Pháp luật về huy động vốn của nhà đầu tư trong hoạt động kinh doanh bất động sản

Sự buông lỏng trong công tác quản lý, những yếu kém mà pháp luật chưa khắc phục kịp thời, tình trạng cấp phép thành lập doanh nghiệp thực hiện hoạt động kinh doanh BĐS ngày càng nhiều tr

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

LUẬT VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TIẾN SĨ NGUYỄN THỊ NGA

HÀ NỘI - 2012

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÍ LUẬN CHUNG VỀ HUY ĐỘNG VỐN CỦA NHÀ ĐẦU TƯ TRONG HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN 5

1.1.Vốn và vai trò của vốn trong đầu tư 5

1.1.1.Khái niệm vốn 5

1.1.2.Vai trò của vốn trong hoạt động đầu tư 7

1.2.Đầu tư kinh doanh bất động sản và tính tất yếu khách quan của việc huy động vốn trong đầu tư kinh doanh bất động sản 9

1.2.1.Khái niệm và đặc điểm của đầu tư kinh doanh BĐS 9

1.2.2.Tính tất yếu khách quan của việc huy động vốn của nhà đầu tư trong hoạt độngđầu tư kinh doanh BĐS 12

1.3 Quá trình hình thành và phát triển của pháp luật điều chỉnh hoạt động huy động vốn của nhà đầu tư trong hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS 16

1.3.1 Giai đoạn trước khi ra đời của Luật Kinh doanh BĐS 16

1.3.2 Từ khi ban hành Luật Kinh doanh BĐS đến nay 17

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 20

CHƯƠNG 2: PHÁP LUẬT VỀ HUY ĐỘNG VỐN CỦA NHÀ ĐẦU TƯ TRONG HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH 21

2.1 Nội dung pháp luật về huy động vốn của nhà đầu tư trong đầu tư kinh doanh BĐS 21

2.1.1 Các nguyên tắc huy động vốn 21

2.1.2 Các điều kiện huy động vốn 24

2.1.3 Các hình thức huy động vốn 34

2.1.4 Xử phạt vi phạm pháp luật về huy động vốn của nhà đầu tư trong hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS 40

2.2 Một số tồn tại, vướng mắc phát sinh trong quá trình áp dụng pháp luật về huy động vốn của nhà đầu tư trong hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS 41

2.2.1 Tồn tại và bất cập từ quy định của pháp luật hiện hành về huy động vốn 41 2.2.2 Những vướng mắc phát sinh trong quá trình thực thi và những sai phạm nảy

2.2.3 Nguyên nhân của những tồn tại và vướng mắc 49

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 52

CHƯƠNG 3: MỘT SỐ GIẢI PHÁP GÓP PHẦN HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HUY ĐỘNG VỐN CỦA NHÀ ĐẦU TƯ TRONG HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN 53

3.1 Những quan điểm, định hướng của việc hoàn thiện pháp luật về huy động vốn của nhà đầu tư trong hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS 53

3.1.1 Vì một thị trường BĐS phát triển theo định hướng của Đảng và Nhà nước 53

3.1.2 Tạo sự cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng cho các chủ thể đầu tư 56

3.1.3 Khơi thông nguồn vốn và giải quyết tình trạng quy hoạch treo, dự án treo 58

3.2 Một số giải pháp cụ thể góp phần hoàn thiện pháp luật về huy động vốn của nhà đầu tư trong hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS 59

3.2.1 Hoàn thiện pháp luật về huy động vốn 59

3.2.2 Tổ chức thực thi có hiệu quả pháp luật trong thực tế 64

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 67

KẾT LUẬN CHUNG 68

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 69

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Thị trường bất động sản (BĐS) có vai trò quan trọng với sự phát triển của nền kinh tế, sự phát triển của thị trường BĐS sẽ kéo theo sự phát triển của một số nghành khác như xây dựng, sắt thép… Đồng thời góp phần tạo cho đất nước một bộ mặt mới với những căn hộ, những tòa cao ốc tráng lệ làm tô điểm thêm mỹ quan đô thị Trong những năm gần đây, do nhận được sự quan tâm nhiều từ phía Đảng, Nhà nước với nhiều chủ trương chính sách và hệ thống pháp luật ngày càng hoàn chỉnh hơn, cộng với sự gia nhập WTO đã tạo ra những bước đệm vững chắc cho thị trường này phát triển Vì thế, hàng loạt các công ty kinh doanh BĐS ra đời, các dự án được cấp phép xây dựng với số lượng ngày càng lớn và đặc biệt lĩnh vực này còn thu hút sự quan tâm của các tầng lớp khác trong xã hội Tuy nhiên, sự phát triển của thị trường này, nhất là lĩnh vực huy động vốn lại khá nhạy cảm và phụ thuộc nhiều vào chính sách pháp luật của Nhà nước Trong những năm qua, mặc dù các quy định điều chỉnh

về vấn đề huy động vốn và BĐS nói chung theo hướng ngày càng hoàn thiện hơn và phù hợp với xu thế phát triển chung của thế giới Song bên cạnh đó, cũng còn nhiều bất cập và thiếu tính khả thi Đó là một trong những nguyên nhân cơ bản gây ra làn sóng đầu cơ BĐS, huy động vốn trái phép diễn ra một cách tràn lan trong thời gian qua, làm cho thị trường trở nên thiếu minh bạch, các dự án treo ngày càng nhiều, thị trường BĐS tiềm ẩn nhiều rủi ro Sự buông lỏng trong công tác quản lý, những yếu kém mà pháp luật chưa khắc phục kịp thời, tình trạng cấp phép thành lập doanh nghiệp thực hiện hoạt động kinh doanh BĐS ngày càng nhiều trong đó có nhiều doanh nghiệp yếu kém cả về năng lực tài chính cũng như cách quản lý, cộng với những khiếm khuyết của các quy định pháp luật đã tạo nên một thị trường BĐS với tình trạng lộn xộn, đầu tư tràn lan nhưng không có hiệu quả hoặc lập dự án xin cấp phép để chiếm giữ đất song không có vốn để đầu tư nên để đất hoang hoá, hoặc huy động vốn trái pháp luật với nhiều kiểu trá hình khác nhau như: Bán non dự án, huy động vốn trái phép núp dưới các hợp đồng vay vốn, hợp tác đầu tư… nhằm chiếm dụng vốn của khách hàng diễn ra phổ biến đối với một bộ phận lớn các doanh nghiệp kinh doanh BĐS Đó là hệ quả của tình trạng tranh chấp, khiếu kiện trong lĩnh vực này xảy ra chiếm tỉ lệ lớn, đẩy nhiều khách hàng thiếu hiểu biết vào tình thế rủi ro và một bộ phận lớn khách hàng mất lòng tin vào các nhà đầu tư, hoặc họ giao dịch với thái độ dè chừng và cẩn trọng

Với những biểu hiện trái chiều nêu trên của thị trường BĐS đã có tác động và ảnh hưởng không tốt tới các nhà đầu tư kinh doanh BĐS chân chính, có tiềm lực bởi họ cũng bị “đánh đồng” với những doanh nghiệp, những nhà đầu tư yếu kém và kinh doanh theo kiểu chụp giật Từ đó, tất yếu dẫn tới sự méo mó của thị trường, vì vậy để đưa hoạt động kinh doanh BĐS nói chung và hoạt động huy động vốn nói riêng phát triển lành mạnh, chính quy và công khai hoá thì cần có một cơ chế quản lý tốt, đặc biệt là cần phải có một hệ thống pháp luật hoàn chỉnh, phù hợp và thông thoáng Để đạt được điều đó thì việc nghiên cứu, tìm hiểu sâu hơn về các quy định liên quan đến vấn đề huy động vốn trong họat động BĐS, trên cơ sở đó tìm ra những yếu kém của pháp luật và đưa ra một số giải pháp nhằm khắc phục các quy định pháp luật về vấn

đề này là một việc làm cần thiết và có ý nghĩa để hướng tới mục đích nêu trên Đó

cũng là lí do để tác giả chọn đề tài: “pháp luật về huy động vốn của nhà đầu tư

trong hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS” làm mục tiêu nghiên cứu của mình

2 Đối tượng, mục đích, phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu:

Phân tích khái niệm vốn, đầu tư kinh doanh BĐS, vai trò của vốn đối với doanh nghiệp, nền kinh tế

Phân tích, đánh giá thực trạng các quy định của pháp luật về huy động vốn trong các văn bản pháp luật hiện hành

Mục đích nghiên cứu:

Thứ nhất, đặt ra và giải quyết các vấn đề lý luận về vốn, đầu tư kinh doanh BĐS; Thứ hai, đánh giá thực trạng các quy định của pháp luật hiện hành về huy động vốn; Thứ ba, đề xuất phương hướng hoàn thiện pháp luật và cơ chế đảm bảo thực hiện các

quy định của pháp luật về huy động vốn

Phạm vi nghiên cứu của đề tài: Nghiên cứu tổng thể các quy định có liên quan

đến huy động vốn được quy định trong Luật kinh doanh BĐS 2005, Luật Nhà ở 2005, Luật Đất đai 2003, Nghị định 153/2007/NĐ-CP, Nghị định 71/2010/NĐ-CP và một

số văn bản khác có liên quan để tìm ra những ưu khuyết điểm, trên cơ sở đó đưa ra những giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về huy động vốn trong thời gian tới

3 Tính mới của đề tài:

Đề tài là một vấn đề hoàn toàn mới mẻ, hiện nay chưa có một công trình nào nghiên cứu một cách chuyên sâu và chi tiết về vấn đề này Theo tìm hiểu của tác giả thì hiện nay có một số các công trình nghiên cứu có liên quan đến thị trường BĐS

như: “Pháp luật về thị trường quyền sử dụng đất ở Việt Nam”, của tác giả

Nguyễn Thị Nga, Luận văn Thạc sĩ Luật học năm 2003, Trường Đại học Luật Hà

Nội;“Hoàn thiện các quy định pháp luật về kinh doanh BĐS” của tác giả Thiều Thị Chiên, Khóa luận tốt nghiệp năm 2010, Trường Đại học Luật Hà Nội; “Tìm hiểu các

quy định pháp luật về xử lý vi phạm trong hoạt động kinh doanh BĐS” của tác giả

Đặng Huyền Trang, Khóa luận tốt nghiệp năm 2011, Trường Đại học Luật Hà

Nội;“Thực trạng áp dụng các quy định của pháp luật về giải quyết tranh chấp trong

kinh doanh BĐS” của tác giả Đoàn Thị Huyền, Khóa luận tốt nghiệp năm 2011,

Trường Đại học Luật Hà Nội, “Tìm hiểu pháp luật về Hợp đồng kinh doanh Bất động

sản”, của tác giả Trịnh Thị Trang, Khóa luận tốt nghiệp năm 2010, Trường Đại học

Luật Hà Nội … Các đề tài nêu trên cũng có nghiên cứu một số khía cạnh và những biểu hiện của vấn đề huy động vốn như xử lý vi phạm đối với huy động vốn trái pháp luật hay một số dạng hợp đồng được sử dụng trong lĩnh vực huy động vốn… mà không có bất kỳ công trình hay đề tài nào nghiên cứu mang tính toàn diện và chuyên sâu các quy định pháp luật về huy động vốn Ngoài ra, còn một số bài báo tạp chí cũng có đưa ra những phân tích, nhận định về một số quy định pháp luật về huy động vốn Các đề tài nêu trên, bài viết, bài báo là tài liệu quý báu trong quá trình nghiên cứu đề tài của tác giả

4 Phương pháp nghiên cứu

Để hoàn thành được đề tài này, tác giả đã sử dụng những phương pháp nghiên cứu mang tính truyền thống như: phương pháp duy vật biện chứng, duy vật lịch sử Bên cạnh

đó tác giả còn sử dụng một số phương pháp so sánh, phân tích tổng hợp, tham khảo ý kiến của các chuyên gia và tổng kết kinh nghiệm thực tiễn để nghiên cứu đề tài

5 Những đóng góp mới của luận văn

Thông qua việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về huy động vốn, đánh giá thực trạng áp dụng các quy định pháp luật, chỉ ra những mặt tích cực cũng như hạn chế của các quy định pháp luật và đưa ra giải pháp hoàn thiện Với kết quả nghiên cứu đạt được sẽ góp phần hoàn thiện hơn các quy định của pháp luật về huy động vốn

và là cơ sở quan trọng đưa hoạt động huy động vốn hiệu quả, tháo gỡ những nút thắt

về vốn cho doanh nghiệp, đưa các quy định về huy động vốn được tuân thủ một cách nghiêm minh trên thực tế và giúp thị trường BĐS phát triển một cách minh bạch hơn Đồng thời, luận văn còn có giá trị tham khảo hữu ích trong công tác giảng dạy và

học tập môn học Luật Kinh doanh BĐS tại các cơ sở đào tạo cũng như trong hoạt động tuyên truyền, phổ biến, giáo dục pháp luật kinh doanh BĐS nói chung Bên cạnh đó, các giải pháp mà học viên đưa ra có thể được các cơ quan, tổ chức và cá nhân có thẩm quyền tham khảo và ứng dụng vào thực tiễn công tác xây dựng pháp luật kinh doanh BĐS cũng như công tác quản lí đối với thị trường này

