Cầm cố tài sản một số vấn đề lý luận và thực tiễn

Tính cấp thiết của đề tài Những quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tại mục 5 chương 1 phần Nghĩa vụ dân sự và Hợp đồng dân sự Bộ luật Dân sự Việt Nam 1995 đã tạ

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN ANH TUẤN

CẦM CỐ TÀI SẢN

- MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

Chuyên ngành: Luật Dân sự và Tố tụng dân sự

Mã số : 60380103

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS NGUYỄN MINH TUẤN

Hà Nội – 2013

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của cá nhân tôi và chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu công bố của tổ chức được tham khảo và sử dụng đúng quy định

Tác giả

Nguyễn Anh Tuấn

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CẦM CỐ ……… ……5

1.1 Cầm cố là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ 5

1.1.1 Khái niệm biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 5

1.1.2 Đặc điểm các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự: 6

1.1.3 Chức năng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự: 10

1.1.4 Bản chất pháp lý các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 12

1.1.5 Ý nghĩa pháp lý của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự…… 17

1.2 Khái niệm và đặc điểm cầm cố 19

1.2.1 Khái niệm 19

1.2.2 Đặc điểm của cầm cố 21

1.2.3 Chủ thể của cầm cố 23

1.2.4 Đối tượng của cầm cố 24

1.3 Cầm cố là một hợp đồng phụ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 27

1.4 Một số nét khái quát về quá trình hình thành các biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong quá trình phát triển của pháp luật dân sự Việt Nam 28

1.4.1 Pháp luật Việt Nam thời kỳ phong kiến 28

1.4.2 Pháp luật Việt Nam thời kỳ Pháp thuộc 30

1.4.3 Pháp luật Việt Nam từ sau cách mạng tháng Tám 1945 đến Bộ luật Dân sự 1995 31

CHƯƠNG 2 : THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY VỀ CẦM CỐ 34

2.1 Tài sản cầm cố 34

2.2 Quyền và nghĩa vụ của các bên 35

2.2.1 Nghĩa vụ của bên cầm cố tài sản 35

2.2.2 Quyền của bên cầm cố tài sản 38

2.2.3 Nghĩa vụ của bên nhận cầm cố tài sản 40

2.2.4 Quyền của bên nhận cầm cố tài sản: 43

2.3 Xử lý tài sản cầm cố 45

2.4 Quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận cầm cố 48

2.5 Trả lại tài sản cầm cố 49

CHƯƠNG 3 KIẾN NGHỊ VỀ HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CẦM CỐ 51

3.1 Kiến nghị về hướng hoàn thiện pháp luật về cầm cố 51

3.2 Một số kiến nghị cụ thể 55

3.2.1 Bộ luật dân sự cần khẳng định rõ các nguyên tắc pháp lý phản ánh bản chất của vật quyền bảo đảm cầm cố và thế chấp, cụ thể là: 55

3.2.2 Về chủ thể đăng ký cầm cố và thời điểm có hiệu lực của đăng ký cầm cố…… 56

3.2.3 Về hình thức thông báo cho bên nhận cầm cố 56

3.2.4 Hoàn thiện quy định trong các văn bản hướng dẫn về giao dịch bảo đảm……… 57

3.2.5 Hoàn thiện quy định về cầm đồ 59

3.2.6 Hoàn thiện các quy định trong đăng ký giao dịch bảo đảm 60

3.2.7 Quy định về án phí 60

KẾT LUẬN 62 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Những quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tại mục 5 chương 1 phần Nghĩa vụ dân sự và Hợp đồng dân sự Bộ luật Dân sự Việt Nam 1995 đã tạo ra một hành lang pháp lý cho các giao dịch bảo đảm Hướng ứng

xử của các bên trong giao dịch bảo đảm theo một chuẩn mực pháp lý nhất định Những quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong Bộ luật này phù hợp với yêu cầu đặt ra, phát huy được hiệu quả trên thực tế, việc áp dụng theo nghĩa rộng, tạo điều kiện thuận lợi trong việc huy động vốn trong kinh doanh từ đó thúc đẩy nền kinh tế phát triển

Tuy nhiên Bộ luật dân sự 1995 được soạn thảo trên cơ sở căn cứ vào thực tiễn giai đoạn những năm 1990, trải qua hơn 9 năm thực hiện cùng với phát triển về mọi mặt của đời sống kinh tế-xã hội Trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, Bộ luật dân sự 1995 nói chung, những quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói riêng đã bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập, còn nhiều thiếu sót, không còn phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội hiện nay, đồng thời những quy định này không phát huy được hết tác dụng trong thực tế Từ thực tiễn phát triển đa dạng các quan hệ dân sự đặt ra yêu cầu Bộ luật Dân sự nói chung, những quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói riêng cần phải sửa đổi theo hướng hiện đại hơn, phù hợp hơn với những chuyển biến của xã hội, thậm chí còn phải dự đoán trước được những chuyển biến tiếp theo

Bộ luật Dân sự 2005 được thông qua ngày 14 tháng 6 năm 2005 có hiệu lực

từ ngày 1 tháng 1 năm 2006 so với Bộ luật Dân sự năm 1995 là một bước tiến lớn trên cơ sở kế thừa có chọn lọc Bộ luật Dân sự này, nhằm hoàn thiện cơ sở pháp lý cho các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng, trong đó những quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng được sửa đổi nhằm điều chỉnh tốt hơn, có hiệu quả hơn những giao dịch bảo đảm

Để những quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong đó có những quy định về biện pháp bảo đảm Cầm cố thực sự phát huy hiệu lực trên thực tế cần phải có những nghiên cứu khoa học nhằm làm sáng tỏ các quy định này Việc

nghiên cứu các quy định về cầm cố là công việc cấp thiết không chỉ dành cho các nhà khoa học, mà còn là công việc của các cơ quan thi hành pháp luật, bởi đây là những quy định quan trọng điều chỉnh những quy định bảo đảm-một loại giao dịch dân sự đang rất phát triển trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa hiện nay Mặt khác việc nghiên cứu là cần thiết vì những quy định này không tồn tại độc lập mà có mối liên hệ chặt chẽ với những quy định khác trong tổng thể nội dung

Chính vì vậy tác giả mạnh dạn lựa chọn vấn đề “Cầm cố - vấn đề lý luận và

thực tiễn” làm đề tài nghiên cứu cho luận văn thạc sỹ luật học

2 Tình hình nghiên cứu của đề tài

Trước khi Bộ luật Dân sự 1995 được ban hành, hầu như không có một công trình khoa học nào nghiên cứu một cách có hệ thống về Cầm cố Thời kỳ này có

cuốn “Nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam (1998), Nguyễn Mạnh Bách” đề

cập đến vấn đề này trên cơ sở Bộ luật Dân sự Pháp, Dân luật Bắc, Trung Kỳ Ngoài

ra còn có một số ý kiến đóng góp xây dựng chế định pháp lý này qua hình thức những bài viết đăng trên một số tạp chí chuyên ngành, bên cạnh đó còn có một số luận văn tốt nghiệp của sinh viên về đề tài bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Sau khi Bộ luật Dân sự 1995 có hiệu lực đã có những nghiên cứu mang tính toàn diện, có hệ thống hơn về hai biện pháp bảo đảm này, như:

- Luận văn thạc sỹ luật học với đề tài nghiên cứu “Cầm cố, thế chấp để thực hiện nghĩa vụ dân sự” của Tiến sỹ Phạm Công Lạc

- Luận án thạc sỹ luật học với đề tài nghiên cứu “Thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự Việt Nam và Cộng hòa Pháp” của Thạc sỹ Hoàng Thị Hải Yến

- “Một số suy nghĩ của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong luật Dân sự Việt Nam” của thạc sỹ Nguyễn Ngọc Điện

- Ngoài ra còn một số bài viết đăng trên tạp chí chuyên ngành: “những quan điểm chủ yếu trong nội dung về giao dịch bảo đảm”-Nguyễn Thúy Hiền đăng trên báo tạp chí dân chủ và Pháp luật số 02/2000: “Thời gian có hiệu lực của giao dịch bảo đảm” Nguyễn Văn Phương đăng trên tạp chí Dân chủ và pháp luật số 01/2001…

- Từ khi ban hành Bộ luật dân sự 2005 đến nay chưa có một nghiên cứu nào một cách hệ thống về biện pháp bảo đảm Cầm cố

3 Phạm vi nghiên cứu của đề tài

Đề tài tập trung nghiên cứu những vấn đề sau: Khái niệm chung và những vấn đề lý luận liên quan của biện pháp Cầm cố Phân tích những nội dung và các yếu tố cấu thành của các biện pháp trên theo pháp luật dân sự Việt Nam đặc biệt là quy định của Bộ luật Dân sự 2005, so sánh với quy định về trong Bộ luật dân sự

1995 Đưa ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về cầm cố

4 Phương pháp nghiên cứu của đề tài

Tác giả đề tài lấy quan điểm duy vật và phép biện chứng làm cơ sở lý luận và phương pháp luận để nghiên cứu đề tài Ngoài ra tác giả còn sử dụng một số phương pháp cụ thể như: Phương pháp so sánh, phân tích, tổng hợp, phương pháp lịch sử để nghiên cứu đề tài, mặt khác trên cơ sở đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật, thực tiễn xã hội, đưa ra những bất cập của quy định cũ và những điểm phù hợp của quy định mới

5 Mục đích nghiên cứu của đề tài

Đề tài này được nghiên cứu nhằm làm sáng tỏ những quy định mới về cầm

cố tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật dân sự nói chung và theo

Bộ luật Dân sự 2005 nói riêng, nghiên cứu mối quan hệ giữa biện pháp bảo đảm này với tổng thể nội dung của Bộ luật Dân sự

Đề tài này cũng đề cập đến sự khác biệt giữa quy định của Bộ luật Dân sự

2005 so với Bộ luật Dân sự 1995 về cầm cố, chỉ ra những điểm phù hợp của các quy định này trong điều kiện kinh tế-xã hội hiện nay Bên cạnh đó, trên cơ sở nghiên cứu các yếu tố của biện pháp cầm cố đề xuất một số kiến nghị sửa đổi bổ sung một

số quy định về cầm cố của Bộ luật Dân sự 2005, đồng thời đưa ra một số phương hướng cho việc áp dụng những quy định về cầm cố làm cho nó thực sự đi vào cuộc sống

