Hợp đồng lao động và thực tiễn tư vấn hợp đồng lao động tại công ty luật ACLaw, thành phố hồ chí minh

Đại học Quốc gia Hà Nội; Nguyễn Hữu Chí 2003, Pháp luật hợp đồng lao động Việt Nam – Thực trạng và phát triển, Nxb Lao động – Xã hội; Ngô Văn Nam 2008, Pháp luật về hợp đồng lao động và

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

PHÙNG ANH CHUYÊN

HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VÀ THỰC TIỄN TƯ VẤN HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG TẠI CÔNG TY LUẬT ACLAW,

TP HỒ CHÍ MINH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số: 60380107

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Nguyễn Hữu Chí

HÀ NỘI, NĂM 2016

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa

vụ tài chính theo quy định của Trường Đại học Luật Hà Nội

Vì vậy, tôi viết lời cam đoan này kính đề nghị Trường Đại học Luật Hà Nội xem xét cho tôi được bảo vệ Luận văn

Tôi xin Chân thành cảm ơn!

Tác giả luận văn

Phùng Anh Chuyên

XÁC NHẬN CỦA GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN

- TTLĐ: Thanh tra lao động

- TTV: Thanh tra viên

1.1.1 Khái niệm hợp đồng lao động 5 1.1.2 Nội dung và hình thức của hợp đồng lao động 5 1.1.2.1 Nội dung của hợp đồng lao động 5 1.1.2.2 Hình thức hợp đồng lao động 6 1.1.3 Giao kết hợp đồng lao động 6 1.1.4 Thực hiện công việc theo hợp đồng lao động 7 1.1.5 Chấm dứt hợp đồng lao động 9 1.1.6 Giải quyết tranh chấp hợp đồng lao động 11

1.2.1 Khái niệm tư vấn pháp luật và tư vấn hợp đồng lao động 13 1.2.1.1 Khái niệm tư vấn pháp luật 13 1.2.1.2 Khái niệm tư vấn hợp đồng lao động 14 1.2.2 Quy tình tư vấn hợp đồng lao động 15

1.2.3 Nội dung tư vấn pháp luật hợp đồng lao động 26 1.2.3.1 Tư vấn giao kết hợp đồng lao động 26 1.2.3.2 Tư vấn thực hiện hợp đồng lao động 33 1.2.3.3 Tư vấn chấm dứt hợp đồng lao động 34 1.2.3.4 Tư vấn giải quyết tranh chấp hợp đồng lao động 35

Chương 2 THỰC TIỄN TƯ VẤN HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG TẠI CÔNG

TY LUẬT ACLAW, TP.HỒ CHÍ MINH

43

2.1 Các bước tư vấn hợp đồng lao động, yêu cầu cơ bản về tư vấn hợp

đồng lao động và phân loại tư vấn hợp đồng lao động tại Công ty Luật ACLaw

43

2.1.1 Các bước tư vấn hợp đồng lao động tại Công ty Luật ACLaw 43

ACLaw

2.1.3 Phân loại tư vấn hợp đồng lao động tại Công ty Luật ACLaw 45

2.2 Thực tiễn tƣ vấn giao kết, tƣ vấn thực hiện, tƣ vấn giải quyết tranh

chấp và tƣ vấn chấm dứt hợp đồng lao động tại Công ty Luật ACLaw

46

2.2.1 Thực tiễn tư vấn giao kết hợp đồng lao động tại Công ty Luật ACLaw 46 2.2.2 Thực tiễn tư vấn thực hiện hợp đồng lao động tại Công ty Luật ACLaw 48 2.2.3 Thực tiễn tư vấn chấm dứt hợp đồng lao động tại Công ty Luật ACLaw 49 2.2.4 Thực tiễn tư vấn giải quyết tranh chấp hợp đồng lao động tại Công ty

lao động

62

3.2 Kiến nghị nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật lao động 63 3.2.1 Tuyên truyền pháp luật lao động 63 3.2.2 Phát huy vai trò của tổ chức công đoàn cơ sở 63 3.2.3 Quan hệ lao động tập thể 65

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Lao động là tất yếu, khách quan, gắn liền với sự tồn tại và phát triển của lịch sử loài người Lao động tạo ra của cải vật chất cũng như các giá trị tinh thần cho con người, xã hội Chính vì thế, xây dựng mối quan hệ lao động hài hòa, tiến bộ là động lực phát triển nền kinh tế của mỗi quốc gia

Trong lĩnh vực lao động, quan hệ lao động tồn tại song song và xuyên suốt toàn bộ quá trình lao động phát sinh giữa NLĐ và NSDLĐ Nó mang tính bao quát toàn bộ các nghĩa vụ, quyền lợi giữa hai bên, mỗi khía cạnh tạo nên một tổng thể, sự tác động qua lại giữa các chủ thể tạo nên quan hệ lao động thống nhất Trong đó, luôn luôn tồn tại mối quan hệ giữa NLĐ và NSDLĐ mà đặc trưng là quyền quản lý của NSDLĐ đối với NLĐ Quyền và nghĩa vụ của NSDLĐ và NLĐ được thể hiện thông qua việc giao kết HĐLĐ

Thực tế chứng minh rằng HĐLĐ tạo thuận lợi cho các bên trong QHLĐ khi giao kết, thực hiện công việc theo thỏa thuận Để đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể khi tham gia giao kết HĐLĐ, đòi hỏi pháp luật phải có những quy định chặt chẽ,

cụ thể

HĐLĐ được giao kết giữa các chủ thể trong QHLĐ được pháp luật nước ta ghi nhận từ Sắc lệnh 29/SL năm 1947 và được đưa vào BLLĐ 1994, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLLĐ năm 2002, 2006, 2007, BLLĐ 2012 và các văn bản liên quan

Để bảo đảm quyền lợi cho các chủ thể trong giao kết HĐLĐ trong nền kinh tế phát triển năng động như hiện nay, sự tư vấn của các chuyên gia, các Luật sư am hiểu sâu sắc

về luật lao động để tư vấn cho NLĐ hoặc NSDLĐ khi giao kết, thực hiện và chấm dứt HĐLĐ là hết sức cần thiết Mục đích để đảm bảo quyền lợi của các bên trong quá trình giao kết HĐLĐ và góp phần đảm bảo thực thi pháp chế Xã hội chủ nghĩa

Xuất phát từ các vấn đề nêu trên, tác giả chọn đề tài “Hợp đồng lao động và thực tiễn tư vấn hợp đồng lao động tại Công ty luật ACLaw, TP.Hồ Chí Minh” làm công trình nghiên cứu luận văn thạc sĩ là có cơ sở về lý luật và thực tiễn

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Đối với đề tài HĐLĐ là vấn đề được đề cập trong khá nhiều khóa luận, luận văn, luận án, tài liệu, bài viết nghiên cứu ở những góc độ khác nhau về vấn đề liên quan Hiện nay, ở Việt Nam đã có nhiều đề tài, công trình nghiên cứu khoa học pháp lý chuyên sâu về nội dung này Các tài liệu là giáo trình, bài giảng Luật Lao động của các trường đại học có viết về HĐLĐ đó là giáo trình như: Trường Đại học Luật Hà Nội (2008), Giáo trình Luật Lao động, Nxb Công an Nhân dân; Trường Đại học Luật

Đại học Khoa học Xã hội và Nhân văn (1999), Giáo trình Luật Lao động Việt Nam, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội; Nguyễn Hữu Chí (2003), Pháp luật hợp đồng lao động Việt Nam – Thực trạng và phát triển, Nxb Lao động – Xã hội; Ngô Văn Nam (2008), Pháp luật về hợp đồng lao động và thực tiễn pháp luật về hợp đồng lao động tại các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài trên địa bàn TP.HCM, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Đại học Luật TP.HCM; Lê Thị Minh Anh (2004), Hợp đồng lao động – những vấn

đề lý luận và thực tiễn, Khóa luận tốt nghiệp, Trường Đại học Luật, TP.HCM; Đinh Thị Chiến (2012), Một số vấn đề thực hiện hợp đồng lao động theo quy định của Bộ luật lao động năm 2012, Khoa học pháp lý, Đại học Luật TP.HCM Các tài liệu này cũng đã cung cấp các khái niệm về HĐLĐ, một số đặc điểm cơ bản của HĐLĐ

Về tư vấn hợp đồng lao động, hiện nay chưa có tài liệu nào nghiên cứu chuyên sâu

về tư vấn hợp đồng lao động cụ thể Tuy nhiên, để tư vấn về hợp đồng lao động, các chuyên gia pháp lý và các Luật sư thường áp dụng các khái niện và cách thức cũng như trình tự tư vấn hợp đồng nói chung để tư vấn Sách có liên quan về tư vấn hợp đồng: Trương Nhật Quang (2013), Kỹ năng hành nghề luật sư tư vấn, Nxb Lao động – Xã hội; Nguyễn Thanh Bình (2008), Nghiệp vụ của Luật sư về tư vấn pháp luật và tư vấn hợp đồng, Nxb Thống Kê Hà Nội; Phan Hữu Thư (2002), Kỹ năng hành nghề luật sư Tập 3, Hợp đồng và tư vấn pháp luật, Nxb Công an Nhân dân; Phạm Quốc Lợi (2009), Kỹ thuật soạn thảo hợp đồng kinh tê, hợp đồng dân sự, hợp đồng thương mại, Nxb Tài Chính; Nguyễn Minh Hằng (Trưởng nhóm dịch, 2014), Bộ nguyên tắc Uniroit về hợp đồng thương mại quốc tế 2004, Nxb Đại học quốc gia Hà Nội; Phan Hữu Thư (2004),

Sổ tay Luật sư, Nxb Công an Nhân dân; Phạm Thanh Tuyền (2004), Một số kỹ năng thực hành trong công tác trợ giúp pháp lý, Nxb Chính trị quốc gia

Do vậy, chưa có công trình nghiên cứu nào ở cấp độ Thạc sĩ về nội dung hợp đồng lao động và tư vấn hợp đồng lao động, nên việc nghiên cứu đề tài “Hợp đồng lao động

và thực tiễn tư vấn hợp đồng lao động tại Công ty luật ACLaw, TP.Hồ Chí Minh” là không trùng lặp với bất cứ đề tài nào trước đây

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài

Mục đích nghiên cứu đề tài: Nghiên cứu làm rõ lý luận và thực tiễn áp dụng pháp luật về HĐLĐ Đánh giá tính phù hợp của các quy định pháp luật và thực trạng áp dụng pháp luật lao động liên quan đến HĐLĐ áp dụng vào thực tiễn Từ đó, luật giải và đề xuất phương hướng hoàn thiện pháp luật hiện hành và kiến nghị các giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật vào thực tiễn và thi hành pháp luật liên quan đến HĐLĐ và

tư vấn HĐLĐ trong thực tiễn

Nhiệm vụ của đề tài: Hệ thống hóa, xác định cơ sở khoa học của việc tư vấn HĐLĐ và thực hiện HĐLĐ trong nền kinh tế thị trường đầy nâng động và hội nhập

quốc tế hiện nay Phân tích đánh giá kết quả đạt được, thực trạng bất cập, tồn tại mặt tiến bộ cũng như mặt chưa phù hợp, các quy định của pháp luật về HĐLĐ và tư vấn HĐLĐ ở Việt Nam hiện nay

Đề xuất quan điểm và giải pháp hoàn tiện hệ thống pháp luật lao động và tư vấn HĐLĐ, nâng cao hiệu quả áp dụng và thi hành pháp luật liên quan đến HĐLĐ và tư vấn HĐLĐ trong thực tiễn

Đối tượng nghiên cứu: Hợp đồng và tư vấn hợp đồng nói chung là lĩnh vực nghiên cứu của nhiều ngành khoa học, nó rất rộng và phức tạp Trong luận văn này, tác giả chỉ nghiên cứu HĐLĐ theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành và thực tiễn tư vấn HĐLĐ tại công ty luật ACLaw, TP.Hồ Chí Minh

4 Phạm vi nghiên cứu

Luận văn tập trung nghiên cứu những quy định của pháp luật điều chỉnh trực tiếp

và có liên quan đến nội dung HĐLĐ và các quy định của pháp luật về tư vấn và thực tế

tư vấn HĐLĐ tại Công ty Luật ACLaw, TP.Hồ Chí Minh

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu của đề tài

Đề tài nghiên cứu dựa trên quan đểm duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh, đường lối, chủ trương của Đảng Cộng sản Việt Nam về hoàn thiện pháp luật Lao động Đề tài được thực hiện trên cơ sở tiếp cận từ góc độ lý luận và thực tiễn để từ đó hoàn thiện hệ thống pháp luật lao động áp dụng trong các tổ chức, các doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay

Đề tài sử dụng kết hợp nhiều phương pháp, bao gồm phương pháp lịch sử, phương pháp logic, phương pháp hệ thống, phương pháp phân tích và tổng hợp để nghiên cứu

cơ sở lý luận khoa học, hoàn thiện hệ thống lý luận pháp lý Các phương pháp được sử dụng một cách linh hoạt để đảm bảo hiệu quả và tính thuyết phục của việc nghiên cứu

6 Điểm mới của luận văn

Luận văn là công trình khoa học nghiên cứu chuyên sâu, có hệ thống, toàn diện về

tư vấn HĐLĐ từ thực tiễn tư vấn HĐLĐ tại Công ty Luật ACLaw trong giai đoạn kinh

tế thị trường phát triển đa dạng và hội nhập như hiện nay

Luận văn phân tích, đánh giá khái quát và đưa ra khái niệm cũng như nội hàm về HĐLĐ và thực tiễn tư vấn HĐLĐ