6 Cơ cấu của luận văn

- Mục lục

- Lời mở đầu

- Nội dung luận văn: bao gồm 3 chương

+ Chương 1: Một số vấn đề lý luận chung về huy động vốn của nhà đầu tư trong hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS

+ Chương 2: Pháp luật về huy động vốn của nhà đầu tư trong hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS

+ Chương 3: Một số giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về huy động vốn của nhà đầu tư trong hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS

- Kết luận

- Danh mục tài liệu tham khảo

CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÍ LUẬN CHUNG VỀ HUY ĐỘNG VỐN CỦA NHÀ ĐẦU TƯ TRONG HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ KINH DOANH

BẤT ĐỘNG SẢN

1.1.1 Khái niệm vốn

- Theo Từ điển tiếng việt: “Vốn là tiền của bỏ ra lúc đầu, dùng trong sản xuất

kinh doanh nhằm sinh lợi hay là tổng thể những gì có sẵn hay tích luỹ được dùng trong một lĩnh vực hoạt động nào đó để hoạt động có hiệu quả” [23, tr 1126] Hay

“Vốn là tiền gốc, tiền bỏ ra để sản xuất kinh doanh làm cho có lãi hay là những gì

tích được cần thiết cho một lĩnh vực hoạt động nào đó nói chung” [22, tr.1829]

- Theo quan điểm của Mác, dưới góc độ các yếu tố sản xuất, Mác cho rằng: Vốn

là giá trị đem lại giá trị thặng dư, là đầu vào của quá trình sản xuất Đây là định nghĩa

có tầm khái quát lớn vì nó bao hàm đầy đủ bản chất và vai trò của vốn – phần giá trị các nhà tư bản bỏ ra ban đầu để thu về giá trị thặng dư và là nền tảng của mọi quá trình sản xuất Nhưng do hạn chế về trình độ phát triển của nền kinh tế thời đó, Mác chỉ bó hẹp khái niệm về vốn trong khu vực sản xuất vật chất khi cho rằng chi có khu vực sản xuất mới tạo ra giá trị thặng dư cho nền kinh tế

- Sau này, David Begg có đưa ra định nghĩa về vốn với phạm vi rộng hơn Theo

đó, vốn được chia ra làm hai loại: vốn hiện vật và vốn tài chính của doanh nghiệp Vốn hiện vật là dự trữ các hàng hóa đã sản xuất ra để sản xuất các hàng hóa khác Vốn tài chính của doanh nghiệp là các giấy tờ có giá và tiền mặt của doanh nghiệp Như vậy, đã có sự đồng nhất vốn với tài sản của doanh nghiệp trong quan niệm về vốn của David Begg

- Các khái niệm trên đã phần nào khái quát được bản chất của vốn, nhưng do những hạn chế khách quan mà chưa đưa ra được cách hiểu chính xác và đầy đủ về vốn trong đầu tư kinh doanh Hiện nay, một cách thông dụng nhất, vốn được hiểu là toàn bộ những giá trị ứng ra ban đầu và trong suốt quá trình sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp Với khái niệm này, vốn không chỉ được nhắc đến như nền tảng, đầu vào của sản xuất; sự tham gia của vốn không chỉ bó hẹp ở một khâu sản xuất mà còn trong toàn bộ quá trình sản xuất, cũng như tái sản xuất trong suốt thời gian tồn tại của doanh nghiệp

- Như vậy, qua hai cách định nghĩa trên về vốn ta có thể thấy, vốn là bước đầu quan trọng để con người bắt tay vào đầu tư kinh doanh một lĩnh vực cụ thể Con người sử dụng vốn của mình, hoặc đi vay vốn để kinh doanh nhằm mục đích lợi nhuận Nền kinh tế càng phát triển, sự giao lưu buôn bán giữa các vùng miền, các quốc gia với nhau không chỉ là cơ hội để con người nhận thức được tầm quan trọng của vốn, lợi ích mà vốn có thể mang lại, mà còn tạo ra nhiều cơ hội để con người sử dụng vốn kinh doanh một cách có hiệu quả Khởi đầu của quá trình kinh doanh là phải có vốn, nhận thức rõ tầm quan trọng của vốn đối với hoạt động kinh doanh, phù hợp với xu thế phát triển chung của nền kinh tế thế giới và đáp ứng đòi hỏi khách quan của nền kinh tế, pháp luật quy định đối với các doanh nghiệp kinh doanh một số nghành đặc biệt như: bảo hiểm, ngân hàng, BĐS… phải có một số vốn nhất định mới được phép kinh doanh, nguồn vốn đó gọi là vốn pháp định Không chỉ thế, một số ngành nghề quan trọng, đòi hỏi nguồn vốn đầu tư ban đầu tương đối lớn như: đầu tư Nhà ở, đầu tư hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp, đầu tư khu đô thị mới … pháp luật còn yêu cầu các doanh nghiệp phải chứng minh năng lực tài chính của mình trong từng dự án cụ thể, mới cấp phép đầu tư thông qua việc quy định mức vốn đầu tư tối thiểu ban đầu của dự án đó

Như vậy, vốn là tài sản (tài sản hữu hình và vô hình) của mỗi cá nhân, tổ chức mà con người sử dụng nó để đầu tư kinh doanh và khai thác những công dụng, giá trị mà vốn mang lại trong suốt quá trình đầu tư kinh doanh Từ những khái niệm nêu trên cho thấy, vốn có những đặc trưng cơ bản như sau:

Thứ nhất: Vốn là tài sản nên vốn có giá trị và giá trị sử dụng Con người sử dụng

vốn để khai thác những giá trị mà nó mang lại phục vụ cho nhu cầu của mình, của nhà đầu tư và rộng hơn là phục vụ cho nhu cầu của xã hội

Thứ hai: Vốn là phương tiện đạt được mục đích kinh doanh và nâng cao đời sống

vật chất tinh thần trước hết là của người lao động và nhà đầu tư Để có thể tham gia đầu tư sản xuất kinh doanh thì điều đầu tiên là phải có vốn, trên cở sở nguồn vốn đó, tùy vào năng lực cũng như nhu cầu của mỗi người mà khai thác những giá trị vốn có thể mang lại nhằm tạo ra lợi nhuận phục vụ cho đời sống của mình thông qua nhiều phương thức khác nhau

Thứ ba: Vốn phải luôn luôn vận động và có khả năng sinh lời trong quá trình vận

động nếu được con người, được nhà đầu tư biết sử dụng vốn một cách có hiệu quả và

hữu ích Mỗi cá nhân hay tổ chức khi sử dụng vốn cho đầu tư kinh doanh, họ không chỉ nhìn nhận vốn đó ở giá trị hữu hình mà cái họ quan tâm và chú trọng hơn đó là giá trị vô hình của vốn Nghĩa là thông qua việc sử dụng một nguồn vốn nhất định cho một hoạt động đầu tư nào đó, nếu đầu tư đúng mục đích, có hiệu quả thì nguồn vốn

đó được sinh sôi nảy nở và tăng lên gấp bội lần so với giá trị thực ban đầu

Thứ tư: Vốn phải đại diện cho một loại tài sản nhất định (như tiền, vàng bạc, giấy tờ

có giá, nhà cửa, các công trình nghiên cứu khoa học, những phát minh sáng chế…) Tất

cả các tài sản đó đều được tham gia với tư cách là nguồn vốn – là yếu tố đầu vào của quá trình sản xuất hoặc được nhà đầu tư huy động trong quá trình sản xuất

Thứ năm: Vốn luôn gắn với một chủ sở hữu nhất định (cá nhân, tổ chức) Nguồn

vốn trong quá trình đầu tư kinh doanh của các tổ chức, cá nhân là hết sức phong phú,

đa dạng

1.1.2 Vai trò của vốn trong hoạt động đầu tư

- Để có thể tham gia đầu tư bất cứ lĩnh vực nào thì điều đầu tiên quan trọng là phải có vốn, đây chính là tiền đề quan trọng quá trình kinh doanh Vốn chính là cơ sở quan trọng để hình thành nên các doanh nghiệp, khi thành lập doanh nghiệp các chủ thể phải có một số lượng vốn nhất định, phải có mặt bằng sản xuất kinh doanh, trụ sở làm việc, … mới được cấp phép thành lập Ngoài ra đối với một số lĩnh vực kinh doanh đặc biệt pháp luật quy định các cá nhân tổ chức khi tiến hành đăng ký thành lập doanh nghiệp kinh doanh BĐS thì phải có một số vốn tối thiểu mới được phép thành lập doanh nghiệp số vốn này gọi là vốn pháp định Cụ thể, theo quy định tại nghị định 153/2007/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật kinh doanh BĐS thì doanh nghiệp kinh doanh BĐS phải có vốn pháp định là 06 tỷ đồng Như vậy, nếu không có vốn thì cũng đồng nghĩa với việc không có doanh nghiệp, nền kinh tế sẽ không xuất hiện những nhà đầu tư

- Đối với các doanh nghiệp, vốn chính là tiền đề để doanh nghiệp tồn tại và phát triển, thiếu vốn sẽ làm ngưng trệ quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp, thậm chí có thể khiến các doanh nghiệp phá sản Vốn được coi là huyết mạch của nền kinh tế nói chung và các doanh nghiệp nói riêng Cũng giống như những mạch máu trong cơ thể mỗi con người, nếu các mạch máu không lưu thông thì con người không thể tồn tại Do đó, để có thể tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh

sản xuất kinh doanh, nếu thiếu vốn hay không có vốn thì hoạt động của doanh nghiệp

sẽ phải ngưng trệ, thu hẹp sản xuất thậm chí còn phải đóng cửa doanh nghiệp Đối với lĩnh vực kinh doanh BĐS, đây là một lĩnh vực kinh doanh đòi hỏi vốn lớn, quy

mô của mỗi dự án thường lên tới vài chục tỷ, vài trăm tỷ thậm chí là hàng nghìn tỷ, thời gian thu hồi vốn chậm Trong khi đó bản thân các doanh nghiệp Việt Nam đa số

là doanh nghiệp vừa và nhỏ, có nguồn vốn kinh doanh hạn hẹp Mặc dù đối với các doanh nghiệp kinh doanh BĐS pháp luật quy định doanh nghiệp phải có vốn pháp định tối thiểu là 06 tỷ, ngoài ra còn phải đáp ứng đủ điều kiện như phải có 15 hoặc 20% tổng số vốn của dự án Tuy nhiên, số vốn này chẳng thấm tháp gì so với tổng số vốn của dự án, lúc này để có thể tiếp tục thực hiện dự án thì doanh nghiệp phải huy động vốn từ nhiều nguồn khác nhau nhưng vào thời điểm khi mà chính sách thắt chặt tín dụng được đưa ra, kinh tế trong nước bị ảnh hưởng nhiều từ sự suy thoái của nền kinh tế toàn cầu thì lượng tiền đầu tư vào BĐS gần như bị đứng lại Bản thân các doanh nghiệp vốn đã gặp nhiều khó khăn về vốn thì nay càng gặp nhiều khó khăn hơn, doanh nghiệp phải đối mặt với tình trạng thiếu vốn, các dự án phải dừng lại và đây chính là nguyên nhân quan trọng làm xuất hiện các dự án treo, nhiều doanh nghiệp còn phải đóng cửa

- Vốn là một trong những yếu tố quan trọng quyết định năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp, quyết định quy mô sản xuất của doanh nghiệp Hiện nay, ở Việt Nam năng lực cạnh tranh của các doanh nghiệp còn hạn chế Điều này xuất phát từ nhiều nguyên nhân khác nhau trong đó có một nguyên nhân quan trọng đó là năng lực tài chính của doanh nghiệp yếu hay nói cách khác đó là vốn ít Trong qúa trình hội nhập kinh tế,

để có thể cạnh tranh được với các doanh nghiệp nước ngoài, các doanh nghiệp Việt Nam phải có tiềm lực về vốn lớn để mở rộng quy mô sản xuất, ứng dụng khoa học công nghệ vào sản xuất kinh doanh, nâng cao cả về số lượng và chất lượng sản phẩm, giá thành sản phẩm thì mới có thể cạnh tranh được với các doanh nghiệp khác Còn đối với các doanh nghiệp kinh doanh BĐS thì vốn có ý nghĩa hết sức quan trọng, bởi đây là một lĩnh vực đầu tư kinh doanh đòi hỏi có nguồn vốn lớn hơn nữa, thời hạn thu hồi vốn và lợi nhuận cũng khá lâu Những doanh nghiệp có nguồn vốn lớn sẽ có lợi thế cạnh tranh với doanh nghiệp khác khi tham gia đấu thầu dự án, vay vốn ngân hàng vì một trong những điều kiện khi vay vốn ngân hàng đó là các doanh nghiệp phải có tài sản thế chấp, giá trị tài sản

thế chấp càng lớn thì khả năng vay vốn càng cao và vay với số tiền lớn Những doanh nghiệp này cũng dễ dàng thu hút vốn đầu tư từ các cá nhân, tổ chức khác vào dự án của mình hơn, vì mức độ tài chính lớn sẽ là yếu tố quan trọng đảm bảo dự án được thực hiện đúng tiến độ, tính khả thi của dự án cao đảm bảo hệ số an toàn cũng như lợi nhuận đối với nguồn vốn đầu tư của mình