6 Những kết quả nghiên cứu mới của luận văn

Nghiên cứu, phân tích những quy định về cầm cố là vấn đề không mới, nhưng trong bối cảnh Bộ luật Dân sự mới được ban hành, luận văn đã nêu được những điểm thay đổi phù hợp của những quy định về cầm cố trong Bộ luật Dân sự

2005 Luận văn đã tập trung phân tích những quy định mới trên cơ sở so sánh với quy định về cầm cố theo Bộ luật dân sự 1995 Bên cạnh đó luận văn đưa ra một số kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về cầm cố tài sản

7 Cơ cấu của luận văn

Cơ cấu của luận văn bao gồm:

Lời nói đầu

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CẦM CỐ

1.1.1 Khái niệm biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Quan hệ pháp luật dân sự luôn diễn ra phổ biến trong đời sống kinh tế-xã hội Khi tham gia vào các quan hệ pháp luật dân sự các chủ thể có quyền và nghĩa vụ tương ứng với nhau (trừ một số quan hệ pháp luật đặc thù) Lợi ích của chủ thể có quyền phụ thuộc vào hành vi của chủ thể có nghĩa vụ Để khắc phục tình trạng chủ thể có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ ảnh hưởng đến lợi ích của chủ thể có quyền Đồng thời tạo điều kiện cho người có quyền có thế chủ động trong việc hưởng các quyền dân sự, pháp luật cho phép các bên có thể thỏa thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm giao kết hợp đồng cũng như việc thực hiện các nghĩa vụ dân sự Các biện pháp này được quy định cụ thể trong BLDS 2005 từ Điều 324 đến Điều 379, NĐ 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính Phủ về giao dịch bảo đảm và một số văn bản khác Theo đó các biện pháp bảo đảm được quy định bao gồm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, bảo lãnh, ký quỹ và tín chấp

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được hiểu là sự thỏa thuận của các bên trong việc lựa chọn và áp dụng một hoặc một số biện pháp nhất định nhằm bảo đảm thực hiện quan hệ nghĩa vụ mà họ đang tham gia Còn biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp được xác định khi các bên tiến hành giao kết hợp đồng

và mang tính chất dự phòng, sẽ được áp dụng để khấu trừ khi nghĩa vụ không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng

Hiểu theo phương diện nội dung và tính chất bảo đảm, thì “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” không chỉ bao gồm các biện pháp liệt kê ở Điều

318 BLDS 2005, mà còn có thể là các biện pháp sau: Thiết lập tình trạng liên đới trong việc thực hiện nghĩa vụ (Điều 304 BLDS 2005); Cho phép bù trừ nghĩa vụ (Điều 380 BLDS 2005); Bán với điều kiện bảo lưu quyền sở hữu của người bán cho đến khi nhận đủ tiền bán tài sản (Điều 462 BLDS 2005) Tuy nhiên các biện pháp

đã liệt kê trong BLDS là phổ biến, cho nên BLDS đã quy định cơ chế bảo đảm và phương thức thực hiện quyền của bên được bảo đảm

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể chia thành bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật

Bảo đảm đối nhân: là việc người thứ ba đứng ra bảo đảm cho việc thực hiện

nghĩa vụ của người có nghĩa vụ trước người có quyền Khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ thì người có quyền được yêu cầu người thứ ba phải thực hiện nghĩa vụ mà người có nghĩa vụ chưa thực hiện hoặc thực hiện chưa đầy đủ Theo quy định của BLDS 2005 thì biện pháp bảo lãnh và tín chấp là hai biện pháp mang tính chất đối nhân

Bảo đảm đối vật: là việc người có nghĩa vụ dùng chính tài sản của mình bảo

đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ Khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ thì người có quyền được yêu cầu người có nghĩa vụ xử lý tài sản bảo đảm hoặc tự mình xử lý tài sản bảo đảm nếu các bên không có thỏa thuận hoặc yêu cầu cơ quan có trách nhiệm tiến hành bán đấu giá tài sản bảo đảm để bảo vệ quyền lợi của mình Tài sản bảo đảm có thể do người có nghĩa vụ hoặc người có quyền cầm giữ, cũng có thể do người thứ ba cầm giữ theo sự thỏa thuận của các bên Theo quy định của BLDS

2005 thì các biện pháp bảo đảm đối vật gồm có: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ

và ký cược

1.1.2 Đặc điểm các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự:

Các biện pháp bảo đảm có những đặc điểm đặc thù hoàn toàn khác so với đặc điểm của các giao dịch dân sự thông thường do bị chi phối bởi mục đích và tính chất bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Theo đó, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự có các đặc điểm sau:

 Thứ nhất: Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ phát

sinh trên cơ sở có sự thỏa thuận của các bên chủ thể

Nếu các nghĩa vụ dân sự phát sinh từ những căn cứ khác nhau thì các biện pháp bảo đảm chỉ có thể phát sinh thông qua sự thỏa thuận của các bên trong một

giao dịch dân sự Xuất phát từ bản chất của các biện pháp bảo đảm, pháp luật cũng không quy định một cách cụ thể, cứng nhắc mà chỉ quy định các biện pháp bảm đảm, quy định chung về quyền và nghĩa vụ của các bên khi tham gia biện pháp bảo đảm tương ứng Vì vậy, trong giao dịch dân sự cụ thể thì các bên có thể thỏa thuận lựa chọn biện pháp bảo đảm phù hợp mà pháp luật quy định

Có thể coi biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như một điều kiện

để hai bên đối tác tự đặt ra để tiến hành giao dịch dân sự với nhau Ví dụ trong quan

hệ cho vay tiền, bên cho vay chỉ cho vay khi bên vay có tài sản thế chấp, đồng thời bên vay chỉ vay và chấp nhận thế chấp tài sản sao cho có lợi nhất cho mình, nghĩa là hai bên cùng muốn tiến hành giao dịch với phương án có lợi nhất Vì vậy hai bên chỉ gặp nhau nếu đạt được những thỏa thuận nhất định Khi đặt ra việc áp dụng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, các bên thỏa thuận với nhau về đối tượng, phạm vi, phương thức xử lý tài sản, quyền và nghĩa vụ của hai bên……những thỏa thuận này không trái quy định của pháp luật dân sự sẽ là ràng buộc mang tính chất pháp lý giữa các bên

 Thứ hai: đối tượng của các biện pháp bảo đảm bao giờ cũng là những

lợi ích vật chất

Khi thiết lập quan hệ nghĩa vụ dân sự, không thể đưa các quyền nhân thân làm đối tượng của các biện pháp bảo đảm, mà chỉ có thể là các lợi ích vật chất Vì quan hệ nghĩa vụ là loại quan hệ phức tạp, quyền lợi của các bên rất dễ bị xâm phạm Do đó đối tượng của các biện pháp bảo đảm phải là lợi ích vật chất thì mới

có thể xác định được tính ngang giá, qua đó thực hiện việc bù đắp tổn thất, khắc phục thiệt hại Lợi ích vật chất ở đây chủ yếu là tài sản (tiền, vật có thực, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản) Ngoài ra, còn có thể là một công việc phải làm, nếu nó mang lại lợi ích cho bên có quyền Tài sản là đối tượng của biện pháp bảo đảm thuộc sở hữu của người có nghĩa vụ hoặc có thể thuộc sở hữu của người khác, nhưng phải được chủ sở hữu đồng ý Và tài sản đó phải tính được giá trị, không bị tranh chấp, được lưu thông dân sự và có thể cưỡng chế thi hành

 Thứ ba: Các biện pháp bảo đảm được coi là hợp đồng phụ với mục đích để

bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong một hợp đồng xác định (hợp đồng chính)

Các biện pháp bảo đảm luôn được phát sinh từ một giao dịch dân sự, cụ thể là hợp đồng dân sự Tùy từng loại hợp đồng mà các chủ thể có thể thỏa thuận lựa chọn áp dụng biện pháp bảo đảm phù hợp Do chỉ được xác lập sau hoặc đồng thời với việc xác lập hợp đồng chính nên các biện pháp bảo đảm không tồn tại độc lập mà luôn gắn liền với một hợp đồng cụ thể có chứa đựng nghĩa vụ cần được bảo đảm Đồng thời, mục đích của các biện pháp bảo đảm là nhằm bảo đảm cho hợp đồng chính được giao kết, thực hiện nên các nghĩa vụ trong giao dịch bảo đảm thường được coi là một nghĩa vụ phụ Mặc dù gắn liền với nghĩa vụ trong hợp đồng chính nhưng nó không phụ thuộc hoàn toàn vào hợp đồng chính, mà có tính độc lập tương đối Xuất phát từ mối quan hệ

về hiệu lực giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ theo quy định tại khoản 2, 3 Điều

410 BLDS 2005 làm phát sinh một số hệ quả sau:

Khoản 2, Điều 410 BLDS 2005 quy định: “Sự vô hiệu của hợp đồng chính làm

chấm dứt hợp đồng phụ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận hợp đồng phụ được thay thế hợp đồng chính Quy định này không áp dụng đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” Như vậy, trong trường hợp hợp đồng chính vô hiệu thì các

biện pháp bảo đảm vẫn có giá trị thi hành Điều 15 NĐ 163/2006/NĐ-CP quy định chi tiết về quan hệ giữa giao dịch bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm Theo

đó, hiệu lực của các biện pháp bảo đảm phụ thuộc vào hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm vô hiệu đã được thực hiện hay chưa? Nếu hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị

vô hiệu mà các bên chưa thực hiện thì hợp đồng đó vô hiệu và giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm đã được các bên thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng mà sau đó Tòa án mới tuyên bố vô hiệu thì các biện pháp bảo đảm vẫn có giá trị thi hành Ví dụ, khi hợp đồng vay bị tuyên bố vô hiệu nhưng khoản tiền vay đã chuyển thì bên đi vay phải trả lại tiền vay đó Khi đó các biện pháp bảo đảm vẫn

có giá trị và tài sản bảo đảm bị xử lý để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hoàn trả của bên

có nghĩa vụ

Trường hợp hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị hủy bỏ hay đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt, nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