Luận văn hệ thống và đánh giá tương đối toàn diện các quy định của pháp luật điều chỉnh trực tiếp nội dung HĐLĐ và tư vấn HĐLĐ, có minh chứng thực tiễn để đánh giá thực trạng, tính phù hợp của quy định Từ đó, mở rộng ra việc yêu cầu hoàn thiện cũng như đề xuất, kiến nghị một số giải pháp pháp luật liên quan đến pháp luật HĐLĐ và tư vấn HĐLĐ

7 Ý nghĩa của luận văn

Làm rõ khái niệm và nội dung HĐLĐ và tư vấn HĐLĐ Từ đó liên hệ, dẫn chứng đến các quy phạm pháp luật điều chỉnh đến các nội dung này

Hệ thống khái quát để có cái nhìn toàn diện về HĐLĐ và thực tiễn tư vấn HĐLĐ, đánh giá cụ thể, chi tiết, có cơ sở thực tiễn góp phần hoàn thiện hệ thống khoa học pháp

lý chuyên ngành, cung cấp luận cứ khoa học cho việc tham khảo để sửa đổi, bổ sung hoàn thiện pháp luật lao động nói chung

Những luật điểm trên cơ sở khoa học để ban hành cũng như tổ chức thực thi chính sách, pháp luật, hoàn thiện và nâng cao hiệu quả của việc thực hiện HĐLĐ và tư vấn HĐLĐ trong các tổ chức và các doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay

Luận văn có thể được sử dụng làm tài liệu tham khảo trong quá trình nghiên cứu, hoàn thiện pháp luật về HĐLĐ và tư vấn HĐLĐ Sử dụng làm tài liệu tham khảo trong nghiên cứu, lý luật quan hệ lao động và pháp luật lao động ở bậc đại học và sau đại học

8 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, phụ lục, luận văn được kết cấu làm 3 chương như sau:

Chương 1 Khái quát chung về hợp đồng lao động và tư vấn hợp đồng lao động Chương 2 Thực tiễn tư vấn hợp đồng lao động tại công ty Luật Công ty ACLaw,

TP.Hồ Chí Minh

Chương 3 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật hợp đồng lao động

Chương 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VÀ TƯ VẤN

HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG

1.1.Khái quát chung về hợp đồng lao động

1.1.1.Khái niệm hợp đồng lao động

“Hợp đồng lao động là sự thoả thuận giữa người lao động và người sử dụng lao

động về việc làm có trả lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong

quan hệ lao động 1”

Như vậy, theo khái niệm nêu trên thì HĐLĐ cũng là một loại hợp đồng dân sự đặc biệt, mang những đặc điểm nói chung của hợp đồng đó là sự tự do, tự nguyện và bình đẳng của các chủ thể trong quan hệ lao động Tuy nhiên, HĐLĐ cũng có những đặc trưng riêng, bởi nó coi yếu tố quản lý của NSDLĐ với NLĐ là đặc điểm quan trọng nhất, khi tham gia quan hệ HĐLĐ, mỗi NLĐ thực hiện các nghĩa vụ có tính cá nhân, đơn lẻ nhưng lao động ở đây là lao động mang tính xã hội hóa, vì thế hiệu quả cuối cùng lại phụ thuộc vào sự phối hợp của cả tập thể, của tất cả các quan hệ lao động Vì vậy, cần thiết phải có sự thống nhất, liên kết, điều phối bằng các yêu cầu, đòi hỏi, rằng buộc, mệnh lệnh… của NSDLĐ

Theo khái niệm nêu trên, HĐLĐ là thỏa thuận giữa NLĐ và NSDLĐ về việc làm

có trả lương, vậy HĐLĐ là một loại quan hệ mua bán đặc biệt Một trong những khía cạnh đặc biệt của quan hệ này thể hiện ở chỗ hàng hóa mang trao đổi – sức lao động, luôn tồn tại gắn liền với cơ thể NLĐ Do đó, khi NSDLĐ mua hàng hóa sức lao động thì cái mà họ được là một quá trình lao động biểu thị thông qua thời gian làm việc, trình độ chuyên môn nghiệp vụ, thái độ, ý thức… của NLĐ và để thực hiện được những yêu cầu nói trên, NLĐ phải cung ứng sức lao động từ thể lực và trí lực của chính mình biểu thị qua những thời gian đã được xác định như tháng làm việc, tuần làm việc, ngày làm việc, giờ làm việc… Như vậy, lao động được mua bán trên thị trường không phải là lao động trừu tượng mà là lao động cụ thể, lao động thể hiện thành việc làm

1.1.2.Nội dung và hình thức của hợp đồng lao động

1.1.2.1 Nội dung của hợp đồng lao động

- Hợp đồng lao động phải có những nội dung chủ yếu sau đây:

+ Tên và địa chỉ người sử dụng lao động hoặc của người đại diện hợp pháp;

+ Họ tên, ngày tháng năm sinh, giới tính, địa chỉ nơi cư trú, số chứng minh nhân dân hoặc giấy tờ hợp pháp khác của người lao động;

+ Công việc và địa điểm làm việc;

+ Thời hạn của hợp đồng lao động;

+ Mức lương, hình thức trả lương, thời hạn trả lương, phụ cấp lương và các khoản

bổ sung khác;

+ Chế độ nâng bậc, nâng lương;

+ Thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi;

+ Trang bị bảo hộ lao động cho người lao động;

+ Bảo hiểm xã hội và bảo hiểm y tế;

+ Đào tạo, bồi dưỡng, nâng cao trình độ kỹ năng nghề

- Khi người lao động làm việc có liên quan trực tiếp đến bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ theo quy định của pháp luật, thì người sử dụng lao động có quyền thỏa thuận bằng văn bản với người lao động về nội dung, thời hạn bảo vệ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ, quyền lợi và việc bồi thường trong trường hợp người lao động vi phạm

- Đối với người lao động làm việc trong lĩnh vực nông nghiệp, lâm nghiệp, ngư nghiệp, diêm nghiệp thì tùy theo loại công việc mà hai bên có thể giảm một số nội dung chủ yếu của hợp đồng lao động và thỏa thuận bổ sung nội dung về phương thức giải quyết trong trường hợp thực hiện hợp đồng chịu ảnh hưởng của thiên tai, hoả hoạn, thời tiết

- Nội dung của hợp đồng lao động đối với người lao động được thuê làm giám đốc trong doanh nghiệp có vốn của Nhà nước do Chính phủ quy định

1.1.2.2 Hình thức hợp đồng lao động

- Hợp đồng lao động phải được giao kết bằng văn bản và được làm thành 02 bản, người lao động giữ 01 bản, người sử dụng lao động giữ 01 bản, trừ trường hợp các bên

có thỏa thuận khách hoặc pháp luật có quy định khác

- Đối với công việc tạm thời có thời hạn dưới 03 tháng, các bên có thể giao kết hợp đồng lao động bằng lời nói

1.1.3.Giao kết hợp đồng lao động

Giao kết HĐLĐ là quá trình NLĐ và NSDLĐ bày tỏ ý chí nhằm đi đến việc xác lập quan hệ lao động Đó là quy định về nguyên tắc giao kết, điều kiện, chủ thể, hình thức, nội dung

- Nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động

+ Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác và trung thực

+ Tự do giao kết hợp đồng lao động nhưng không được trái pháp luật, thỏa ước lao động tập thể và đạo đức xã hội

- Nghĩa vụ giao kết hợp đồng lao động

+ Trước khi nhận người lao động vào làm việc, người sử dụng lao động và người lao động phải trực tiếp giao kết hợp đồng lao động Trong trường hợp người lao động từ

đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi, thì việc giao kết hợp đồng lao động phải được sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật của người lao động

+ Đối với công việc theo mùa vụ, công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng thì nhóm người lao động có thể ủy quyền cho một người lao động trong nhóm để giao kết hợp đồng lao động bằng văn bản; trường hợp này hợp đồng lao động có hiệu lực như giao kết với từng người Hợp đồng lao động do người được ủy quyền giao kết phải kèm theo danh sách ghi rõ họ tên, tuổi, giới tính, địa chỉ thường trú, nghề nghiệp và chữ

ký của từng người lao động

- Nghĩa vụ cung cấp thông tin trước khi giao kết hợp đồng lao động

+ Người sử dụng lao động phải cung cấp thông tin cho người lao động về công việc, địa điểm làm việc, điều kiện làm việc, thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi, an toàn lao động, vệ sinh lao động, tiền lương, hình thức trả lương, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, quy định về bảo vệ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ và vấn đề khác liên quan trực tiếp đến việc giao kết hợp đồng lao động mà người lao động yêu cầu

+ Người lao động phải cung cấp thông tin cho người sử dụng lao động về họ tên, tuổi, giới tính, nơi cư trú, trình độ học vấn, trình độ kỹ năng nghề, tình trạng sức khoẻ

và vấn đề khác liên quan trực tiếp đến việc giao kết hợp đồng lao động mà người sử dụng lao động yêu cầu

- Những hành vi người sử dụng lao động không được làm khi giao kết, thực hiện

hợp đồng lao động

+ Giữ bản chính giấy tờ tuỳ thân, văn bằng, chứng chỉ của người lao động

+ Yêu cầu người lao động phải thực hiện biện pháp bảo đảm bằng tiền hoặc tài sản khác cho việc thực hiện hợp đồng lao động

- Giao kết hợp đồng lao động với nhiều người sử dụng lao động

+ Người lao động có thể giao kết hợp đồng lao động với nhiều người sử dụng lao động, nhưng phải bảo đảm thực hiện đầy đủ các nội dung đã giao kết

+ Trong trường hợp giao kết hợp đồng lao động với nhiều người sử dụng lao động, việc tham gia bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế của người lao động được thực hiện theo quy định của Chính phủ

1.1.4.Thực hiện công việc theo hợp đồng lao động

Công việc theo hợp đồng lao động phải do người lao động đã giao kết hợp đồng thực hiện Đặc điểm này xuất phát từ bản chất của quan hệ HĐLĐ HĐLĐ thường được thực hiện trong môi trường xã hội hóa, có tính chuyên môn hóa và hợp tác hóa rất cao,

vì vậy, khi NSDLĐ thuê mướn NLĐ họ không chỉ quan tâm tới trình độ chuyên môn của NLĐ mà họ còn quan tâm đến đạo đức, ý thức, phẩm chất … tức nhân thân của

NLĐ Do đó, NLĐ phải trực tiếp thực hiện các nghĩa vụ đã cam kết, không được chuyển dịch vụ cho người thứ ba

- Chuyển người lao động làm công việc khác so với hợp đồng lao động

+ Khi gặp khó khăn đột xuất do thiên tai, hoả hoạn, dịch bệnh, áp dụng biện pháp ngăn ngừa, khắc phục tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp, sự cố điện, nước hoặc do nhu cầu sản xuất, kinh doanh, người sử dụng lao động được quyền tạm thời chuyển người lao động làm công việc khác so với hợp đồng lao động, nhưng không được quá 60 ngày làm việc cộng dồn trong một năm, trừ trường hợp được sự đồng ý của người lao động + Khi tạm thời chuyển người lao động làm công việc khác so với hợp đồng lao động, người sử dụng lao động phải báo cho người lao động biết trước ít nhất 03 ngày làm việc, thông báo rõ thời hạn làm tạm thời và bố trí công việc phù hợp với sức khoẻ, giới tính của người lao động

+ Người lao động làm công việc theo quy định tại khoản 1 Điều 31 BLLĐ 2012 được trả lương theo công việc mới; nếu tiền lương của công việc mới thấp hơn tiền lương công việc cũ thì được giữ nguyên mức tiền lương cũ trong thời hạn 30 ngày làm việc Tiền lương theo công việc mới ít nhất phải bằng 85% mức tiền lương công việc cũ nhưng không thấp hơn mức lương tối thiểu vùng do Chính phủ quy định

- Các trường hợp tạm hoãn thực hiện hợp đồng lao động

+ Người lao động đi làm nghĩa vụ quân sự

+ Người lao động bị tạm giữ, tạm giam theo quy định của pháp luật tố tụng hình

sự

+ Người lao động phải chấp hành quyết định áp dụng biện pháp đưa vào trường giáo dưỡng, đưa vào cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc

+ Lao động nữ mang thai được quy định:

Lao động nữ mang thai nếu có xác nhận của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh có thẩm quyền chứng nhận tiếp tục làm việc sẽ ảnh hưởng xấu tới thai nhi có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động hoặc tạm hoãn thực hiện hợp đồng lao động Thời hạn mà lao động nữ phải báo trước cho người sử dụng lao động tuỳ thuộc vào thời hạn do cơ sở khám bệnh, chữa bệnh có thẩm quyền chỉ định

+ Các trường hợp khác do hai bên thoả thuận

- Nhận lại người lao động hết thời hạn tạm hoãn thực hiện hợp đồng lao động

Trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày hết thời hạn tạm hoãn hợp đồng lao động đối với các trường hợp quy định tại Điều 32 BLLĐ 2012, người lao động phải có mặt tại nơi làm việc và người sử dụng lao động phải nhận người lao động trở lại làm việc, trừ trường hợp hai bên có thỏa thuận khác

- Người lao động làm việc không trọn thời gian

+ Người lao động làm việc không trọn thời gian là người lao động có thời gian làm việc ngắn hơn so với thời gian làm việc bình thường theo ngày hoặc theo tuần được quy định trong pháp luật về lao động, thỏa ước lao động tập thể doanh nghiệp, thỏa ước lao động tập thể ngành hoặc quy định của người sử dụng lao động

+ Người lao động có thể thoả thuận với người sử dụng lao động làm việc không trọn thời gian khi giao kết hợp đồng lao động

