ nghề Thừa phát lại [26, tr 08]

Về Chức danh Thừa phát lại tại Pháp thì do trưởng Bộ Tư pháp ra Nghị định

bổ nhiệm, định rõ trụ sở của Thừa phát lại và Thừa phát lại chỉ được thi hành chức vụ trong phạm vi quản hạt của Tòa sơ thẩm dân sự mà trụ sở của họ phụ thuộc

Điều kiện để được bổ nhiệm làm Thừa phát lại theo Sắc lệnh ngày 02/11/1945

và nhiều văn bản hướng dẫn thi hành mà văn bản gần đây nhất là văn bản ngày 12/4/1994 có quy định quy chế nghề thừa phát lại Quy chế Thừa phát lại quy định những điều kiện chung để ra nhập nghề thừa phát lại và những điều kiện về năng lực nghề thừa phát lại trong tương lai

Những điều kiện chung như: Là người mang quốc tịch Pháp theo Bộ luật quốc tịch; chưa bao giờ chịu án hình sự hay bị tuyên phạt kỷ luật; chưa bao giờ có những hành động phạm đến danh dự, sự trung thực nghề nghiệp và những thuần phong mỹ tục; chưa bao giờ bị vỡ nợ cá nhân Ngoài ra còn có điều kiện về năng lực nghề nghiệp như: phải có một trong những bằng được quy định, phải thực hiện một đợt thực tập và thi đỗ trong kỳ sát hạch nghề nghiệp trừ trường hợp pháp luật cho miễn một phần hoặc toàn bộ điều kiện

Các điều kiện này được chia làm 02 loại là chế độ thông thường và chế độ đặc biệt Theo chế độ thông thường thì để trở thành Thừa phát lại cần có 01 bằng cao học luật (04 năm học luật) hoặc 01 bằng tương đương, cần phải có bằng này trước giai đoạn thực tập; phải trải qua 02 năm thực tập, trong đó ít nhất một nửa thời gian thực tập tại một Văn phòng Thừa phát lại và nửa thời gian còn lại thì thực tập ở một trong các văn phòng: Phòng Công chứng; phòng Bán đấu giá; phòng Đại tụng viên ở Tòa Phúc thẩm; phòng Luật sư; phòng Chuyên gia kế toán; một cơ quan công quyền hay một bộ phận pháp lý và thuế của một doanh nghiệp, hoặc ở nước ngoài bên cạnh một thành viên hoạt động trong lĩnh vực pháp luật hay tư pháp mà nghề nghiệp của họ đã được quy định Thời gian thực tập có thể giảm xuống còn một năm đối với những ứng

cử viên đã thi đỗ trong kỳ thi sát hạch nghề nghiệp Đại tụng viên ở Tòa phúc thẩm,

Thư ký Tòa Thương mại, Nhân viên bán đấu giá, Công chứng viên, hoặc đã có bằng chứng nhận năng lực hành nghề luật sư

Kết thúc đợt thực tập, ứng cử viên phải thi sát hạch nghề nghiệp trước ban giám khảo quốc gia Chủ tịch ban giám khảo là Thẩm phán Tòa phá án, bên cạnh là một giáo sư luật, một giảng viên chính của trường đại học, 03 Thừa phát lại và 01 Thư

ký Thừa phát lại

Ngoài ra còn có các quy định ngoại lệ như: Miễn bằng cao học luật đối với những người có bằng của Học viện Chính trị hoặc đã tốt nghiệp trường Tố tụng quốc gia và đã hành nghề 10 năm với vai trò Thư ký Thừa phát lại Đối tượng được miễn thi sát hạch nghề nghiệp và miễn thực tập: Những người trước kia đã từng hành nghề Thừa phát lại, những người trước kia đã hành nghề Thư ký Tòa án theo quyết định của Bộ trưởng Bộ Tư pháp, đã từng làm nhân viên bán đấu giá

Những người được miễn thi sát hạch và có thể được miễn toàn bộ hay một phần thực tập: Người đã hành nghề thẩm phán; Chánh án và thẩm phán của các Tòa

án Hành chính; giáo sư và giảng viên chính về luật hay về khoa học kinh tế, công chứng viên; trợ giảng có bằng tiến sĩ luật và đã có ít nhất 02 năm kinh nghiệm; luật sư