Trường hợp giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa

vụ bảo đảm, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận biện pháp bảo đảm là một phần không thể tách rời của hợp đồng chính

 Thứ tư: Các biện pháp bảo đảm chỉ được áp dụng khi có hành vi vi phạm

nghĩa vụ xảy ra (có tính chất dự phòng)

Tính chất bảo đảm của các biện pháp bảo đảm được hiểu là khi có hành vi vi phạm xảy ra, tài sản bảo đảm khi đó được đưa ra xử lý hoặc mặc nhiên thuộc về chủ thể có quyền bị xâm phạm Như vậy, tài sản bảo đảm mang tính chất dự phòng và khi điều xấu nhất xảy ra, tài sản bảo đảm sẽ đảm bảo được quyền lợi của bên có quyền Tuy nhiên, trong thời gian có hiệu lực của biện pháp bảo đảm, quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm vẫn thuộc về bên có nghĩa vụ nhưng quyền năng pháp lý đối với tài sản bị hạn chế

Biện pháp bảo đảm nghĩa vụ cụ thể luôn bảo đảm cho một nghĩa vụ được xác định, trong trường hợp nghĩa vụ chính được thực hiện thì nghĩa vụ bảo đảm đương nhiên chấm dứt và không có giá trị pháp lý Vì vậy tài sản bảo đảm không được xử

lý ở trường hợp này và được giao lại cho người bảo đảm Chỉ khi có sự vi phạm tài sản bảo đảm mới được đưa ra xử lý theo thỏa thuận của các bên, với các điều kiện thỏa thuận không trái nguyên tắc chung của pháp luật dân sự Nếu các bên không có thỏa thuận thì tài sản được xử lý theo quy định của pháp luật

Thực tế do các biện pháp bảo đảm có tính chất dự phòng nên các tài sản bảo đảm có thể không nhất thiết phải được hình thành vào thời điểm xác lập nghĩa vụ bảo đảm, chỉ cần có các yếu tố để xác định chắc chắn là các tài sản này sẽ được hình thành và định giá được vào thời điểm phải xử lý tài sản bảo đảm

 Thứ năm: Phạm vi của biện pháp bảo đảm không vượt quá phạm vi của

nghĩa vụ chính

Điều 319 BLDS 2005 quy định: “Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một

phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quyết định của pháp luật Nếu không

có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại”

Bảo đảm nghĩa vụ, dù là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hay nghĩa vụ có điều kiện thì giới hạn bảo đảm luôn là toàn bộ nghĩa vụ, các bên có thể

thỏa thuận phạm vi bảo đảm nhưng thỏa thuận này chỉ trong giới hạn là toàn bộ nghĩa vụ mà thôi, có thể coi đây như một nguyên tắc trong biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Trong giới hạn toàn bộ nghĩa vụ các bên có thể thỏa thuận về phạm vi bảo đảm cụ thể, có thể là một phần nghĩa vụ hoặc cũng có thể là toàn bộ nghĩa vụ, sự thỏa thuận bảo đảm thực hiện nghĩa vụ vượt quá phạm vi nghĩa vụ chính là vi phạm pháp luật dân sự Sự thỏa thuận này không được pháp luật công nhận và không được bảo đảm bằng cưỡng chế Nhà nước

Việc giới hạn phạm vi bảo đảm không phụ thuộc vào giá trị tài sản bảo đảm lớn hơn hay ngang với giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm, cho dù giá trị tài sản đưa

ra bảo đảm lớn hơn so với giá trị nghĩa vụ được bảo đảm thì phạm vi bảo đảm cũng không lớn hơn, người có nghĩa vụ chỉ phải thực hiện nghĩa vụ đã được xác định và chỉ nghĩa vụ này được bảo đảm

 Thứ sáu: Các biện pháp bảo đảm đều có mục đích nâng cao trách

nhiệm của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự

Thông thường, khi thỏa thuận áp dụng các biện pháp bảo đảm các bên thường hướng đến mục đích nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của người có nghĩa vụ Bởi khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà người có nghĩa vụ chưa thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ thì tài sản dự phòng sẽ được xử

lý để khấu trừ nghĩa vụ vi phạm Như vậy, các biện pháp bảo đảm có ý nghĩa quan trọng trong việc chuyển giao quan hệ của chủ thể mang quyền từ tính chất đối nhân (quyền của người có quyền phụ thuộc vào hành vi có hay không thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ) sang quan hệ có tính chất đối vật (tác động trực tiếp vào tài sản bảo đảm để bảo vệ lợi ích của mình) Thông qua việc áp dụng các biện pháp bảo đảm bên có quyền sẽ chuyển từ thế bị động trở thành chủ động trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình trong các giao dịch dân sự Ngoài ra, trong nhiều trường hợp các biện pháp bảo đảm không chỉ bảo vệ người có quyền mà còn hướng tới mục địch nâng cao trách nhiệm của các bên trong giao kết hợp đồng (biện pháp đặt cọc)

1.1.3 Chức năng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự:

 Thúc đẩy bên có nghĩa vụ tự nguyện thực hiện nghĩa vụ của họ

Thúc đẩy bên có nghĩa vụ tự nguyện thực hiện nghĩa vụ của họ, việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ các hợp đồng dựa trên nguyên tắc trung thực, tự nguyện của bên có nghĩa vụ Tự nguyện thực hiện nghĩa vụ trước tiên nhằm đáp ứng quyền của bên đối tác, nhưng cũng đáp ứng chính yêu cầu của bên có nghĩa vụ, bởi không

có ai tham gia nghĩa vụ mà không đặt ra những mục đích nhất định, vả lại việc thiết lập quan hệ nghĩa vụ đối với một chủ thể là một việc thường xuyên gắn liền với cuộc sống thường ngày của mọi cá nhân và các chủ đề khác Nếu một nghĩa vụ không được thực hiện thì việc thiết lập các nghĩa vụ khác sẽ gặp trở ngại, nhiều khi không thể thiết lập được các quan hệ tiếp theo Nhưng bên có nghĩa vụ vẫn có thể không thực hiện nghĩa vụ của họ, nếu không có các biện pháp bảo đảm, người có nghĩa vụ có thể chối bỏ nghĩa vụ của họ Vì vậy, các biện pháp bảo đảm có tác dụng như một chế tài sẵn sàng được đưa ra áp dụng sẽ gây hậu quả rất bất lợi cho người

có nghĩa vụ, cho nên sự hiện diện của các biện pháp bảo đảm thúc đẩy bên có nghĩa

vụ tự giác thực hiện nghĩa vụ của họ

vụ cố ý không thực hiện hoặc không có khả năng thực hiện Vì vậy việc thỏa thuận của các bên về các biện pháp bảo đảm trước tiên nhắm bảo vệ quyền lợi cả các bên

có quyền yêu cầu Theo đó bên có quyền được hưởng một số quyền năng nhất định

đối với tài sản mà họ không phải là chủ hữu mà chủ sở hữu lại chính là người có nghĩa vụ

Đối với tài sản cầm cố, người có quyền được chiếm hữu tài sản cầm cố, quản

lý tài sản cầm cố và còn có thể sử dụng tài sản cầm cố nếu có thỏa thuận trước và nếu vật cầm cố là vật cùng loại có thể thay thế được, họ có thể định đoạt tài sản nếu bên có nghĩa vụ thực hiện không đúng nghĩa vụ của họ Đối với tài sản thế chấp họ

có quyền giữ các giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản, kiểm soát việc sử dụng tài sản của người có nghĩa vụ Họ cũng có thể định đoạt tài sản thế chấp bằng phướng thức bán hoặc chuyển nhượng Với ý nghĩa này người có quyền đã thực hiện quyền như một chủ sở hữu có điều kiện đối với tài sản mà họ nhận cầm cố hoặc thế chấp Với các biện pháp bảo đảm khác như bảo lãnh, ký cược, ký quỹ bên

có quyền luôn luôn được bảo đảm nếu người có nghĩa vụ không thực hiện đúng nghĩa vụ của họ

Các biện pháp bảo đảm không chỉ bảo đảm cho bên có quyền mà về một phương diện nào đó còn bảo đảm cho cả bên có nghĩa vụ Bởi chỉ có thể bảo đảm,

họ mới được tham gia quan hệ đó (như vay tài sản) chỉ có tài sản để bảo đảm bên đối tác mới đồng ý tham gia hợp đồng Hơn nữa trước nguy cơ áp dụng các biện pháp do phía có quyền áp dụng người có nghĩa vụ phải cố gắng tìm tòi các biện pháp thích hợp và cả nỗ lực tìm tòi phương thức phù hợp để sử dụng vốn có hiệu quả để có khả năng trả nợ gốc và lãi Vì vậy có thể nói rằng các biện pháp này gián tiếp bảo vệ quyền lợi của bên có nghĩa vụ

1.1.4 Bản chất pháp lý các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Nghĩa vụ dân sự là loại quan hệ dân sự mang tính chất động liên quan đến chuyển dịch tài sản, dịch vụ từ chủ thể này sang chủ thể khác Người có quyền chỉ

có thể thỏa mãn quyền của mình thông qua hành vi của người có nghĩa vụ Điều này được thể hiện qua khái niệm nghĩa vụ quy đinh tại Điều 280 Bộ luật Dân sự 2005:

“Nghĩa vụ dân sự là việc mà theo đó, một hoặc nhiều chủ thể (sau đây gọi chung là bên có nghĩa vụ) phải chuyển giao vật, chuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền hoặc giấy tờ có giá, thực hiện công việc khác hoặc không được thực hiện công việc việc nhất định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác (sau đây gọi chung là bên

có quyền)” Khái niệm nghĩa vụ được quy định tại điều luật này chỉ nêu “Việc phải

làm hoặc không được làm” của người có nghĩa vụ mà không nêu quyền của người

có quyền, hành vi được phép của người có quyền Nhưng có thể hiểu việc được làm của người có quyền là quyền yêu cầu của họ đối với người có nghĩa vụ phải thực hiện hoặc không thực hiện hành vi nêu trên, bao hàm cả quyền yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền bảo vệ quyền lợi của họ thông qua phương thức kiện dân sự