+ Người lao động làm việc không trọn thời gian được hưởng lương, các quyền và nghĩa vụ như người lao động làm việc trọn thời gian, quyền bình đẳng về cơ hội, không

bị phân biệt đối xử, bảo đảm an toàn lao động, vệ sinh lao động

1.1.5.Chấm dứt hợp đồng lao động

Quan hệ lao động trong nền kinh tế thị trường thì sự chấm dứt HĐLĐ là điều không tránh khỏi, đây là một sự kiện rất quan trọng vì nó thường để lại những hậu quả rất lớn về mặt kinh tế xã hội Sự chấm dứt quan hệ HĐLĐ do nhiều nguyên nhân khác nhau và nó có thể gây ra tranh chấp lao động làm tổn hại đến những quan hệ khác Vì vậy, để bảo vệ quan hệ lao động giữa NLĐ và NSDLĐ, pháp luật xác định rõ các trường hợp chấm dứt HĐLĐ để bảo đảm các quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ HĐLĐ

- Các trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động

+ Hết hạn hợp đồng lao động, trừ trường hợp: Khi người lao động là cán bộ công

đoàn không chuyên trách đang trong nhiệm kỳ công đoàn mà hết hạn hợp đồng lao động thì được gia hạn hợp đồng lao động đã giao kết đến hết nhiệm kỳ

+ Đã hoàn thành công việc theo hợp đồng lao động

+ Hai bên thoả thuận chấm dứt hợp đồng lao động

+ Người lao động đủ điều kiện về thời gian đóng bảo hiểm xã hội và tuổi hưởng lương hưu theo quy định:

Người lao động bảo đảm điều kiện về thời gian đóng bảo hiểm xã hội theo quy định của pháp luật về bảo hiểm xã hội được hưởng lương hưu khi nam đủ 60 tuổi, nữ đủ

55 tuổi Người lao động bị suy giảm khả năng lao động; làm công việc đặc biệt nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm; làm công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm; làm việc ở vùng cao, vùng sâu, vùng xa, biên giới, hải đảo thuộc danh mục do Chính phủ quy định

có thể nghỉ hưu ở tuổi thấp hơn so với quy định tại khoản 1 Điều 187 BLLĐ 2012 Người lao động có trình độ chuyên môn kỹ thuật cao, người lao động làm công tác quản lý và một số trường hợp đặc biệt khác có thể nghỉ hưu ở tuổi cao hơn nhưng không quá 05 năm so với quy định tại khoản 1 Điều 187 BLLĐ 2012

Chính phủ quy định chi tiết khoản 2 và khoản 3 Điều 187 BLLĐ 2012

+ Người lao động bị kết án tù giam, tử hình hoặc bị cấm làm công việc ghi trong hợp đồng lao động theo bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật của Toà án

+ Người lao động chết, bị Toà án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự, mất tích hoặc là đã chết

+ Người sử dụng lao động là cá nhân chết, bị Toà án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự, mất tích hoặc là đã chết; người sử dụng lao động không phải là cá nhân chấm dứt hoạt động

+ Người lao động bị xử lý kỷ luật sa thải

+ Người lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định tại Điều

37 BLLĐ 2012 như sau: “Quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động của người lao

động:

1 Người lao động làm việc theo hợp đồng lao động xác định thời hạn, hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trước thời hạn trong những trường hợp sau đây: a) Không được bố trí theo đúng công việc, địa điểm làm việc hoặc không được bảo đảm điều kiện làm việc đã thỏa thuận trong hợp đồng lao động;

b) Không được trả lương đầy đủ hoặc trả lương không đúng thời hạn đã thỏa thuận trong hợp đồng lao động;

c) Bị ngược đãi, quấy rối tình dục, cưỡng bức lao động;

d) Bản thân hoặc gia đình có hoàn cảnh khó khăn không thể tiếp tục thực hiện hợp đồng lao động;

đ) Được bầu làm nhiệm vụ chuyên trách ở cơ quan dân cử hoặc được bổ nhiệm giữ chức vụ trong bộ máy nhà nước;

e) Lao động nữ mang thai phải nghỉ việc theo chỉ định của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh có thẩm quyền;

g) Người lao động bị ốm đau, tai nạn đã điều trị 90 ngày liên tục đối với người làm việc theo hợp đồng lao động xác định thời hạn và một phần tư thời hạn hợp đồng đối với người làm việc theo hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng mà khả năng lao động chưa được hồi phục

2 Khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định tại khoản 1 Điều 37 BLLĐ 2012, người lao động phải báo cho người sử dụng lao động biết trước:

a) Ít nhất 3 ngày làm việc đối với các trường hợp quy định tại các điểm a, b, c và g khoản 1 Điều này;

b) Ít nhất 30 ngày nếu là hợp đồng lao động xác định thời hạn; ít nhất 03 ngày làm việc nếu là hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời

hạn dưới 12 tháng đối với các trường hợp quy định tại điểm d và điểm đ khoản 1 Điều

như sau: “Quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động của người sử dụng lao động:

1 Người sử dụng lao động có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trong những trường hợp sau đây:

a) Người lao động thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng lao động;

b) Người lao động bị ốm đau, tai nạn đã điều trị 12 tháng liên tục đối với người làm theo hợp đồng lao động không xác định thời hạn, đã điều trị 06 tháng liên tục, đối với người lao động làm theo hợp đồng lao động xác định thời hạn và quá nửa thời hạn hợp đồng lao động đối với người làm theo hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng mà khả năng lao động chưa hồi phục Khi sức khỏe của người lao động bình phục, thì người lao động được xem xét để tiếp tục giao kết hợp đồng lao động;

c) Do thiên tai, hỏa hoạn hoặc những lý do bất khả kháng khác theo quy định của pháp luật, mà người sử dụng lao động đã tìm mọi biện pháp khắc phục nhưng vẫn buộc phải thu hẹp sản xuất, giảm chỗ làm việc;

d) Người lao động không có mặt tại nơi làm việc sau thời hạn quy định tại Điều 33 BLLĐ 2012

2 Khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động người sử dụng lao động phải báo cho người lao động biết trước:

a) Ít nhất 45 ngày đối với hợp đồng lao động không xác định thời hạn;

b) Ít nhất 30 ngày đối với hợp đồng lao động xác định thời hạn;

c) Ít nhất 03 ngày làm việc đối với trường hợp quy định tại điểm b khoản 1 Điều 38 BLLĐ 2012 và đối với hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định

có thời hạn dưới 12 tháng”; người sử dụng lao động cho người lao động thôi việc do thay đổi cơ cấu, công nghệ hoặc vì lý do kinh tế hoặc do sáp nhật, hợp nhất, chia tách doanh nghiệp, hợp tác xã

1.1.6.Giải quyết tranh chấp hợp đồng lao động

Tranh chấp HĐLĐ là việc xảy ra những mâu thuẫn về lợi ích đã được thỏa thuận trong HĐLĐ giữa cá nhân NLĐ và NSDLĐ Giải quyết tranh chấp hợp đồng lao động phải căn cứ theo quy định hiện hành của BLLĐ, BLTTDS và các văn bản pháp luật

khác có liên quan

- Nguyên tắc giải quyết tranh chấp lao động

+ Tôn trọng, bảo đảm để các bên tự thương lượng, quyết định trong giải quyết tranh chấp lao động

+ Bảo đảm thực hiện hoà giải, trọng tài trên cơ sở tôn trọng quyền và lợi ích của hai bên tranh chấp, tôn trọng lợi ích chung của xã hội, không trái pháp luật

+ Công khai, minh bạch, khách quan, kịp thời, nhanh chóng và đúng pháp luật

+ Bảo đảm sự tham gia của đại diện các bên trong quá trình giải quyết tranh chấp lao động

+ Việc giải quyết tranh chấp lao động trước hết phải được hai bên trực tiếp thương lượng nhằm giải quyết hài hòa lợi ích của hai bên tranh chấp, ổn định sản xuất, kinh doanh, bảo đảm trật tự và an toàn xã hội

+ Việc giải quyết tranh chấp lao động do cơ quan, tổ chức, cá nhân có thẩm quyền giải quyết tranh chấp lao động tiến hành sau khi một trong hai bên có đơn yêu cầu do một trong hai bên từ chối thương lượng, thương lượng nhưng không thành hoặc thương lượng thành nhưng một trong hai bên không thực hiện

- Cơ quan, cá nhân có thẩm quyền giải quyết tranh chấp lao động cá nhân

+ Hoà giải viên lao động

+ Toà án nhân dân

- Trình tự, thủ tục hòa giải tranh chấp lao động cá nhân của hòa giải viên lao động + Tranh chấp lao động cá nhân phải thông qua thủ tục hòa giải của hòa giải viên lao động trước khi yêu cầu tòa án giải quyết, trừ các tranh chấp lao động sau đây không bắt buộc phải qua thủ tục hòa giải:

Về xử lý kỷ luật lao động theo hình thức sa thải hoặc tranh chấp về trường hợp bị đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động;

Về bồi thường thiệt hại, trợ cấp khi chấm dứt hợp đồng lao động;

Giữa người giúp việc gia đình với người sử dụng lao động;

Về bảo hiểm xã hội theo quy định của pháp luật về bảo hiểm xã hội, về bảo hiểm y tế theo quy định của pháp luật về bảo hiểm y tế;

Về bồi thường thiệt hại giữa người lao động với doanh nghiệp, đơn vị sự nghiệp đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng

+ Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được yêu cầu hoà giải, hòa giải viên lao động phải kết thúc việc hòa giải

+ Tại phiên họp hoà giải phải có mặt hai bên tranh chấp Các bên tranh chấp có thể

uỷ quyền cho người khác tham gia phiên họp hoà giải

Hoà giải viên lao động có trách nhiệm hướng dẫn các bên thương lượng Trường hợp hai bên thỏa thuận được, hòa giải viên lao động lập biên bản hòa giải thành

Trường hợp hai bên không thỏa thuận được, hòa giải viên lao động đưa ra phương

án hoà giải để hai bên xem xét Trường hợp hai bên chấp nhận phương án hoà giải, hoà giải viên lao động lập biên bản hoà giải thành

Trường hợp hai bên không chấp nhận phương án hoà giải hoặc một bên tranh chấp

đã được triệu tập hợp lệ đến lần thứ hai mà vẫn vắng mặt không có lý do chính đáng, thì hoà giải viên lao động lập biên bản hoà giải không thành

Biên bản có chữ ký của bên tranh chấp có mặt và hoà giải viên lao động

Bản sao biên bản hoà giải thành hoặc hoà giải không thành phải được gửi cho hai bên tranh chấp trong thời hạn 01 ngày làm việc, kể từ ngày lập biên bản

+ Trong trường hợp hoà giải không thành hoặc một trong hai bên không thực hiện

các thỏa thuận trong biên bản hòa giải thành hoặc hết thời hạn giải quyết theo quy định

tại khoản 2 Điều này mà hoà giải viên lao động không tiến hành hoà giải thì mỗi bên tranh chấp có quyền yêu cầu Toà án giải quyết

- Thời hiệu yêu cầu giải quyết tranh chấp lao động cá nhân

+ Thời hiệu yêu cầu hòa giải viên lao động thực hiện hòa giải tranh chấp lao động

cá nhân là 06 tháng, kể từ ngày phát hiện ra hành vi mà mỗi bên tranh chấp cho rằng quyền, lợi ích hợp pháp của mình bị vi phạm

+ Thời hiệu yêu cầu Toà án giải quyết tranh chấp lao động cá nhân là 01 năm, kể

từ ngày phát hiện ra hành vi mà mỗi bên tranh chấp cho rằng quyền, lợi ích hợp pháp

của mình bị vi phạm

1.2.Khái quát chung về tƣ vấn hợp đồng lao động

1.2.1.Khái niệm tư vấn pháp luật và tư vấn hợp đồng lao động

1.2.1.1 Khái niệm tư vấn pháp luật

Khái niệm tư vấn pháp luật là những khái niệm hiện đang có nhiều tiếp cận khác nhau2:

+ Theo từ điển Gerard Corme – Vocabulaire, Juridique, thuật ngữ tư vấn được hiểu

là “việc một người được yêu cầu tư vấn phát biểu ý kiến, cho một lời khuyên về một vấn đề nhất định, giúp cho người yêu cầu tư vấn có các yếu tố để quyết định”

+ Theo Từ điển Luật học (1997), Nhà xuất bản từ điển Bách Khoa, tư vấn pháp luật được hiểu với hai nghĩa:

“Người có chuyên môn về pháp luật và được hỏi ý kiến để tham khảo khi giải quyết, quyết định công việc”

“Việc tham gia ý kiến theo góc độ pháp luật với tư cách là cộng tác viên hoặc là dịch vụ”

Từ các quan điểm trên và từ kinh nghiệm thực tiễn, tư vấn pháp luật được hiểu là việc giải đáp pháp luật, hướng dẫn cá nhân tổ chức trong nước và nước ngoài xử sự đúng pháp luật; cung cấp, trợ giúp các dịch vụ pháp lý, nhờ đó các cá nhân, tổ chức thực hiện và bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của mình Như vậy tư vấn pháp luật không chỉ là việc phổ biến, giáo dục pháp luật một cách chung chung, hoặc chuyển tải nội dung thông tin của các văn bản pháp luật mới, mà còn là việc sử dụng trí tuệ của những chuyên gia trong các lĩnh vực pháp luật, là hoạt động mang tính chất lao động trí

óc Việc sử dụng trí tuệ phải bằng kỹ năng tư vấn và sự hiểu biết pháp luật một cách sâu rộng, cũng như người tư vấn phải có đạo đức nghề nghiệp, lương tâm và trách nhiệm + Khái niệm tư vấn pháp luật3:

Tư vấn pháp luật là việc giải đáp pháp luật, hướng dẫn ứng xử đúng pháp luật, cung cấp dịch vụ pháp lý nhằm giúp công dân, tổ chức trong nước và quốc tế thực hiện

và bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của họ Tư vấn pháp luật không phải là phổ biến, giáo dục pháp luật một cách chung chung hoặc chuyển tải thông tin pháp lý về các văn bản pháp luật mới Tư vấn pháp luật cũng không phải là tuyên truyền pháp luật Như vậy, tư vấn pháp luật là một nghề sử dụng trí tuệ của những chuyên gia trong các lĩnh vực pháp luật, là hoạt động mang tính chất lao động trí óc bằng việc sử dụng chất xám, đòi hỏi phải có kỹ năng tư vấn và sự hiểu biết pháp luật một cách sâu rộng cũng như phải có đạo đức hành nghề, phải có lương tâm và trách nhiệm

+ Khái niệm tư vấn pháp luật của luật sư4

Tư vấn pháp luật là việc luật sư hướng dẫn, đưa ra ý kiến, giúp khách hàng soạn thảo các giấy tờ liên quan đến việc thực hiện quyền, nghĩa vụ của họ

1.2.1.2 Khái niệm tư vấn hợp đồng lao động

Khái niệm tư vấn hợp đồng lao động được hiểu là giải đáp pháp luật về HĐLĐ, hướng dẫn ứng xử đúng pháp luật HĐLĐ, cung cấp dịch vụ pháp lý về HĐLĐ nhằm giúp cho NLĐ và NSDLĐ thực hiện và bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của họ Tư vấn HĐLĐ không phải là phổ biến, giáo dục pháp luật về HĐLĐ một cách chung chung hoặc chuyển tải thông tin pháp lý và các văn bản pháp lý về HĐLĐ mới Như vậy, tư vấn HĐLĐ là một nghề sử dụng trí tuệ của những chuyên gia, của những Luật sư trong

3 Phan Hữu Thư (2004), Sổ tay Luật sư, Nxb Công an Nhân dân

4 Điều 28 Luật Luật sư 2006, ngày 29/6/2006

lĩnh vực pháp luật lao động, là hoạt động mang tính chất lao động trí óc bằng việc sử dụng chất xám, đói hởi phải có kỹ năng tư vấn và sự hiểu biết pháp luật về lao động một cách sâu rộng cũng như phải có đạo đức nghề nghiệp, phải có lương tâm và trách nhiệm

1.2.2.Quy trình tư vấn hợp đồng lao động

1.2.2.1.Đối tượng tư vấn

Người yêu cầu được tư vấn HĐLĐ có thể coi là khách hàng của người tư vấn Trong hoạt động tư vấn pháp luật, người tư vấn phải xây dựng uy tín của mình đối với khách hàng Bởi lẽ, không phải người tư vấn đến với khách hàng trước tiên mà là khách hàng đến với người tư vấn, khách hàng có quyền chọn người tư vấn hoặc Trung tâm tư vấn pháp luật Không ai có thể áp đặt cho khách hàng một người tư vấn mà họ không muốn Phần lớn khách hàng chọn người tư vấn pháp luật vì uy tín nghề nghiệp cao Khách hàng có thể chọn người tư vấn vì những mối quan hệ cá nhân, ví dụ quen biết do giới thiệu…

Có thể tổng hợp một số yếu tố để khách hàng lựa chọn người tư vấn như sau:

Uy tín;

Kiến thức và chuyên môn;

Các bài giảng tại các hội thảo khoa học;

Do sự giới thiệu của khách hàng khác;

Khách hàng quen;

Quan hệ cá nhân tốt;

Qua tiếp xúc cá nhân, tổ chức

Tuy vậy, không phải chỉ đơn giản là khách hàng có quyền lựa chọn người tư vấn pháp luật mà người tư vấn luật cũng có quyền lựa chọn khách hàng Đây là điểm đầu tiên để quyết định sự thành bại của hoạt động tư vấn Vậy, khách hàng của bạn là ai? Trong thực tế hoạt động tư vấn pháp luật, chúng ta thường gặp nhiều đối tượng khách hàng và cần phải nắm bắt được đặc trưng tâm lý của từng đối tượng Sau đây, tác giả xin phân tích khi tư vấn cho đối tượng là người Việt Nam hoặc là người nước ngoài

- Đối tượng yêu cầu tư vấn là người Việt Nam

Người Việt Nam thường có tâm lý thắng thua trong kiện cáo, nghĩa là khi đã bắt đầu khiếu kiện, họ thường tìm mọi cách để giành phần thắng về mình kể cả việc tìm người tư vấn pháp luật giỏi để tư vấn cho mình; tâm lý chuộng hình thức, ví dụ: các công ty thường mời những người tư vấn pháp luật giỏi tư vấn cho mình trong hoạt động làm ăn kinh doanh, mời những người tư vấn pháp luật này tham gia đàm phán, ký kết các hợp đồng của công ty mình, giới thiệu các công ty khác về việc công ty mình có

tương ái, lá lành đùm lá rách và giúp đỡ nhau khi hoạn nạn Đối tượng khách ngàng này thường cân nhắc rất kỹ các vấn đề về thù lao, phí và thực chất của vụ việc Khi tiếp xúc với người tư vấn pháp luật, đối tượng này thường biểu hiện dưới hai dạng sau đây:

+ Dạng thứ nhất, mang nặng suy nghĩ chủ quan, có nghĩa là họ luôn luôn cho rằng

mình đúng Vì vậy, khi tiếp xúc với người tư vấn, đối tượng này tìm mọi cách áp đảo để thuyết phục người tư vấn cũng hiểu như mình Trong trường hợp này có thể khách hàng đúng Nhưng cũng không loại trừ trường hợp khách hàng chủ quan, ngụy biện, ngộ nhận Người tư vấn phải từ tốn giải thích để khách hàng trình bày một cách mạch lạc, cung cấp thông tin cần thiết đối với việc cần tư vấn cho người tư vấn Trên cơ sở đó, người tư vấn sẽ tiến hành các bước tư vấn để tư vấn cho khách hàng

+ Dạng thứ hai, khách hàng biết mình là sai, có đầy đủ cơ sở để chứng tỏ mình sai

nhưng vẫn muốn người tư vấn biến cái sai của mình thành cái đúng để họ được lợi Khách hàng có thể muốn người tư vấn cung cấp cho họ những điều cần thiết để khai thác được những lợi ích từ cái sai đó Cũng có thể họ nhờ người tư vấn giúp họ để khắc phục những cái sai nhằm giảm bớt tổn thất hoặc bồi thường mà họ phải gánh chịu do lỗi của mình

- Đối tượng tư vấn là người nước ngoài

Đối tượng khách hàng này có thể là các doanh nghiệp hoặc các Luật sư của các công ty lớn, nhỏ, các cơ quan tổ chức…đóng trên lãnh thổ Việt Nam Những công ty, cơ quan tổ chức, doanh nghiệp nước ngoài là những người hiểu biết pháp luật có trình độ chuyên môn cao, có năng lực quản lý và có đầu óc tổ chức Yêu cầu của khách hàng nước ngoài thường rõ ràng, rành mạch Khác với khách hàng Việt Nam, khách hàng nước ngoài ít khi yêu cầu người tư vấn Việt Nam tư vấn cho họ những điều trái với pháp luật Do đó, khi làm việc với khách hàng nước ngoài, người tư vấn Việt Nam cần thể hiện bản lĩnh của mình là người am hiểu tường tận pháp luật Việt Nam và là người bảo vệ quyền lợi cho khách hàng phù hợp với pháp luật Việt Nam Thông thường, đối với các nhà kinh doanh nước ngoài, họ rất coi trọng tiêu chí pháp luật, do đó, khi tư vấn cho khách hàng nước ngoài trước tiên phải tư vấn về khía cạnh luật pháp Khách hàng nước ngoài sẽ không hài lòng nếu bạn chỉ cho họ cách làm thông qua kinh nghiệm cá nhân hoặc lợi dụng mối quen biết Khách hàng nước ngoài cũng rất coi trọng hình thức

và uy tín nghề nghiệp, vì vậy người tư vấn phải thể hiện mình là người có uy tín, có thâm niên trong nghề thông qua các hành vi giao tiếp trực tiếp hoặc thư tín

1.2.2.2.Tiếp khách hàng

Nói chung khách hàng Việt Nam hay khách hàng nước ngoài dù có khác nhau ở một số điểm nhưng điểm giống nhau là họ đều tin tưởng ở người tư vấn và kỳ vọng người tư vấn nhiều đều, mong muốn thông qua quá trình tư vấn của người tư vấn để bảo

vệ được quyền và lợi ích chính đáng của họ Vì vậy, khi làm việc với khách hàng người

tư vấn phải có một số thao tác bắt buộc Trước hết người tư vấn không được tỏ ra bi quan hoặc lạc quan thái quá sau khi biết được những thông tin đầu tiên của khách hàng Người tư vấn phải cố gắng nghe khách hàng, nếu một lần chưa đủ có thể yêu cầu họ trình bày nhiều lần Người tư vấn cũng có thể yêu cầu khách hàng cung cấp thêm tài liệu hoặc hẹn gặp trực tiếp để thông qua giao tiếp nắm được một cách cụ thể bản chất của vấn đề khách hàng yêu cầu tư vấn Có những vấn đề khách hàng yêu cầu tư vấn ngay người tư vấn vẫn phải thận trọng trước khi đưa ra các kết luận Một kết luận sai của người tư vấn có thể làm ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của khách hàng và làm giảm uy tín của người tư vấn Để bảo đảm cho công việc tư vấn đạt kết quả, người tư vấn nên thực hiện một số điểm lưu ý sau đây:

- Xem xét các mối quan hệ về lợi ích của đương sự với khách hàng mà mình đang tư vấn giúp họ

Người tư vấn trong bất kỳ trường hợp nào cũng không được tư vấn cho hai khách hàng mà lợi ích của họ đối lập nhau Vì vậy, trước khi lựa chọn khách hàng người tư vấn phải kiểm tra vấn đề mâu thuẫn về lợi ích Việc mâu thuẫn về lợi ích cũng có thể phát sinh ngay sau khi đã bắt tay vào công việc Người tư vấn phải ngừng ngay công việc cho các khách hàng khi có sự phát sinh đối kháng về lợi ích giữa các khách hàng này Theo ông Davis Handley thì có thể gặp một trong các trường hợp xung đột về lợi ích sau đây:

+ Một khách hàng yêu cầu người tư vấn tiến hành tư vấn chống lại một khách hàng khác cũng là khách hàng của người tư vấn

+ Người tư vấn cùng một lúc làm việc cho cả phía người bán và phía người mua trong một cuộc mua bán tài sản

+ Một khách hàng yêu cầu tư vấn về một tài liệu mà công ty luật của bạn đã soạn thảo cho một khách hàng khác

+ Người tư vấn phải cùng một lúc tư vấn cho ngân hàng cho vay tiền và người vay tiền

+ Người tư vấn làm việc cho khách hàng A trong khi người tư vấn lại nắm được thông tin bí mật do khách hàng B cung cấp và thông tin này liên quan đến công việc mà khách hàng A giao cho người tư vấn

- Thông tin cho khách hàng

Khi tiến hành công việc ngay từ đầu người tư vấn phải cung cấp cho khách hàng mọi thông tin mà họ cần biết, tốt nhất là bằng văn bản Các thông tin bao gồm:

+ Nội dung công việc, xác nhận lại yêu cầu của khách hàng, ghi chú các vấn đề

+ Họ tên các Luật sư, người tư vấn tiến hành công việc liên quan Người tư vấn phải bảo đảm rằng khách hàng sẽ nắm được ai là người làm các công việc hàng ngày, ai

là tư vấn chính ai là tư vấn phụ

+ Người phải xuất hiện khi có vấn đề nảy sinh Đó thường là một Luật sư hoặc một nhà tư vấn lâu năm, nhiều kinh nghiệm chịu trách nhiệm công việc đang làm hoặc cũng

có thể là một Luật sư hoặc một nhà tư vấn lâu năm nhiều kinh nghiệm không đảm trách

về công việc đang làm nhưng chịu trách nhiệm chung về quan hệ với khách hàng

+ Dự đoán về các khoản thù lao, chi phí và các chi tiết về chi phí cũng như việc thanh toán phải được xác định bằng văn bản Nếu thấy phù hợp và cần thiết thì cho khách hàng biết về tiến độ giải quyết công việc

về vấn đề đó Thông thường ở Việt Nam những Luật sư hoặc nhà tư vấn am hiểu về những lãnh vực như: hàng hải, kế toán, ngoại thương, sở hữu trí tuệ, lao động không phải lúc nào cũng có

+ Nếu bạn thấy cần phải hỏi ý kiến hay xin tư vấn của Luật sư hoặc chuyên gia nước ngoài, bạn hãy nói và giải thích cho khách hàng của mình được biết để họ chuẩn bị những chi phí phải trả

+ Nếu vì lý do gì đó, mà bạn không xem lại toàn bộ khía cạnh của một vấn đề, hoặc người tư vấn phải xử lý một vấn đề trong một thời gian rất ngắn, thì bạn phải thông báo điều này cho khách hàng đồng thời ghi lại việc thông báo đó vào sổ lưu + Kiểm tra những văn bản pháp luật cần tham khảo có liên quan đến việc tư vấn Nhiều khi khách hàng là những nhà kinh doanh, họ nắm những vấn đề nghiệp vụ kinh doanh của họ rất kỹ đồng thời họ cũng lưu trữ các văn bản liên quan đến nghiệp vụ kinh doanh của họ một cách có hệ thống, từ các văn bản cũ nhất đến các văn bản mới nhất Tất nhiên, một Luật sư hoặc một nhà tư vấn giỏi cũng như một công ty luật có uy tín phải có đầy đủ các văn bản pháp luật liên quan đến hoạt động của mình

+ Đừng ngần ngại khi phải thông báo cho khách hàng của bạn về kế hoạch của bạn Trong những trường hợp mà quá trình tư vấn yêu cầu phải tiến hành ở nhiều địa phương khác nhau bạn nên lập kế hoạch cụ thể cũng như chi phí cho kế hoạch đó và thỏa thuận với khách hàng trước