ở Tòa phá án và ở Tham chính viện đã nhận chức ít nhât 02 năm; đại tụng viên; những người đã có 05 năm làm việc trong bộ phận pháp lý và thuế của một doanh nghiệp Nhà nước hay tư nhân sử dụng ít nhất 03 nhân viên là Luật gia

Đối tượng được miễn thực tập: Những thư ký hay nhân viên chủ chốt đã làm việc 05 năm trong một Văn phòng Thừa phát lại nhưng phải có bằng Đại học về luật Đồng thời cũng có những chế độ đặc biệt khác như: Những kiều dân Pháp sống tại một nước thành viên thuộc Cộng đồng Châu Âu Theo nghị định ngày 21/12/1990, những kiều dân Pháp có bằng cấp do một nước thành viên cấp hoặc đã tham gia một

số hoạt động trong nước thành viên được miễm về bằng cấp, về thực tập, thi sát hạch nghề nghiệp với một số điều kiện như: Phải có bằng đại học (bằng cử nhân luật hoặc

01 bằng tương đương) và bằng chứng nhận đã được đào tạo chuyên môn trong các nước thành viên, hoặc trong một nước thứ ba với điều kiện phải có giấy chứng nhận của cơ quan có thẩm quyền của nước thàn viên đã công nhận bằng chứng thực nghề nghiệp đã đạt được ở nước đó Tuy nhiên ứng cử viên vẫn phải trải qua một kỳ sát hạch trước một ban giám khảo có thẩm quyền hỏi thi sát hạch nghề Thừa phát lại ở Pháp

Về các hoạt động của Thừa phát lại ở Pháp: Các hoạt động của Thừa phát lại

ở Pháp cũng hết sức phong phú, đa dạng Một số hoạt động trong khuân khổ độc

quyền, một số hoạt động khác dưới hình thức cạnh tranh

Các hoạt động chính mang tính truyền thống: hoạt động tống đạt văn bản (gồm

văn bản Tư pháp và ngoài Tư pháp Văn bản Tư pháp là văn bản gắn liền với trình tự tố tụng Tư pháp, văn bản do Thừa phát lại cấp trong khi thi hành án cũng được xếp vào loại này; văn bản ngoài Tư pháp: giấy báo chấm dứt hợp đồng thuê mướn, giấy thúc trả

nợ ); việc thi hành các quyết định của Tòa án: Thừa phát lại là người duy nhất dẫn dắt

thi hành mọi quyết định của Tòa án (Điều 18, luật số 91- 650, ngày 09/7/1991 về cải cách thủ tục THADS), trong quá trình THAThừa phát lại có thể xin lệnh cần thiết của Thẩm phán có thẩm quyền (ví dụ như lệnh khám nhà, lệnh vào những nơi cấm theo quy định), nếu phức tạp Thừa phát lại có thể yêu cầu sự hỗ trợ từ phía cảnh sát, hiến binh cũng có thể yêu cầu sự hỗ trợ của cơ quan công quyền

Các hoạt động khác ngoài độc quyền: Thảo các văn bản (các chứng thư: hợp

đồng thuê mướn; các biên bản xác nhận, hoạt động này rất quan trọng vì nó cho phép lưu giữ bằng chứng trước tòa; việc tư vấn: có thể là tư vấn viết hoặc nói trong các lĩnh

vực của đời sống hàng ngày, công việc này rất đa dạng); việc thu hồi các khoản nợ: có

thể bằng con đường thoả thuận, theo cách thức mà Thừa phát lại chọn nhưng vẫn phải tuân thủ quy tắc và đạo đức nghề nghiệp; việc đại diện trước Tòa án: Đại diện trước Tòa thương mại sơ thẩm; các đơn thỉnh cầu trước các cơ quan xét xử (trừ trường hợp bắt buộc có sự đại diện của Luật sư)

Ngoài ra ở Pháp cũng có cơ chế mở đối với hoạt động của Thừa phát lại như:

các hoạt động phụ trợ nhằm mục đích kiếm tìm sự cân bằng tài chính trong việc quản

lý Văn phòng Thừa phát lại và thường được tiến hành khi hoạt động chính không đầy