Về phương diện lý thuyết, bên có quyền là người chủ động, họ chủ động yêu cầu người có nghĩa vụ thực hiện hoặc không thực hiện những công việc nhất định như trả tiền, chuyển giao tài sản, làm một công việc hoặc dịch vụ… Nhưng trên thực tế, họ lại là người ở thế bị động Điều này khác với quan hệ vật quyền trong đó người có quyền có thể thỏa mãn yêu cầu của mình thông qua hành vi của chính họ

Người có quyền trong quan hệ nghĩa vụ chỉ chủ động trong việc “yêu cầu” người

có nghĩa vụ thực hiện Còn việc thực hiện và thực hiện được việc đó hay không lại phụ thuộc vào hành vi của người có nghĩa vụ Nếu người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của họ, người có quyền còn có thể yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền buộc người có nghĩa vụ phải thực hiện những hành vi đó (cần nhớ rằng việc yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phải tuân thủ các quy định ngặt nghèo về mặt tố tụng Vì vậy, trên thực tế họ đã rơi vào thế bị động đã phụ thuộc vào hành vi của người khác để thỏa mãn yêu cầu của mình

Để khắc phục tình trạng trên đây, khi thiết lập quan hệ nghĩa vụ thông qua các hợp đồng dân sự Người có quyền đã tạo cho mình thế chủ động trên thực tế để phù hợp với thế chủ động của họ trên phương diện lý thuyết Điều này đặc biệt có ý nghĩa đối với các hợp đồng đơn vụ, ở đó phát sinh các nghĩa vụ đơn phương, chỉ một bên có quyền còn bên kia có nghĩa vụ như các hợp đồng vay tài sản Trong hợp đồng này, người đi vay phải hoàn trả cho người vay số tiền hoặc số hiện vật đã vay Đối với các hợp đồng có nghĩa vụ song phương (các bên đều có quyền và nghĩa vụ tương ứng đối nhau) vấn đề chủ động, bị động không quan trọng lắm nhưng cũng

trở thành “vấn đề” khi các quyền và nghĩa vụ tương ứng được các bên quy định về

phương thức thực hiện, thời hạn thực hiện không tương ứng hoặc sự rủi ro của một bên nhiều hơn bên đối tác Trong những trường hợp đó, việc đưa ra các biện pháp bảo đảm cũng được các bên chú trọng, nhất là đối với bên đã thực hiện xong nghĩa

vụ của họ và chờ bên kia thực hiện các nghĩa vụ tương ứng

Tự do giao kết hợp đồng tạo cho các bên đối tác khả năng chủ động trong việc tạo lập các quan hệ, lựa chọn nội dung các quan hệ đồng thời cho phép các bên

tự quy định trách nhiệm khi một trong các bên không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của họ Nhưng cũng chính do sự tự do giao kết hợp đồng đã

tạo cho bên có thế về kinh tế biến tính chất bảo đảm dựa trên nguyên tắc “Không

vượt quá phạm vi của nghĩa vụ chính” thành phương tiện kinh doanh và những thỏa

thuận mang tính bóc lột của chủ thể này đối với chủ thể khác Vì vậy pháp luật đã định hướng các biện pháp bảo đảm bằng cách quy định những khung pháp lý, những nguyên tắc chung của pháp luật nhằm hướng các chủ thể thực hiện các hành

vi trong những khuôn khổ nhất định Tuy nhiên những quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong Bộ luật dân sự vẫn chỉ mang tính chất

“Hướng dẫn cách ứng xử” chứ không phải là các biện pháp bắt buộc cho mọi chủ

thể tham gia quan hệ nghĩa vụ Việc bắt buộc áp dụng các biện pháp bảo đảm chỉ được quy định trong các văn bản pháp luật chuyên ngành khác

Xem xét các quy định chung về biện pháp thực hiện nghĩa vụ dân sự trong tổng thể những quy định về nghĩa vụ dân sự chúng ta có thể thấy được bản chất pháp lý của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Đó là một loại trách nhiệm dân sự đặc biệt

Đó là một dạng trách nhiệm dân sự bởi nó mang đầy đủ các tính chất của trách nhiệm dân sự, là biện pháp cưỡng chế mang tính nhà nước được áp dụng đối với những chủ thể có hành vi vi phạm pháp luật và làm phát sinh các hậu quả pháp

lý nhất định Các biện pháp bảo đảm cũng đồng thời là một chế tài dân sự Nhưng các biện pháp bảo đảm có những đặc điểm riêng khác so với trách nhiệm pháp lý nói chung và trách nhiệm dân sự nói riêng

Trước tiên các biện pháp đảm bảo do các bên thỏa thuận và thực chất đó là những hợp đồng gắn liền với hợp đồng chính cụ thể hơn là những điều khoản trong hợp đồng chính Vì vậy, có thể nói rằng nó không tách rời hợp đồng chính, là điều

khoản của hợp đồng chính nhưng có thể “Lập thành văn bản riêng” nhưng điều đó

không làm mất tính chất của hợp đồng có điều khoản đó Như vậy trách nhiệm pháp

lý nói chung do pháp luật quy định trong khi đó các biện pháp bảo đảm do các bên thỏa thuận tự quy đinh được pháp luật bảo hộ Hợp đồng có hiệu lực pháp luật đối

với bên tham gia hợp đồng đó Điều này được quy định tại Điều 4 BLDS 2005,

đoạn 3 “ thỏa thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên” miễn

là sự thỏa thuận không trái với pháp luật và đạo đức xã hội, điều này cũng phù hợp với những quy định chung của trách nhiệm dân sự theo hợp đồng Các biện pháp bảo đảm chỉ được áp dụng đối với các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng mà không có đối với các nghĩa vụ phát sinh từ các căn cứ khác Chính sự thỏa thuận đã tạo cho bên có quyền thế chủ động trên thực tế phù hợp với thể chủ động của họ trên phương diện lý thuyết Người có quyền có khả năng buộc người có hành vi của mình thỏa mãn quyền yêu cầu của mình thông qua các biện pháp bảo đảm mà không phụ thuộc vào hành vi của người có nghĩa vụ Quan hệ trái quyền đã được bảo đảm bằng vật quyền

Trách nhiệm pháp lý nói chung và trách nhiệm dân sự nói riêng là những biện pháp cưỡng chế mang tính nhà nước do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền

áp dụng theo thủ tục được quy định chặt chẽ Tính chất và hậu quả cưỡng chế tùy thuộc vào hành vi vi phạm pháp luật, được giải quyết theo trình tự và thủ tục khác nhau tùy theo quan hệ pháp luật vi phạm và mức độ vi phạm, do các cơ quan nhà nước khác nhau giải quyết Trách nhiệm dân sự cũng là một trách nhiệm pháp lý vì vậy nó không nằm ngoài những quy tắc chung nêu trên Thẩm quyền cao nhất để áp dụng trách nhiệm dân sự là tòa án với trình tự được quy định tại Bộ luật tố tụng dân

sự và những văn bản quy phạm pháp luật khác Đối với các bên tham gia hợp đồng

thì chỉ được hiểu là pháp luật bảo hộ quyền và nghĩa vụ của các bên phát sinh từ hợp đồng đó, chứ pháp luật không trực tiếp tạo ra các quyền và nghĩa vụ của các bên Cho nên các biện pháp bảo đảm mà các bên thỏa thuận cũng chỉ được pháp luật bảo hộ và hậu thuẫn cho các bên thực hiện chứ không trực tiếp tạo ra các biện pháp

đó với các bên Vì vậy nếu trách nhiệm pháp lý được áp dụng tương xứng với hành

vi vi phạm thì các biện pháp bảo đảm có những nét đặc thù riêng biệt có thể nằm ngoài những quy tắc chung đó

Thứ nhất: Về nguyên tắc chung, phạm vi bảo đảm (có thể hiểu là phạm vi

trách nhiệm) không vượt quá giới hạn của nghĩa vụ chính – tương ứng với nghĩa vụ

chính như Điều 319 BLDS 2005 sự quy định “Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo

đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luât; nếu

không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại” Như vậy

pháp luật đã cho phép các bên “Thỏa thuận” về phạm vi bảo đảm và không loại trừ

khả năng các bên thỏa thuận vượt quá giới hạn của nghĩa vụ chính Điều này được xác nhận tại các Điều 355 –Xử lý tài sản thế chấp; Điều 336 – Xử lý tài sản cầm cố; Điều 358 – Đặt cọc, bằng việc quy định cách thức xử lý chung nhưng đều thêm cụm

từ “Trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác” Pháp luật quy định phạm vi trách

nhiệm nhưng cũng chỉ mang tính dự phòng khi các bên không có thỏa thuận khác

Còn nếu các bên “có thỏa thuận khác” thì áp dụng như “các thỏa thuận khác” đó

Việc thỏa thuận của các bên về phạm vi bảo đảm có thể một phần hoặc toàn bộ, có thể vượt quá giới hạn của nghĩa vụ chính

Thứ hai: Trách nhiệm dân sự cũng do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền

áp dụng đối với những chủ thể có hành vi vi phạm pháp luật Những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể do các bên tự áp dụng khi các bên vi phạm nghĩa vụ như đã thỏa thuận Các bên có thể tự tạo ra trách nhiệm và cách thức tiến hành để thực hiện, áp dụng các trách nhiệm đó Vì vậy khi vi phạm nghĩa vụ của một bên đối với bên kia thì người có quyền dùng quyền đòi vật để tự thỏa mãn yêu cầu của họ mà không cần thông qua tòa án

Chỉ có trong biện pháp bảo đảm các bên mới có thể tự mình áp dụng chế tài dân sự mà không thể tự áp dụng trong các loại trách nhiệm pháp lý khác, kể cả trách nhiệm phát sinh từ những căn cứ khác Việc các bên tự áp dụng các biện pháp bảo đảm dẫn đến hậu quả bất lợi cho người có nghĩa vụ và họ đã tự liệu áp dụng khi nghĩa vụ bị vi phạm