+ Nên chủ động thực hiện kế hoạch của mình đề ra, tránh tình trạng để khách hàng nhắc nhở nhiều lần mới thực hiện, điều đó sẽ làm giảm uy tín của bạn

- Một số điểm cần lưu ý khi khách hàng của bạn là người nước ngoài

Người nước ngoài thường rất thẳng thắn và thích sự việc rõ ràng, sòng phẳng Vì vậy một kế hoạch nhằm thông tin đầy đủ cho khách hàng nước ngoài cần được lập chi tiết để cho khách hàng nước ngoài biết rằng bạn đang dẫn họ đi đâu, về đâu, họ sẽ thu được những gì, họ phải chi phí bao nhiêu tiền bạc và vụ việc phải kéo dài trong bao nhiêu lâu

Một khách hàng nước ngoài, nhất là khi khách hàng đó lại là Luật sư nước ngoài

họ thường đánh giá bạn qua một số tố chất sau:

+ Bạn được đào tạo ở đâu Điều này không những chỉ liên quan đến trình độ

chuyên môn của bạn mà còn quan hệ đến ngôn ngữ, thói quen và văn hóa của bạn Người nước ngoài thường cho rằng một người được đào tạo ở một trường Đại học danh tiếng trên Thế giới là người đáng trân trọng Ngoài ra, việc bạn đã tốt nghiệp ở nước ngoài giúp bạn am hiểu về ngôn ngữ, lối sống, văn hóa của nước đó hoặc khu vực đó, châu lục đó… Chính vì thế không phải ngẫu nhiên các nhà doanh nghiệp Pháp hoặc Công ty luật của Pháp chọn những luật sư Việt Nam đã học ở Pháp hoặc biết tiếng Pháp thành thạo để tư vấn giúp họ Tương tự như những Luật sư Mỹ, Anh, Úc thường chọn những Luật sư tốt nghiệp ở các nước nói tiếng Anh để làm Luật sư tư vấn cho họ Đối với các nước Châu Á, họ thường chọn những Luật sư Việt Nam biết tiếng Anh và được đào tạo cơ bản ở các nước Anh – Mỹ hoặc các nước trong khu vực

+ Kiến thức về luật thực định Một Luật sư Việt Nam cho rằng họ có thể tư vấn bất

kỳ vấn đề gì Một Luật sư chuyên về hình sự nhưng sẵn sàng làm tư vấn về pháp luật kinh tế cho một công ty nước ngoài, ngược lại một Luật sư chỉ biết về ngoại thương nhưng lại nhận tư vấn cho khách hàng trong một việc liên quan đến luật hình sự Bạn đừng bao giờ cho rằng mình nắm được tất cả các vấn đề Hãy đi theo một vấn đề và nghiên cứu sâu lĩnh vực đó Trước khi nhận lời với khách hàng bạn phải xem khách hàng yêu cầu loại dịch vụ gì rồi quyết định một cách nghiêm túc và chân thực xem việc

đó có nằm trong khả năng của bạn hay không Bạn hãy cân nhắc các vấn đề sau đây: Tìm hiểu xem khách hàng yêu cầu tư vấn pháp luật Việt Nam hay pháp luật quốc

tế Nếu được nhờ để xem lại một bản hợp đồng thì trước tiên bạn phải xem các quy định

New York, thậm chí trong trường hợp người vay tiền là một công ty Việt Nam Trong trường hợp này thì công ty luật Việt Nam phải xác định xem luật Việt Nam có áp dụng hay không và chỉ nên tư vấn những vấn đề liên quan đến luật Việt Nam mà thôi Điều này có nghĩa là bạn chỉ tư vấn xem liệu luật Anh hay luật New York có phải là luật được sử dụng theo quy định của pháp luật Việt Nam hay không, liệu các Tòa án Việt nam có quyền giải thích và thi hành một văn bản nước ngoài hay không và liệu nội dung của văn bản đó có trái với chính sách của Việt Nam hay không hoặc các vấn đề khác liên quan đến việc bên vay tiền là người Việt Nam đã có giấy phép, sự chuẩn y của cơ quan nhà nước có thẩm quyền để họ có thể ký kết hợp đồng vay tiền hay chưa

Năng lực về pháp luật còn bao gồm cả kinh nghiệm và kỹ năng của bạn Như trên

đã nói nếu bạn chỉ có kinh nghiệm về đất đai thì việc chấp nhận công việc liên quan đến soạn thảo hợp đồng tài chính, ngân hàng có thể là quá sức của bạn

Hãy nói về khả năng của công ty bạn hoặc của chính bạn Đây là một hình thức tự giới thiệu để giúp khách hàng nước ngoài biết được về bạn một cách chính thức trong

đó bao gồm cả những vấn đề về quy mô cũng như năng lực và các lĩnh vực chuyên môn

mà công ty của bạn hoặc chính bạn thành thạo

Ngoài ra khách hàng nước ngoài cũng quan tâm đến tiềm năng của công ty bạn Ví

dụ công ty bạn có bao nhiêu Luật sư, thâm niên và năng lực của họ đến đâu, họ được đào tạo như thế nào Điều kiện kỹ thuật văn phòng và các điều kiện hỗ trợ khách hàng khác của bạn như thế nào

+ Tiếp cận thông tin

Khách hàng nước ngoài nhìn nhận các công ty luật Việt Nam và các Luật sư Việt Nam ở mối quan hệ của họ với các nhà chức trách có tốt hay không, nếu công ty luật của bạn có quan hệ tốt với nhà chức trách Việt Nam thì điều đó có thuận lợi rất nhiều trong hoạt động tư vấn của bạn Tuy vậy, khách hàng nước ngoài lại không thích khi mối quan hệ của bạn với nhà chức trách quá gần gũi Khách hàng nước ngoài không muốn thông tin của bạn bị ảnh hưởng từ các nhà chức trách

+ Giữ thế chủ động, đừng đợi để khách hàng thúc dục bạn để bạn cung cấp thông

tin cho họ Tốt nhất là lúc nào bạn cũng tỏ ra sẵn sàng để cung cấp tất cả các thông tin cần thiết cho khách hàng

+ Tìm hiểu tiến tới am hiểu công việc của khách hàng

Luật sư, người tư vấn không làm thay các công việc của khách hàng trong lĩnh vực kinh doanh của họ Tuy vậy, Luật sư, người tư vấn phải am hiểu tường tận công việc của khách hàng của mình Để có được điều này bạn phải thông qua nhiều nguồn khác nhau, tuy vậy nguồn chính vẫn là thông qua khách hàng của mình Trong một số trường hợp khách hàng làm ăn không đúng đắn, vi phạm pháp luật, chống lại nhà chức trách

nhưng họ cố tình dấu giếm không thông báo cho Luật sư hoặc người tư vấn biết, trong trường hợp đó, bạn có thể áp dụng một trong các biện pháp sau đây: Thẩm tra đặc điểm của khách hàng và các công ty luật mà bạn không rõ; đề nghị giải đáp về những yêu cầu bất thường và thảo luận về những nội dung gây lo lắng trong cuộc giao dịch với khách hàng của bạn; kiểm tra giá thực được ghi trong mọi văn bản; không làm chứng cho các tài liệu được ký sẵn từ trước và hãy thẩm tra chữ ký; nghiên cứu về công ty để xác minh tên, địa chỉ của lãnh đạo và cổ đông của công ty

+ Tôn trọng kế hoạch mà bạn đã lập ra

Khi bạn đã lập kế hoạch trong đó mô tả các công việc cũng như thời hạn để hoàn thành công việc đó; kế hoạch đó bạn đã thỏa thuận với khách hàng thì bạn hãy tôn trọng

và thực hiện nghiêm chỉnh Trong trường hợp vì những lý do khác nhau bạn không đáp ứng được kế hoạch do mình đề ra, hãy bàn bạc và thỏa thuận lại với khách hàng

+ Hãy luôn luôn đặt khách hàng trên hết

Coi khách hàng là thượng đế, nhìn nhận mọi vấn đề từ quan đểm của khách hàng, hãy phục vụ khách hàng để đáp ứng yêu cầu của họ Cố gắng tránh các cuộc tranh luận

về mặt học thuật mà nên giải thích vấn đề một cách thực tế Như trên đã nêu, điều mà khách hàng quan tâm không phải là có bao nhiêu quyển sách, có bao nhiêu vị Tiến sỹ hay Giáo sư nói về vấn đề này mà là hiệu lực thực tế của pháp luật đối với vấn đề mà họ đang yêu cầu bạn tư vấn Đừng tỏ ra bi quan hoặc lạc quan quá, điều đó có thể ảnh hưởng đến tâm lý của khách hàng Bạn hãy phân tích từ khía cạnh luật pháp, đối chiếu với yêu cầu của khách hàng để lý giải cho khách hàng thấy rằng họ đúng ở những điển nào đồng thời cũng chỉ ra những điểm bất lợi cho họ Khi nói ra những điểm bất lợi cũng nên trình bày để khách hàng thấy rằng nếu có được những yếu tố khác thì sự bất lợi có thể bị loại bỏ

+ Một số vấn đề khác trong hoạt động tư vấn

Đối với khách hàng bạn hãy tỏ ra là người có đầu óc kinh doanh và thực tế, hãy trả lời những câu hỏi thực tế của khách hàng chứ không phải những câu hỏi mà bạn thích trả lời cho khách hàng; hãy đưa ra những lời tư vấn tích cực và xây dựng; hãy chủ động làm khi có sự việc xảy ra, phải nắm bắt đúng thời cơ và vì lợi ích của khách hàng của bạn; hãy cư xử lịch thiệp với khách hàng và tỏ ra bạn có hứng thú khi thực hiện việc tư vấn giúp khách hàng; hãy luôn luôn thể hiện bạn là người tận tụy với công việc, phúc đáp kịp thời các bức thư, bức điện, bức fax, email cho khách hàng và đảm bảo rằng khách hàng lúc nào cũng có thể tìm ra bạn nếu cần Một trong những điểm mà khách hàng nước ngoài hay để ý là tên và địa chỉ của họ có được bạn sử dụng đúng hay không, đừng bao giờ viết sai tên khách hàng của mình Việc soạn thảo các thư từ giao dịch

cũng phải được chú trọng đến truyền thống và văn hóa của nước mà khách hàng của bạn xuất xứ

+ Trách nhiệm giữ gìn bí mật đối với các thông tin của khách hàng

Ở nước ngoài cũng như ở Việt Nam, Luật sư phải có trách nhiệm giữ gìn mọi thông tin kín cho khách hàng Thật là điều không hay nếu như khách hàng thổ lộ với bạn mà thông tin đó lại bị lọt ra bên ngoài Nghĩa vụ giữ bí mật thông tin về khách hàng

và các quan hệ của khách hàng được áp dụng bất kể thông tin đó từ đâu Những thông tin đó không nhất thiết phải do khách hàng cung cấp Nghĩa vụ giữ bí mật vụ việc của khách hàng tồn tại cho đến khi khách hàng cho phép tiết lộ hoặc khước từ bí mật đó Điều này cũng áp dụng trong trường hợp khách hàng chết

- Quan hệ với các bên thứ thứ ba

Luật sư, người tư vấn không được đối xử bất kể với tư cách là một Luật sư tư vấn hay một người tư vấn hoặc với tư cách khác, với bất cứ người nào theo cách lừa dối, không trung thực hoặc trái với tư cách của một người tư vấn, cũng không được lợi dụng địa vị của mình để làm lợi cho mình hoặc cho người khác Những bức thư xúc phạm mà một Luật sư tư vấn viết cho một bên thứ ba có thể làm mất danh tiếng nghề luật và những hành vi như vậy được coi là không phù hợp với đạo đức Một nguyên tắc tương

tự cũng được áp dụng đối với những hành vi vi phạm và phạm pháp

- Quan hệ với các luật sư khác

Một Luật sư tư vấn phải đối xử trung thực, thẳng thắn thiện ý với các luật sư khác, tuy nhiên nghĩa vụ quan trọng của Luật sư ở mọi thời điểm là nghĩa vụ đối với khách hàng của mình Bất cứ hành vi lừa dối, không trung thực nào của một Luật sư tư vấn đối với người khác cũng có thể bị xem xét áp dụng hình thức thích đáng cũng có thể bị truy

tố Luật sư phải tôn trọng lời nói của mình và phải có phong cách tốt, lịch sự đối với đồng nghiệp khác và đối với nhân viên của mình Nghĩa vụ này cũng áp dụng trong việc trao đổi bằng miệng và thư từ mà một Luật sư tư vấn viết cho người khác Nếu một Luật

sư cho rằng tiêu chuẩn đạo đức của một Luật sư không đủ tốt làm ảnh hưởng trực tiếp đến vụ việc mình đang tư vấn giải quyết, thì Luật sư có thể thông báo cho đoàn Luật sư hoặc công ty luật của Luật sư đó biết sau khi được khách hàng của Luật sư đồng ý

1.2.2.3.Nghiên cứu hồ sơ

Cũng như trong hoạt động xét xử, việc thu thập, nghiên cứu, bảo quản và đánh giá chứng cứ trong hoạt động tư vấn pháp luật và hoạt động bào chữa là rất quan trọng Luật sư tư vấn cần nắm bắt được một số yêu cầu liên quan đến hoạt động này Trong hoạt động tư vấn pháp luật, quá trình thu thập, nghiên cứu và đánh giá chứng cứ sau đó đưa ra một giải pháp cho khách hàng là một quá trình diễn ra nhanh chóng và đòi hỏi độ chính xác, độ tin cậy cao Khi nghe khách hàng trình bày, khi Luật sư yêu cầu khách

hàng của mình làm rõ những vấn đề cần quan tâm, khi Luật sư yêu cầu khách hàng cung cấp tài liệu, đấy là Luật sư đang thu thập chứng cứ Song song với hoạt động thu thập chứng cứ, Luật sư có thể nghiên cứu chứng cứ Trong một số trường hợp tư vấn bằng miệng, Luật sư có thể vừa thu thập chứng cứ, vừa nghiên cứu chứng cứ và đánh giá chứng cứ Đấy là một quá trình kết hợp nhuần nhuyễn thông qua hoạt động tư duy của con người để nhanh chóng tìm ra được giải pháp tối ưu trong một thời gian nhanh nhất Trong quá trình nghiên cứu và đánh giá chứng cứ, Luật sư tư vấn có thể cần phải huy động nhiều biện pháp khác nhau và kết hợp thành một quá trình logic như đã nói ở trên