đủ để tạo thêm nguồn thu nhập cho Văn phòng; trong trường hợp đặc biệt Thừa phát lại

có thể tự do tiến hành bán phát mại các động sản, có thể do tự nguyện hoặc để thi hành

quyết định Tư pháp [26, tr 22-23]

Thừa phát lại được trả thù lao cho các công việc của mình Đối với lĩnh vực độc quyền biểu giá thù lao được quy định chặt chẽ, Thừa phát lại không được tính giá thấp hơn hoặc cao hơn giá đó Đối với việc thi hành án dân sự thì tính theo tỷ lệ khoản nợ được thu hồi Riêng vói công việc Thừa phát lại thực hiện với tư cách là Trợ lý Tư pháp do Thẩm phán giao thì Thẩm phán là người ấn định mức thù lao và chỉ rõ bên đương sự nào phải tạm ứng trước, nếu đương sự không phải trả thì Nhà nước trực tiếp

trả cho Thừa phát lại Trong lĩnh vực không độc quyền thì thù lao do hai bên tự thỏa thuận, tuy nhiên cũng không vượt quá mặt bằng chung

Về trách nhiệm, Thừa phát lại hành nghề theo quy chế tự do, độc lập với chính quyền, không phải tuân thủ cấp trên hay một nhà chức trách nào trong thi hành nhiệm

vụ Thừa phát lại chỉ chịu sự giám sát, chịu trách nhiệm trước Tòa án và Viện công tố bên cạnh Tòa án nhân dân Sơ thẩm có thẩm quyền rộng bởi những sai phạm trong chuyên môn Trong khi thi hành nhiệm vụ nếu Thừa phát lại gây thiệt hại cho đương sự thì phải bồi thường Nếu có hành vi không trung thực, vi phạm pháp luật thì có thể bị đuổi việc hoặc xử lý về hình sự

Như vậy với thiết chế về Thừa phát lại có thể nhận thấy rằng vấn đề xã hội hóa thi hành án dân sự ở Pháp đã diễn ra từ rất sớm với quy mô sâu, rộng Nó không chỉ được thể hiện ở cơ cấu, tổ chức mà còn thể hiện ở nội dung hoạt động Với mô hình này hoạt động thi hành án đã hoàn toàn giao cho các cá nhân, tổ chức phi nhà nước thực hiện với tính chất là dịch vụ công Tuy nhiên bên cạnh đó Nhà nước vẫn tạo ra những điều kiện cần thiết đảm bảo tính quyền lực nhà nước trong hoạt động này Về phần mình, các bên đương sự vừa có trách nhiệm đồng thời thực hiện được quyền của mình theo phán quyết của Tòa án ở giai đoạn THA Trách nhiệm ở chỗ họ phải trả các chi phí, thù lao cho việc thực hiện công việc này với tính chất là chi trả cho một dịch vụ công; quyền hạn ở chỗ, họ có quyền yêu cầu phán quyết của Tòa án và khi được yêu cầu Thừa phát lại không được phép từ chối yêu cầu đó nếu không có lý do chính đáng Đồng thời trong quá trình Thừa phát lại thực hiện công việc của mình vẫn có sự giám sát của các cơ quan hữu quan nhằm đảm bảo tính tuân thủ pháp luật trong hoạt động của Thừa phát lại

Mô hình Thừa phát lại của Pháp là mô hình có nhiều ưu điểm, đồng thời cũng là

mô hình có ảnh hưởng nhiều nhất tới mô hình Thừa phát lại ở Việt Nam hiện nay

- Thừa phát lại tại Úc:

Căn cức theo Bộ luật Dân sự Australia năm 1990 được chỉnh sửa theo Bộ Luật năm 1970- 1973, 1986, Tòa án Tối cao ủy nhiệm cho các Tòa án quận và các Tòa án địa phương được bổ nhiệm những người có đủ điều kiện vào chức vụ Thừa phát lại để thực hiện các thủ tục tố tụng và thi hành các bản án của tại Tòa án quận, Tòa án địa phương (Tòa án cấp tỉnh, thành phố)