Nhưng các bên có thể thỏa thuận các biện pháp nhằm vào nhân thân của con

nợ như: bắt con nợ, xiết nợ… hoặc các biện pháp khác Vì vậy pháp luật phải định hướng cho các bên trong việc áp dụng bằng cách quy định những hình thức áp dụng nhất định và trình tự áp dụng những hình thức đó Những quy định định hướng nhằm tạo điện kiện cho người có quyền thỏa mãn yêu cầu của mình sao cho hiệu quả nhất, nhanh nhất, thuận tiện nhất vì thế Bộ luật dân sự quy định hình thức xử lý tài sản cầm cố thế chấp là bằng biện pháp bán đấu giá theo quyết định của Tòa án theo yêu cầu của các bên nếu không có thỏa thuận khác Quy định này của Bộ luật

dân sự 2005 không bảo đảm các yêu cầu nêu trên bởi khi người có nghĩa vụ không thực hiện, thực hiện không đúng khi nghĩa vụ đến hạn, các bên mới có quyền yêu cầu tòa án xem xét cách thức xử lý (thông thường do tòa án quyết định thông qua hội đồng định giá tài sản)

Quy định này rất bất lợi cho người có quyền lợi bị vi phạm bởi vì thủ tục giải quyết các vụ án dân sự rất phức tạp và chỉ khi bản án có hiệu lức thi hành mới được các bên tự nguyện thi hành án Nếu không tự nguyện sẽ áp dụng biện pháp cưỡng chế thi hành án do đội thi hành án quyết định Vì vậy, không đáp ứng kịp thời quyền lợi của người có quyền Hơn nữa, quá trình điều tra, xét xử có thể kéo dài sẽ tạo điều kiện cho người có nghĩa vụ tẩu tán tài sản mà không có các biện pháp hữu hiệu

để ngăn chặn

Vì thế, việc mềm hóa hình thức xử lý tài sản (đối tượng) đảm bảo được quy định ở Điều 336 - Xử lý tài sản cầm cố, Điều 355 – Xử lý tài sản thế chấp đều cho phép các bên thỏa thuận hình thức xử lý Nếu các bên không có thỏa thuận thì tài

sản được “Bán đấu giá để thực hiện nghĩa vụ”

Như vậy khác với các loại trách nhiệm dân sự khác, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là loại trách nhiệm dân sự đặc biệt trong đó các bên có thể thỏa thuận phạm vi trách nhiệm, mức độ trách nhiệm và cả các biện pháp thực hiện,

áp dụng và có thể tự mình thực hiện, áp dụng trách nhiệm đó Hơn nữa người có

quyền được “Quyền ưu tiên” thanh toán từ số tiền bán đấu giá tài sản cầm cố, thế

chấp, đó là quyền đặc biệt của chủ nợ có bảo đảm nhằm bảo vệ hữu hiệu nhất lợi ích hợp pháp của người có quyền trong nghĩa vụ dân sự

1.1.5 Ý nghĩa pháp lý của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Qua việc phân tích định nghĩa, đặc điểm, chức năng và bản chất pháp lý chúng ta có thể rút ra một số ý nghĩa của các biện pháp bảo đảm:

 Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự giúp cho nghĩa vụ trong các hợp đồng dân sự được thực hiện theo đúng cam kết Sự hiện diện của các biện pháp bảo đảm vô hình chung đã tác động mạnh mẽ vào ý thức của các chủ thể Bởi lẽ, nếu không thực hiện theo đúng cam kết chủ thể đó có thể phải chịu những

bất lợi nhất định Nghĩa vụ trong giao dịch bảo đảm phát huy hiệu lực ngay khi nghĩa vụ trong hợp đồng chính bị vi phạm

 Sự xuất hiện của các biện pháp bảo đảm tạo điều kiện thuận lợi cho chủ thể được tham gia giao kết hợp đồng Bên cạnh việc các chủ thể giao kết hợp đồng xong mới thỏa thuận áp dụng biện pháp bảo đảm, thì có một bộ phận chủ thể lại nhờ vào khả năng có thể áp dụng được biện pháp bảo đảm để có cơ hội ký kết hợp đồng

Đó là việc một người muốn vay tiền của Ngân hàng thì điều kiện quan trọng để họ

có thể được ký kết hợp đồng vay là họ phải có tài sản thế chấp (nếu họ không thuộc đối tượng được ưu tiên cho vay) Tương tự, một người muốn thuê tài sản, nhưng nếu họ không có tài sản ký cược cho bên cho thuê, thì hợp đồng thuê tài sản có thể không được xác lập Như vậy, biện pháp bảo đảm còn có thể là tiền đề cho sự xuất hiện hợp đồng

 Các biện pháp bảo đảm giúp vận hành các giao dịch dân sự Sự phát triển nhanh chóng và mạnh mẽ của nền kinh tế thị trường và những rủi ro luôn đi kèm đã khiến không ít người tìm cách lưu giữ tiền một cách cố định (mua vàng, kim khí quý để cất giữ) không dám đầu tư Nếu có thì chỉ bằng hình thức giử tiết kiệm nhằm lấy một chút lãi nhưng tương đối an toàn Vì thế, có một lượng tiền không nhỏ gần như bị đóng băng, không được lưu thông đã ảnh hưởng ít nhiều đến thị trường tiền

tệ trong nước; đồng thời làm hạn chế hình thành các giao dịch dân sự Sự xuất hiện của các biện pháp bảo đảm như là “tấm lá chắn” để phòng ngừa những rủi ro mà các chủ thể đang tìm kiếm Khi áp dụng biện pháp bảo đảm chủ thể có đủ lòng tin quyền lợi của họ sẽ được bảo đảm, do vậy họ có thể mạnh dạn tham gia các quan hệ dân sự, chủ động tìm kiếm đối tác; nhờ đó các giao dịch dân sự có điều kiện nảy sinh và phát triển

 Các biện pháp bảo đảm là “công cụ pháp lý” có hiệu quả cao để bảo vệ quyền lợi của chủ thể khi nghĩa vụ trong hợp đồng chính bị vi phạm Bởi vì, sự hiện diện của biện pháp bảo đảm là nhằm mục đích khấu trừ cho phần nghĩa vụ bị vi phạm, đồng thời còn có tính chất dự phạt đối với chủ thể vi phạm Do vậy, các biện pháp bảo đảm còn mang ý nghĩa là một công cụ pháp lý dự phòng

Tóm lại, các biện pháp bảo đảm có ý nghĩa quan trọng không chỉ giúp hợp đồng dân sự được thực hiện đúng, mà còn có ý nghĩa trong việc bù đắp tổn thất,

khắc phục thiệt hại, cảnh báo các chủ thể phải có trách nhiệm đối với xử sự của họ nếu không muốn phải gánh chịu những bất lợi nhất định về vật chất

1.2.1 Khái niệm

Cầm cố tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, cụ thể là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay vốn Chế định cầm cố xuất hiện từ rất lâu trong lịch sử xã hội loài người Tại Vavilon, vào thế kỷ

VI trước công nguyên, đã có các nhà ngân hàng cho vay tiền dưới hình thức cầm cố các đồ quý1 Khái niệm cầm cố cũng được nhắc đến trong Bộ luật Manu của Ấn Độ (thế kỷ II trước công nguyên) Tuy vậy, khi nghiên cứu bản chất, khái niệm cầm cố

và liên quan với nó là tài sản cầm cố không thể không kể đến vai trò của Luật La

Mã Ở đây, hình thức đầu tiên của cầm cố được quy định là “fiducia” và cầm cố cho phép bên cho vay có quyền sở hữu vật cầm cho đến khi bên đi vay thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình Trong trường hợp bên đi vay không thực hiện nghĩa vụ, vật cầm

cố sẽ vẫn thuộc sở hữu của bên cho vay, thậm chí cả khi số tiền vay nhỏ hơn nhiều

so với giá trị tài sản cầm cố Nếu bên đi vay thực hiện nghĩa vụ của mình thì quyền

sở hữu tài sản cầm cố sẽ được chuyển từ bên cho vay sang bên đi vay

Vậy bản chất của “fiducia” là bên đi vay (người có nghĩa vụ) bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ bằng việc đưa tài sản cầm cố cho bên cho vay làm sở hữu Những quan hệ này thường chỉ phát sinh trên cơ sở sự tin tưởng (fides) Chính vì đặc điểm này của “fiducia” – bên đi vay phải chuyển giao quyền sở hữu tài sản cầm

cố, hình thức cầm cố này không thể đáp ứng với yêu cầu của đời sống xã hội, đặc biệt trong điều kiện phát triển không ngừng của các quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại Kinh tế hàng hoá đòi hỏi phải có sự mềm dẻo trong việc điều chỉnh các quan

hệ cầm cố, tạo cho bên cầm cố có khả năng khai thác những công dụng của tài sản cầm cố và trên cơ sở đó góp phần vào việc đảm bảo thực hiện nghĩa vụ Ý tưởng này đã được thể hiện rất rõ nét trong pháp luật về cầm cố ở hầu hết các nước trên thế giới, trong đó có Việt Nam

Trong Bộ luật Dân sự 2005 quy định tại Điều 326 thì: "Cầm cố tài sản là

việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự" Việc chuyển giao tài sản bảo đảm trong cầm cố là chuyển giao thực tế, do đó

chỉ được coi là hoàn thành nghĩa vụ chuyển giao tài sản khi bên nhận cầm cố hoặc người thứ ba được bên nhận cầm cố ủy quyền đã giữ tài sản Như vậy, tài sản cầm

cố có thể do bên nhận cầm cố trực tiếp giữ tài sản hoặc ủy quyền cho bên thứ ba giữ tài sản (Điều 16, Nghị định 163/2006/ NĐ-CP) Đặc trưng của cầm cố tài sản theo pháp luật Việt Nam là đối tượng cầm cố là động sản và bất động sản Bộ luật dân sự

2005 đã có sự mở rộng hơn so với trước đây là bất động sản và quyền tài sản tham gia với tư cách là đối tượng của cầm cố (quyền sử dụng đất) Việc mở rộng đối tượng cầm cố là phù hợp với thực tiễn đòi hỏi của bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và là cơ sở quan trọng cho việc thúc đẩy các giao dịch kinh tế, dân sự nói riêng