để đưa ra một hoặc nhiều kết luận Các biện pháp đó có thể là đặt những câu hỏi cho khách hàng, tham khảo tài liệu, viện dẫn văn bản, liên lạc với các cơ quan chuyên môn, vận dụng kinh nghiệm cá nhân hoặc kinh nghiệm của người khác…Tất nhiên quá trình nghiên cứu và đánh giá chứng cứ không phải lúc nào cũng xẩy ra trong hoạt động tư vấn Có nhiều trường hợp khách hàng hỏi về những thủ tục mà đấy là một phần chuyên môn của công ty bạn hoặc của chính bản thân bạn mà bạn đã thao tác lặp đi lặp lại nhiều lần Trong trường hợp này, bạn chỉ cần kiểm tra lại các dữ liệu để phân biệt giúp khách hàng thành lập một công ty, giúp khách hàng soạn thảo một hợp đồng… Đối với những trường hợp này nhiều khi Luật sư cũng phải tham khảo tài liệu, văn bản, xem xét đối chiếu, so sánh… Bởi lẽ, tuy thủ tục có thể giống nhau nhưng bản chất sự việc lại có thể khác nhau Trong một số trường hợp, Luật sư tư vấn không những phải trả lời các yêu cầu của khách hàng mà còn phải chỉ dẫn cho khách hàng các bước tiếp theo khách hàng cần phải làm gì

1.2.2.4.Viết thư tư vấn

Việc viết thư tư vấn thông thường được tiến hành vì những lý do sau:

- Khách hàng ở xa, không trực tiếp đến gặp Luật sư để xin tư vấn bằng miệng

- Khách hàng là người nước ngoài muốn khẳng định độ tin cậy của giải pháp thông qua việc đề ra các câu hỏi để Luật sư tư vấn trả lời bằng văn bản

- Kết quả tư vấn bằng văn bản có thể được khách hàng sử dụng để phục vụ cho mục đích của họ

Theo yêu cầu của khách hàng việc tư vấn bằng văn bản có thể thực hiện theo hai hình thức sau đây:

- Khách hàng viết đơn, thư, chuyển fax, email…cho Luật sư tư vấn Trong các văn bản giao dịch này khách hàng nêu rõ yêu cầu của mình dưới dạng các câu hỏi Hình thức này dễ làm, có hiệu quả và đạt độ chính xác cao

- Khách hàng trực tiếp đến gặp Luật sư tư vấn, trực tiếp nêu yêu cầu của mình với Luật sư tư vấn và đề nghị họ tư vấn bằng văn bản

Nhìn chung, khác với việc tư vấn trực tiếp bằng miệng, việc tư vấn bằng văn bản tạo cơ hội cho Luật sư thâm nhập hồ sơ một cách kỹ càng và chính xác hơn, trên cơ sở

đó đưa ra được những giải pháp hữu hiệu cho khách hàng Tuy vậy, việc tư vấn bằng văn bản yêu cầu Luật sư tư vấn phải làm việc cẩn thận hơn, chu đáo hơn Văn bản mà Luật sư tư vấn đưa ra phải có độ chính xác cao, có cơ sở khoa học và đúng pháp luật Cũng như việc tư vấn bằng miệng, việc tư vấn bằng văn bản yêu cầu quán triệt các bước sau đây:

- Nghiên cứu kỹ yêu cầu của khách hàng Thông thường yêu cầu bằng văn bản của khách hàng đã rõ ràng, Luật sư tư vấn không phải sắp xếp các vấn đề như trong tư vấn bằng miệng

- Trao đổi với khách hàng về yêu cầu của họ để khẳng định trong một số trường hợp cần thiết Nếu Luật sư thấy cần thiết phải có thêm tài liệu thì yêu cầu khách hàng cung cấp thêm

- Tra cứu các tài liệu văn bản pháp luật có liên quan để phục vụ cho việc tư vấn Trong trường hợp sau khi đã nghiên cứu hồ sơ và nghiên cứu các văn bản pháp luật có liên quan thấy yêu cầu của khách hàng có thể liên quan đến những vấn đề thuộc lĩnh vực khác thì Luật sư tư vấn nên tham khảo ý kiến của nhà chuyên môn hoặc Luật sư trong lĩnh vực đó Luật sư tư vấn cũng có thể yêu cầu khách hàng gặp để xin tư vấn về những vấn đề mà mình đã phát hiện nhưng không thuộc chuyên môn của mình Trách tình trạng mặc dù biết không thuộc chuyên môn của mình nhưng vẫn thực hiện việc tư vấn dẫn đến việc kết luận mà Luật sư đưa ra không chính xác, không đúng pháp luật

- Soạn văn bản trả lời cho khách hàng Văn bản trả lời cho khách hàng phải nêu được bản chất của vấn đề mà khách hàng yêu cầu Văn bản phải trả lời trực tiếp yêu cầu

mà khách hàng nêu ra Trong trường hợp thấy cần thiết Luật sư tư vấn có thể hướng dẫn

để khách hàng thực hiện các bước tiếp theo

1.2.2.5 Thù lao, phí tư vấn

Đối với khách hàng Việt Nam cũng như khách hàng nước ngoài, ngoài yếu tố chuyên môn, vấn đề họ quan tâm tiếp theo là thù lao, phí tư vấn phải trả cho Luật sư đối với dịch vụ của họ Cùng một Công ty luật có trình độ chuyên môn nghiệp vụ như nhau thì khách hàng sẽ chọn công ty luật thu phí thấp hơn Tuy vậy, giá thấp chưa phải là vấn

đề quyết định mà chỉ là một yếu tố để khách hàng cân nhắc Thông thường khi nhờ bạn với tư cách là Luật sư tư vấn tư vấn cho khách hàng về một vấn đề gì đó thì họ chủ động hỏi về các chi phí Đối với các khách hàng nước ngoài vấn đề giá cả thông thường được đặt vấn đề nghiêm túc, thẳng thắn và sòng phẳng trên cơ sở dịch vụ mà họ yêu cầu Tuy vậy với tư cách Luật sư, bạn có thể chủ động tính toán vấn đề chi phí với khách hàng nước ngoài, thông báo cho họ biết các chi phí cần thiết để trên cơ sở đó họ chấp nhận

hay không chấp nhận Đối với khách hàng Việt Nam nhiều khi chưa quen với các vấn

đề chi phí Trường hợp nếu ở công ty luật có sẵn bảng biểu phí tư vấn về dịch vụ pháp

lý thì cần thông báo cho khách hàng biết Thông thường, khi đã có quy định của công ty

về cách tính giá cả dịch vụ thì khách hàng có thể đồng ý hoặc không đồng ý với giá cả

đó, từ đó họ có thể chấp nhận là khách hàng hay không phải là khách hàng của công ty Khách hàng người Việt Nam hiện nay cũng rất chuyên nghiệp họ cũng thỏa thuận với Luật sư về thù lao và chi phí rõ ràng đối với vụ việc của họ, nếu khách hàng và Luật thống nhất mức thù lao và chi phí, thì khách hàng tiến hành thanh toán cho công ty luật

và Luật sư sẽ tiến hành công việc khách hàng nhờ

Hiện tại chưa có một văn bản chính thức nào quy định về thù lao và chi phí mà khách hàng cần phải trả cho Luật sư tư vấn Ở các công ty luật hay văn phòng Luật sư

có quy định các cách tính khác nhau về chi phí Luật sư Một số Luật sư hành nghề độc lập cũng tự định giá cho khách hàng Đối với những Luật sư tư vấn làm việc với các khách hàng nước ngoài thông thường áp dụng cách tính thù lao như sau:

- Mức thù lao theo giờ: Thông thường khi khách hàng tiếp xúc với bạn, sau khi đã nắm bắt được nội dung công việc Luật sư tư vấn chủ động thông báo cho khách hàng số giờ cần phải thực hiện và số tiền phải trả cho mỗi một giờ đó

- Mức thù lao hỗn hợp: Mức thù lao hỗn hợp là thù lao được tính theo giờ chung cho mọi Luật sư tham gia cuộc giao dịch từ các Luật sư lâu năm đến các Luật sư mới vào nghề Mức thù lao này căn cứ vào mức trả quy định chung cho mỗi Luật sư, thời gian bỏ

ra của từng Luật sư cộng với một khoản tiền xê dịch lên xuống Nhìn chung khách hàng thích trả tiền thù lao cho Luật sư theo mức thù lao hỗn hợp vì họ biết rằng nếu có phát sinh vần đề phức tạp trong giao dịch hoặc nếu công việc cần thêm thời gian của các Luật sư lâu năm, thì họ vẫn chỉ phải trả cùng một mức thù lao hỗn hợp

- Phí trần: Khách hàng thường tìm cách giảm tối thiểu các chi phí pháp luật trong tổng chi phí của một giao dịch để tăng khả năng cạnh tranh của mình và giảm tới mức thấp nhất thiệt hại nếu vụ việc không thành công Nếu bạn quyết định chấp nhận thì điều quan trọng là điều khoản về giá cả phải nói rõ tính chất và phạm vi công việc cần tiến hành cùng với các điều khoản về thanh toán Điều khoản này phải được thỏa thuận trước với khách hàng Bạn phải thỏa thuận trước với khách hàng là có thể đàm phán lại mức phí trong trường hợp có sự thay đổi về điều kiện của hợp đồng

- Phí cố định: Việc áp dụng giá cố định đối với những công việc nhất định ngày càng trở nên thông dụng Một số khách hàng đã quen với lệ phí cố định theo quy mô của cuộc giao dịch Họ thường tìm đến các công ty luật mà họ cho là chỉ nhận cùng mức lệ phí cố định đó nhưng cung cấp dịch vụ tốt nhất Phí cố định giống như phí trần, nhưng

mình một cách hiệu quả nhất nhằm tăng tối đa lợi nhuận Nếu chọn phương thức phí cố định trả cho công việc, thì chúng ta phải cân nhắc nên thu phí về việc gì, liệu phí tính theo mức quy định chung cho các Luật sư là thấp hay cao hơn mức phí cố định trên Còn đối với phí trần thì tốt nhất là nên quy định mức thu tùy thuộc vào khối lượng công việc và điều khoản thanh toán cụ thể Bạn có thể được mời tư vấn cho những giao dịch làm ăn lớn hoặc mang tính chất đầu cơ trên cơ sở gọi là phí thành công Đây là loại phí giúp cho khách hàng hạn chế rủi ro trong trường hợp nếu phi vụ làm ăn đổ bể Vì vậy, khách hàng sẽ yêu cầu trả một phần hay toàn bộ phí tùy thuộc vào sự thành bại của giao dịch Phương thức phí này thường gồm có một phần phí cho việc hoạch định cho việc giao dịch ban đầu, khi giao dịch bắt đầu thì tiếp tục thỏa thuận các phần phí khác Thông thường thì cách tính phí nói trên chỉ áp dụng đối với các khách hàng lớn, đã quen biết hoặc các khách hàng thuộc dạng ưu tiên đặc biệt Đối với cách tính này, thì tốt nhất

là nên thỏa thuận về khoản phí cố định với các khoản phí thỏa thuận cho từng phần việc của giao dịch và các nội dung có tính chất điều kiện thông thường của một chương trình công việc đã thỏa thuận, điều khoản về thanh toán và những trường hợp xem xét lại phí

- Tạm ứng tiền thù lao: Thông thường đối với các việc kéo dài hoặc không rõ sẽ kết thúc vào thời điểm nào, trong hợp đồng ký kết giữa Luật sư tư vấn và khách hàng sẽ có thêm điều khoản tạm ứng tiền thù lao trước, đều khoản này có thể được thỏa thuận và nêu rõ số tiền tạm ứng là bao nhiêu, thời gian và địa điểm cũng như phương thức thanh toán như thế nào Việc tạm ứng tiền thông thường chỉ áp dụng cho những việc mà có thù lao cao Hiện nay ở Việt Nam chưa có quy định nào về việc Luật sư tư vấn có quyền nhận tiền thanh toán trước cho các chi phí cũng như các quy định về việc sử dụng, quản

lý và bảo quản số tiền này của khách hàng khi công việc chưa kết thúc như thế nào Ngoài ra bạn có thể nghĩ đến việc thanh toán theo định kỳ Đối với một số loại hình dịch

vụ tư vấn pháp luật hiện đang áp dụng ở Việt Nam thì khách hàng và Luật sư thỏa thuận với nhau bằng một hợp đồng dịch vụ pháp lý trong đó có nêu rõ thời hạn thực hiện dịch

vụ, thù lao định mức được trả theo tháng hoặc theo quý Theo cách thanh toán này thì được hiểu là mỗi một thời gian ví dụ hàng tháng hoặc hàng quý Luật sư phải hoàn thành một khối lượng công việc nhất định theo hợp đồng và được trả một khoản thù lao nhất định

1.2.3 Nội dung tư vấn pháp luật hợp đồng lao động

1.2.3.1 Tư vấn giao kết hợp đồng lao động

- Vai trò của Luật sư trong việc đàm phán giao kết HĐLĐ

+ Nhiều luật sư trẻ ít kinh nghiệm có thể hiểu lầm vai trò của Luật sư trong quá trình đàm phán HĐLĐ Họ cho rằng khi đàm phán HĐLĐ thì phải đàm phán tất cả mọi vấn đề trong HĐLĐ, như tiền lương, thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi, công việc

phải làm, chế độ đãi ngộ… Chính vì vậy họ cảm thấy lúng túng và bối rối, nhiều khi thấy lo sợ Làm sao mà Luật sư biết được các điều kiện nêu trên để đàm phán