Về tổ chức và bổ nhiệm Thừa phát lại: Thẩm phán được bổ nhiệm hoặc chỉ định

Thừa phát lại chi các tòa bằng văn bản đối với những người có đủ tiêu chuẩn theo luật

và có thể đình chỉ hoặc thuyên chuyển bất cứ người nào đã được thẩm phán bổ nhiệm

Thừa phát lại có thể thực hiện các chức năng đã được phong cấp và được thi hành chức vụ này theo Luật Dân sự- thương mại quy định.Về nguyên tắc Thừa phát lại

sẽ thực hiện chức năng theo luật định và theo mệnh lệnh, sự hướng dẫn của Thẩm phán

Quận trưởng, Cảnh sát trưởng , Thừa phát lại được bổ nhiệm số người làm trợ lý cho các viên chức này Ông Chánh án cũng có thể sa thải hoặc đình chỉ công việc các trợ lý Thừa phát lại nơi Thừa phát lại được bổ nhiệm

Về nhiệm vụ của Thừa phát lại và các trợ lý Thừa phát lại: Thừa phát lại và trợ

lý Thừa phát lại có thể thi hành các nhiệm vụ đã được Luật Dân sự quy định Không có giới hạn nhiệm vụ của trợ lý Thừa phát lại ở nơi được chỉ định và giúp đỡ cho Thừa phát lại nơi đó theo hướng dẫn của Thừa phát lại khi cần; về nguyên tắc Thừa phát lại

và các trợ lý sẽ thi hành nhiệm vụ của họ theo luật và sự hướng dẫn của Tòa án địa phương

Thừa phát lại có trách nhiệm: thi hành án hoặc dịch vụ bảo chứng, án lệnh hoặc

các các tìa liệu khác liên quan đến các thủ tục thì phải chịu trách nhiệm với các bên về thủ tục đó và chịu trách nhiệm về thiếu sót của mình

Bất cứ dịch vụ nào mà Thừa phát lại và Trợ lý Thừa phát lại thực hiện theo luật thì họ có quyền nhận và có thêm ngoài quỹ của chính phủ, tổng lệ phí thích hợp được trả bởi một bên yêu cầu dịch vụ

Trên đây là giới thiệu sơ lược về Thừa phát lại tại Úc, tóm lại chức danh Thừa phát lại ở Úc do Tòa án tối cao ủy nhiệm cho các Tòa án địa phương bổ nhiệm và quản

lý

1.4 Các điều kiện bảo đảm cho hoạt động của Thừa phát lại

Muốn cho hoạt động thừa phát lại được hiệu quả, khách quan thì cần phải có một số điều kiện nhất định như:

Một là: Pháp luật về Thừa phát lại cần được hoàn thiện, đồng thời đảm bảo

tính toàn diện, thống nhất, minh bạch, khả thi Công nhận giá trị pháp lý của các hành

vi do Thừa phát lại thực hiện, ví dụ như: Văn bằng do Thừa phát lại lập phải có giá trị ngang bằng như văn bản, giấy tờ do cơ quan nhà nước lập Văn bằng do Thừa phát lại lập không thể được phủ nhận bằng các loại văn bản khác, trừ khi bị tuyên bố là giả mạo sau khi đã được cơ quan có thẩm quyền điều tra kết luận

Cần quy định rõ ràng trình tự thủ tục thừa phát lại phải tuân thủ khi tiến hành công việc của mình: trình tự, thủ tục tống đạt giấy tờ; lập vi bằng; xác minh diều kiện thi hành án; thi hành bản án, quyết định của Tòa án ; quy định chế độ quản lý sổ sách để đảm bảo tính xác thực về thời gian trong các công việc có liên quan tới hoạt động thừa phát lại Đồng thời phải có mô hình tổ chức chặt chẽ, phù hợp để Thừa phát lại hoạt động

Hai là: Người có chức danh Thừa phát lại phải có trình độ pháp luật, trình độ

chuyên môn, kỹ năng nghề nghiệp cần thiết vì lĩnh vực hoạt động của Thừa phát lại

là rất rộng, liên quan tới nhiều lĩnh vực trong đời sống kinh tế, xã hội Thừa phát lại cũng cần có đạo đức nghề nghiệp cần thiết để đảm bảo cho sự trung thực, tôn trọng các quy tắc nghề nghiệp

Cần có những giàng buộc về mặt quan hệ xã hội, quan hệ nghề nghiệp mà Thừa phát lại phải tuân thủ, ví dụ như: Không được bào chữa trước tòa, không được làm những việc liên quan tớ bản thân và gia đình, người thân thích, không được trực tiếp hoặc gián tiếp mua tài sản kê biên, phát mãi liên quan tới việc Thừa phát lại đã làm; không được làm các nghề khinh doanh khác

Ba là: Để đảm bảo các hoạt động thừa phát lại tuân thủ theo đúng các quy

định của pháp luật cần phải có hoạt động giám sát và kiểm tra của các cơ quan có thẩm quyền đối với các hoạt động thừa phát lại

Bốn là: Phải đảm bảo về cơ sở vật chất và phương tiện làm việc cho hoạt

động thừa phát lại như: Trụ sở; kinh phí hoạt động ban đầu; vấn đề thu phí; trang bị công cụ, phương tiện hỗ trợ; áp dụng công nghệ thông tin trong hoạt động nghiệp vụ giữa các Văn phòng Thừa phát lại

Năm là: Phải được sự hỗ trợ của cá nhân, tổ chức, cơ quan nhà nước khi cần

thiết, đặc biệt là trong các công việc liên quan tới quá trình thi hành án dân sự nếu các cơ quan, tổ chức, cá nhân cố tình không hợp tác hoặc không cung cấp thông tin cần có những chế tài cụ thể để đảm bảo tính nghiêm minh của pháp luật, tạo cơ sở thuận lợi cho hoạt động thừa phát lại

Sáu là: Tuyên truyền, phổ biến pháp luật về Thừa phát lại và địa vị pháp lý

của Thừa phát lại tới các cơ quan, tổ chức cá nhân nhằm tăng thêm hiểu biết về tổ chức và hoạt động thừa phát lại, từ đó sử dụng dịch vụ, tạo điều kiện giúp đỡ, tuân thủ các quy định của pháp luật về Thừa phát lại

Chương 2 THỰC TRẠNG VỀ QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VÀ TỔ CHỨC, HOẠT ĐỘNG CỦA THỪA PHÁT LẠI Ở NƯỚC TA HIỆN NAY

2.1 Thực trạng về quy định pháp luật đối với Thừa phát lại

Sự phát triển của các quan hệ kinh tế xã hội trong giai đoạn hiện nay đã và đang tăng lên gấp bội và rất sôi động so với trước khi đổi mới do vậy cũng nảy sinh nhiều hơn các nhu cầu pháp lý từ phía các cơ quan, tổ chức, cá nhân trong xã hội, đặc biệt là nhu cầu tự bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình, ngăn ngừa vi phạm hoặc thiệt hại có thể xảy ra cho bản thân mình hoặc cho cộng đồng Hơn thế nữa sự quá tải trong công tác thi hành án dẫn tới lượng án tồn đọng là rất lớn, đồng thời số lượng công việc của Tòa án cũng không ngừng tăng lên khiến cho việc tống đạt giấy tờ cũng trở nên quá tải làm ảnh hưởng trực tiếp tới quyền và lợi ích hợp pháp của người dân, gây bức xúc trong xã hội, làm ảnh hưởng tới tính nghiêm minh của pháp luật; uy tín, hiệu lực quản lý xã hội của các cơ quan nhà nước giảm sút, đồng thời dẫn tới tình trạng khiếu nại kéo dài (số đơn khiếu nại, tố cáo trong lĩnh vực THADS nhận năm 2009 là 3.212 đơn; năm 2010 là 4.063 đơn) Xã hội hóa dịch vụ công trong đó có xã hội hóa một số hoạt động Tư pháp là một chủ trương lớn của Đảng và Nhà nước trong giai đọan hiện nay nhằm đáp ứng được nhu cầu khách quan của đời sống xã hội Xã hội hóa một số hoạt động tư pháp chính nhằm mục đích phục vụ tốt hơn nữa nhu cầu của nhân dân và đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp cho họ trong lĩnh vực này, do vậy tại Nghị quyết Đại hội lần thứ IX của

Đảng chỉ rõ: “Cải cách hệ thống Tư pháp Nâng cao việc giám sát của nhân dân đối với các cơ quan nhà nước Hỗ trợ và khuyến khích các tổ chức hoạt động không vì mục đích lợi nhuận mà vì nhu cầu và lợi ích của dân Những tổ chức này

có thể được nhà nước ủy quyền thực hiện một số nhiệm vụ cung cấp một số dịch vụ công với sự giám sát của cộng đồng Thông qua đó nhà nước có thể tập trung sức lực để có thể thực hiện những nhiệm vụ quan trọng hơn”

Chủ trương xã hội hóa hoạt động tư pháp cũng được đề cập trong các văn kiện của Đảng khác như: Nghị quyết số 08-NQ/TW ngày 02/01/2002 của Bộ Chính trị về một số nhiệm vụ trọng tâm của công tác tư pháp trong giai đoạn tới; Nghị quyết 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược xây dựng

và hoàn thiện hệ thống pháp luật dến năm 2010, định hướng đến năm 2020 Đặc

biệt Nghị quyết số 49- NQ/TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược cải

cách tư pháp đến năm 2020 đã xác định rõ: “Tiếp tục hoàn thiện thủ tục tố tụng dân

sự Nghiên cứu thực hiện và phát triển các loại hình dịch vụ từ phía nhà nước để tạo điều kiện cho các đương sự chủ động thu thập chứng cứ chứng minh , bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình từng bước thực hiện việc xã hội hóa và quy định những hình thức thủ tục để giao cho tổ chức không phải là cơ quan nhà nước thực hiện một số công việc thi hành án dân sự”; “nghiên cứu chế định thừa phát lại (Thừa hành viên) ; trước mắt có thể thực hiện thí điểm tại một số địa phương, sau vài năm, trên cơ sở tổng kết, đánh giá thực tiễn sẽ có bước đi tiếp theo”

Thực hiện chủ trương của Đảng và Nhà nước về xã hội hóa một số nội dung hoạt động tư pháp, thi hành án dân sự và thực hiện thí điểm Thừa phát lại , Ban chỉ đạo Cải cách tư pháp Trung ương đã ban hành kế hoạch số 05-KH/CCTP ngày

22/02/2006, trong đó tại Điểm 4c, Mục C, phần II có nêu rõ: “Nghiên cứu mô hình

tổ chức Thừa phát lại, trước mắt tổ chức thí điểm tại thành phố Hồ Chí Minh

Ban cán sự đảng Bộ Tư pháp chủ trì, phối hợp cùng Ban cán sự Đảng Tòa

án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Thành ủy Thành phố Hồ Chí Minh thực hiện”

Sau đó Luật Thi hành án dân sự năm 2008 đã được Quốc hội thông qua, tuy nhiên vấn đề Thừa phát lại chưa được đưa vào luật mà được quy định tại Nghị quyết số 24/2008/QH12 ngày 14/11/2008 của Quốc hội về việc thi hành Luật thi hành án dân sự

Căn cứ vào Nghị quyết trên ngày 19/02/2009 Thủ tướng chính phủ đã có Quyết định số 224/QĐ-TTg về việc phê duyệt đề án “Thực hiện thí điểm chế định Thừa phát lại tại thành phố Hồ Chí Minh” Theo quyết định này, việc thực hiện đề

án là nhằm xác định sự cần thiết và tính hiệu quả của Thừa phát lại trong hoạt động

tư pháp nói chung và THADS nói riêng, xác định khả năng áp dụng mô hình này trên toàn quốc, thực hiện chủ chương của Đảng và Nhà nước về xã hội hóa một số hoạt động hành chính, tư pháp

Theo Quyết định số 224/QĐ-TTg thì địa bàn thực hiện thí điểm là Thành phố Hồ Chí Minh; thời gian thực hiện từ 2009- 2012, trong đó cũng nói rõ tiến độ

thực hiện

Tiếp sau đó là sự ra đời của Nghị định số 61/2009/NĐ-CP ngày 24/7/2009 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của thừa phát lại thực hiện thí điểm tại