Trên đây là khái niệm và những quy định về cầm cố trong Bộ luật Dân sự

2005 của Việt Nam Tuy nhiên để hiểu rõ hơn về chế định này, chúng ta hãy cùng tìm hiểu khái niệm về cầm cố cũng như những quy định của pháp luật về cầm cố của một số nước như: Cộng hòa Pháp, Nhật Bản, Thái Lan…

- Bộ luật Dân sự Cộng hoà Pháp được xây dựng từ cuối thế kỷ 18, đến năm

1804, chính thức có hiệu lực thi hành trên toàn lãnh thổ nước Pháp với tên gọi “Bộ luật dân sự Pháp” hay còn gọi là “Bộ luật Napoléon” BLDS Pháp quy định: Cầm

cố là một hợp đồng, theo đó người có nghĩa vụ trao cho người có quyền một vật nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ (Điều 2071, Quyển 4) BLDS Pháp cũng đã quy định

rõ cầm cố là phải có sự chuyển giao tài sản Hay nói cách khác, hợp đồng cầm cố là hợp đồng có chuyển giao tài sản Tuy nhiên, có một sự khác biệt giữa BLDS Pháp

và BLDS Thái Lan hoặc Nhật Bản sẽ được đề cập dưới đây đó chính là vật bảo đảm -đối tượng của cầm cố Vật bảo đảm cho nghĩa vụ là động sản thì gọi là cầm cố động sản, là bất động sản thì gọi là cầm cố bất động sản (Điều 2072) Như vậy hình thức của hợp đồng cầm cố phụ thuộc vào đối tượng của hợp đồng BLDS Pháp cho phép đem “bất động sản” đi cầm cố, nên hình thành hai khái niệm: Hợp đồng cầm

cố bất động sản và hợp đồng cầm cố động sản

- Bộ luật dân sự Nhật Bản có hiệu lực từ năm 1889 với các điều khoản quy

định về cầm cố được ghi rõ từ Điều 342 đến Điều 375 như sau: “Cầm cố là một

quyền bảo đảm bằng tài sản, trong đó chủ nợ tiếp nhận từ người mắc nợ hoặc

người thứ ba một vật sản nhất định và cầm giữ vật đó cho đến khi nghĩa vụ được thực hiện, nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và bằng cách đó mà gián tiếp ép buộc người mắc nợ phải thực hiện nghĩa vụ, còn trong trường hợp không thực hiện nghĩa

vụ thì có quyền ưu tiên được thực hiện nghĩa vụ từ tài sản bị cầm cố đó” (Điều 342,

347 của Bộ luật Dân sự Nhật Bản) (Tác giả: Xaca Vacaxum và Tori Aritdumi, người dịch Nguyễn Đức Giao và Lưu Tiến Dũng; Bình luận khoa học Bộ luật Dân

sự Nhật Bản, nhà xuất bản chính trị quốc gia, 1995, Tr 286)

Bộ luật Dân sự Nhật Bản không dựa vào khái niệm động sản hay bất động sản mà dựa vào sự chuyển giao thực tế tài sản cầm cố cho người nhận cầm cố để xây dựng căn cứ giao kết đó là hợp đồng cầm cố hay hợp đồng thế chấp Hợp đồng cầm cố có hiệu lực từ thời điểm tài sản cầm cố được người nhận cầm cố tiếp nhận (Điều 344) Luật nghiêm cấm việc người cầm cố chiếm giữ tài sản cầm cố (Điều 345) Đối tượng của cầm cố có thể là tài sản và quyền tài sản (Điều 343, 362 của Bộ luật dân sự), tuy nhiên cần lưu ý là chỉ có vật nào có thể chuyển giao được mới có thể là đối tượng của cầm cố

- Bộ luật dân sự Vương quốc Thái Lan (Điều 1 Luật này được gọi là Bộ luật Dân sự và Thương mại) có hiệu lực từ năm 1925 BLDS Thái Lan từ Điều 747

đến Điều 769 đã quy định: “Cầm cố là một hợp đồng qua đó một người gọi là

người cầm cố, giao cho một người khác gọi là người nhận cầm cố một động sản, để đảm bảo cho việc thi hành một nghĩa vụ”( Điều 747) Như vậy, BLDS Thái Lan

quy định rất rõ chỉ động sản là đối tượng của cầm cố Cũng như hai Bộ luật Dân sự Cộng hoà Pháp và Bộ luật dân sự Nhật Bản thì với Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan cũng đã quy định rõ cầm cố là phải có sự chuyển giao tài sản

Tìm hiểu quy định về cầm cố và hợp đồng cầm cố của các nước trên, chúng

ta thấy rõ mối quan hệ giữa nội dung các khái niệm cầm cố với việc giao kết hợp đồng cầm cố như là quan hệ phụ thuộc Từ khái niệm này để quy định rõ đặc điểm, đối tượng, chủ thể của cầm cố trong các giao kết hợp đồng cầm cố

1.2.2 Đặc điểm của cầm cố

 Đối tượng của cầm cố phải là một tài sản chiếm giữ thực tế được (vật,

giấy tờ có giá và quyền tài sản)

Như chúng ta đã thấy bản chất pháp lý của cầm cố là sự dịch chuyển một tài sản từ người cầm cố sang người nhận cầm cố Vì vậy, đối tượng của nó đương nhiên phải là những tài sản có thể dịch chuyển được Điều 174 BLDS 2005 đã dựa vào tính chất di dời của tài sản để phân biệt tài sản thành bất động sản và động sản Tất cả những tài sản không phải là bất động sản đều là động sản và có thể trở thành đối tượng của cầm cố, dù đó là động sản vô hình hay hữu hình, là vật đặc định hay vật cùng loại Đối tượng của cầm cố có thể là toàn bộ một vật nhưng cũng có thể chỉ

là một phần giá trị của vật đó (trong trường hợp một tài sản được dùng để cầm cố đảm bảo nhiều nghĩa vụ dân sự khác nhau) Đối tượng của cầm cố có thể là bất động sản, trường hợp này người nhận cầm cố sẽ trực tiếp giữ bất động sản đó như nhà ở, thậm chí đất đai Quy định của BLDS 2005 đã mở rộng đối tượng của cầm cố

là bất động sản, cho phép chủ nợ bảo đảm tốt nhất tiền vay của mình

 Biện pháp cầm cố có giá trị pháp lý khi chuyển giao tài sản cầm cố Kể

từ khi quyền chiếm hữu đối với tài sản cầm cố đã được dịch chuyển cho người nhận cầm cố hoặc tài sản cầm cố đã được đưa vào nơi gửi giữ thì bên nhận cầm cố được coi là hoàn thành nghĩa vụ chuyển giao tài sản cầm cố Thông qua việc chuyển giao tài sản, bên cầm cố tạm thời mất đi quyền chiếm hữu thực tế đối với vật Một khi bên nhận cầm cố đã chiếm hữu thực tế, quản lý và kiểm soát tài sản đó thì bên cầm

cố không thể đưa tài sản đó để thực hiện vào các mục đích khác nữa Ngoài ra, nếu đến hạn mà bên cầm cố không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, không đầy đủ thì việc xử lý tài sản để thanh toán nghĩa vụ cũng dễ dàng thuận lợi

Vì vậy nếu biện pháp cầm cố được thực hiện theo phương thức này sẽ có giá trị pháp lý, có độ an toàn và tính bảo đảm rất cao

 Xử lý tài sản cầm cố hiệu quả đảm bảo ngay quyền của bên nhận cầm cố

Khi đến thời hạn phải thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì bên nhận cầm cố có quyền xử lý tài sản cầm cố để bù đắp cho mình các khoản lợi ích mà bên kia không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc không đầy đủ Tuỳ thuộc vào sự xác định khi hai bên thoả thuận mà người nhận cầm cố có thể tự mình tiến hành các hành vi tác động trực tiếp đến tài sản để thoả mãn quyền lợi của mình hoặc các bên

có thể cùng nhau tiến hành việc xử lý tài sản mà không cần đến sự can thiệp của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Đây là biện pháp tiện lợi nhất nên thường được các

bên áp dụng trong thực tế Trong trường hợp các bên chưa thoả thuận về phương thức xử lý tài sản cầm cố thì tài sản cầm cố được bán đấu giá Thông qua việc bán đấu giá, quyền lợi của bên nhận cầm cố được bảo đảm đồng thời, cũng bảo đảm được lợi ích cho bên cầm cố Vì rằng việc bán đấu giá phải tuân theo quy định của pháp luật và tránh tình trạng người nhận cầm cố cố tình bán cho được tài sản, miễn sao thu hồi đủ được khoản nợ mà không tính đến sự thất thiệt của bên kia Số tiền thu được từ việc xử lý tài sản cầm cố sau khi trừ chi phí bảo quản, chi phí cho việc bán tài sản và các chi phí cần thiết khác có liên quan để xử lý tài sản cầm cố được dùng để thanh toán cho bên nhận cầm cố theo thứ tự ưu tiên luật định

1.2.3 Chủ thể của cầm cố

Chủ thể các biện pháp bảo đảm này là các bên tham gia các hợp đồng bảo đảm đó Bên có nghĩa vụ trong hợp đồng chính giao tài sản, dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ gọi là bên bảo đảm (bên cầm cố) Trái lại bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ hưởng thụ các quyền tài sản đối với tài sản được bảo đảm gọi là bên được bảo đảm (bên nhận cầm cố)

Do biện pháp cầm cố là hợp đồng phụ kèm theo hợp đồng chính nên chủ thể của cầm cố chính là chủ thể của hợp đồng dân sự Vì vậy người giao kết các hợp đồng bảo đảm phải là người có khả năng giao kết theo quy định của Bộ luật dân sự

về năng lực chủ thể khi giao kết hợp đồng Bởi vậy chủ thể của hợp đồng và người

ký kết hợp đồng có thể không đồng nghĩa với nhau (ví dụ như uỷ quyền ký hợp đồng) Hoặc đối với pháp nhân khi giao kết hợp đồng, người ký kết hợp đồng chỉ

có thể là cá nhân đại diện cho pháp nhân Còn chủ thể của hợp đồng là người có quyền và nghĩa vụ phát sinh từ các hợp đồng được giao kết Chủ thể trong hợp đồng cầm cố là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình và tổ hợp tác được quy định trong Bộ luật dân sự

*Cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên có khả năng nhận thức, làm chủ được hành vi của mình có quyền tham gia các giao dịch dân sự Tuy nhiên Điều 20 BLDS 2005 quy định người từ đủ sáu tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi có thể tham gia các giao dịch dân sự nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi Nhưng theo tôi những hợp đồng có bảo đảm thì cá nhân ở độ tuổi này không thể tham gia cho dù về mục đích là nhằm mục đích nhu cầu thiết yếu hàng ngày: không

thể chấp nhận việc một em 14 tuổi cầm cố chiếc đồng hồ, xe đạp của bố mẹ cho, tặng để lấy tiền ăn quà hoặc thậm chí để đóng tiền học Bởi nếu như vậy sẽ là phản giáo dục không phù hợp với truyền thông và đạo đức của dân tộc

Người từ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi có thể tham gia hợp đồng bảo đảm nếu có tài sản riêng để bảo đảm trừ những trường hợp pháp luật buộc phải được sự đồng ý của cha mẹ, của người giám hộ

*Đối với pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác là những chủ thể chuyên biệt của quan hệ dân sự Các chủ thể này tham gia các quan hệ thông qua những người đại diện (theo pháp luật hoặc theo sự ủy quyền) và chỉ được tham gia các quan hệ nhất định phù hợp với điều lệ pháp nhân, phù hợp với những quan hệ mà pháp luật quy định mà hộ gia đình được phép tham gia, phù hợp với quy định về lĩnh vực mà tổ hợp tác được xác lập trong hợp đồng hợp tác

1.2.4 Đối tượng của cầm cố

Trước hết, tài sản cầm cố phải là một tài sản thuộc quyền sở hữu của bên cầm cố Trường hợp tài sản đó thuộc sở hữu chung của nhiều người, thì việc cầm cố tài sản đó phải được sự đồng ý của tất cả các đồng chủ sở hữu Trong thực tế, việc xác định tài sản cầm cố có thuộc sở hữu của người cầm cố hay không là tương đối

dễ dàng nếu tài sản đó có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu Như vậy, cũng đặt ra câu hỏi: nếu đối tượng của cầm cố là loại tài sản không có đăng ký quyền sở hữu thì việc xác định chủ sở hữu tài sản cầm cố đó sẽ được tiến hành như thế nào? Vấn đề này do bên nhận cầm cố phải tự mình xác định, nếu không xác định được nguồn gốc tài sản thì có thể phải chịu rủi ro như tài sản bị trộm cắp, tài sản mượn, thuê

Đối tượng cầm cố phải thỏa mãn các điều kiện được quy định tại Điều 163 BLDS 2005-Tài sản; Điều 320 – vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ; Điều 321 – Tiền, giấy tờ được trị giá bằng tiền dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và Điều 326 – cầm cố tài sản

Đối tượng của cầm cố là động sản hoặc bất động sản Theo quy định của BLDS 1995 đối tượng của cầm cố là động sản và đối tượng của thế chấp là bất động sản Tuy nhiên trong cơ chế thị trường, thì việc cầm giữ tài sản có tính chất bảo đảm tuyệt đối cho nên các loại tài sản đều có thể cầm giữ được kể cả bất động sản, vì vậy BLDS 2005 không quy định đối tượng của thế chấp là bất động sản Vì bất động sản

cũng có thể chuyển giao được, ví dụ nhà chung cư, thậm chí cả đất đai cũng chuyển giao cho bên nhận cầm cố quản lý khai thác

Tài sản cầm cố có thể là vật đặc định (một cái đồng hồ, một lọ cổ, một chiếc

xe máy, một con tàu…) Bản chất của cầm cố là tạm thời dịch chuyển quyền chiếm hữu đối với tài sản cho bên nhận cầm cố Nếu đến hạn bên cầm cố thực hiện xong nghĩa vụ thì bên nhận cầm cố phải trả lại đúng tài sản đó Vì vậy vật cầm cố phải là vật đặc định bởi chỉ có vật đặc định mới có thể xác định, phân biệt được so với vật khác thì mới có thể xác định được vật đó của người cầm cố Bộ luật dân sự không quy định đích xác đối tượng cầm cố phải là vât đặc định, điều này được suy luận từ việc nghĩa vụ của bên nhận cầm cố phải giao lại vật cho bên cầm cố Tuy nhiên vật cùng loại vẫn có thể trở thành đối tượng cầm cố Nếu vật cùng loại đã được đặc định hóa bằng một hình thức nào đó thì đương nhiên sẽ được xác định hóa như vật đặc định (đánh số cho một đồ vật, một lô hàng…) còn nếu không được đặc định hóa thì bên nhận cầm cố phải hoàn trả lại cho bên cầm cố số lượng tài sản cầm cố tương đương với chất lượng, không kém hơn chất lượng vật cùng loại đã đem đi cầm cố Thực tế này thông thường được áp dụng đối với việc cầm cố ở các cửa hàng vàng bạc và đá quý, trong đó nếu khách hàng mang đến cửa hàng cầm cố loại vàng do một cửa hàng có đóng dấu riêng của một của hàng nào đó thì người nhận cầm cố trở thành sở hữu đối với tài sản và có toàn quyền đối với tài sản như một chủ sở hữu Trong trường hợp này việc cầm cố đối với các bên được áp dụng tương tự như hợp đồng cho vay, bên cầm cố vay tiền và bên nhận cầm cố vay bên kia tài sản Điều này cũng có thể được áp dụng đối với vật tiêu hao khi bên nhận cầm cố nhận vật cùng loại và tiêu hao được Bên nhận cầm cố trở thành chủ sở hữu vật tiêu hao đó

và phải trả lại cho bên kia số lượng vật tiêu hao có chất lượng tương đương với vật

đã nhận

Vật có trong tương lai không thể là đối tượng cầm cố, bởi khi giao kết hợp đồng cầm cố phải có sự chuyển giao thực tế đối với tài sản cầm cố, người có quyền phải chiếm hữu trên thực tế tài sản cầm cố mới thể hiện đúng tính chất bảo đảm của cầm cố

Tài sản cầm cố phải thuộc sở hữu của bên cầm cố Việc giao tài sản cầm cố cho bên có quyền, tạm thời tước bỏ một số quyền năng của người có nghĩa vụ đối

với tài sản cầm cố và bên nhận cầm cố có quyền định đoạt tài sản với những điều

kiện nhất định “Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không

thực hiện hoặc thực hiện không đúng thỏa thuận” Điều đó có thể dẫn đến việc định

đoạt tài sản cầm cố và người thứ ba cũng như bên nhận cầm cố có thể trở thành sở hữu đối với tài sản đó Vì vậy phải có sự chuyển giao quyền sở hữu cho nên tài sản phải thuộc sở hữu của bên cầm cố Bởi vậy nếu tài sản thuộc sở hữu chung của nhiều người thì phải đươc sự đồng ý của tất cả các đồng sở hữu chủ Tuy nhiên sẽ

có ngoại lệ trong điều kiện của chúng ta hiện nay bởi các doanh nghiệp nhà nước, các pháp nhân nhà nước quản lý các tài sản nhà nước, những tài sản này thuộc sở hữu toàn dân mà nhà nước là chủ sở hữu Cho nên những pháp nhân này không phải

là chủ sở hữu đối với tài sản nhưng có thể đem tài sản của mình quản lý đi cầm cố bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Điều 203 BLDS 2005 sự quy định: Doanh nghiệp nhà nước có quyền quản lý sử dụng vốn đất đai, tài nguyên và các tài sản khác do nhà nước giao cho theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp nhà nước – khoản 1, khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp nhà nước quy định: Doanh nghiệp nhà nước có quyền chiếm hữu, chuyển nhượng, định đoạt vốn và tài sản của công ty để kinh doanh Vì vậy khi vay vốn tại ngân hàng các doanh nghiệp nhà nước được phép cầm cố, thế chấp những tài sản mà pháp luật cho phép định đoạt

Tài sản cầm cố phải thuộc sở hữu của bên cầm cố là quy định rất đặc biệt của pháp luật Việt Nam trong giai đoạn hiện nay Việc phân tích quy định này không chỉ có ý nghĩa về lý luận mà còn có ý nghĩa rất lớn trong việc giải quyết các vấn đề thực tiễn đặt ra

Trong các tài sản là động sản, tài sản có đăng ký quyền sở hữu và có tài sản không đăng ký quyền sở hữu Thực tế khi có các văn bản pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì mới buộc phải đăng ký và sẽ có sự xác nhận về mặt nhà nước tài sản đó thuộc về ai? Tài sản không có văn bản pháp luật chuyên biệt quy định phải đăng ký quyền sợ hữu được suy đoán không cần đăng ký quyền sở hữu đối với tài sản đó Và theo thông lệ, đối với động sản thì người chiếm hữu động sản được xem là chủ sở hữu động sản đó Người chiếm hữu động sản không có nghĩa vụ dẫn chứng quyền sở hữu của mình, người tranh chấp quyền sở hữu phải chứng minh

họ là chủ sở hữu đối với động sản đó Thông lệ trên đây chỉ được áp dụng đối với

những động sản không buộc phải đăng ký quyền sở hữu, còn động sản buộc phải đăng ký quyền sở hữu, chủ sở hữu động sản phải chứng minh tài sản thuộc sở hữu của mình

1.3 Cầm cố là một hợp đồng phụ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Trong thực tế có rất nhiều các giao dịch có các yếu tố của một quan hệ nghĩa

vụ dân sự, mà thông thường trong giao dịch đó sẽ đặt ra các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nhằm mục đích nâng cao trách nhiệm của các bên trong quan

hệ nghĩa vụ dân sự và trong giao kết hợp đồng của hai bên Cầm cố là một trong bảy biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, bảo lãnh, ký cược, ký quỹ, tín chấp) Tuy mỗi biện pháp có một tính chất, đặc điểm riêng biệt và áp dụng đối với từng tình huống khác nhau trong các giao dịch dân sự khác nhau song tất cả các biện pháp bảo đảm đều mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính Trên thực tế có rất nhiều các giao dịch hay hợp đồng xảy ra tranh chấp liên quan đến cầm cố trong đó có tài sản cầm cố để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự

Cầm cố tài sản là một biện pháp bảo đảm mà một bên giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia giữ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Để thực hiện biện pháp cầm cố do pháp luật quy định các bên phải thoả thuận với nhau

về hợp đồng gọi là hợp đồng cầm cố Trong đó phải thể hiện đầy đủ chủ thể: bên cầm cố, bên nhận cầm cố, đối tượng tài sản cầm cố, các thoả thuận về tài sản cầm

cố - loại tài sản; về cách xử lý cầm cố; về các quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật và những quyền nghĩa vụ mà pháp luật không quy định

Cầm cố- biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ được áp dụng khi

có sự vi phạm trong việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng chính của bảo đảm Việc tạo lập, thực hiện nghĩa vụ dựa trên nguyên tắc tự nguyện, thiện chí và trung thực của các bên tham gia các quan hệ nghĩa vụ đó Thông thường, bên có nghĩa vụ tự nguyện thực hiện nghĩa vụ của họ đối với người có quyền

Cầm cố-biện pháp bảo đảm chỉ mang tính chất dự phòng nhằm đảm bảo quyền lợi của bên có quyền Vì vậy nó chỉ được áp dụng khi nghĩa vụ chính không thực hiện hoặc thực hiện không đúng mà thôi Tính chất dự phòng được quy định trong các điều luật về xử lý tài sản cầm cố, thế chấp, bảo lãnh… chỉ khi đến hạn mà

người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của họ thì mới được xử lý tài sản bảo đảm Hình thức xử lý tài sản bảo đảm trong các biện pháp bảo đảm khác nhau, cũng quy định khác nhau phù hợp với tính chất các biện pháp đó để bảo vệ quyền lợi của bên có quyền, đồng thời cũng không quá tổn hại đối với người có nghĩa vụ Thông thường việc xử lý tài sản có bảo đảm do các bên thỏa thuận Pháp luật tôn trọng sự thỏa thuận của họ trong việc xử lý tài sản bảo đảm hoặc cách thức yêu cầu áp dụng các biện pháp bảo đảm Tuy nhiên pháp luật cũng quy định những hình thức xử lý chuẩn mực để áp dụng trong trường hợp các bên không có thỏa thuận Đồng thời những quy định này cũng mang tính hướng dẫn các ứng xử cho các bên khi thỏa thuận về cách xử lý các tài sản bảo đảm

Như vậy, cầm cố là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Để thực hiện biện pháp này các bên cần thoả thuận giao kết một hợp đồng và gọi là hợp đồng cầm cố tài sản Trên cở sở các điều khoản đã thoả thuận và các nội dung do pháp luật quy định mà bên cầm cố không thực hiên nghĩa vụ chính, thì bên nhận cầm cố

sẽ xử lý tài sản theo thoả thuận hoặc theo pháp luật quy định để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chính đó Ngược lại nếu nghĩa vụ chính được thực hiện thì hợp đồng cầm

cố sẽ chấm dứt, bên nhận cầm cố phải hoàn trả cho bên cầm cố tài sản cầm cố

1.4 Một số nét khái quát về quá trình hình thành các biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong quá trình phát triển của pháp luật dân sự Việt Nam

1.4.1 Pháp luật Việt Nam thời kỳ phong kiến

Cũng như nhiều quốc gia khác trên thế giới, ở Việt Nam việc quy đinh và áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã được hình thành từ thời kỳ phong kiến Pháp luật phong kiến Việt Nam mà điển hình là hai Bộ luật: Bộ luật Hồng Đức thế kỷ XV và Bộ luật Gia Long thế kỷ XIX đã quy định tương đối chi tiết một số biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong các khế ước cổ, như biện pháp điển mại, bảo chứng, điển cố tài sản và điển cố nhân công

- “Điển mại” có thể được coi là hình thức bảo đảm sơ khai nhất trong pháp luật dân sự Việt Nam, trong biện pháp này người bán đồng thời là người đi vay, bán tài sản là ruộng đất cho người mua đồng thời là người cho vay với điều kiện được chuộc lại tài sản trong một thời hạn, thường tối đa là 30 năm Điển mại là hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tương tự “vente à réméré” (bán được quyền chuộc lại)

trong pháp luật dân sự Pháp Trong quan niệm của Pháp “vente à réméré” là một hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, trong đó quyền sở hữu được chuyển giao như một biện pháp bảo đảm Người bán đồng thời là người vay, số tiền vay chính là tiền bán tài sản Người bán (người vay) sẽ lại là chủ sở hữu tài sản sau khi đã trả lại tiền bán tài sản cho người mua đồng thời là người cho vay

- “Bảo chứng” (bảo lãnh) là một biện pháp đảm bảo tương tự bảo lãnh đối nhân (cautionnement) trong pháp luật dân sự Pháp, được đề cập đén trong cả hai Bộ luật: Bộ luật Hồng Đức (điền 559) và Bộ luật Gia Long (Điều 134) [3, tr63 – 64] Tuy nhiên, Bộ luật Gia Long chỉ quy định người bảo lãnh cho con nợ mà không quy định những nghĩa vụ của họ Ngược lại, Bộ luật Hồng Đức đã quy định cụ thể ba loại bảo lãnh: Bảo lãnh trả vốn là bảo lãnh mà người bảo lãnh chỉ phải trả tiền gốc cho vay nếu người mắc nợ không thực hiện nghĩa vụ trả nợ; Bảo lãnh trả cả vốn lẫn lãi là bảo lãnh mà người bảo lãnh phải trả cả vốn và lãi phát sinh nếu khế ước có ghi nhận, khi con nợ không thực hiện nghĩa vụ; Bảo lãnh pháp định đối với người thừa

kế của con nợ: người con hưởng thừa kế phải thi hành các nghĩa vụ trả nợ của người cha, bao gồm tiền vốn lẫn lãi, khi người cha chết

- “Điển cố” tài sản là biện pháp đảm bảo trong thời kỳ phong kiến ở Việt Nam được quy định như “nantissement” (cầm cố động sản và bất động sản) trong pháp luật dân sự Pháp Điển cố là biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong đó tài sản thuộc sở hữu của con nợ được đem cho chủ nợ chiếm hữu, để đảm bảo nghĩa

vụ trả nợ của con nợ Chủ nợ chỉ có quyền chiếm hữu tài sản điển cố, còn con nợ vẫn là chủ sở hữu đối với tài sản này Điển cố có thể là điển cố động sản như đồ dùng (mâm, bát đĩa, nồi hay các tư trang) thường không làm thành văn tự Điển cố cũng có thể là điển cố bất động sản như ruộng đất, vườn, ao và phải làm bằng văn khế

- Ngoài ra, luật cổ Việt Nam còn ghi nhận một biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đặc biệt, đó là “điển cố nhân công” (Điều 306 Hồng Đức thiện chính thư; Điều 365; Điều 490 Bộ luật Hồng Đức; Điều 283 Bộ luật Gia Long) Điển cố nhân công là một khế ước cầm cố đặc biệt để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ của con nợ trong khế ước vay tài sản Tính chất đặc biệt của hình thức cầm cố này là ở chỗ đối tượng của cầm cố không phải là tài sản mà là con người Người bị điển cố có thể

chính là người có nghĩa vụ, hoặc có thể là thân nhân của người đó (vợ, con…) Người bị điển cố phải đến ở tại nhà của chủ nợ để làm việc trừ nợ (hoặc chỉ trừ vào tiền lãi phát sinh) trong thời gian đã ghi trong khế ước điển cố nhân công Đến hạn trả nợ, người có nghĩa vụ hoàn thành xong nghĩa vụ thì điển cố nhân công chấm dứt, người bị điển cố được giải phóng Hình thức điển cố nhân công này hoàn toàn khác với hình thức mua bán nô lệ ở phương Tây, bởi vì người bị điển cố là người có địa vị xã hội như người bình thường khác, không phải là nô lệ

Như vậy, pháp luật dân sự Việt Nam thời kỳ phong kiến đã có những quy định về cầm cố tương đối cụ thể, chỉ không có quy định pháp luật về biện pháp thế chấp Chỉ đến thời kỳ Pháp thuộc, dưới ảnh hưởng của pháp luật dân sự Pháp, pháp luật Việt Nam mới quy định biện pháp thế chấp Trong khi đó các biện pháp như điển mại, điển cố bất động sản, điển cố động sản và bảo chứng được quy định rõ ràng và rất phổ biến trong đời sống xã hội

1.4.2 Pháp luật Việt Nam thời kỳ Pháp thuộc

Dưới thời Pháp thuộc, Việt Nam bị chia thành ba kỳ: Bắc Kỳ, Trung Kỳ, Nam Kỳ Bắc Kỳ và Trung Kỳ là đất bảo hộ Người dân ở đây là người An Nam (sujet annamite) Các quan hệ dân sự do Bộ Dân luật Bắc Kỳ (1931) và Bộ Dân luật Trung Kỳ (1936) điều chỉnh Người dân An Nam thuộc quyền xét xử của các “Tòa Nam án”

Nam Kỳ là đất thuộc địa, ngoài ra ba thành phố Hà Nội, Hải Phòng và Đà Nẵng là nhượng địa Người dân ở Nam Kỳ và ba thành phố này là thuộc dân Pháp (Sujet francais) Họ thuộc quyền xét xử của “Tòa án Tây”, về nguyên tắc các Tòa án này áp dụng Bộ dân luật Pháp (BLDS 1804), có tham khảo các Bộ luật Bắc Kỳ và Trung Kỳ với ý nghĩa là phong tục, tập quán An Nam

Khác với Bộ luật Hồng Đức và Bộ luật Gia Long, trong đó các biện pháp bảo đảm chỉ được quy định tại các điều khoản rời rạc, các quy định về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong hai Bộ Dân luật Bắc Kỳ và Trung Kỳ hầu hết được tập trung tại cùng một chương với đề mục “Các hợp đồng bảo đảm” Hơn nữa, mỗi biện pháp đảm bảo đều có điều khoản quy định khái niệm cũng như việc hình thành các biện pháp đó