+ Điều này không hoàn toàn đúng bởi vì hầu hết các vấn đề mang tính nguyên tắc hoặc điều khoản được quy định trong pháp luật lao động và các đều khoản mang tính dân sự, lao động do thân chủ của Luật sư quyết định Luật sư thông thường không có quyền và không phải quyết định những vấn đề này Vai trò của Luật sư chỉ dừng ở việc

tư vấn cho thân chủ mà thôi Nếu Luật sư có quyền quyết định, thì chỉ là nằm trong phạm vi được thân chủ cho phép

+ Nếu không được thân chủ ủy quyền trước, Luật sư không được quyền đồng ý với NLĐ hoặc NSDLĐ bất kỳ vấn đề gì khi đàm phán hợp đồng lao động Trong một số trường hợp, nếu Luật sư thấy đề xuất của NLĐ hoặc của NSDLĐ có thể được thân chủ chấp nhận, thì có thể thông báo với NLĐ hoặc NSDLĐ như vậy, nhưng phải nói rõ là vẫn phải chờ thân chủ đồng ý Nếu Luật sư không nói rõ điều này, thân chủ có thể hiểu lầm là NSDLĐ hoặc NLĐ thông qua Luật sư đã đồng ý và có thể gây tranh chấp giữa người sử dụng lao động và người lao động sẽ gây phiền toái cho Luật sư

+ Vai trò của Luật sư trong việc đàm phán hợp đồng lao động chủ yếu ở một số điểm sau:

Do Luật sư thông thường được coi là có kỹ năng giao tiếp, truyền đạt thông tin tốt, Luật sư có thể giúp hai bên thương lượng hiệu quả hơn Vì thế Luật sư thường đứng ra trình bày vấn đề, không chỉ những vấn đề pháp lý nói chung mà cả vấn đề pháp lý về lao động và vấn đề mang tính dân sự, tiền lương, điều kiện hợp đồng … Thân chủ chỉ ngồi nghe và chỉ thị cho Luật sư Có khi thân chủ là NLĐ hoặc NSDLĐ đi đàm phán HĐLĐ cùng Luật sư hoặc thân chủ không đi dự đàm phán mà chỉ cử Luật sư đàm phán một mình Trong các trường hợp như vậy, Luật sư phải rất cẩn thận phải hỏi ý kiến trực tiếp của thân chủ đi cùng hoặc nếu được ủy quyền thì không đưa ra những cam kết ngoài phạm vi được ủy quyền

Trong quá trình đàm phán, Luật sư cố gắng để bảo vệ thân chủ của mình một cách tốt nhất Cụ thể, luật sư sẽ cố gắng đàm phán, soạn thảo hợp đồng lao động sao cho rõ ràng, thể hiện đúng nội dung kết quả đàm phán, không có những nội dung chồng chéo, mâu thuẫn nhau

Khi nảy sinh những vấn đề mang tính pháp lý, Luật sư sử dụng kiến thức của mình

để đưa ra những giải pháp phù hợp với pháp luật và bảo vệ cho thân chủ

Đối với mỗi điều khoản hợp đồng lao động, đặc biệt là các điều khoản do đối tác là NLĐ hoặc NSDLĐ đưa ra, Luật sư có vai trò phải giải thích rõ cho thân chủ các rủi ro pháp lý liên quan đến quyền lợi và nghĩa vụ của thân chủ Trong rất nhiều trường hợp,

Khi hai bên đã thống nhất được với nhau về một nguyên tắc cụ thể, Luật sư giúp hai bên, đặc biệt là thân chủ mình, soạn thảo ngôn từ hợp đồng diễn tả đúng chính xác nội dung đã được thống nhất, không để xảy ra những sơ hở hay rủi ro do ngôn từ hợp đồng lao động thiếu chặt chẽ

- Công tác chuẩn bị trước khi đàm phán hợp đồng lao động

Sự thành công của việc đàm phán phụ thuộc rất nhiều vào công việc chuẩn bị Nếu bạn chuẩn bị càng tốt, thì bạn cảm thấy tự tin và có khả năng kết thúc việc đàm phán sớm hơn Những công việc Luật sư phải làm trong việc chuẩn bị như sau:

+ Nắm thật chắc, cụ thể và rõ ràng nội dung giao địch được đàm phán Mặc dù vai trò của Luật sư không nằng trong việc quyết định tiền lương, các chính sách ưu đãi NLĐ, các yêu cầu của NLĐ đối với NSDLĐ, các ưu đã đặc biệt của NSDLĐ đối với NLĐ… người Luật sư vẫn phải biết thận rõ nội dung giao dịch, những vấn đề có liên quan để biết được bức tranh toàn cảnh Người Luật sư không thể đàm phán một giao dịch, nếu như chưa biết rõ được mọi nội dung cơ bản, những đặc thù của nó Việc này đòi hỏi người Luật sư phải đọc kỹ tài liệu (dự thảo hợp đồng lao động, đơn xin việc, kinh nghiệm của NLĐ, mức lương trung bình của thị trường cho chi vị trí cần tuyển, yêu cầu của NLĐ, ý kiến của chung cho từng vị trí tuyển dung của NSDLĐ …) và trao đổi kỹ với người sử dụng lao động hoặc người lao động về nội dung sắp đàm phán + Trên cơ sở nội dung giao dịch, người Luật sư cần nắm chắc được ý đồ và các phương án của thân chủ của mình Sở dĩ phải có đàm phán là có một số vấn đề mà thân chủ cho rằng phía đối tác sẽ khó chấp nhận hoặc sẽ đưa ra những đòi hỏi mà phía thân chủ cũng sẽ khó chấp nhận Vì vậy, Luật sư cần phải nắm chắc được phạm vi nội dung

mà thân chủ có thể chấp nhận và trong bất kỳ trường hợp nào cũng không được vượt ra ngoài phạm vi đó Điều này là tối quan trọng Không bao giờ Luật sư được đưa ra những cam kết ngoài ý chí của thân chủ hoặc ngoài phạm vi ủy quyền của thân chủ + Luật sư phải chuẩn bị hai bản dự thảo hợp đồng hoặc ít nhất phải có được ý tưởng về hai dự thảo hợp đồng với nội dung mà thân chủ có thể chấp nhận được Các dự thảo này có thể Luật sư soạn thảo hoặc đầu tiên được phía đối tác cung cấp và được Luật sư sửa đổi để bảo đảm tốt hơn lợi ích của thân chủ của mình Một dự thảo với nội dung tốt nhất mà thân chủ sẽ chấp nhận Một dự thảo thể hiện nội dung thấp nhất nhưng thân chủ vẫn chấp nhận được Hai bản dự thảo này sẽ thể hiện cho mức trần tốt nhất và mức sàn thấp nhất mà trong phạm vi đó, Luật sư được quyền đàm phán và quyết định Mọi vấn đề thấp hơn mức sàn đều phải được thân chủ chấp nhận

+ Trường hợp Luật sư dùng các mẫu hợp đồng có sẵn trong công ty, thì xin lưu ý hai điểm sau:

Thứ nhất, Luật sư phải đọc và hiểu mọi điều khoản có sẵn của dự thảo mẫu hợp

đồng đó, tránh trường hợp khi thân chủ hoặc đối tác hỏi về mục đích, nội dung một điều khoản trong dự thảo, mà Luật sư lại không biết Thực tế có rất nhiều những trường hợp

kể cả Luật sư từ những công ty luật nổi tiếng, khi hỏi về một số điều trong dự thảo hợp đồng mà họ đưa ra, câu trả lời duy nhất mà họ đưa ra là “chúng tôi từ xưa đến nay vẫn

có các điều khoản này trong mẫu”

Thứ hai, Luật sư phải cẩn thận tránh trường hợp “râu ông nọ cắm cằm bà kia”

Trường hợp này trong thực tế xảy ra khá phổ biến, kể cả những Luật sư nhiều kinh nghiệm vẫn mắc phải Hợp đồng trang đầu tiên có mang tên của khách hàng mới, nhưng

ở trang cuối ký tên vẫn để tên khách hàng cũ

+ Luật sư phải cố gắng dự đoán trước những gì mà phía đối tác có thể đưa ra để có thể lường trước và suy nghĩ, vạch sẵn những lý lẽ để có thể phản bác hoặc chỉ chấp nhận một phần các đề xuất của phía đối tác Điều này sẽ làm Luật sư không mất thời gian suy nghĩ nhiều trong khi họp đàm phán và không đưa ra những ý kiến vội vàng trong khi đàm phán

+ Luật sư nên mang theo tất cả những tài liệu có liên quan kể cả những văn bản pháp luật, để tiện tra cứu khi cần thiết

Cuối cùng, Luật sư phải luôn ghi nhớ một điều là đừng hy vọng có thể hoàn tất quá trình đàm phán ngay trong lần gặp gỡ đầu tiên Tất nhiên, đó là mong muốn và cố gắng của Luật sư, nhưng kể cả đối với những hợp đồng đơn giản nhất thì rất có thể sẽ nảy sinh các vấn đề mà cần phải kéo dài cuộc đàm phán đến những buổi gặp gỡ sau để Luật

sư của cả hai bên có thể thảo luận thêm với thân chủ của mình và có thêm chỉ thị của thân chủ Nên tránh trường hợp Luật sư nóng vội muốn kết thúc đàm phán sớm để có kết quả báo cáo với thân chủ mà chấp nhận những điều kiện có thể gây hại cho thân chủ Điều này có thể gây hậu quả khôn lường trong tương lai

Sau đây là một số nguyên tắc chính khi đàm phán trong thực tiễn:

+ Thông thường, việc đàm phán thường diễn ra trên cơ sở một bản dự thảo hợp

nếu hai bên đồng ý ngay thì sẽ đi qua nhanh Những điều khoản quan trọng hơn mà hai bên cần đàm phán gắt gao thì phải mất nhiều thời gian hơn Đầu tiên, đương nhiên Luật

sư sẽ đề xuất phương án tốt nhất của mình và để phía đối tác nhận xét Sau đó chờ đối tác đưa ra các phương án của họ để xem xét có thể chấp nhận được hay không

+ Khi bên đối tác không đồng ý với một vấn đề gì, Luật sư cần bao quát vấn đề nhanh và phán đoán xem sự không đồng ý đó nằm ở một vấn đề mang tính nguyên tắc, hay là sự không đồng ý đó chỉ nằm ở vấn đề câu chữ của dự thảo hợp đồng

Nếu đối tác còn chưa thống nhất về mặt nguyên tắc, thì hai bên cần phải đàm phán thêm về nguyên tắc Có thể tạm thời gác sang một bên ngôn ngữ hợp đồng, mà bàn với nhau về mặt ý tưởng xem nội dung của vấn đề là gì, bên đối tác có thể chấp nhận được đến đâu, điều đó có chấp nhận được với thân chủ của mình không… Hai bên sẽ cần phải tranh luận, giải thích quan điểm của mình để đi đến thống nhất về mặt nguyên tắc Một cách tiết kiệm thời gian và để đạt được hiệu quả là đề nghị đối tác viết ra quan điểm của mình, có thể bằng ngôn ngữ phổ thông Sau đó, hai bên có thể thảo luận và một khi đồng ý sẽ viết lại bằng ngôn ngữ chặt chẽ của hợp đồng Phương pháp này có hai ưu điểm Một là, Luật sư sẽ biết được rõ hơn ý định của đối tác rõ ràng khi họ viết ra giấy, hơn là khi họ chỉ nói miệng Hai là, một khi đối tác đã viết quan điểm của mình ra giấy,

dù chỉ là một mảnh giấy nháp và đưa cho Luật sư, thông thường họ cũng ngại không rút lui ý kiến của mình, kể cả khi cảm thấy có phần sơ hở, khác với khi chỉ trình bày quan điểm bằng lời nói

Nếu nguyên tắc đã được thống nhất và phía đối tác chỉ chưa đồng ý với ngôn từ do Luật sư soạn thảo, Luật sư nên tìm hiểu lý do đối tác không chấp nhận, sau đó cố gắng tìm những ngôn từ, thay thế sao cho phía đối tác có thể chấp nhận Tương tự như trên, Luật sư cũng có thể đề nghị phía đối tác viết và đưa cho Luật sư phương án ngôn từ của

họ Nếu thấy phản ánh đúng nội dung đã thống nhất và có thể chấp nhận được, Luật sư

có thể đồng ý

Kết quả đàm phán nằm ở nội dung ngôn từ của hợp đồng được hai bên thống nhất

Vì vậy, Luật sư phải rất cẩn thận suy xét ngôn từ hợp đồng do bên đối tác đưa ra Nếu cảm thấy không chắc chắn, cần thời gian xem xét thêm, thì phải suy xét thêm và không được nóng vội đồng ý ngay Điều này có thể gây hậu quả tai hại Trong tương lai, tòa án khi xét xử chủ yếu căn cứ vào ngôn từ hợp đồng và nội dung các cuộc đàm phán thông thường có ít giá trị trong việc diễn giải hợp đồng, đặc biệt là các hợp đồng dài hạn khi

mà những người tham gai đàm phán hợp đồng có thể sẽ không phải là những người tham gia thực hiện hoặc tranh chấp sau này

+ Nếu cảm thầy đề xuất của đối tác không thể chấp nhận được do nằm ngoài phạm

vi mà thân chủ có thể chấp nhận được, thì đương nhiên là câu trả lời đối với đối tác sẽ là