1.2 Đầu tư kinh doanh bất động sản và tính tất yếu khách quan của việc huy động vốn của nhà đầu tư trong hoạt động đầu tư kinh doanh bất động sản

1.2.1 Khái niệm và đặc điểm của đầu tư kinh doanh BĐS

- Dưới góc độ kinh tế, xã hội thì đầu tư được hiểu là: “ Việc bỏ vốn, nhân lực,

vật lực, tài lực vào công việc gì trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh tế xã hội” [23,

tr.301] hay “Đầu tư là hoạt động sử dụng các nguồn lực hiện tại, nhằm đem lại cho

nền kinh tế, xã hội những kết quả trong tương lai lớn hơn các nguồn lực đã sử dụng

để đạt được các kết quả đó” [24, tr.16-17]

- Dưới góc độ pháp lý: “Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng tài sản hữu hình

và vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của luật này và các văn bản pháp luật có liên quan”(khoản 1 Điều 3 Luật Đầu tư)

Định nghĩa này chưa thật sự cụ thể nhưng qua đó ta có thể hình dung đầu tư là các hoạt động nhằm mục đích đưa nguồn vốn vào hoạt động kinh doanh Với cách hiểu này thì đầu tư tương ứng với giai đoạn đầu của hoạt động kinh doanh, đầu tư là một hình thức kinh doanh

- Qua các định nghĩa nêu trên thì ta có thể thấy mục đích của đầu tư có thể là lợi nhuận hoặc là phi lợi nhuận Đầu tư phi lợi nhuận đó là việc sử dụng các nguồn vốn, khai thác những giá trị của nguồn vốn nhưng không nhằm nhằm mục tiêu lợi nhuận

mà để thực hiện các mục tiêu kinh tế, xã hội Chẳng hạn như đầu tư xây dựng cơ sở

hạ tầng đừơng sá, trường học, bệnh viện công, hay là mua sắm các trang thiết bị dùng trong sinh hoạt…

Tóm lại: Đầu tư được định nghĩa là sự hy sinh nguồn lực hiện tại để đổi lấy

lợi ích do nguồn lực mang lại trong tương lai

- Cũng với mục đích tối thượng là tìm kiếm lợi nhuận khi thực hiện các hoạt động đầu tư kinh doanh ở một lĩnh vực, một ngành nghề nào đó, song đầu tư khác với đầu cơ Cụ thể:

Thứ nhất: Đầu tư là việc bỏ nhân lực, vật lực, tài lực vào công việc gì trên cơ

sở tính toán hiệu quả kinh tế xã hội, còn đầu cơ là lợi dụng cơ chế tự phát của thị

trường để hoạt động mua bán thu lãi nhanh chóng và dễ dàng hay lợi dụng cơ hội để mưu lợi riêng

Thứ hai: Nhà nước cũng là một chủ thể tham gia đầu tư và khuyến khích các

cá nhân, tổ chức tham gia đầu tư, còn đầu cơ thì Nhà nước luôn luôn có những biện pháp ngăn cấm tình trạng này bằng các quy định của pháp luật

Thức ba: Thời gian đầu tư thì dài và mang tính ổn định, còn đầu cơ mang tính

chất ngắn hạn, gián đoạn theo thời kỳ

Thứ tư: Mục đích của đầu tư có thể là lợi nhuận và phi lợi nhuận, còn mục

đích của đầu cơ là lợi nhuận

Thứ năm: Đối tượng đầu tư là tất cả các ngành, các lĩnh vực, còn đầu cơ

thường chỉ xuất hiện ở một số nghành, lĩnh vực như có lợi nhuận kinh tế cao, nguồn vốn lớn và những loại thị trường nhạy cảm như: vàng, chứng khoán, BĐS, lương thực, cà phê…

- Hiện nay có nhiều quan điểm khác nhau về khái niệm về kinh doanh hay hoạt

động kinh doanh như: “kinh doanh là việc tổ chức buôn bán để thu lời lãi, đầu tư

vốn để kinh doanh” [22,tr.947] Còn theo quy định tại khoản 2 Điều 4 Luật Doanh

nghiệp 2005: "Việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá

trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi"

Như vậy, có thể thấy, hoạt động đầu tư kinh doanh có thể được hiểu là việc các nhà kinh doanh bỏ các loại tài sản để tiến hành một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi Điều này cũng có nghĩa đầu tư kinh doanh là các hoạt động sử dụng nguồn vốn

Tuy nhiên, xét ở góc độ khoa học pháp lý cũng như thực tiễn xây dựng chính sách, pháp luật đầu tư của Nhà nước, cũng như xét về mục đích của các nhà đầu tư thì: Hoạt động đầu tư chủ yếu được đề cập là hoạt động đầu tư kinh doanh, với bản

chất là sự “chi phí của cải vật chất nhằm mục đích làm gia tăng giá trị tài sản hay

tìm kiếm lợi nhuận” Hay nói cách khác: Đầu tư kinh doanh là hoạt động đầu tư sử dụng các nguồn lực để kinh doanh thu lợi nhuận

- Đầu tư kinh doanh bất động sản là một lĩnh vực đầu tư mang tính đặc thù và có điều kiện theo quy định của Nhà nước Tại khoản 2 Điều 4 Luật Kinh doanh bất động

sản thì “Kinh doanh bất động sản là việc bỏ vốn đầu tư tạo lập, mua, nhận chuyển

nhượng, thuê, thuê mua bất động sản để bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua nhằm mục đích sinh lợi”

Với định nghĩa nêu trên thì đầu tư kinh doanh BĐS với mục đích là để tìm kiếm lợi nhuận từ hoạt động đầu tư thông qua nhiều hình thức kinh doanh khác nhau Trên thực tế đầu tư kinh doanh BĐS có thể được thực hiện dưới hai hình thức đó là đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp Đầu tư trực tiếp là việc nhà đầu tư sử dụng vốn để tạo lập tạo lập tài sản và đưa tài sản đó lưu thông trên thị trường và kiếm lợi nhuận Ngược lại, đầu tư gián tiếp là đầu tư vào những BĐS sẵn có trên thị trường để kiếm lợi nhuận thông qua chênh lệch giá

- Đầu tư kinh doanh BĐS là đầu tư vào đất đai, nhà cửa, tài sản gắn liền với đất,

Vì thế, so với các lĩnh vực đầu tư khác thi đầu tư kinh doanh BĐS có một số khác biệt

cơ bản như sau:

- Chủ thể đầu tư: Mọi chủ thể có thể tham gia đầu tư: Nhà nước, mọi tổ chức,

cá nhân; các đối tượng trong nước, đối tượng nước ngoài

- Hình thức đầu tư: Đa dạng: đầu tư trực tiếp, đầu tư gián tiếp; đầu tư trong

nước, đầu tư nước ngoài; đầu tư dưới hình thức tạo lập các sản phẩm BĐS để giao dịch, hoặc dưới hình thức thực hiện các giao dịch BĐS đã có sẵn để tìm kiếm lợi nhuận qua sự chênh lệch giá trị từ quá trình thực hiện giao dịch đó;

- Sản phẩm đầu tư: Phong phú, đa dạng: có những sản phẩm thuần túy là

QSDĐ; có sản phẩm bao gồm cả nhà, các công trình xây dựng gắn liền với đất

- Nguồn vốn đầu tư lớn: Vì đối tượng đầu tư là đất đai, nhà cửa và tài sản gắn

liền với đất đây là những tài sản có giá trị lớn nên đòi hỏi nguồn vốn đầu tư lớn Đồng thời giá cả của những tài sản này đều có xu hướng tăng lên như vậy vốn đầu tư cũng phải tăng lên

- Thời gian thu hồi vốn chậm: Khi thực hiện một dự án, chủ đầu tư phải thực

hiện nhiều trình tự thủ tục khác nhau, phải xin nhiều các giấy tờ từ phía cơ quan Nhà nước, khâu bồi thường giải phóng mặt bằng thường làm tốn nhiều thời gian của doanh nghiệp và tốn nhiều chi phí Ngoài ra chủ đầu tư còn phải tiến hành xây dựng

những công trình, vì thế để hoàn thành các thủ tục và công trình phải mất một thời gian dài và khả năng thu hồi vốn từ các dự án sẽ lâu hơn so với các lĩnh vực khác

1.2.2 Tính tất yếu khách quan của việc huy động vốn của nhà đầu tư trong hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS

- Thị trường BĐS là một thị trường quan trọng, có vai trò và tác động lớn đến nền kinh tế của mỗi quốc gia và cũng là thị trường được đánh giá vào loại nhạy cảm bậc nhất trong các loại thị trường Thực tế đã chứng minh, sự phát triển hay suy giảm của thị trường BĐS của bất kỳ quốc gia nào trên thế giới cũng tác động trực tiếp đến sự thịnh vượng hay suy thoái đến nền kinh tế của quốc gia đó, thậm chí chúng còn có ảnh hưởng lan truyền với các nước trong khu vực và toàn cầu

Chẳng hạn, khi thị trường kinh doanh BĐS ở Mỹ phát triển, “nó có thể làm tăng

lên các hoạt động kinh tế và có thể chiếm 30% trong cơ cấu GDP của một quốc

gia” [30, tr 3] Song khi thị trường BĐS bị khủng hoảng, chúng không chỉ tác động xấu đến nền kinh tế của Mỹ, mà còn ảnh hưởng đến nền kinh tế toàn cầu Theo ước tính và công bố của Quỹ Tiền tệ Quốc tế (IMF), trong những tháng cuối

năm 2007 và những tháng đầu năm 2008, “khủng hoảng nhà đất tại Mỹ đã cuốn

trôi 945 tỷ USD, tính trung bình mỗi người trên thế giới mất 142 USD trong vòng

8 tháng qua Con số khổng lồ này chiếm 4% trong tổng giá trị của thị trường tín

dụng toàn cầu (khoảng 23.210 tỷ USD) [45] Với số liệu nêu trên cho thấy, thị trường BĐS là một thị trường nhạy cảm, dễ bị “nóng” khi nền kinh tế có mức tăng trưởng cao, nhưng cũng dễ bị “đóng băng” khi nền kinh tế có dấu hiệu suy giảm Theo đó, các chủ thể tham gia kinh doanh trong lĩnh vực BĐS cũng có nhiều cơ may thắng lợi lớn, song cũng luôn đối mặt với nhiều rủi ro, thua lỗ Nếu không có

sự phân tích, đánh giá một cách kỹ lưỡng diễn biến của thị trường, không nắm bắt sát sao những biến động và không được định hướng tốt…thì rủi ro mà các chủ thể kinh doanh bất động sản phải gánh chịu là điều không tránh khỏi

- Sự suy thoái của nền kinh tế thế giới, sự biến động bất thường của thị trường tài chính tiền tệ cũng tác động và ảnh hưởng trực tiếp tới thị trường bất động sản ở Việt Nam, mà thị trường bất động sản Hà Nội không phải là ngoại lệ Con số thống

kê được đề cập ngay ở phần đầu bài viết này khi nói về sự ảnh hưởng trực tiếp của thị trường bất động sản ở Mỹ và các nước khác khi khủng hoảng kinh tế ở Mỹ và ở phạm

vi toàn cầu xảy ra là minh chứng điển hình cho điều đó Có thể khẳng định rằng,

không chỉ riêng thị trường bất động sản Việt Nam, không chỉ riêng thị trường bất động sản Hà Nội mà thị trường của hầu hết các nước trong khu vực và trên thế giới đều chịu sự ảnh hưởng nặng nề của sự suy thoái nền kinh tế toàn cầu trong năm 2008 vừa qua Theo đó, có khu vực thị trường bất động sản chững lại, suy giảm sức mua và nguồn cung; song cũng có những khu vực thị trường bất động sản “ế ẩm” và rơi vào tình trạng đóng băng Số lượng các giao dịch bất động sản thành công lẻ tẻ, nhỏ giọt,

vì thế mà giá cả hàng hoá bất động sản cũng theo đó mà giảm hơn nhiều so với cùng

kỳ năm 2007 Năm 2009, khi nền kinh tế có dấu hiệu được cải thiện dần, với sự can thiệp mạnh mẽ của Chính phủ nhằm vực dậy đối với nền kinh tế nói chung và thị trường bất động sản nói riêng, thị trường bất động sản Hà Nội sẽ sôi động trở lại

* Vì quan trọng như vậy nên: sự phát triển của hoạt động này sẽ có tác động tích cực đối với sự phát triển của nền kinh tế, và ngược lại sự tụt giảm, phá sản của các doanh nghiệp kinh doanh trong lĩnh vực này chúng không chỉ ảnh hưởng tới chính bản thân các doanh nghiệp, mà còn tác động, ảnh hưởng tới cả nền kinh tế Vì vậy, như một lẽ tất nhiên, khách quan, cả doanh nghiệp, cả từ phía Nhà nước đều có những cách thức và biện pháp nhau để tìm lối đi, các giải pháp cho hoạt động kinh doanh khi doanh nghiệp khó khăn về vốn Và một trong những giải pháp cơ bản, hữu hiệu và phổ biết nhất được áp dụng đó là: Huy động vốn

Vốn không chỉ có ý nghĩa quan trọng đối với các doanh nghiệp kinh doanh BĐS, mà còn có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với sự phát triển của kinh tế Vốn chính là gốc rễ của sự tồn tại và phát triển của các doanh nghiệp, nhất là các doanh nghiệp kinh doanh BĐS

- Trong bối cảnh nền kinh tế thế giới đang trong giai đoạn khủng hoảng đã có tác động không nhỏ tới sự phát triển của thị trường BĐS, sự thăng trầm của thị truờng BĐS đi liền với sự thăng trầm của nền kinh tế không chỉ kinh tế trong nước mà còn kinh tế thế giới Điều này được chứng minh qua những lần sốt đất cũng như qua các lần đóng băng của thị trường BĐS, cụ thể như lần đóng băng thị trường BĐS hiện nay cũng là do tác động của cuộc khủng hoảng nền kinh tế tại Mỹ đã kéo theo cuộc khủng hoảng kinh tế toàn cầu và đã lan sang Việt Nam làm cho kinh tế Việt Nam khủng hoảng theo, thị trường BĐS trở lên ảm đạm và thu mình lại để đón nhận những thông tin tích cực từ nền kinh tế trong nước và thế giới

Cuộc khủng hoảng nền kinh tế thế giới đã tạo ra không ít khó khăn cho sự phát triển kinh tế trong nước, sự ảm đạm của nền kinh tế trong nước cộng với chính sách thắt chặt tín dụng của Nhà nước hạn chế cho vay đầu tư BĐS, tăng tỷ lệ đảm bảo am toàn cho các khoản vay BĐS lên tới 250% là những nguyên nhân quan trọng khiến thị trường BĐS trở nên đóng băng Sự suy thóai của nền kinh tế toàn cầu đã tác động mạnh mẽ tới tâm lý các nhà đầu tư, sự dè dặt, hạn chế trong quyết định đầu tư vì muốn chờ những động thái tốt hơn của nền kinh tế và đảm bảo an toàn cho nguồn vốn của mình đã làm cho lượng vốn đầu tư của cá nhân tổ chức trong nước và nước ngoài vào thị trường BĐS giảm đi rõ rệt, thị trường mất đi tính thanh khoản, mất đi sức hút đầu tư Vì vậy, bản thân các doanh nghiệp đã gặp khó khăn về vốn nay càng khó khăn hơn, nhiều dự án không đủ tiền để tiếp tục hòan thành, các dự án treo cũng vì thế lần lượt ra đời, doanh nghiệp không thu hồi vốn lại được, không tiến hành hoạt động sản xuất được và đây là những nguyên nhân khiến nhiều doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản

- Như đã phân tích ở trên, đầu tư kinh doanh bất động sản là đầu tư kinh doanh đất và tài sản gắn liền với đất, đây là tài sản có giá trị lớn, thời gian đầu tư dài, khả năng thu hồi vốn lâu Trong khi đó các doanh nghiệp Việt Nam là những doanh nghiệp có quy mô về nhân sự cũng như nguồn vốn nhỏ, không đáp ứng yêu cầu về tài chính để tham gia đầu tư kinh doanh BĐS Mặc dù pháp luật quy định điều kiện để được thành lập doanh nghiệp kinh doanh BĐS phải đáp ứng số vốn pháp định là 06 tỷ đồng và quy định về điều kiện năng lực tài chính đối với chủ đầu tư dự án khu đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp thì chủ đầu tư dự án khu khu đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp phải có vốn thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án chẳng hạn như: không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của dự án đã được phê duyệt; hoặc không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư của dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 ha và không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của dự án có quy mô sử dụng đất từ 20 ha trở lên đã được phê duyệt Nếu so nguồn vốn này với tổng mức đầu tư của một dự án lên tới hàng trăm tỷ, thậm chí là hàng nghìn tỷ thì số vốn này của doanh nghiệp chẳng thấm tháp gì, những chi phí bồi thường giải phóng mặt bằng, chi phí liên quan đến các thủ tục giao đất, cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho doanh nghiệp … đã tiêu tốn khá nhiều tiền của của doanh nghiệp Vì thế, với số vốn thực có của doanh nghiệp đa số chỉ thực hiện được một hoặc một số giai đoạn nhất định của dự án rồi lại phải dừng lại Để có thể tiếp tục tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh thì doanh nghiệp phải đi tìm vốn đầu

tư, tìm vốn để nuôi sống, thổi lên những sinh khí mới cho những đứa con tinh thần của mình đó là các dự án

- Để tiếp tục quá trình hoạt động sản xuất của doanh nghiệp, khơi thông các dự

án BĐS đang trong tình trạng treo hoặc đứng trước nguy cơ phải dừng lại thì doanh nghiệp phải tháo gỡ được nút thắt về vốn mà doanh nghiệp đang mắc phải Một giải pháp hữu hiệu được đưa ra lúc này đó là huy động vốn Trong thời gian qua khi mà nhiều doanh nghiệp và nhiều dự án BĐS ra đời đã làm cho thị trường BĐS trở lên sôi động, thu hút được nhiều sự quan tâm của các cá nhân tổ chức tham gia đầu tư Vì vậy hoạt động vốn cũng trở lên sôi động hơn tuy nhiên cũng ẩn chứa nhiều bất ổn, những sai phạm liên tiếp sảy ra Xét từ góc độ quản lý Nhà nước thì cần phải có quy định liên quan đến huy động vốn không chỉ để điều chỉnh hoạt động huy động vốn vào khuôn khổ, tạo điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp được thực hiện huy động vốn, giải quyết phần nào những khó khăn về vốn mà doanh nghiệp đang gặp phải, đồng thời kích thích thị trường BĐS phát triển một cách lành mạnh đảm bảo tính công bằng cho các doanh nghiệp và các cá nhân, tổ chức tham gia đầu tư Lợi dụng những lỗ hổng của các quy định liên quan đến vấn đề này, nhiều doanh nghiệp đã thực hiện các hành vi vi phạm, chiếm dụng vốn trái phép của khách hàng khiến thị trường phát triển một cách méo mó gây mất niềm tin của khách hàng vào thị trường

và hệ thống pháp luật Để giúp doanh nghiệp có thêm nguồn vốn để tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh, hạn chế tình trạng dự án treo, tạo thêm tính thanh khoản cho thị trường trong giai đoạn ảm đạm hiện nay và khắc phục những hạn chế trong quy định của pháp luật hiện hành, Nghị định 71/2010/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở và thông tư 16/2010/TT-BXD quy định cụ thể và hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở

ra đời đã đưa ra các điều kiện huy động vốn, mở rộng thêm các hình thức huy động vốn thậm chí còn cho phép doanh nghiệp được huy động vốn trước khi xây dựng xong phần móng (huy động trước 20% số vốn dự án) Cụ thể theo quy định tại nghị định này thì doanh nghiệp được phép huy động vốn thông qua các hình thức như: Vay vốn ngân hàng, các tổ chức tín dụng, phát hành trái phiếu, ký hợp đồng hợp tác đầu tư, hợp đồng hợp tác kinh doanh, ký hợp đồng góp vốn văn bản góp vốn và ký hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai với những điều kiện mà pháp luật quy định

1.3 Quá trình hình thành và phát triển của pháp luật điều chỉnh hoạt động huy động vốn của nhà đầu tư trong hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS

1.3.1 Giai đoạn trước khi ra đời của Luật Kinh doanh BĐS

Với sự ra đời của Luật Đất đai năm 1987 là cơ sở pháp lý quan trọng để đưa các quan hệ đất đai vào khuôn khổ pháp lý đồng thời sẽ góp phần quản lý, sử dụng đất đai một cách có hiệu quả Nhưng các quan hệ đất đai được pháp luật điều chỉnh vẫn mang tính chất đóng khung, các giao dịch liên quan đến đất đai pháp luật hạn chế nhiều, chỉ cho phép các cá nhân được mua bán nhà ở thuộc sở hữu của Nhà nước, của

tư nhân và pháp luật không có một quy định nào liên quan đến việc xác định giá trị đất đai Vì vậy vào thời điểm này các giao dịch liên quan đến đất đai không có nhiều thị trường phát triển một cách tự phát Đến năm 1993, Luật đất đai mới ra đời đã mở rộng quyền giao dịch liên quan tới đất đai cho hộ gia đình cá nhân chuyển đổi, chuyển nhượng, thừa kế, thế chấp, cho thuê đối với quyền sử dụng đất nhằm tăng cường tính tự chủ và lợi ích kinh tế được đảm bảo về mặt pháp lý cho những người sử dụng đất Một điểm mới nữa đó là quy định người sử dụng đất “được quyền góp đất

để hợp tác sản xuất kinh doanh theo quy định của pháp luật phù hợp với mục đích khi giao đất” Đây được coi là một bước tiến của hệ thống pháp luật về đất đai, tạo đà cho

sự phát điển của BĐS và tạo cơ hội huy động vốn của các doanh nghiệp Tuy nhiên, luật lại thiếu các quy định liên quan đến điều kiện, nội dung, hình thức góp đất khiến cho người sử dụng đất, các doanh nghiệp và bản thân các cơ quan Nhà nước lúng túng khi áp dụng làm cho quy định này khó thực thi trên thực tế Luật Đất đai 1993 vẫn tập trung chủ yếu vào đất nông nghiệp, xem xét đất đai dưới góc độ là tư liệu sản xuất, cụ thể hoá quyền và nghĩa vụ của người sử dụng là hộ gia đình, cá nhân Nền kinh tế thị trường phát triển kéo theo các quan hệ xã hội mới ngày càng phức tạp nhu cầu mua bán đất đai ngày càng nhiều đã làm phát sinh nhiều vấn đề mà Luật đất đai

1993 không thể giải quyết hết được Vì vậy để khắc phục những hạn chế nêu trên, ngày 02-12-1998 Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Đất đai được ban hành

và Ngày 01-10-2001 tiếp tục sửa đổi một số điều của Luật Đất đai Luật sửa đổi lần

này là chú trọng đến khía cạnh kinh tế của đất đai và vai trò quản lý Nhà nước đối

với đất đai Điều đó được thể hiện bởi những qui định về khung giá các loại đất, thuế

chuyển quyền sử dụng đất, tính giá trị tài sản khi giao đất hoặc khi Nhà nước bồi thường, quy hoạch và kế hoạch sử dụng đất, cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng

đất… Đặc biệt Luật có sự mở rộng quyền góp vốn cho những chủ sử dụng đất, các quy định của Luật cũng mang tính đầy đủ chi tiết hơn về các hình thức góp vốn, các trường hợp chấm dứt góp vốn… Với những quy định như vậy sẽ tạo thuận lợi cho chủ sử dụng đất dùng tài sản của mình tham gia hợp tác sản xuất kinh doanh, và là cơ hội để các doanh nghiệp thực hiện hoạt động huy động vốn để thực hiện hoạt động sản xuất kinh doanh mở rộng quy mô sản xuất, thúc đẩy nền kinh tế phát triển, tạo cho thị trường BĐS ngày càng sôi động hơn

Ngày 26-11-2003 Luật Đất đai năm 2003 ra đời đã đưa ra nhiều quy định phù hợp với nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa như: quy định khung giá đất

sẽ thay đổi hàng năm theo giá thị trường, thừa nhận quyền sử dụng đất trong thị trường bất động sản tạo thêm nhiều cơ hội huy động vốn của doanh nghiệp và đưa các quy định về đất đai gắn với nhu cầu thực tiễn hơn phù hợp với sự phát triển chung của đất nước và quốc tế đồng thời thu hút vốn từ nước ngoài vào nền kinh tế nói chung và hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS nói riêng Luật Đất đai 2003 ra đời, quy định một cách cụ thể các trường hợp được góp vốn và mở rộng các chủ thể được góp vốn Với việc cho phép các tổ chức cá nhân nước ngoài được sở hữu nhà ở tại Việt Nam, đây là bước đệm quan trọng để các cá nhân nước ngoài được phép dùng quyền

sử dụng đất của mình để góp vốn, bên cạnh đó Luật cũng mở rộng cho các tổ chức kinh tế không phải của Nhà nước cũng được tham gia góp vốn Ngoài ra luật cũng quy định rõ hơn về trình tự thủ tục đăng ký góp vốn, các trường hợp đăng ký góp vốn, xoá đăng ký góp vốn và xử lý quyền sử dụng đất khi chấm dứt việc góp vốn Tuy nhiên các quy định liên quan đến các hình thức điều kiện huy động vốn cụ thể pháp luật vẫn còn bỏ ngỏ Luật Nhà ở ra đời năm 2005 quy định về các hình thức huy động vốn, một số điều kiện liên quan khi thực hiện một số hình thức huy động vốn là những căn cứ pháp lý để các chủ thể áp dụng góp phần đưa hoạt động huy động vốn vào khuôn khổ pháp luật và đảm bảo sự thống nhất Nhưng hạn chế của văn bản này chưa đưa ra quy định liên quan tới điều kiện huy động vốn một cách cụ thể tương ứng với mỗi hình thức huy động vốn và các hình thức huy động vốn cũng mang tính chất

bó hẹp đặc biệt là vấn đề xử lý vi phạm trong hoạt động huy động vốn thì chưa có

hành lang pháp lý nào điều chỉnh

1.3.2 Từ khi ban hành Luật Kinh doanh BĐS đến nay

- Sau một thời gian dài các quy định về huy động vốn còn bỏ ngỏ hoặc là quy

định còn mang tính hạn chế làm cho tình hình hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS phát triển chậm và các giá trị to lớn từ BĐS chưa được khai thác một cách triệt để Lúc này, điều cần thiết là phải có một văn bản ra đời nhằm điều chỉnh riêng về thị trường BĐS và đặc biệt là cần có những quy định cho hoạt động huy động vốn một cách đầy

đủ và rõ ràng nhất

- Luật kinh doanh BĐS 2006 ra đời có hiệu lực ngày từ ngày 01/01/2007 đánh dấu

một nấc thang quan trọng đối với sự phát triển của thị trường BĐS của Việt Nam, với một khung pháp lý điều chỉnh riêng sẽ là động lực để thị trường BĐS phát triển một cách minh bạch Luật đã chính thức khẳng định chủ đầu tư có quyền huy động vốn theo quy định của pháp luật (Khoản 7, Điều 19 Luật kinh doanh BĐS 2006) Đây là cơ sở pháp lý

để chủ đầu tư thực hiện việc huy động vốn giải quyết nhu cầu về vốn của doanh nghiệp mình Tuy vậy, Luật kinh doanh BĐS không có một quy định nào liên quan đến các hình thức mà doanh nghiệp được phép huy động vốn, điều này gây ra nhiều khó khăn trong việc áp dụng quy định về huy động vốn và dẫn đến tình trạng áp dụng khác nhau giữa các doanh nghiệp, các doanh nghiệp huy động vốn một cách tràn lan và đến khi xảy ra tranh chấp thì lại thiếu hành lang pháp lý để xử lý Nghị định 71/2010/NĐ -CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở ra đời đã khắc phục được phần nào những thiếu sót về các quy định liên quan đến vấn đề huy động vốn của Luật kinh doanh BĐS

2006 Nghị định quy định rõ các hình thức huy động vốn mà doanh nghiệp được phép thực hiện và đã đưa ra các điều kiện huy động vốn tương ứng với từng thời điểm huy động vốn và hình thức huy động vốn của doanh nghiệp Với quy định này góp phần đưa mảng huy động vốn vào khuôn khổ pháp lý, đảm bảo hoạt động này diễn ra một cách minh bạch hơn, đảm bảo quyền lợi của các bên khi tham gia góp vốn Nghị định ra đời

đã phần nào gỡ nút thắt về huy động vốn trong hoạt động kinh doanh BĐS của các doanh nghiệp Theo quy đinh tại khoản 1 Điều 9 quy định các doanh nghiệp được phép huy động vốn thông qua các hình thức như: vay vốn ngân hàng, phát hành trái phiếu, ký hợp đồng hợp tác kinh doanh, hợp đồng góp vốn, văn bản góp vốn, ký hợp đồng mua bán nhà

ở hình thành trong tương lai theo các điều kiện đối với từng hình thức huy động vốn mà pháp luật quy định Trước đây quy định một cách chung chung là không được huy động vốn trước khi làm móng thì nay nghị định này đã làm rõ hơn và chặt chẽ hơn

- Tuy nhiên, quy định mới cũng buộc chủ đầu tư khi tổ chức việc huy động vốn

phải có văn bản thông báo cho Sở Xây dựng tỉnh, thành nơi phát triển dự án biết trước ít nhất 15 ngày Đồng thời phải báo rõ hình thức và số vốn cần huy động cũng như tên, địa chỉ của nhà đầu tư, số lượng nhà sẽ bán Động tác này rất tốt, giúp cho thị trường minh bạch hơn vì chủ đầu tư phải thông báo bán bao nhiêu sản phẩm và bán cho ai, tránh được tình trạng trường hợp chủ đầu tư dự án về nhà ở mới đang ở giai đoạn thỏa thuận ban đầu đã vội vàng rao bán căn hộ trên giấy Nhiều người cần mua nhà đã ký hợp đồng góp vốn mua nhà trả tiền trước, khi dự án gặp trục trặc, người dân đã lỡ góp vốn luôn bị thiệt thòi

- Trường hợp huy động vốn không đúng các hình thức và không đáp ứng đủ các

điều kiện quy định pháp luật thì hợp đồng đã ký không có giá trị pháp lý và bên huy động vốn bị xử lý theo quy định hiện hành Theo quy định tại nghị định 23/2009NĐ-

CP về xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động xây dựng, kinh doanh BĐS khai thác, sản xuất kinh doanh vật liệu xây dựng, quản lý công trình hạ tầng, quản lý phát triển nhà ở và công sở thì tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm quy định về hoạt động kinh doanh bất động sản sẽ bị phạt tiền từ 60.000.000 đồng đến 70.000.000 đồng; bị buộc thực hiện đúng quy định về điều kiện được huy động vốn dự án Nếu tái phạm thì bị tước quyền sử dụng giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh từ một năm đến ba năm hoặc không thời hạn

Quy định này góp phần thúc đẩy hoạt động huy động vốn một cách lành mạnh, đảm bảo quyền lợi cho các chủ thể tham gia góp vốn, đồng thời để thị trường BĐS phát triển một cách minh bạch, hạn chế các trường hợp huy động vốn trái phép của các doanh nghiệp

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Qua những phân tích nêu trên chúng ta đã có những góc nhìn cơ bản về vốn,về tầm quan trọng của vốn đối với sự tồn tại và phát triển của các doanh nghiệp nói riêng và nền kinh tế nói chung Đồng thời, cũng giúp hiểu rõ hơn về hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS, quá trình hình thành và hoàn thiện khung pháp lý liên quan đến thị trường BĐS và hoạt động huy động vốn của nhà đầu tư trong hoạt động kinh doanh BĐS Sự phát triển của nền kinh tế càng cao nhất là khi Việt Nam gia nhập nền kinh tế chung của thế giới thì càng đòi hỏi doanh nghiệp phải nâng cao nguồn vốn để tiếp tục thực hiện sản xuất kinh doanh đồng thời nâng cao khả năng cạnh tranh của mình Đặc biệt là hoạt động kinh doanh BĐS, đây là một lĩnh vực đòi hỏi phải có nguồn vốn lớn, đồng thời tạo sự cạnh tranh lành mạnh bình đẳng giữa các doanh nghiệp đưa hoạt động sản xuất kinh doanh BĐS phát triển lành mạnh và an toàn Vì vậy, pháp luật cần có những quy định pháp lý cụ thể để doanh nghiệp thực hiện, đưa hoạt động huy động vốn vào khuôn khổ pháp

lý, tạo điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp trong hoạt động huy động, thúc đẩy thị trường BĐS phát triển

CHƯƠNG 2: PHÁP LUẬT VỀ HUY ĐỘNG VỐN CỦA NHÀ ĐẦU TƯ TRONG HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN VÀ

THỰC TIỄN THI HÀNH 2.1 Nội dung pháp luật về huy động vốn của nhà đầu tư trong hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS

2.1.1 Các nguyên tắc huy động vốn

huy động vốn, các nguyên tắc này nằm rải rác ở nhiều điều luật khác nhau Huy động vốn là một khâu trong hoạt động kinh doanh BĐS, vì thế hoạt động này cũng sẽ phải tuân thủ những nguyên tắc chung trong hoạt động kinh doanh BĐS

Điều 5 Luật Kinh doanh bất động sản quy định:

“1 Tổ chức, cá nhân hoạt động kinh doanh bất động sản bình đẳng trước

pháp luật; tự do thỏa thuận trên cơ sở tôn trọng quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia hoạt động kinh doanh bất động sản thông qua hợp đồng, không trái với quy định của pháp luật

2 Bất động sản đưa vào kinh doanh phải có đủ điều kiện theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan

3 Hoạt động kinh doanh bất động sản phải công khai, minh bạch.”

Từ những quy định này, có thể hiểu các nguyên tắc huy động động vốn trong đầu tư kinh doanh bất động sản bao gồm:

- Thứ nhất, tổ chức, cá nhân tham gia huy động vốn bình đẳng trước pháp

luật; tự do thỏa thuận trên cơ sở tôn trọng quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, không trái với quy định của pháp luật Điều này có nghĩa, huy động vốn là hoạt động

tự nguyện của chủ đầu tư và các chủ thể khác dựa trên nhu cầu và lợi ích của cả hai bên Khi tham gia đầu tư góp vốn sự tự do thỏa thuận, bình đẳng với nhau là điều kiện quan trọng đưa đến thành công cũng như duy trì thiện chí của hai bên trong quá trình thực hiện giao dịch đó Pháp luật quy định các chủ thể phải bình đẳng với nhau

và tự do thỏa thuận là một biện pháp hữu hiệu để đảm bảo quyền lợi cho các bên, tạo

cơ hội cho hai bên đàm phán với nhau những điều khoản trong hợp đồng góp vốn sao cho phù hợp với mục đích và nhu cầu của mình Và pháp luật thừa nhận thỏa thuận này giữa hai bên nếu không vi phạm vào điều cấm của pháp luật Thực tế pháp luật quy định như vậy, song đây cũng là nguyên tắc mà hầu hết doanh nghiệp nào cũng vi

phạm Trong quan hệ giữa chủ đầu tư và khách hàng luôn có sự bất bình đẳng, mặc

dù là sự tự nguyện trong giao dịch vẫn tồn tại nhưng với những điều khoản trong hợp đồng mà doanh nghiệp soạn thảo sẵn, luôn luôn có lợi cho doanh nghiệp, khách hàng không thỏa thuận thương lượng với doanh nghiệp mà chỉ có thể đồng ý hoặc không trong khi đó những thông tin về dự án không được công khai hay thiếu chính xác, thì

rõ ràng trong quan hệ này mất đi yếu tố công bằng và sự tự do thỏa thuận mà pháp luật quy định

- Thứ hai, dự án bất động sản thực hiện huy động vốn phải có đủ điều kiện

theo quy định của pháp luật về huy động vốn và các quy định pháp luật có liên quan Đây là cơ sở quan trọng đưa hoạt động huy động vốn vào khuôn khổ pháp lý và phát triển một cách bình thường Theo đó, chủ đầu tư chỉ có thể thực hiện hoạt động huy động vốn cho các dự án đã được phê duyệt và đáp ứng đủ các điều kiện cụ thể để có thể thực hiện huy động vốn như đã thi công hạ tầng kỹ thuật, đã hoàn thành giải phóng mặt bằng hay đã thi công xong phần móng,…Trong suốt thời gian qua, nảy sinh nhiều vấn đề liên quan đến huy động vốn trong đó một vấn đề khá nổi cộm đó là hiện tượng doanh nghiệp kinh doanh BĐS huy động vốn một cách trái phép không đáp ứng những điều kiện mà pháp luật đặt ra Nguyên tắc nêu trên sẽ phần nào hạn chế hành vi vi phạm của các doanh nghiệp và đảm bảo hoạt động huy động vốn diễn

ra một cách lành mạnh

- Thứ ba, sử dụng vốn huy động vốn đúng mục đích Nguyên tắc này được

quy định tại khoản 1 điều 14 luật kinh doanh BĐS đó là “Chủ đầu tư phải sử dụng

đúng mục đích tiền ứng trước của khách hàng để đầu tư tạo lập BĐS” và nghị định

71/2010/NĐ-CP Điều 9 khoản 4 cũng quy định “ Chủ đầu tư dự án phát triển nhà ở

phải sử dụng vốn đã huy động vào mục đích xây dựng dự án phát triển nhà ở đó, không được dùng số vốn đã huy động vào mục đích khác hoặc sử dụng cho những dự

án phát triển nhà ở khác” Đây cũng chính là nghĩa vụ mà doanh nghiệp kinh doanh

BĐS có trách nhiệm phải tuân theo Quy định này có tính xuyên suốt trong quá trình huy động vốn của doanh nghiệp, quyền lợi của bên tham gia góp vốn được đảm bảo, tránh được tình trạng chiếm dụng vốn của khách hàng một cách trái phép, sử dụng vốn sai mục đích Mặt khác còn là cơ sở để các dự án được thực hiện liên tục không mang tính gián đoạn, hạn chế tình trạng các dự án bỏ hoang gây lãng phí tài sản của đất nước, làm mất mỹ quan đô thị

- Thứ tư, chủ đầu tư phải thực hiện đúng thoả thuận trong hợp đồng, trường

hợp vi phạm sẽ bị xử lý theo quy định của pháp luật Việc thoả thuận và giao kết hợp đồng đều mang tính tự nguyện nên các bên có nghĩa vụ tôn trọng sự thoả thuận đó

trong hợp đồng và để đảm bảo quyền lợi cho nhau Song quy định này chỉ mang tính

hình thức bởi các doanh nghiệp kinh doanh BĐS vi phạm nguyên tắc này không ít, gây ra nhiều thiệt thòi cho khách hàng Doanh nghiệp huy động vốn nhưng lại không thực hiện đúng cam kết trong Hợp đồng với khách hàng, không thực hiện dự án theo đúng tiến độ thi công, không giao nhà đúng thoả thuận, chất lượng công trình, nhà ở, thiết kế nhà ở không đúng với thoả thuận thậm chí doanh nghiệp lừa lấy vốn của khách hàng và bỏ trốn, chế tài về xử phạt vi phạm ít lại không rõ ràng Vì vậy, cần có quy định về xử lý vi phạm và chế tài mạnh để xử lý nếu không tính khả thi của nguyên tắc này không được như mong đợi và sẽ là môi trường thuận lợi để chủ đầu tư tiếp tục thực hiện các hành vi vi phạm khiến cho quyền lợi người dân không được đảm bảo, hoạt động kinh doanh BĐS trở lên rối loạn

- Ngoài những nguyên tắc cơ bản nêu trên, tùy vào từng hình thức huy động vốn được áp dụng mà chủ đầu tư cũng cần phải đảm bảo những nguyên tắc riêng

Có thể đưa ra ở đây là quy định tại Điều 14 khoản 1 Luật Kinh doanh bất động sản

2006 quy định về nguyên tắc thực hiện huy động vốn thông qua hình thức mua bán nhà, công trình hình thành trong tương lai Tại đây quy định, chủ đầu tư dự án kinh doanh bất động sản và khách hàng được thỏa thuận về việc mua bán nhà, công trình hình thành trong tương lai theo hình thức ứng tiền trước và phải đảm bảo các nguyên tắc sau đây:

“a) Việc ứng tiền trước được thực hiện nhiều lần, lần đầu chỉ được thực hiện khi chủ đầu tư đã xây dựng cơ sở hạ tầng phục vụ cho bất động sản theo nội dung, tiến độ của dự án đã được phê duyệt, các lần huy động tiếp theo phù hợp với tiến độ thực hiện đầu tư tạo lập bất động sản;

b) Chủ đầu tư phải sử dụng đúng mục đích tiền ứng trước của khách hàng để đầu tư tạo lập bất động sản;

c) Khách hàng ứng tiền trước được hưởng giá mua, giá chuyển nhượng bất động sản tại thời điểm ký hợp đồng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác;

d) Trường hợp chủ đầu tư giao bất động sản chậm tiến độ ghi trong hợp đồng thì phải chịu trách nhiệm với khách hàng theo hợp đồng và phải trả cho khách hàng

một khoản tiền lãi của phần tiền ứng trước tính theo lãi xuất vay ngân hàng thương mại tại thời điểm giao bất động sản tương ứng với thời gian chậm tiến độ;

đ) Trường hợp khách hàng không thực hiện đúng cam kết về việc ứng tiền trước trong hợp đồng thì phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư theo hợp đồng và phải trả cho chủ đầu tư một khoản tiền lãi của số tiền chậm trả tính theo lãi xuất vay ngân hàng thương mại tại thời điểm trả tiền tương ứng với thời gian chậm trả;

e) Việc chọn lãi xuất vay ngân hàng thương mại quy định tại điểm d và điểm đ của khoản này phải được thỏa thuận trong hợp đồng.”

Khi tham gia góp vốn, khách hàng và các doanh nghiệp sẽ ký kết với nhau văn bản như là Hợp đồng vay vốn, hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai, hợp đồng hợp tác kinh doanh, hợp đồng hợp tác đầu tư… Trong Hợp đồng thường có quy định mục đích sử dụng vốn của doanh nghiệp (của chủ đầu tư), họăc là thời điểm bàn giao nhà, tiến độ thực hiện dự án Vì vậy, doanh nghiệp sẽ phải có nghĩa vụ thực hiện đúng mục đích sử dụng vốn quy định trong Hợp đồng vay vốn, hay phải thực hiện đúng tiến độ dự án, bàn giao nhà cho khách hàng theo đúng thoả thuận Trong trường hợp vi phạm thì sẽ phải chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật Trên thực tế, tình trạng sử dụng sai mục đích hay bàn giao nhà chậm lại diễn ra khá phố biến Quy định việc sử dụng vốn đúng mục đích bị vi phạm thường xuyên nhưng việc phát hiện xử lý các doanh nghiệp vi phạm nguyên tắc này lại không được coi trọng

2.1.2 Các điều kiện huy động vốn

- Để đưa hoạt động huy động vốn hoạt động một cách minh bạch và hiệu quả thì cần phải có hệ thống pháp lý quy định rõ ràng các trường hợp nào được huy động vốn

và các chế tài đi kèm nếu doanh nghiệp có hành vi phạm Trong một thời gian dài do thiếu vắng các quy định pháp lý liên quan đến vấn đề huy động vốn hoặc là do các quy định của pháp luật còn khá chung chung, chính như vậy đã tạo kẽ hở lớn cho các chủ đầu tư lợi dụng để huy động vốn một cách tràn lan Nghị định 71/2010/NĐ-CP ra đời đã khắc phục được các lỗ hổng của pháp luật trong các quy định về huy động vốn

Để hoạt động huy động vốn có hiệu quả nghị định 71/2010/NĐ-CP đã đưa ra quy định về điều kiện huy động vốn tưng ứng với từng hình thức một Quy định chỉ cho phép doanh nghiệp huy động vốn theo từng giai đoạn và phải đáp ứng được những điều kiện do pháp luật quy định như vậy sẽ góp phần hạn chế được tình trạng chiếm dụng vốn của khách hàng, đảm bảo dự án được thực hiện theo đúng tiến độ

- Thứ nhất, đối với trường hợp ký hợp đồng góp vốn hoặc hợp đồng hợp tác

đầu tư với chủ đầu tư cấp II thì chủ đầu tư cấp I chỉ được ký sau khi đã giải phóng mặt bằng của dự án và đã thực hiện khởi công xây dựng công trình hạ tầng kỹ thuật của dự án Sau khi đã có các công trình hạ tầng kỹ thuật tương ứng với nội dung và tiến độ của dự án, thì chủ đầu tư cấp I được ký hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất cho chủ đầu tư cấp II Trong trường hợp chủ đầu tư cấp II có nhu cầu huy động vốn để xây dựng nhà ở trên diện tích đất nhận chuyển nhượng của chủ đầu tư cấp I, thì chỉ được ký hợp đồng huy động vốn sau khi đã có hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất ký với chủ đầu tư cấp I, có thỏa thuận trong hợp đồng về việc chủ đầu tư cấp II được huy động vốn để xây dựng nhà ở và đã có đủ các điều kiện để huy động vốn theo quy định tại khoản này; trường hợp chưa chuyển quyền sử dụng đất từ chủ đầu tư cấp I sang chủ đầu tư cấp II theo quy định của pháp luật về đất đai thì việc huy động vốn phải được chủ đầu tư cấp I đồng ý bằng văn bản;

Đây chính là quy định mới của nghị định 71/2010/NĐ-CP, theo đó nghị định đã có sự phân biệt giữa chủ đầu tư cấp I và chủ đầu tư cấp II, quy định rõ quyền và nghĩa vụ của chủ đầu tư Điều này sẽ góp phần đưa các hoạt động huy động vốn của chủ đầu tư theo đúng khuôn khổ pháp luật và ngăn ngừa tình trạng lợi dụng khe hở của pháp luật để trục lợi Khi tiến hành giải phóng mặt bằng, xây dựng công trình hạ tầng kỹ thuật doanh nghiệp phải mất một số vốn lớn, nhiều doanh nghiệp với kinh phí hạn hẹp chỉ đủ vốn để thực hiện một số giai đoạn nhất định như giải phóng mặt bằng, xây dựng công trình hạ tầng kỹ thuật là phải dừng lại Xuất phát từ thực tiễn nêu trên, pháp luật cho phép doanh nghiệp được phép huy động vốn dưới hình thức ký hợp đồng hợp tác hoặc hợp đồng góp vốn với chủ đầu tư cấp II hoặc bán dự án cho chủ đầu tư cấp II Quy định này đưa ra đã giải quyết được những vấn đề cơ bản sau:

+ Đối với những doanh nghiệp có nhu cầu thực hiện dự án từ đầu đến cuối Trong quá trình thực hiện dự án, vì nguồn vốn của bản thân mỗi doanh nghiệp không

đủ để thực hiện hết toàn bộ dự án, nên doanh nghiệp phải huy động vốn từ các chủ thể khác Doanh nghiệp phải mất một số vốn lớn cho công tác đền bù giải phóng mặt bằng, xây dựng công trình hạ tầng kỹ thuật, thậm chí nhiều chủ đầu tư chỉ có đủ vốn

để thực hiện những giai đoạn này của dự án là phải dừng lại Vì vậy, để tạo điều kiện thuận lợi cho những doanh nghiệp này pháp luật cho phép doanh nghiệp huy động

vốn thông qua hình thức ký hợp đồng góp vốn hợp đồng hợp tác đầu tư Tuy nhiên, doanh nghiệp chỉ được phép huy động vốn khi đã giải phóng mặt bằng và đã thực hiện khởi công công trình hạ tầng kỹ thuật Như vậy, sẽ hạn chế được tình trạng huy động vốn khi chưa thực hiện một công đoạn nào của dự án, chiếm dụng vốn của chủ đầu tư cấp II và sử dụng vốn vào mục đích khác, quyền lợi chủ đầu tư cấp II không được đảm bảo Bởi khi tham gia góp vốn do chủ đầu tư cấp II không trực tiếp quản lý

sử dụng vốn nên không biết chủ đầu tư cấp I sử dụng vốn đầu tư như thế nào, có đúng với thỏa thuận của hai bên hay không? Vì thế, sẽ ràng buộc trách nhiệm của chủ đầu

tư cấp I với chủ đầu tư cấp II và trong hoạt động huy động vốn nói chung

+ Đối với doanh nghiệp kinh doanh BĐS chỉ có nhu cầu tham gia đầu tư đến giai đoạn xây dựng công trình hạ tầng kỹ thuật mà không có nhu cầu tiếp tục đầu tư, thì quy định nêu trên của doanh nghiệp đáp ứng được nhu cầu của chủ đầu tư Đó là cho phép các doanh nghiệp này bán dự án cho chủ đầu tư cấp II nhưng chỉ được chuyển nhượng dự án khi đã hoàn thành xong công trình hạ tầng kỹ thuật của dự án Quy định này cơ sở pháp lý quan trọng để doanh nghiệp tuân thủ, đưa hoạt động huy động vốn vào khuôn khổ pháp lý Tình trạng chạy được dự án rồi sang nhượng dự án một cách tràn lan để kiếm tiền chênh lệch sẽ bị hạn chế, đưa hoạt động huy động vốn tuân thủ theo đúng pháp luật và phát triển lành mạnh

Cũng theo quy định tại nghị định 71/2010/NĐ-CP thì chủ đầu tư cấp II chỉ được huy động vốn khi có thỏa thuận với chủ đầu tư cấp I và đáp ứng đủ điều kiện

mà pháp luật quy định hoặc phải được sự đồng ý của chủ đầu tư cấp I đồng ý Đây là một quy định mới, khá chặt chẽ, ràng buộc về mặt pháp lý đối với chủ đầu tư cấp II Với quy định này sẽ buộc chủ đầu tư cấp II phải tham gia dự án đến cùng không sang nhượng qua nhượng lại khiến giá thành BĐS lên cao, quá trình thực hiện dự án vì thế

mà không theo kịp tiến độ đã được phê duyệt Bên cạnh đó, tình trạng huy động vốn bừa bãi của chủ đầu tư cấp II khi chưa đủ điều kiện hoặc thực hiện các hành vi vi phạm nhằm chiếm dụng vốn của khách hàng trái phép điểm hình là vụ vi phạm của công ty 1/5 trong thời gian vừa qua sẽ được ngăn chặn

- Thứ hai, đối với trường hợp ký hợp đồng, văn bản góp vốn hoặc hợp đồng,

văn bản hợp tác đầu tư với tổ chức cá nhân để đầu tư xây dựng nhà ở thì chủ đầu tư chỉ được ký hợp đồng, văn bản góp vốn hoặc hợp đồng, văn bản hợp tác đầu tư sau khi đã có dự án phát triển nhà ở được phê duyệt, đã thực hiện khởi công xây dựng

công trình nhà ở và đã thông báo cho Sở Xây dựng nơi có dự án phát triển nhà ở biết trước ít nhất 15 ngày kể từ ngày ký hợp đồng huy động vốn

Như vậy, so với các hình thức huy động vốn được quy định tại Điều 38 Luật nhà ở thì nghị định 71/2010/NĐ-CP đã thừa nhận thêm 2 hình thức huy động vốn này, tạo thêm cơ hội để doanh nghiệp thực hiện hoạt động huy động vốn Trước đây, Luật Nhà ở chỉ quy định điều kiện huy động vốn đối với hình thức mua bán nhà ở hình thành trong tương lai còn các hình thức khác luật lại bỏ trống Ở trường hợp này mục đích huy động vốn và mục đích đầu tư của khách hàng là để xây dựng nhà ở Để đưa vốn đầu tư được sử dụng đúng mục đích thì pháp luật quy định yêu cầu doanh nghiệp phải có dự án nhà ở đã được phê duyệt và đã khởi công xây dựng nhà ở Quy định này đưa ra với mục đích duy trì tính liên tục của dự án và nguồn vốn đầu tư sẽ được sử dụng đúng mục đích Đầu tư để tiếp tục thực hiện quá trình xây dựng nhà ở theo quy đúng tiến độ chứ không phải là đầu tư trên giấy, mua bán nhà trên giấy như nhiều doanh nghiệp đã từng vi phạm Cụ thể, để có vốn kinh doanh, doanh nghiệp tìm cách lách luật huy động vốn thông qua hình thức hợp đồng góp vốn mà thực chất là biến tướng của dạng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất Đây là hình thức phổ biến mà các doanh nghiệp

áp dụng, đối tượng giao dịch của loại hợp đồng này là quyền sử dụng đất và nhà Căn

cứ theo quy định của pháp luật hiện hành thì đối tượng này khi tham gia giao dịch là chưa đủ điều kiện Nếu các doanh nghiệp thực hiện việc ký kết hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất hoặc hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai khi mà chưa thực hiện việc đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng, xây dựng nhà ở thì rõ ràng hợp đồng này trái với quy định về điều kiện chuyển nhượng được quy định tại Luật Đất đai 2003 và nghị định hướng dẫn thi hành là nghị định 181/2004/NĐ-CP, trái với quy định tại Điều 39 Luật Nhà ở và trái với quy định tại Điều 7 Luật kinh doanh BĐS Để hợp pháp hóa cho việc mua bán chuyển nhượng sai quy định nêu trên, nhằm huy động vốn mà bản chất là chiếm dụng trái phép vốn của khách hàng Các chủ đầu tư đã nhào nặn hai dạng hợp đồng trên thành “Hợp đồng góp vốn mua nhà” với nội dung cơ bản là khách hàng giao tiền cho nhà đầu tư

và nhà đầu tư cam kết sau khi thực hiện việc đầu tư thực hiện dự án sẽ chuyển nhượng quyền sử dụng đất, nhà cho khách hàng Như vậy, ta có thể thấy tiền mà khách hàng góp vốn chính là tiền mua nhà Thông qua việc ký kết hợp đồng này,

doanh nghiệp vừa lách được luật, vừa chiếm dụng vốn của khách hàng, đẩy bất lợi cho khách hàng Và để hạn chế tình trạng nêu trên, nghị định 71/2010/NĐ-CP ra đời, quy định cho phép doanh nghiệp được phép huy động vốn thông qua hợp đồng, văn bản góp vốn hay hợp đồng, văn bản hợp tác khi đáp ứng điều kiện đã có dự án nhà ở được phê duyệt, đã thực hiện khởi công công trình xây dựng công trình nhà ở và thông báo cho sở xây dựng nơi có dự án biết trước ít nhất 15 ngày tính đến ngày ký hợp đồng.Với quy định này, tình trạng bán nhà trên giấy biến tướng dưới dạng hợp đồng góp vốn mua nhà sẽ không còn, quyền lợi của khách hàng, những người luôn có

vị thế yếu hơn khi tham gia quan hệ đầu tư kinh doanh BĐS sẽ được đảm bảo, đưa hoạt động huy động vốn được thực hiện một cách bình thường theo đúng quy định của pháp luật

- Thứ ba, đối với trường hợp ký hợp đồng hợp tác kinh doanh với doanh

nghiệp có chức năng kinh doanh BĐS thì chủ đầu tư chỉ được ký hợp đồng hợp tác kinh doanh sau khi đã có dự án nhà ở được phê duyệt, đã thực hiện giải phóng mặt bằng, có biên bản bàn giao mốc giới của dự án và đã thông báo cho Sở Xây dựng nơi

có dự án phát triển nhà ở theo quy định

Trường hợp bên tham gia hợp tác kinh doanh được phân chia sản phẩm là nhà

ở mà có nhu cầu bán, cho thuê nhà ở đó thì không được trực tiếp ký hợp đồng mua bán, cho thuê mà do chủ đầu tư (bên có quyền sử dụng đất) trực tiếp ký hợp đồng với người mua, người thuê sau khi có đủ điều kiện quy định tại khoản này; trong trường hợp bên tham gia hợp tác kinh doanh đã nhận bàn giao nhà ở và đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở được phân chia thì được trực tiếp ký hợp đồng mua bán, cho thuê nhà ở đó theo quy định của Luật Nhà ở và Nghị định này;

Thông qua hình thức này doanh nghiệp sẽ liên kết với doanh nghiệp có chức năng kinh doanh BĐS khác cùng đầu tư vào dự án, đưa dự án được thực hiện theo đúng tiến độ và tình trạng bán nhà trên giấy sẽ hạn chế Bởi để được phép huy động vốn doanh nghiệp phải tiến hành xong các giai đoạn như giải phóng mặt bằng, và đã

có dự án nhà ở được phê duyệt Như vậy doanh nghiệp phải có qúa trình đầu tư vào

dự án, thực hiện dự án và doanh nghiệp không có điều kiện lợi dụng khe hở pháp luật thực hiện huy động vốn nhằm chiếm đoạt vốn từ các các nhân tổ chức

Một điều quan trọng có ý nghĩa lớn đối với việc duy trì tính minh bạch trong hoạt động huy động vốn và đảm bảo quyền lợi cho khách hàng đó là quy định: bên

tham gia hợp tác kinh doanh không được trực tiếp ký kết hợp đồng mua bán, cho thuê với người mua, người thuê mà chủ đầu tư là bên trực tiếp ký hợp đồng với khách hàng Bên tham gia hợp tác kinh doanh chỉ được phép bán nhà khi đã nhận bàn giao nhà ở và đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở Như vậy, theo quy định tình trạng mua đi bán lại, bán khống, bán nhà trên giấy cho khách hàng đã phần nào được giải quyết Các doanh nghiệp có chức năng kinh doanh BĐS sẽ không thể dựa vào vào hợp đồng hợp tác kinh doanh với chủ dự án để lợi dụng sự nhẹ dạ cả tin của khách hàng mà đưa ra những thông tin sai lệch liên quan đến dự án và thực hiện các giao dịch mua bán nhà trái phép với khách hàng Quy định chủ dự án là bên trực tiếp

ký kết hợp đồng với khách hàng sẽ kiểm soát được số lượng các giao dịch theo đúng thỏa thuận với bên tham gia hợp tác, kiểm soát được giá cả Đảm bảo quyền lợi cho người mua, thuê nhà gây dựng lòng tin với khách hàng, tình trạng đầu cơ lướt sóng, bán nhà khi chưa đủ điều kiện của bên tham gia hợp tác sẽ không còn.Bởi nghị định chỉ cho phép bên tham gia hợp tác được trực tiếp ký hợp đồng khi đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu và đã được bàn giao nhà ở, còn không thì chủ đầu tư sẽ trực tiếp

ký kết hợp đồng

- Thứ tư, đối với trường hợp huy động vốn mà trong hợp đồng có thỏa thuận

phân chia sản phẩm là nhà ở thì chủ đầu tư chỉ được phân chia tối đa cho các hình thức huy động vốn không quá 20% số lượng nhà ở trong mỗi dự án (tính trên tổng số lượng nhà ở thương mại của dự án cấp I hoặc dự án phát triển nhà ở độc lập không phải là dự án cấp II) không phải thông qua sàn giao dịch bất động sản, nhưng phải thông báo cho Sở Xây dựng nơi có dự án phát triển nhà ở để xác nhận theo quy định tại khoản 1 Điều 60 của Nghị định này; số lượng nhà ở còn lại trong mỗi dự án này chủ đầu tư phải thực hiện bán, cho thuê theo đúng quy định tại điểm đ và điểm e theo quy định tại khoản 3 Điều 9 nghị định 71/2010/NĐ-CP;

Đây là quy định mang tính mở, được cho là thông thoáng của nghị định 71/2010/NĐ-CP về huy động vốn nhằm tháo gỡ phần nào nút thắt về vốn của nhà đầu

tư Với tiềm lực tài chính của doanh nghiệp kinh doanh BĐS hiện nay còn nhiều hạn chế, nhiều doanh nghiệp chỉ đủ vốn để thực hiện khâu giải phóng mặt bằng Nếu không có cơ chế hỗ trợ doanh nghiệp về vốn thì các dự án của doanh nghiệp phải dừng lại, nhiều doanh nghiệp vì muốn có vốn để tiếp tục thực hiện dự án đã tìm cách lách luật thực hiện huy động vốn một cách trái phép và đã gây ra nhiều hậu quả đáng

tiếc, hoạt động huy động vốn trở nên rối loạn, Nhà nước không kiểm soát được Nghị định 71/2010/NĐ-CP cho phép doanh nghiệp được phép huy động vốn sớm hơn để giải quyết tình trạng nêu trên Đã có nhiều ý kiến khác nhau xoay quanh vấn đề này, theo Thứ trưởng Bộ Xây dựng Nguyễn Trần Nam thì việc cho phép doanh nghiệp bán 20% sản phẩm không qua sàn là để tháo gỡ khó khăn cho doanh nghiệp kinh doanh BĐS về vốn Khi thực hiện dựa án BĐS đòi hỏi phải có vốn lớn, do vậy chủ đầu tư có thể huy động vốn để hòan thành dự án theo đúng tiến độ, đẩy nhanh nguồn cung ra thị

trường [46] Trước đây quy định một cách chung chung là không cho phép nhà đầu

tư huy động vốn khi chưa xây dựng xong phần móng thì nay với quy định nêu trên đã cho phép doanh nghiệp được huy động vốn không quá 20% sản phẩm là nhà ở trong mỗi dự án mà không phải thông qua sàn, nghĩa là doanh nghiệp được phép huy động vốn trước khi xây dựng xong phần móng, còn phần còn lại thì sau khi hoàn thành phần móng chủ đầu tư sẽ được ký hợp đồng bán nhà hình thành trong tương lai Với 20% số vốn này nếu doanh nghiệp sử dụng vốn đúng mục đích và dự án có tính khả thi thì cũng đủ để doanh nghiệp hoàn thành xong phần móng Có ý kiến cho rằng việc cho phép bán 20% sản phẩm không qua sàn sẽ làm giảm đi 20% tính minh bạch của thị trường Nhưng theo quan điểm của em, khi doanh nghiệp thực hiện bán 20% sản phẩm không qua sàn thì doanh nghiệp đã phải lập báo cáo gửi về Sở Xây dựng, theo

quy định tại thông tư 16/2010 “Đối với trường hợp huy động vốn theo các hình thức

quy định tại các điểm b, c và điểm đ khoản 1 Điều 9 của Nghị định số

71/2010/NĐ-CP thì trước khi ký hợp đồng huy động vốn tối thiểu là 15 ngày, chủ đầu tư phải có văn bản nêu rõ các nội dung quy định tại điểm e khoản 3 Điều 9 của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP để thông báo cho Sở Xây dựng biết (việc thông báo này là để Sở Xây dựng biết và theo dõi, kiểm tra, không yêu cầu phải có văn bản chấp thuận của

Sở Xây dựng mới được ký hợp đồng) Trong trường hợp phát hiện chủ đầu tư thực hiện huy động vốn không đúng quy định tại Điều 9 của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP

và quy định tại Điều này thì Sở Xây dựng phải có văn bản yêu cầu chủ đầu tư dừng việc huy động vốn, huỷ bỏ các hợp đồng huy động vốn đã ký và thực hiện lại theo đúng quy định của pháp luật Hợp đồng góp vốn, hợp đồng hợp tác đầu tư hoặc hợp đồng hợp tác kinh doanh quy định tại Điều 9 của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP phải thể hiện rõ các nội dung: các bên tham gia; hình thức huy động vốn; số lượng vốn cần huy động; các kỳ huy động vốn; phương thức phân chia lợi nhuận (bằng tiền hoặc

bằng cổ phiếu) hoặc bằng sản phẩm nhà ở, nếu phân chia sản phẩm là nhà ở thì phải nêu rõ loại nhà ở, vị trí, diện tích nhà ở được phân chia; thời hạn hoàn trả vốn hoặc bàn giao nhà ở; quyền và nghĩa vụ của hai bên; giải quyết tranh chấp và các thoả thuận khác” Sở Xây dựng là cơ quan xác nhận danh sách cá nhân đã ký hợp đồng góp vốn phân chia sản phẩm là nhà ở, trường hợp chủ đầu tư đề nghị xác nhận vượt quá 20% theo quy định hoặc có tên cá nhân, hộ gia đình đã được xác nhận lần đầu (tính từ ngày Nghị định 71/2010/NĐ-CP có hiệu lực thi hành) thì Sở Xây dựng yêu cầu chủ đầu tư xác nhận lại danh sách được phân chia nhà ở Xác nhận của Sở Xây dựng được thay thế cho xác nhận đã thông qua sàn giao dịch BĐS và là cơ sở pháp lý

để cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà cho khách hàng

Và hộ gia đình hoặc cá nhân đã được phân chia một lần với số lượng một nhà ở theo quy định tại khoản 5 Điều này (khoản 5 quy định cá nhân, hộ gia đình chỉ được phép tham gia góp vốn theo hình thức phân chia sản phẩm là nhà ở theo hình thức ký kết Hợp đồng góp vốn, vản bản góp vốn, văn bản hợp tác đầu tư với doanh nghiệp kinh doanh BĐS một lần trong phạm vi một tỉnh thành phố trực thuộc trung ương) thì không được xác nhận phân chia nhà ở lần thứ hai, kể cả trường hợp người được phân chia nhà ở đã bán hoặc đã tặng cho nhà ở được phân chia lần đầu cho người khác; nếu người được phân chia nhà ở đã chết thì người được thừa kế hợp pháp phải có đơn gửi kèm theo bản sao giấy chứng tử và di chúc hợp pháp hoặc biên bản phân chia di sản thừa kế theo quy định của pháp luật dân sự hoặc bản án đã có hiệu lực pháp luật cho chủ đầu tư để ký lại hợp đồng với người được thừa kế và có văn bản đề nghị Sở Xây dựng xác nhận lại tên, địa chỉ của người được phân chia nhà ở Các trường hợp phân chia số lượng nhà ở vượt quá tỷ lệ 20% cho phép hoặc xác nhận một cá nhân, một hộ gia đình được phân chia nhiều nhà ở trên địa bàn một tỉnh, một thành phố trực thuộc trung ương hoặc cho phép sang tên chuyển nhượng quyền được phân chia nhà ở khi chưa đủ các điều kiện theo quy định tại Điều 60 của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP đều không được pháp luật công nhận; các tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm thì bị

xử lý theo quy định của pháp luật; Sở Xây dựng có trách nhiệm lập mục thông tin trên Cổng thông tin điện tử (Website) của Sở và đăng công khai các thông tin về tên, địa chỉ của các đối tượng được phân chia nhà ở, loại nhà ở, vị trí nhà ở và số lượng nhà ở được phân chia trên Website trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày xác nhận vào danh sách phân chia để người dân biết và theo dõi Định kỳ vào tháng 6 và

tháng 12 hàng năm hoặc theo yêu cầu đột xuất, Sở Xây dựng có trách nhiệm tổng hợp

và báo cáo Bộ Xây dựng số lượng đối tượng được phân chia nhà ở và số lượng, loại nhà ở phân chia theo quy định trên địa bàn (Điều 8 TT 16/2010/TT-BXD) Như vậy, thực tế tính minh bạch ở đây vẫn tồn tại vì vẫn có sự đồng ý, quản lý giám sát của cơ quan chức năng có thẩm quyền

- Thứ năm, đối với trường hợp huy động vốn theo hình thức mua bán nhà ở

hình thành trong tương lai thì chủ đầu tư chỉ được ký hợp đồng mua bán nhà ở sau khi đã có thiết kế kỹ thuật nhà ở được phê duyệt, đã xây dựng xong phần móng của nhà ở, đã hoàn thành thủ tục mua bán qua sàn giao dịch bất động sản theo đúng quy định của pháp luật về kinh doanh bất động sản và đã thông báo cho Sở Xây dựng nơi

có dự án phát triển nhà ở biết trước ít nhất là 15 ngày tính đến ngày ký hợp đồng

Việc xây dựng xong phần móng của nhà ở (kể cả công trình nhà ở có mục đích

sử dụng hỗn hợp) quy định tại điểm này được xác định là giai đoạn đã thi công xong phần đài giằng móng (bao gồm cả phần xử lý nền nếu có) hoặc tới độ cao mặt bằng sàn của tầng thấp nhất của công trình nhà ở đó và được nghiệm thu kỹ thuật theo quy định của pháp luật về xây dựng;

Quy định chỉ được phép mua bán nhà hình thành trong tương lai chỉ được thực hiện khi đã hoàn thành xong phần móng sẽ hạn chế tình trạng bán nhà trên giấy Với quy định doanh nghiệp kinh doanh BĐS phải hoàn thành xong thủ tục mua bán qua sàn giao dịch BĐS là điều kiện để đưa các giao dịch BĐS được thực hiện một cách

công khai và khi đưa các giao dịch BĐS lên sàn thì doanh nghiệp phải có nghĩa vụ

cung cấp các thông tin có liên quan tới BĐS để khách hàng nắm rõ và quyết định đầu

tư đúng đắn Quy định này cũng sẽ góp phần hạn chế các giao dịch ngầm BĐS, giúp

cơ quan chức năng có thẩm quyền quản lý được các giao dịch và hạn chế được các giao dịch BĐS ngầm đang diễn ra khá phổ biến hiện nay, theo ước tính có khoảng 70% - 80% các giao dịch BĐS không qua sàn điều này đã làm thị trường trở nên kém minh bạch, công tác quản lý điều chỉnh của Nhà nước gặp nhiều khó khăn, ngân sách Nhà nước thất thu một khoản lớn [42]

Trong các văn bản quy định về huy động vốn chưa có văn bản nào đưa ra khái niệm thế nào là phần móng, điều này đã gây nhiều lúng túng cho doanh nghiệp và cơ quan Nhà nước khi áp dụng, đặc biệt khi có tranh chấp liên quan đến việc xác định thế nào là móng nhà để từ đó đưa ra doanh nghiệp đã hoàn thành hay chưa khi thực

hiện huy động vốn thì không biết phải dựa vào tiêu chí hay quy định nào của pháp luật để giải quyết Nghị định 71/2010/NĐ-CP đã đưa ra khái niệm thế nào là móng nhà và khái niệm này tiếp tục được đưa ra một cách chi tiết trong Thông tư

16/2010/TT-BXD, cụ thể: “Quy định xây dựng xong phần móng của công trình nhà ở

nêu tại điểm đ khoản 3 Điều 9 của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP được áp dụng cho các loại nhà ở (bao gồm nhà biệt thự, nhà ở riêng lẻ, căn hộ chung cư, kể cả công trình nhà ở có mục đích sử dụng hỗn hợp) Trong trường hợp chủ đầu tư áp dụng biện pháp thi công top-down (thi công các sàn trên của công trình nhà ở trước khi thi công phần đài giằng móng hoặc trước khi thi công mặt bằng sàn của tầng thấp nhất của công trình) theo phương án thiết kế đã được phê duyệt thì chủ đầu tư chỉ được bán nhà ở sau khi đã thi công xong mặt bằng sàn đầu tiên của công trình nhà ở nhưng phải

có biên bản nghiệm thu kỹ thuật về việc xây dựng xong mặt bằng sàn này theo quy định của pháp luật về xây dựng Chủ đầu tư có trách nhiệm gửi bản sao biên bản nghiệm thu kỹ thuật về việc đã xây dựng xong phần móng của công trình nhà ở (có đóng dấu xác nhận của chủ đầu tư vào bản sao) cho sàn giao dịch bất động sản để sàn

có cơ sở tổ chức bán nhà ở theo quy định của pháp luật”

- Thứ sáu, đối với trường hợp huy động vốn theo hình thức ký hợp đồng góp

vốn, hợp tác đầu tư, mua bán nhà hình thành trong tương lai thì chủ đầu tư phải có văn bản thông báo cho Sở Xây dựng nơi có dự án phát triển nhà ở biết trước ít nhất

15 ngày, tính đến ngày ký hợp đồng huy động vốn Trong văn bản thông báo phải nêu

rõ hình thức huy động vốn, số vốn cần huy động; trường hợp huy động vốn theo hình thức ký kết hợp đồng hợp tác dầu tư, góp vốn với chủ dầu tư cấp II để chuyển nhượng quyền sử dụng đất có hạ tầng kỹ thuật cho chủ đầu tư cấp II thì phải nêu rõ diện tích đất sẽ chuyển nhượng, tên chủ đầu tư nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất; trường hợp huy động vốn theo hình thức quy định tại điểm c khoản 1 Điều này thì phải nêu

rõ tên, địa chỉ của tổ chức, cá nhân tham gia góp vốn, hợp tác đầu tư, nếu có thỏa thuận phân chia sản phẩm là nhà ở thì phải nêu rõ số lượng, loại nhà ở sẽ phân chia, tên và địa chỉ của tổ chức, cá nhân được phân chia nhà ở; trường hợp huy động vốn theo hình thức mua bán nhà hình thành trong tương lai thì phải nêu rõ số lượng, loại nhà ở (nhà ở riêng lẻ, nhà biệt thự, căn hộ chung cư) và địa chỉ của nhà ở sẽ bán Chủ

đầu tư chỉ được ký hợp đồng huy động vốn hoặc hợp đồng mua bán nhà ở khi đã có

đủ các điều kiện quy định của pháp luật

Quy định phải báo cáo với sở xây dựng nơi có dự án phát triển nhà ở bên cạnh việc tạo thuận lợi cho công tác quản lý của cơ quan Nhà nước, góp phần tạo ra sự minh bạch trong hoạt động huy động vốn, các doanh nghiệp khó có thể lách luật để huy động vốn trái phép, quyền lợi của người tham gia góp vốn, mua nhà được đảm bảo hơn, tránh được tình trạng đầu cơ, lướt sóng của chủ thể tham gia đầu tư Trước đây khi chưa có quy định này thì cơ quan quản lý Nhà nước không quản lý được một cách sát sao tình hình huy động vốn của doanh nghiệp, không có quy định ràng buộc nghĩa vụ của doanh nghiệp khi thực hiện các hoạt động huy động vốn, khiến cho doanh nghiệp có cơ hội thực hiện các hành vi huy động vốn trái luật, tình trạng đầu

cơ lướt sóng tạo ra những cơn sốt ảo làm cho thị trường phát triển không theo quy luật, tiềm ẩn nhiều rủi ro, làm méo mó thị trường

2.1.3 Các hình thức huy động vốn

Để tháo gỡ những khó khăn về vốn cho thị trường BĐS nói chung và các doanh nghiệp kinh doanh BĐS nói riêng, pháp luật đã có sự mở rộng hơn các hình thức huy động vốn, tạo điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp lựa chọn và áp dụng Bên cạnh đó người dân có nhiều cơ hội để tham gia đầu tư kinh doanh làm tăng giá trị mà nguồn vốn của mình và chọn lựa được hình thức đầu tư phù hợp với túi tiền

và nhu cầu của mình Nguồn vốn đầu tư vào thị trường BĐS tăng lên sẽ giải quyết được những dự án treo, tạo cho thị trường BĐS phát triển một cách sôi động hơn

- Thứ nhất, Theo quy định tại điểm a Khoản 1 Điều 9 NĐ 71/2010/NĐ-CP

thì doanh nghiệp được phép ký kết hợp đồng vay vốn với các tổ chức tín dụng, các qũy đầu tư theo quy định của pháp luật

Đây là hình thức chủ yếu, mang tính truyền thống của doanh nghiệp kinh doanh BĐS Theo thống kê có khoảng 60-70% nguồn vốn kinh doanh BĐS là nguồn vốn vay từ các ngân hàng, như vậy có thể nói nguồn vốn kinh doanh BĐS của doanh

nghiệp phụ thuộc khá lớn vào ngân hàng [52]

Ưu điểm của hình thức huy động này là: nguồn vốn này mang tính tập trung ở một đầu mối là ngân hàng Khi huy động doanh nghiệp có thể huy động với số lượng lớn, các thủ tục vay vốn được gói gọn trong một lần, không bị ràng buộc nhiều về quyền

và nghĩa vụ, lợi ích trong hoạt động kinh doanh của mình Doanh nghiệp thực hiện