“không thể chấp nhận” Luật sư nên thay mặt thân chủ cố gắng giải thích quan điểm của phía bên mình để phía đối tác hiểu và chấp nhận Điều này đòi hỏi Luật sư phải hiểu thật rõ giao dịch thông qua khâu chuẩn bị nêu trên Trong rất nhiều trường hợp, việc đối tác không chấp nhận có thể là do đối tác chưa hiểu rõ hoàn cảnh và yêu cầu thân chủ, chứ không hề do đòi hỏi của thân chủ là không hợp lý Suy cho cùng, như các cụ nói

“nói phải củ cải cũng nghe” Nếu những lập luận của chúng ta là hoàn toàn có lý, thì không có lẽ gì đối tác lại không chấp nhận

Nếu khi giải thích mà đối tác vẫn không chịu chấp nhận, hai bên sẽ phải gác vấn đề hoặc điều khoản đó sang một bên để sau này quay lại đàm phán tiếp sau khi đã trao đổi lại với thân chủ của mình Việc có chấp nhận hay không lúc đó tùy vào ý kiến của thân chủ và Luật sư vẫn chỉ giữ vai trò tư vấn Tránh hiện tượng cả buổi đàm phán Luật sư chỉ bị sa lầy vào một vấn đề mà rõ ràng là hai bên chưa thống nhất được với nhau về mặt nguyên tắc Nên để tạm vấn đề đó sang một bên, đi tiếp giải quyết những vấn đề khác trước Nên đi hết một lượt qua hợp đồng để có được bức tranh tổng thể những gì đối tác có thể chấp nhận được Từ đó, Luật sư sẽ có thể chuẩn bị tốt hơn cho vòng đàm phán tiếp theo

+ Nếu cảm thấy phương án của bên kia là có thể chấp nhận được, Luật sư có thể quyết định chấp nhận ngay để dứt điểm vấn đề đó và có thể chuyển tiếp sang vấn đề khác Hoặc Luật sư có thể có chiến thuật tạm coi là chưa chấp nhận, để sau này có thể

“đánh đổi” điều này với một điều khác mà bên kia không sẵn sàng chấp nhận Đây là cách Luật sư hay dùng trong một hợp đồng lớn Mặc dù một vấn đề đã có thể chấp nhận được, họ vẫn chưa chịu chấp nhận và coi vấn đề đó còn treo lại và xem có thể đánh đổi được vấn đề mà họ có thể chấp nhận được đó với vấn đề nào khác mà đối tác cũng chưa chịu chấp nhận hay không

+ Luật sư cũng nên có tính sáng tạo trong khi đàm phán, không cứng nhắc Nếu phát hiện ra được một phương án mà Luật sư cho rằng cả hai bên đều có thể chấp nhận được, Luật sư có thể thông báo với thân chủ để thân chủ quyết định có đưa ra giải pháp hay không Luật sư cũng có thể trong một số trường hợp đề xuất thẳng với đối tác, với điều kiện phải nói rõ đó là đề xuất riêng của Luật sư và chưa được thân chủ đồng ý Đây

là một vai trò khá quan trọng của Luật sư Vì Luật sư có thể được coi là một người trung lập đứng giữa hai bên đàm phán, Luật sư có thể nghĩ tới những phương án mà hai bên

thoạt nghe có vẻ công bằng cho cả hai bên, nhưng thực tế có thể bất lợi cho thân chủ của mình

- Bản chất của việc giao kết hợp đồng

Hợp đồng là sự thỏa thuận, bởi vậy khi nào các bên tham gia giao dịch đạt được thỏa thuận thì khi đó hợp đồng hình thành Tuy nhiên thỏa thuận của các bên phải được thể hiện dưới một hình thức nhất định nào đó: Lời nói, cử chỉ, văn bản Bởi vậy, một

hợp đồng được coi là đã xác lập khi thỏa mãn hai điều kiện: Một là, Các bên đạt được

sự thỏa thuận về các nội dung cần giao dịch trên tinh thần tự nguyện và Hai là, Sự thỏa

thuận các bên đạt được phải thể hiện dưới một hình thức phù hợp với quy định của pháp luật Như vậy, bản chất của việc giao kết hợp đồng là quá trình tuyên bố ý chí của các chủ thể tham gia giao dịch, mà kết quả cuối cùng là sự thống nhất ý chí của các bên về các nội dung cần giao dịch dưới một hình thức nhất định

- Thủ tục giao kết hợp đồng

Để hình thành quan hệ hợp đồng, các bên phải tuân theo thủ tục, trình tự nhất định Thủ tục giao kết hợp đồng lao động được quy định trong BLLĐ và cả trong các văn bản pháp luật khác có liên quan Tuy nhiên, mức độ hợp lý và chi tiết của các quy định về thủ tục giao kết hợp đồng trong các văn bản trên là khác nhau

Liên quan đến thủ tục giao kết hợp đồng lao động cần lưu ý đến các vấn đề sau: + Đề nghị giao kết hợp đồng

Để hình thành một quan hệ hợp đồng, trước hết phải có một bên tuyên bố ý chí muốn giao kết hợp đồng Việc tuyên bố ý chí này gọi là đề nghị giao kết hợp đồng Bên tuyên bố ý chí muốn giao kết hợp đồng gọi là bên đề nghị còn bên được mời tham gia quan hệ hợp đồng gọi là bên được đề nghị

+ Thời điểm giao kết hợp đồng lao động

Thông thường, hợp đồng lao động có hiệu lực kể từ ngày các bên giao kết trừ trường hợp hai bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác

- Người giao kết hợp đồng lao động 5

1 Người giao kết hợp đồng lao động bên phía người sử dụng lao động là người thuộc một trong các trường hợp sau:

a) Người đại diện theo pháp luật quy định tại điều lệ của doanh nghiệp, hợp tác xã; b) Người đứng đầu cơ quan, đơn vị, tổ chức theo quy định của pháp luật;

c) Chủ hộ gia đình;

d) Cá nhân trực tiếp sử dụng lao động

Trường hợp người giao kết hợp đồng lao động bên phía người sử dụng lao động quy định tại các Điểm a, b và c nêu trên không trực tiếp giao kết hợp đồng lao động thì

ủy quyền hợp pháp bằng văn bản cho người khác giao kết hợp đồng lao động theo mẫu

do Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội quy định

2 Người giao kết hợp đồng lao động bên phía người lao động là người thuộc một trong các trường hợp sau:

a) Người lao động từ đủ 18 tuổi trở lên;

b) Người lao động chưa thành niên từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi và có sự đồng ý bằng văn bản của người đại diện theo pháp luật của người lao động;

c) Người đại diện theo pháp luật đối với người dưới 15 tuổi và có sự đồng ý của người dưới 15 tuổi;

d) Người lao động được những người lao động trong nhóm ủy quyền hợp pháp giao kết hợp đồng lao động

3 Người được ủy quyền giao kết hợp đồng lao động không được tiếp tục ủy quyền cho người khác giao kết hợp đồng lao động

1.2.3.2.Tư vấn thực hiện hợp đồng lao động

Một khi hợp đồng lao động đã được giao kết hợp pháp sẽ có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên, như các Luật sư thường nói hợp đồng là “Luật” của các bên Nói cách khác, HĐLĐ có hiệu lực sẽ phát sinh các hậu quả pháp lý mà hậu quả pháp lý căn bản là làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong hợp đồng Việc vi phạm của một trong các bên trong hợp đồng sẽ dẫn tới việc áp dụng các hình thức chế tài lao động

Vì vậy, khi tư vấn thực hiện HĐLĐ Luật sư cần tư vấn cho các bên hiểu rõ và thực hiện đúng các quyền và nghĩa vụ mà mình đã giao kết trong hợp đồng Để thực hiện tốt HĐLĐ đã giao kết, các bên cần phải hiểu và tuân thủ các nguyên tắc về thực hiện hợp

5 Điều 3, Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015 về việc quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số nội

đồng trong BLDS 2005 và các quy định về thực hiện HĐLĐ của BLLĐ 2012 và các văn bản pháp luật lao động có liên quan:

- Nguyên tắc thực hiện hợp đồng dân sự:

+ Khi thực hiện hợp đồng dân sự, các bên phải tuân thủ các nguyên tắc đã được quy định tại Điều 412 BLDS 2005:

"1 Thực hiện đúng hợp đồng, đúng đối tượng, chất lượng, số lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức và các thoả thuận khác;

2 Thực hiện một cách trung thực, theo tinh thần hợp tác và có lợi nhất cho các bên, bảo đảm tin cậy lẫn nhau;

3 Không được xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác"

c Nội dung thực hiện hợp đồng dân sự

Khi thực hiện hợp đồng dân sự, các bên tham gia hợp đồng phải thực hiện đúng, đầy đủ các điều khoản về đối tượng, địa điểm, thời hạn, phương thức và các thoả thuận khác mà nội dung của hợp đồng đã xác định Ngoài ra, việc thực hiện hợp đồng dân sự còn phải tuân theo những cách thức mà pháp luật đã quy định đối với từng loại hợp đồng

- Thực hiện HĐLĐ được quy định từ Điều 30 đến Điều 34 BLLĐ 2012:

+ Điều 30 Thực hiện công việc theo hợp đồng lao động:

Công việc theo hợp đồng lao động phải do người lao động đã giao kết hợp đồng thực hiện Địa điểm làm việc được thực hiện theo hợp đồng lao động hoặc theo thỏa thuận khác giữa hai bên

+ Chuyển người lao động làm công việc khác so với hợp đồng lao động (Đều 31); Điều 32 Các trường hợp tạm hoãn thực hiện hợp đồng lao động; Điều 33 Nhận lại người lao động hết thời hạn tạm hoãn thực hiện hợp đồng lao động và Điều 34 Người lao động làm việc không trọn thời gian

- Khi tư vấn thực hiện HĐLĐ, ngoài việc hiểu rõ các điều luật cơ bản về thực hiện hợp đồng như nêu trên, Luật sư cần phải nghiên cứu thêm các văn bản có liên quan khác đến việc thực hiện HĐLĐ như, thông tư, nghị định… và đặc biệt là kết hợp với kinh nghiệm thực tế hành nghề của Luật sư để tư vấn cho các bên thực hiện đúng nội dung HĐLĐ mà các bên đã giao kết

1.2.3.3.Tư vấn chấm dứt hợp đồng lao động

Chấm dứt HĐLĐ là sự kiện NLĐ chấm dứt làm việc cho NSDLĐ do HĐLĐ đương nhiên chấm dứt, do người lao động bị sa thải hoặc do một trong hai bên đơn phương chấm dứt HĐLĐ trước thời hạn

Khi tư vấn chấm dứt HĐLĐ Luật sư thường tiến hành các công việc như sau:

- Nghiên cứu hồ sơ:

Khi tư vấn chấm dứt HĐLĐ Luật sư cần xem xét kỹ các hồ sơ do khách hàng cung cấp, ngoài ra Luật sư cần hỏi thêm khách hàng về trường hợp chấm dứt HĐLĐ mà khách hàng yêu cầu giải quyết để biết được thông tin chính xác khách hàng yêu cầu

Về trình tự, thủ tục của việc chấm dứt HĐLĐ có phù hợp với pháp luật hay chưa, nếu chưa thì phải làm những thủ tục cho phù hợp với quy định của pháp luật

- Nghiên cứu pháp luật có liên quan về chấp dứt HĐLĐ như:

+ Điều 36 Các trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động;

+ Điều 37 Quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động của người lao động;

+ Điều 38 Quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động của người sử dụng lao

động

+ Nghiên cứu văn bản pháp luật có liên quan đến việc chấp dứt HĐLĐ như BLLĐ

2012, BLDS và các văn bản khác có liên quan

- Giải quyết hậu quả pháp lý khi chấm dứt HĐLĐ:

Về trách nhiệm của người sử dụng lao động khi chấm dứt hợp đồng lao động, về trợ cấp thôi việc và giải quyết trợ cấp mất việc làm

Khi tư vấn chấm dứt HĐLĐ, Luật sư cần phải nghiên cứu kỹ HĐLĐ các bên đã ký kết, nghiên cứu kỹ các quy định của pháp luật liên quan đến HĐLĐ để áp dụng vào từng trường hợp chấm dứt HĐLĐ cụ thể để bảo vệ quyền lợi tốt nhất cho thân chủ của mình

1.2.3.4.Tư vấn giải quyết tranh chấp hợp đồng lao động

Giải quyết tranh chấp hợp đồng lao động có nhiều cách khác nhau, có thể các bên

tự thương lượng hay nhờ cơ quan trung gian hòa giải hay nhờ Luật sư đưa vụ việc ra giải quyết tại cơ quan tố tụng có thẩm quyền như tòa án để giải quyết việc tranh chấp theo quy định của pháp luật

Thông thường khi khách hàng tìm đến Luật sư để nhờ giải quyết vụ việc tranh chấp là lúc mà các bên không thể giải quyết được mối bất đồng sau quá trình tự thương lượng và hòa giải bất thành Có nhiều trường hợp khách hàng chỉ yêu cầu Luật sư xem xét hồ sơ và đưa ra quan điểm, ý kiến pháp lý về tình trạng và hướng giải quyết phù hợp Có thể sau khi đã chính thức đưa ra ý kiến pháp lý thì khách hàng đã hiểu rõ vụ việc hơn và có cách thức giải quyết phù hợp, hoặc là theo con đường tiếp tục thương lượng hoặc là theo con đường tố tụng tại tòa án Nếu theo cách thức giải quyết thứ hai thì Luật sư sẽ phải nghiên cứu kỹ hồ sơ, tìm cơ sở pháp lý để soạn thảo đơn kiện và các luận cứ bảo vệ quyền lợi của khách hàng

Vậy, việc Luật sư nghiên cứu hồ sơ, đưa ra ý kiến pháp lý và soạn thảo đơn kiện, đơn kháng cáo, luận cứ bào chữa hay phản bác nên thực hiện như sau: