Đặt cọc một số vấn đề lí luận và thực tiễn

Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là làm rõ những quy định của pháp luật dân sự về đặt cọc từ khi biện pháp này được quy định trong PLHĐDS 1991 đến nay, nghiên cứu mối quan hệ giữa đặt cọ

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

DƯƠNG THỊ HIỆN

ĐẶT CỌC – MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật Dân sự và Tố tụng dân sự

Mã số: 60380103

Người hướng dẫn khoa học: TS LÊ ĐÌNH NGHỊ

HÀ NỘI - NĂM 2016

LỜI CẢM ƠN

Trong suốt quá trình học tập và hoàn thành luận văn này, bên cạnh sự

nỗ lực của bản thân, tôi đã nhận được rất nhiều sự giúp đỡ, động viên và hướng dẫn của các thầy cô giáo, gia đình, bạn bè, trong suốt khóa học cũng như thời gian nghiên cứu đề tài luận văn

Với lòng kính trọng và biết ơn sâu sắc, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành đến Tiến sĩ Lê Đình Nghị - Thầy giáo kính mến đã hết lòng giúp đỡ, tận tình hướng dẫn cho tôi trong suốt quá trình thực hiện nghiên cứu luận văn của mình

Đồng thời, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc tới Ban Giám hiệu, toàn thể quý thầy cô, cán bộ trong Phòng Đào tạo, Khoa Sau đại học và cán bộ Thư viện trường Đại học Luật Hà Nội đã tạo mọi điều kiện thuận lợi cho tôi trong suốt quá trình học tập, nghiên cứu và hoàn thành luận văn thạc

sĩ

Tôi cũng xin gửi lời cảm ơn chân thành đến gia đình, bạn bè, đồng nghiệp đã luôn ở cạnh động viên và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập và thực hiện đề tài nghiên cứu của mình

Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn các thầy cô trong Hội đồng chấm luận văn đã cho tôi những đóng góp quý báu để hoàn chỉnh luận văn này

Hà Nội, ngày 05 tháng 8 năm 2016

Tác giả

Dương Thị Hiện

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của cá nhân tôi và chưa được công bố trong công trình nào khác Những con số, ý kiến khoa học trong luận văn được tham khảo và sử dụng đúng quy định

Hà Nội, ngày 05 tháng 8 năm 2016

Xác nhận của giảng viên hướng dẫn

TS Lê Đình Nghị

Tác giả

Dương Thị Hiện

MỤC LỤC

Trang

Chương 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA

VỤ DÂN SỰ

6

1.1 Khái niệm nghĩa vụ dân sự, thực hiện nghĩa vụ dân sự và bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ dân sự

6

1.2 Khái niệm, đặc điểm, ý nghĩa của đặt cọc 12

1.3 Sơ lược lịch sử hình thành và phát triển của đặt cọc theo pháp luật

1.4 Quy định về đặt cọc theo pháp luật của một số quốc gia trên thế

DANH MỤC TỪ NGỮ VIẾT TẮT

29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm

23/07/2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm

LỜI NÓI ĐẦU 1.Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Khi các giao lưu dân sự trở nên đa dạng, phong phú, sôi động; khi việc tham gia các giao dịch dân sự trở thành nhu cầu tất yếu, tự nhiên của các chủ thể; khi các giao dịch dân sự không ngừng được mở rộng về quy mô, số lượng với các chủ thể khác nhau, trên những địa điểm khác nhau thì pháp luật rất cần được hoàn thiện không ngừng để tạo hành lang pháp lý định hướng xử sự của các chủ thể, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong giao dịch dân sự, hướng tới việc không những ổn định mà còn khuyến khích các giao dịch dân sự ngày càng phát triển

Việc hoàn thiện pháp luật nói chung và pháp luật về giao dịch bảo đảm nói riêng là rất cần thiết bởi như đã nói ở trên, khi các giao dịch dân sự không ngừng gia tăng về số lượng, quy mô, không ngừng được mở rộng về địa điểm, chủ thể tham gia thì cơ sở lòng tin vào sự tự giác thực hiện các nghĩa vụ của các chủ thể phát sinh từ các giao dịch là chưa đủ Các chủ thể bắt đầu quan tâm hơn đến các biện pháp khác nhau, quan tâm hơn tới hành lang pháp lý để bảo đảm quyền chủ động, bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình trong các giao dịch dân sự Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được áp dụng vô cùng phổ biến, có ý nghĩa to lớn đối với việc xác lập và thực hiện các nghĩa vụ dân sự phát sinh từ các giao dịch dân sự

Những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định trong Mục 5, Chương 7, Phần thứ 3 của Bộ luật Dân sự 2005 (BLDS) Các quy định này tiếp tục được cụ thể hóa trong Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và một số văn bản trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng cũng có quy định riêng về giao dịch bảo đảm để bảo đảm cho nghĩa vụ trả tiền vay của khách hàng

Trải qua hơn 10 năm thực hiện, cùng với sự phát triển mọi mặt của đời sống kinh tế - xã hội, trong xu thế hội nhập kinh tế, quốc tế, BLDS 2005 nói

chung, những quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói riêng đã bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập, còn nhiều thiếu sót, không phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội hiện nay Từ thực tiễn phát triển đa dạng các quan hệ dân

sự đặt ra yêu cầu BLDS nói chung, các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự nói riêng cần phải được sửa đổi theo hướng hiện đại hơn, phù hợp hơn với những chuyển biến mạnh mẽ của kinh tế, xã hội của đất nước

BLDS 2015 đã được thông qua tại Kỳ họp thứ 10, Quốc hội khóa XIII ngày 24/11/2015, gồm 27 chương, 689 điều, trong đó có những sửa đổi rất quan trọng đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự BLDS

2015 đã có sự tiếp cận dưới góc độ vật quyền đối với các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, hài hòa cả khía cạnh vật quyền và trái quyền trong quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, tạo điều kiện cho các chủ thể có quyền trong quan hệ nghĩa vụ chủ động hơn đối với tài sản bảo đảm nếu bên có nghĩa vụ có hành vi vi phạm nghĩa vụ BLDS

2015 còn bổ sung thêm các biện pháp bảo đảm vào hệ thống các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cho phù hợp với thực tiễn đời sống và hoàn thiện quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Đặt cọc là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã xuất hiện từ xa xưa trong lịch sử các giao lưu dân sự của nhân dân ta Tuy nhiên, các quy định pháp luật về đặt cọc chiếm vị trí rất nhỏ trong BLDS: chỉ có một điều luật Việc hướng dẫn áp dụng, giải quyết các vấn đề liên quan đến đặt cọc cũng hạn chế, rải rác trong một số điều khoản, một số văn bản Điều này cho thấy, quy định của pháp luật về đặt cọc còn sơ sài, dẫn đến hiệu quả áp dụng trên thực tế không cao và chưa thực sự là một biện pháp bảo đảm hữu hiệu trong giao dịch dân sự Những nghiên cứu về đặt cọc một cách có hệ thống sẽ là những đóng góp đáng kể trong việc nâng cao nhận thức của các chủ thể khi áp dụng biện pháp này trong giao dịch dân sự, góp phần làm sáng

tỏ những quy định về đặt cọc trong các văn bản pháp luật của từng thời kỳ

Nghiên cứu này là tài liệu tham khảo có giá trị trong công tác áp dụng, thực thi pháp luật cũng như công tác giảng dạy, phổ biến pháp luật

Xuất phát từ những lí do trên đây, tác giả xin được mạnh dạn chọn đề tài:

“Đặt cọc – Một số vấn đề lý luận và thực tiễn” cho luận văn của mình 2.Tình hình nghiên cứu đề tài

Nhìn chung, đã có khá nhiều các công trình khoa học nghiên cứu về các

biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Có thể kể đến: “Một số suy

nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Luật dân sự Việt Nam” của Tiến sỹ

Nguyễn Ngọc Điện; “Nghĩa vụ dân sự trong Luật dân sự Việt Nam” của Tiến

sỹ Nguyễn Mạnh Bách Ngoài ra, còn một số công trình khoa học về chế định pháp lý này qua hình thức những bài viết đăng trên tạp trí chuyên ngành, một

số luận văn tốt nghiệp viết về đề tài các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự:

- Luận văn Thạc sỹ Luật học với đề tài nghiên cứu: “Cầm cố, thế chấp

để thực hiện nghĩa vụ” của Tiến sỹ Phạm Công Lạc;

- Luận văn Thạc sỹ Luật học với đề tài nghiên cứu: “Cầm cố tài sản –

Một số vấn đề lý luận và thực tiễn” của Thạc sỹ Nguyễn Anh Tuấn;

- Luận văn Thạc sỹ Luật học với đề tài nghiên cứu “Thế chấp bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự Việt Nam và Cộng hòa Pháp” của

Thạc sỹ Hoàng Thị Hải Yến;

- Luận văn Thạc sỹ Luật học với đề tài nghiên cứu: “Thế chấp tài sản để

bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật dân sự Việt Nam” của Thạc sỹ

Nông Thị Bích Diệp;

- Luận văn Thạc sỹ Luật học với đề tài nghiên cứu: “Đặt cọc, ký cược để

bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” của Thạc sỹ Nguyễn Minh Trang;

Ngoài ra còn nhiều khóa luận tốt nghiệp đại học cũng nghiên cứu về các biện pháp bảo đảm Tuy nhiên, từ khi ban hành BLDS 2005 đến nay chưa có

nghiên cứu nào một cách có hệ thống ở cấp độ luận văn thạc sỹ về biện pháp đặt cọc

3 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu

Luận văn tập trung vào việc nghiên cứu biện pháp đặt cọc trong hệ thống các biện pháp bảo đảm được pháp luật dân sự Việt Nam quy định, có so sánh, tham khảo quy định của pháp luật một số nước trên thế giới về biện pháp đặt cọc Bên cạnh quy định của BLDS 2005, BLDS 2015 thì luận văn còn nghiên cứu trong tương quan so sánh với Pháp lệnh hợp đồng dân sự năm 1991 (PLHĐDS), BLDS 1995 về biện pháp đặt cọc Luận văn tập trung nghiên cứu những vấn đề sau:

- Khái niệm chung và những vấn đề lý luận liên quan đến đặt cọc

- Phân tích những nội dung và các yếu tố cấu thành của đặt cọc theo pháp luật dân sự Việt Nam, đặc biệt là quy định của BLDS 2005, BLDS 2015

so sánh với quy định về đặt cọc trong BLDS 1995

- Đưa ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về đặt cọc

4 Mục tiêu nghiên cứu

Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là làm rõ những quy định của pháp luật dân sự về đặt cọc từ khi biện pháp này được quy định trong PLHĐDS

1991 đến nay, nghiên cứu mối quan hệ giữa đặt cọc với các biện pháp bảo đảm khác và với chế định nghĩa vụ dân sự của BLDS để từ đó định hướng một cách hiểu, áp dụng đúng, thống nhất về biện pháp đặt cọc trong các giao dịch dân sự

5 Các câu hỏi nghiên cứu

Để đạt được mục tiêu nghiên cứu trên cơ sở đối tượng, phạm vi nghiên cứu của luận văn, các câu hỏi nghiên cứu được đặt ra đó là:

- Đặt cọc và bản chất của đặt cọc

- Những khác biệt cơ bản của đặt cọc so với các biện pháp bảo đảm khác

- Quy định của pháp luật dân sự về biện pháp đặt cọc

- Thực tiễn áp dụng và hướng hoàn thiện quy định của pháp luật về đặt cọc

6 Phương pháp nghiên cứu

Tác giả sử dụng một số phương pháp cụ thể như: Phương pháp so sánh, phân tích, tổng hợp, phương pháp lịch sử để nghiên cứu đề tài này Mặt khác, trên cơ sở đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật, thực tiễn xã hội, tác giả đưa

ra những bất cập của quy định pháp luật hiện hành và nêu một số quan điểm

về phương hướng hoàn thiện

7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

Luận văn đã tập trung nghiên cứu làm sáng tỏ bản chất và ý nghĩa của biện pháp đặt cọc Bên cạnh đó, luận văn trình bày hệ thống các quy định của pháp luật hiện hành về đặt cọc trong tương quan với các quy định trước đây

về biện pháp đặt cọc, từ đó đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện hơn nữa quy định pháp luật về biệ pháp đặt cọc – một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

8 Bố cục của luận văn:

LỜI NÓI ĐẦU

Chương 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ

Chương 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM HIỆN HÀNH VỀ ĐẶT CỌC

Chương 3: THỰC TIỄN THỰC HIỆN VÀ PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐẶT CỌC

KẾT LUẬN

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

Chương 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ

DÂN SỰ

1.1 Khái niệm nghĩa vụ dân sự, thực hiện nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

1.1.1 Khái niệm nghĩa vụ dân sự, thực hiện nghĩa vụ dân sự

Nghĩa vụ là một thuật ngữ được sử dụng rộng rãi trong đời sống xã hội

và trong giao lưu dân sự

Dưới góc độ xã hội học thì nghĩa vụ là hành vi của một người phải thực hiện một việc nào đó vì lợi ích của người khác, hành vi này chịu sự điều chỉnh của quy phạm đạo đức, tâm lý, truyền thống…Trong đời sống thực tế tồn tại rất nhiều nghĩa vụ được điều chỉnh bởi quy phạm đạo đức, truyền thống như việc thờ cúng tổ tiên, mừng việc cưới gả

Dưới góc độ pháp luật, nghĩa vụ không chỉ đơn thuần là xử sự của một chủ thể này với một chủ thể khác mà đã có sự ràng buộc về mặt pháp lý về việc thực hiện hay không thực hiện một công việc nhất định Theo đó, nếu một người được xác định là có nghĩa vụ nhất định đối với người khác thì họ buộc phải thực hiện nghĩa vụ này một cách đầy đủ, nếu không thực hiện hoặc thực hiện một cách không đúng nghĩa vụ thì sẽ được xác định là có hành vi vi phạm nghĩa vụ Chủ thể có hành vi vi phạm nghĩa vụ phải gánh chịu các hậu quả pháp lý bất lợi do pháp luật quy định Như vậy, việc thực hiện nghĩa vụ dưới góc độ pháp luật được đặt dưới sự bảo đảm của nhà nước bằng pháp luật Pháp luật buộc người đó phải hoàn thành nghĩa vụ của mình

Theo quy định trong các BLDS đã từng tồn tại ở Việt Nam, nghĩa vụ dân

sự cũng được ghi nhận và nghiên cứu như là một chế định nền tảng của pháp

luật dân sự Điều 644 BLDS Bắc Kì 1931 quy định: “Nghĩa vụ dân sự là mối

liên lạc về luật thực tại hay luật thiên nhiên, bó buộc một hay nhiều người phải làm hay đừng làm sự gì đối với một hay nhiều người nào đó Người bị bó

buộc vào nghĩa vụ gọi là người mắc nợ, người được hưởng nghĩa vụ gọi là chủ nợ”

Điều 675 Bộ dân luật Trung Kỳ 1936 quy định: “Nghĩa vụ là cái giây

liên lạc về luật thực tại hay luật thiên nhiên bó buộc một hay nhiều người phải làm hay đừng làm gì đối với một hay nhiều người nào đó, người bị bó buộc là người mắc nợ hay trái hộ, người được hưởng là chủ nợ hay trái chủ”

Qua hai điều luật định nghĩa vừa trích dẫn trong các BLDS cũ, có thể dễ dàng thấy khái niệm “nghĩa vụ” được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm cả nghĩa

vụ dân sự, nghĩa vụ đạo đức và nghĩa vụ tự nhiên Tuy nhiên, nghĩa vụ thuộc

về “luật thiên nhiên” chỉ được đưa vào khái niệm cho phù hợp với truyền thống và phong tục của người Á Đông mà hoàn toàn không có sự cưỡng chế của pháp luật Theo đó, nghĩa vụ tự nhiên không thể mang ra tố tụng trước tòa

án, nghĩa vụ đạo đức không thuộc sự điều tiết của pháp luật

Hiện nay, theo quy định tại Điều 280, BLDS năm 2005 thì: “ Nghĩa vụ

dân sự là việc mà theo đó một hoặc nhiều chủ thể (sau đây gọi chung là bên

có nghĩa vụ) phải chuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền hoặc giấy tờ

có giá, thực hiện công việc khác hoặc không được thực hiện công việc nhất định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác (sau đây gọi chung là bên có quyền)” Như vậy, BLDS 2005 vẫn giữ cách tiếp cận giống như các BLDS cũ

để xây dựng định nghĩa về nghĩa vụ dân sự Bên cạnh đó, BLDS cũng đã loại

bỏ nghĩa vụ tự nhiên , nghĩa vụ đạo đức và chỉ quy định về nghĩa vụ dân sự Tuy có sự khác nhau về ngôn từ định nghĩa nhưng các bộ luật đều có sự thống nhất về các đặc điểm của nghĩa vụ:

- Nghĩa vụ dân sự là một quan hệ pháp luật dân sự: Trong quan hệ nghĩa

vụ dân sự có đầy đủ các yếu tố của một quan hệ pháp luật dân sự như yếu tố chủ thể, khách thể, nội dung như bất kì một quan hệ pháp luật nào khác

- Nghĩa vụ dân sự là quan hệ tài sản: Theo quy định tại Điều 280 BLDS

2005 thì mối liên hệ giữa các bên chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ luôn luôn là

một lợi ích vật chất cụ thể Đó có thể là sự dịch chuyển tài sản từ chủ thể này sang chủ thể khác hoặc quan hệ mà một bên chủ thể được hưởng một lợi ích

về tài sản

- Nghĩa vụ dân sự là mối liên hệ về mặt pháp lý giữa các chủ thể: Về bản chất, nghĩa vụ là sự ràng buộc giữa các chủ thể, sự ràng buộc này được đảm bảo thực hiện bằng các biện pháp cưỡng chế của Nhà nước Cụ thể, nghĩa vụ dân sự phát sinh trên cơ sở các căn cứ phát sinh nghĩa vụ , các quyền và nghĩa

vụ của chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ , các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự…luôn phải phù hợp với ý chí của Nhà nước

- Trong quan hệ nghĩa vụ, hành vi thực hiện nghĩa vụ của chủ thể luôn mang lại lợi ích cho chủ thể khác, tức người có quyền đạt được lợi ích nhất định thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của người có nghĩa vụ

- Quyền của chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ là quyền đối nhân: Trong quan hệ nghĩa vụ quyền của bên này sẽ là nghĩa vụ của bên kia và ngược lại

Và chủ thể mang quyền, chủ thể mang nghĩa vụ luôn luôn được xác định cụ thể với những nội dung của nghĩa vụ

Quan hệ nghĩa vụ dân sự được xác lập theo đó một bên được xác định là bên có quyền và một bên được xác định là có nghĩa vụ Quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền chỉ đạt được khi bên có nghĩa vụ thực hiện các hành vi thuộc nghĩa vụ của mình Thực hiện nghĩa vụ dân sự là việc người có nghĩa

vụ phải làm hoặc không được làm một công việc theo một thời hạn nhất định theo thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của pháp luật

Việc thực hiện nghĩa vụ dân sự phải tuân theo nguyên tắc quy định tại

Bộ Luật dân sự, trên tinh thần hợp tác, đúng cam kết, không trái pháp luật và đạo đức xã hội Khi thực hiện nghĩa vụ các bên không được lừa dối nhau, phải thực hiện theo đúng nghĩa vụ đã thỏa thuận, thực hiện nghĩa vụ theo tinh thần hợp tác, tương trợ, giúp đỡ lẫn nhau nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình cũng như của bên kia Thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể là thực hiện

nghĩa vụ giao vật, thực hiện nghĩa vụ trả tiền, nghĩa vụ phải thực hiện hoặc không thực hiện một công việc

Nghĩa vụ có thể được thực hiện theo những phương thức khác nhau như thực hiện theo định kì, thực hiện nghĩa vụ thông qua người thứ ba, thực hiện nghĩa vụ dân sự có điều kiện, thực hiện nghĩa vụ riêng rẽ, thực hiện nghĩa vụ theo phần và thực hiện nghĩa vụ không phân chia được theo phần…

1.1.2 Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Trong quan hệ nghĩa vụ dân sự, việc người có nghĩa vụ chủ động thực hiện đúng nghĩa vụ của mình có một ý nghĩa quan trọng đối với người có quyền Khi người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ thì lợi ích của người có quyền bị ảnh hưởng Trong trường hợp này người có quyền có thể yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền áp dụng biện pháp cưỡng chế, buộc bên vi phạm thực hiện nghĩa vụ Tuy nhiên, để thực hiện việc cưỡng chế này cần tuân thủ những thủ tục chặt chẽ và trải qua nhiều giai đoạn, kéo dài thời gian, lợi ích của người có quyền không được đảm bảo kịp thời Mặt khác, lợi ích của người có quyền càng không được bảo đảm nếu vào thời điểm áp dụng biện pháp cưỡng chế người vi phạm không còn khả năng tài sản để thực hiện nghĩa vụ

Để bảo vệ lợi ích hợp pháp của các bên, tạo điều kiện cho bên có quyền có thể chủ động hưởng quyền dân sự trên thực tế và nhằm ổn định các giao dịch dân sự, pháp luật quy định các biện pháp đảm bảo và cho phép các bên có thể thỏa thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng cũng như bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Nếu một giao dịch dân sự mà các bên có thỏa thuận về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ, người có quyền có thể bằng chính hành vi của mình tác động trực tiếp lên tài sản bảo đảm của phía bên kia bảo vệ lợi ích hợp pháp của mình

Như vậy, có thể hiểu rằng, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là việc áp dụng những biện pháp mà pháp luật quy định hoặc các biện pháp do các chủ thể trong giao dịch dân sự thỏa thuận trong phạm vi pháp luật cho phép, áp dụng trong giao kết và thực hiện hợp đồng, nhằm thúc đẩy người có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ mà họ đã cam kết một cách đầy đủ, đồng thời khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đầy

đủ nghĩa vụ của người có nghĩa vụ gây ra

Về mặt bản chất, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một biện pháp mang tính dự phòng, góp phần thúc đẩy việc thực hiện nghĩa vụ dân sự theo đúng cam kết hoặc theo đúng quy định của pháp luật Bên cạnh tính chất dự phòng, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự do pháp luật quy định hoặc do các bên thỏa thuận phù hợp với quy định của pháp luật còn

có tính chất bắt buộc đối với các bên trong giao dịch dân sự và được đảm bảo bằng sự cưỡng chế của Nhà nước

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có một số đặc điểm sau:

Thứ nhất: các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được thiết lập theo ý chí của các chủ thể, phù hợp với quy định của pháp luật

Một trong những điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự là sự tự nguyện tham gia của các bên chủ thể Các chủ thể có quyền tự quyết định nội dung của giao dịch dân sự phù hợp với quy định của pháp luật Việc lựa chọn biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nào cũng tùy thuộc vào các bên sao cho đạt được mục đích mà các chủ thể mong muốn

Pháp luật quy định một hệ thống các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự, định hướng xử sự giữa các bên bằng việc quy định các nguyên tắc chung, các quyền và nghĩa vụ của các bên khi tham gia các biện pháp bảo đảm tương ứng Tuy nhiên, việc lựa chọn một biện pháp bảo đảm cho một giao dịch dân sự cụ thể giữa các bên lại do sự thỏa thuận của họ Các bên có quyền tự do thỏa thuận về việc áp dụng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

dân sự nào, đối tượng, phạm vi, phương thức xử lý tài sản, quyền và nghĩa vụ

cụ thể của các bên….những thỏa thuận này không trái quy định của pháp luật dân sự sẽ là ràng buộc mang tính pháp lý giữa các bên

Đối với những hợp đồng dân sự mà pháp luật bắt buộc phải áp dụng biện pháp bảo đảm như hợp đồng vay mà bên cho vay là Ngân hàng thương mại quốc doanh thì tính chất tự do thỏa thuận của các bên vẫn thể hiện ở nội dung thỏa thuận về phương thức xử lý, thời hạn vay…

Thứ hai: đối tượng của các biện pháp bảo đảm là các lợi ích vật chất (trừ biện pháp tín chấp)

Khi thiết lập quan hệ nghĩa vụ, quyền nhân thân không thể được đưa vào

để trở thành đối tượng của các biện pháp bảo đảm Đối tượng của biện pháp bảo đảm phải là lợi ích vật chất thì mới có thể xác định được tính ngang giá, qua đó thực hiện việc bù đắp tổn thất, khắc phục thiệt hại Tài sản được đem

ra bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể là vật, vật hiện có hoặc hình thành trong tương lai, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền, quyền tài sản Những tài sản này có thể là động sản hoặc bất động sản nhưng phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch

Thứ ba: phạm vi bảo đảm của các nghĩa vụ không vượt quá phạm vi của nghĩa vụ chính

Điều 319 Bộ luật dân sự 2005 quy định: “Nghĩa vụ dân sự có thể được

bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật Nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại”

Về nguyên tắc, các bên có thể thỏa thuận về phạm vi bảo đảm nhưng sự thỏa thuận này cũng chỉ nằm trong giới hạn là toàn bộ nghĩa vụ, dù là nghĩa

vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hay nghĩa vụ có điều kiện Trong giới

hạn toàn bộ nghĩa vụ, các bên có thể thỏa thuận về phạm vi bảo đảm cụ thể,

có thể là một phần nghĩa vụ hoặc cũng có thể là toàn bộ nghĩa vụ Nếu các bên thỏa thuận về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự vượt quá phạm vi nghĩa

vụ chính thì thỏa thuận này sẽ không được pháp luật công nhận

Thứ tư: các tài sản bảo đảm chỉ được đưa ra xử lý khi có vi phạm nghĩa vụ

Chỉ khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ thì mới được đem tài sản bảo đảm

ra xử lý Tài sản bảo đảm có thể được đem ra xử lý theo thỏa thuận của các bên, với điều kiện các thỏa thuận đó không trái với quy định của pháp luật Nếu các bên không có thỏa thuận thì tài sản được xử lý theo quy định của

tế đã đã tồn tại từ lâu trong các giao lưu dân sự Ở thời xa xưa khi dùng tiền trong các giao lưu dân sự, người dân thường xâu tiền lại với nhau thành từng cọc Khi đặt trước một khoản tiền để làm tin với nhau họ thường đặt một cọc, hai cọc Có lẽ đây là tiền đề của chế định đặt cọc trong quan hệ dân sự sau này Những nguyên tắc của việc đặt cọc được truyền miệng từ người này sang người khác, từ đời này sang đời khác và người ta áp dụng nó một cách phổ biến vì thấy nó cần thiết, thuận tiện để đảm bảo lòng tin cho việc thiết lập giao dịch dân sự

Theo nghĩa chung nhất thì đặt cọc là việc: “đưa trước một số tiền để làm

người đưa một số tiền cho người khác để tạo lòng tin trong quan hệ thuê, mua Chủ thể của đặt cọc được xác định gồm người đưa tiền và người nhận số tiền đó Đối tượng của đặt cọc được xác định chính xác là tiền chứ không phải một loại tài sản nào khác

Dưới góc độ ngôn ngữ: Nếu tách từ “đặt cọc” ra thành các phần nhỏ hơn

để xem xét dưới góc độ ngôn ngữ thì đặt cọc là một từ ghép bao gồm từ “đặt” với và từ “cọc”.Từ “đặt” nghĩa là “để vào vị trí thích hợp cho một việc nào

việc gì đó Định nghĩa này cũng xác định rõ đối tượng của đặt cọc là tiền mà không phải là loại tài sản nào khác

Dưới góc độ pháp lý, theo quy định tại Khoản 1 Điều 358 BLDS 2005

thì: “Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí

quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự”

Khoản 1 Điều 328 BLDS 2015 quy định: “Đặt cọc là việc một bên (sau

đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng”

1

Trịnh Thị Minh Trang, (2005) “Đặt cọc, ký cược để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, Luận văn thạc sỹ Luật học, trang 41, trích trong tài liệu: “Từ điển Tiếng Việt, Viện ngôn ngữ học (2000), Nxb Đà Nẵng”

Khác với định nghĩa về đặt cọc theo cách hiểu chung nhất và định nghĩa

về đặt cọc dưới góc độ ngôn ngữ, BLDS 2005 cũng như BLDS 2015 xác định

rõ các yếu tố của đặt cọc: chủ thể của đặt cọc bao gồm hai bên: bên đặt cọc và bên nhận đặt cọc; xác định đối tượng của đặt cọc ngoài tiền còn có thể là các tài sản khác như: kim khí quý, đá quý và các tài sản có giá trị khác Bên cạnh

đó, BLDS 2005, BLDS 2015 xác định mục đích của đặt cọc cụ thể hơn, đó là

để bảo đảm việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự

Về bản chất, dù hiểu dưới góc độ ngôn ngữ hay góc độ pháp lý thì đặt

kia một tài sản trong một thời hạn nhất định nhằm mục đích giao kết hợp đồng hoặc thực hiện hợp đồng hoặc cả hai mục đích trên Trong thỏa thuận đặt cọc, cả hai bên đều có nghĩa vụ thực hiện những điều đã thỏa thuận Nếu một trong hai bên chủ thể không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết thì phải chịu hậu quả mất cọc hoặc bị phạt cọc, tùy vào từng bên vi phạm

Rõ ràng đặt cọc là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong hệ thống các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được BLDS

2005, BLDS 2015 ghi nhận Nhưng đặt cọc có phải chỉ là một biện pháp bảo đảm? PLHĐDS1991, BLDS 1995, BLDS 2005, BLDS 2015 mặc dù không có

quy định nhưng đặt cọc thực chất là sự thỏa thuận của các bên “Đây là một

cũng sẽ chịu sự điều chỉnh của các quy định về giao dịch dân sự (hợp đồng dân sự)

Có quan điểm cho rằng đặt cọc là một giao dịch dân sự, cụ thể là hợp đồng dân sự Quan điểm khác lại cho rằng đặt cọc là một phụ lục của hợp

đồng vì nó luôn đi cùng và xuất hiện sau một hợp đồng có nghĩa vụ khác 6 Vậy có thể hiểu đặt cọc là một hợp đồng dân sự hay một phụ lục hợp đồng? Quan điểm truyền thống cho rằng đặt cọc là phụ lục của hợp đồng mua bán hoặc hợp đồng dịch vụ Quan điểm này đã không còn phù hợp Về nguyên tắc, phụ lục hợp đồng chỉ được thiết lập sau khi có hợp đồng chính Nếu coi đặt cọc là phụ lục hợp đồng thì có nghĩa hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm đã hình thành, trên cơ sở chính đó thì phụ lục hợp đồng mới được xây dựng Điều này sẽ không đúng với quy định tại Điều 358 BLDS 2005 (Điều 328 BLDS 2015) về thời điểm hình thành biện pháp đặt cọc

Theo quy định tại Điều 358 BLDS 2005 (Điều 328 BLDS 2015) thì trong trường hợp các bên thỏa thuận đặt cọc nhằm mục đích giao kết hợp đồng thì tuy các bên chưa thỏa thuận xây dựng, thiết lập hợp đồng chính thức, chưa hình thành nghĩa vụ trong hợp đồng thì nghĩa vụ trong giao dịch đặt cọc

đã xuất hiện Vì vậy, coi đặt cọc là phụ lục hợp đồng sẽ là thiếu cơ sở pháp lý

và thực tế

Quan điểm cho rằng đặt cọc là một giao dịch dân sự, cụ thể là một hợp đồng dân sự sẽ là hợp lý và có cơ sở hơn Như đã phân tích ở trên, đặt cọc là một giao dịch dân sự, cụ thể là một hợp đồng dân sự Trong nội dung của đặt cọc chứa đựng đầy đủ các yếu tố cấu thành của một hợp đồng dân sự như: là

sự thỏa thuận thống nhất ý chí của ít nhất hai bên chủ thể, làm phát sinh những quyền và nghĩa vụ nhất định của hai bên, nội dung quyền và nghĩa vụ này do các bên thỏa thuận, mục đích phù hợp với quy định của pháp luật

Nghị quyết 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16/4/2003 đã khẳng định: “thỏa

thuận đặt cọc là một giao dịch dân sự” Đặt cọc không thể là hành vi pháp lý

đơn phương, bởi thỏa thuận đặt cọc là kết quả của sự thỏa thuận từ hai bên: bên đặt cọc và bên nhận đặt cọc Khi hai bên đã thỏa thuận hợp pháp với nhau

6

Trịnh Thị Minh Trang, Đặt cọc, ký cược để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, tr42

thì phát sinh các nghĩa vụ ràng buộc với nhau Cả hai bên đều có nghĩa vụ thực hiện những điều đã thỏa thuận khi đặt cọc, đó có thể là nghĩa vụ phải giao kết hợp đồng hoặc nghĩa vụ thực hiện hợp đồng, cũng có thể là cả hai nghĩa vụ đó Nếu một trong hai bên không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết thì phải chịu hậu quả là mất số tài sản đặt cọc hoặc phải chịu phạt cọc Vì vậy, có thể cho rằng đặt cọc là một loại hợp đồng dân sự với mục đích là đưa ra một biện pháp bảo đảm cho việc ký kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự

Đặt cọc là một giao dịch dân sự đặc biệt Đặt cọc không thể tồn tại hoàn toàn độc lập như những hợp đồng dân sự thông thường mà nó luôn được ra đời đi kèm với một hợp đồng có nghĩa vụ chính khác để bảo đảm cho việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng chính thức đó Điểm đặc biệt của đặt cọc là

ở chỗ, mặc dù ra đời để bảo đảm cho việc giao kết hoặc thực hiện của một hợp đồng chính thức nhưng đặt cọc có tính độc lập tương đối của nó

Nếu các bên cùng thiết lập biện pháp đặt cọc nhằm mục đích giao kết hợp đồng thì đặt cọc được hình thành trước khi có hợp đồng chính, khi hợp đồng này được hình thành thì biện pháp đặt cọc tự mất đi hiệu lực của nó Nếu các bên cùng thiết lập biện pháp đặt cọc nhằm mục đích thực hiện hợp đồng thì đặt cọc ra đời cùng với sự ra đời của hợp đồng chính thức giữa hai bên và chấm dứt khi hợp đồng được thực hiện xong

Về hình thức: thỏa thuận đặt cọc có thể được thể hiện bằng một điều khoản trong hợp đồng chính thức nhưng cũng có thể được lập thành văn bản riêng

Về tài sản đặt cọc: Tài sản đặt cọc không phải là khoản thực hiện nghĩa

vụ của một bên trong hợp đồng dân sự mà nó có ý nghĩa như là lời cam kết của các bên Nếu bên đặt cọc không thực hiện cam kết thì mất tài sản đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc không thực hiện lời cam kết thì phải trả lại tài sản đặt cọc và phải chịu phạt một số tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc

Cũng cần phải nhắc lại rằng, mặc dù đặt cọc có tính độc lập tương đối với hợp đồng chính mà nó bảo đảm nhưng thực tế giao dịch đặt cọc là hợp đồng phụ của hợp đồng có nghĩa vụ mà nó bảo đảm Bởi giao dịch đặt cọc được giao kết nhằm mục đích bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng hoặc bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng hoặc bảo đảm cho cả hai mục đích trên và giao dịch đặt cọc sẽ không có ý nghĩa nếu nó tồn tại độc lập

Như vậy, quan niệm về đặt cọc có sự thay đổi theo tiến trình lịch sử Giai đoạn đầu sau khi ban hành BLDS, hầu hết quan điểm đều cho rằng đặt cọc vừa là một biện pháp bảo đảm vừa là phụ lục của hợp đồng chính thức Tuy nhiên, qua một thời gian áp dụng, bản thân đặt cọc đã tự chứng minh được nó

là một hợp đồng phụ nhưng có tính độc lập tương đối với hợp đồng chính thức, thậm chí nó còn có tác dụng thúc đẩy sự hình thành của hợp đồng chính thức Do đó, đặt cọc là một hợp đồng phụ

Giữa hợp đồng chính thức và đặt cọc có mối quan hệ rất khăng khít, có

sự phụ thuộc vào nhau nên có trường hợp khi hợp đồng chính thức vô hiệu có thể kéo theo giao dịch đặt cọc vô hiệu và khi giao dịch đặt cọc vô hiệu cũng

có thể làm cho hợp đồng chính vô hiệu theo Cụ thể:

- Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu/bị hủy bỏ/hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt Khi đó, sẽ áp dụng quy định tại Điều 417 BLDS

2005 : “…Khi một bên không thực hiện được nghĩa vụ của mình do lỗi của

bên kia thì có quyền yêu cầu bên kia vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối với mình hoặc hủy bỏ hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại”

- Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm vô hiệu/bị hủy bỏ/hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện mà đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng

có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Khi đó bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm để thanh toán nghĩa vụ hoàn trả của bên có nghĩa vụ đối với mình

- Giao dịch bảo đảm vô hiệu/bị hủy bỏ/hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

Như vậy, đặt cọc là một hợp đồng phụ Nó vừa có tính độc lập tương đối lại vừa có mối quan hệ khăng khít với hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm

1.2.2 Đặc điểm pháp lý của đặt cọc

Đặt cọc có những đặc điểm pháp lý sau đây:

- Chủ thể của đặt cọc: Việc đặt cọc được tiến hành theo thỏa thuận giữa hai bên chủ thể là bên đặt cọc và bên nhận đặt cọc Nếu như trong các biện pháp bảo đảm khác thì bên bảo đảm được xác định theo nguyên tắc là bên có

nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm (trừ trường hợp người thứ ba

bảo đảm nghĩa vụ) thì việc xác định bên bảm đảm và bên nhận bảo đảm trong

đặt cọc có những điểm khác Vì quan hệ đặt cọc có thể được xác lập trước khi

quan hệ nghĩa vụ giữa hai bên được hình thành (trong trường hợp này chưa

thể xác định được bên nào là bên có nghĩa vụ) cho nên không thể xác định

bên đặt cọc chính là bên có nghĩa vụ như đối với các biện pháp bảo đảm khác Nếu đặt cọc với mục đích là bảo đảm giao kết thì bên nào cũng có nghĩa vụ phải thực hiện việc giao kết hợp đồng; nếu đặt cọc với mục đích bảo đảm thực hiện hợp đồng thì bên nào cũng có nghĩa vụ phải thực hiện hợp đồng đó Tùy vào sự thỏa thuận của các bên mà mỗi bên có thể là bên đặt cọc hoặc bên nhận đặt cọc Nhưng thông thường thì bên nắm giữ tài sản có sẵn như bên có nhà để bán, cho thuê, hay bên nào sẽ phải đầu tư công sức, tiền bạc để thực hiện công việc nhất định thì sẽ trở thành bên nhận đặt cọc Bên nào không nắm giữ phần tài sản như bên muốn mua nhà, muốn thuê nhà thường là bên đặt cọc

- Đối tượng của đặt cọc: Trong các giao dịch dân sự truyền thống, người

ta thường đặt cọc bằng tiền Ngay trong các định nghĩa đặt cọc xuất hiện ở Từ

điển Tiếng Việt cũng đã xác định rõ việc đặt cọc tiền để thực hiện việc nào

đó Dưới góc độ quy định của pháp luật tại Điều 358 BLDS 2005 (Điều 328 BLDS 2015) thì tài sản đặt cọc là các tài sản mang tính thanh toán cao bao gồm: tiền, kim khí quý, đá quý hoặc các tài sản có giá trị khác Đối với các tài sản là quyền tài sản, bất động sản thì không thể trở thành đối tượng của biện pháp đặt cọc

Có thể thấy, so với các biện pháp bảo đảm khác, ví dụ cầm cố, thế chấp thì đối tượng của cầm cố, thế chấp có thể là vật, tiền, giấy tờ có giá, quyền tài

sản (các loại tài sản quy định tại Điều 163 BLDS 2005) thì đối tượng của đặt

cọc chỉ có thể là tiền hoặc vật Trong đó, nếu đối tượng đặt cọc là tiền thì khoản tiền đó luôn đồng thời mang lại hai chức năng là bảo đảm và thanh toán Theo đó, khi mục đích của đặt cọc chưa được thực hiện thì khoản tiền

đặt cọc mang chức năng bảo đảm (bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp

đồng), nếu mục đích của việc đặt cọc đã được thực hiện và bên đặt cọc là bên

có nghĩa vụ thanh toán thì khoản tiền đặt cọc mang chức năng còn lại là chức năng thanh toán

- Mục đích của đặt cọc: Nếu các biện pháp bảo đảm khác chỉ với một mục đích là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng được bảo đảm thì biện pháp đặt cọc hướng tới hai mục đích là bảo đảm giao kết và bảo đảm thực hiện hợp đồng Trong đó, tùy theo từng trường hợp cụ thể, biện pháp đặt cọc có thể mang mục đích chỉ đảm bảo cho việc giao kết hoặc chỉ đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng; cũng có thể biện pháp đặt cọc vừa bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng vừa bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng đó

- Hình thức của đặt cọc: Việc đặt cọc phải được lập thành văn bản

(Khoản 1 Điều 358 BLDS 2005) Tùy trường hợp, đặt cọc có thể được thể

hiện bằng một văn bản riêng, nhưng cũng có thể được thể hiện bằng một điều khoản trong hợp đồng chính thức Trường hợp đặt cọc nhằm mục đích giao kết hợp đồng thì đặt cọc phải được thể hiện bằng một văn bản riêng vì hợp

đồng chính lúc này chưa hình thành Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng BLDS

2015 hiện nay không quy định rõ về hình thức của đặt cọc phải lập thành văn bản như BLDS 2005

- Về thời điểm xác lập: Đối với một số biện pháp bảo đảm khác được quy định trong BLDS 2005 như: cầm cố, thế chấp…thì các biện pháp bảo đảm này được xác lập cùng với ít nhất là một hợp đồng được bảo đảm Biện pháp đặt cọc có điểm đặc trưng đó là ngay cả khi chưa có một hợp đồng chính được xác lập thì các bên đã có thể xác lập một thỏa thuận đặt cọc để hứa hẹn

về việc sẽ xác lập một hợp đồng sau đó

- Về tính bảo đảm: Phần lớn chức năng bảo đảm của các biện pháp bảo đảm là bảo vệ bên có quyền (bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận bảo lãnh…) nếu nghĩa vụ trong hợp đồng chính bị vi phạm Khi có hành vi vi phạm xảy ra thì có nghĩa là quyền lợi của chủ thể có quyền đã bị xâm phạm, tài sản bảo đảm có thể bị đưa ra xử lý theo thỏa thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật, cũng có thể mặc nhiên thuộc về chủ thể có quyền bị xâm phạm

Đối với biện pháp đặt cọc: Từ nội dung và đặc điểm về chủ thể của biện pháp đặt cọc cho ta thấy, khi biện pháp này được đặt ra thì cả hai bên, bên có quyền và bên có nghĩa vụ đều được bảo đảm, bởi bên nào không thực hiện đúng mục đích bảo đảm, bên đó sẽ phải chịu hậu quả của đặt cọc Như vậy, có thể nói rằng nếu như các biện pháp bảo đảm khác chỉ bảo đảm một chiều thì

Khi so sánh biện pháp đặt cọc với các biện pháp bảo đảm cụ thể khác trong BLDS có thể thấy:

7

Phạm Văn Tuyết – Lê Kim Giang (Đồng chủ biên), 2015, Hoàn thiện chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Nxb Dân Trí, tr 135

- So với biện pháp cầm cố tài sản: đặt cọc và cầm cố đều có sự chuyển giao tài sản từ bên bảo đảm sang bên nhận bảo đảm Tuy nhiên, hai biện pháp bảo đảm này có một số khác biệt Về mục đích của biện pháp bảo đảm, nếu cầm cố là để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì bảo đảm là để giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự Về tài sản bảo đảm: nếu tài sản bảo đảm dùng trong đặt cọc là tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác thì cầm cố có đối tượng là các loại tài sản nói chung Các loại tài sản dùng để đặt cọc hẹp hơn so với cầm cố Về xử lý tài sản khi bên bảo đảm không thực hiện đúng nghĩa vụ: nếu không có thỏa thuận khác thì tài sản đặt cọc thuộc về

bên nhận đặt cọc (bên nhận đặt cọc có quyền sở hữu tài sản đặt cọc đó), còn

đối với cầm cố, tài sản cầm cố được bán đấu giá theo quy định pháp luật

- So với biện pháp thế chấp tài sản: sự khác nhau giữa biện pháp đặt cọc với biện pháp thế chấp tài sản là: biện pháp đặt cọc có sự chuyển giao tài sản

từ bên đặt cọc sang bên nhận đặt cọc còn thế chấp tài sản không có sự chuyển giao tài sản từ bên thế chấp sang bên nhận thế chấp Thêm vào đó, biện pháp đặt cọc là để bảo đảm việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự còn biện pháp thế chấp là để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự Quyền tài sản có thể là đối tượng của thế chấp nhưng không phải là đối tượng của đặt cọc

- So với biện pháp ký cược: đặt cọc và ký cược là hai biện pháp bảo đảm

có nhiều điểm tương đồng Do đó, Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định đặt cọc, ký cược trong cùng một mục với các nội dung tương đối giống nhau Tuy nhiên, hai biện pháp này cũng có những điểm khác biệt nhất định Đặt cọc được áp dụng cho bất kỳ hợp đồng nào trong khi đó ký cược chỉ áp dụng cho hợp đồng thuê Nếu hợp đồng được bảo đảm không là thuê tài sản thì không

có ký cược Ký cược chỉ được sử dụng để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê trong khi đó đặt cọc được sử dụng để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự

- So với biện pháp bảo lãnh: nếu đặt cọc là bảo đảm đối vật, nghĩa là bên đặt cọc thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản cụ thể thì biện pháp bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân, nghĩa là: bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng uy tín và khả năng thanh toán của người bảo lãnh Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ không cần đưa ra một tài sản cụ thể mà chỉ khi phải thực hiện sự bảo lãnh bên bảo lãnh mới phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình ra để xử lý

- So với biện pháp ký quỹ: đặt cọc và ký quỹ có một số điểm khác biệt Nếu trong biện pháp đặt cọc, tài sản đặt cọc được giao cho bên nhận đặt cọc thì trong biện pháp kỹ quỹ, tài sản ký quỹ phải được gửi vào một tài khoản phong tỏa tại một Ngân hàng nhất định để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Đòi hỏi này không đặt ra đối với biện pháp đặt cọc

- So với biện pháp tín chấp: biện pháp tín chấp cũng là một biện pháp bảo đảm có nhiều khác biệt so với đặt cọc Tín chấp là sự bảo đảm của tổ chức chính trị - xã hội bằng uy tín chứ không phải bảo đảm bằng tài sản Trong khi đặt cọc thông thường sẽ có hai bên chủ thể là bên đặt cọc và bên nhận đặt cọc thì tín chấp có sự xuất hiện của bên thứ ba, đó là tổ chức chính trị - xã hội đứng ra bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự chính

Về bản chất, biện pháp tín chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam là một biện pháp đặc thù của Nhà nước nhằm hỗ trợ đối với các cá nhân,

hộ gia đình nghèo để sản xuất, kinh doanh, thực hiện chính sách xã hội của Nhà nước chứ không hoàn toàn mang tính chất bảo đảm với các chức năng dự phòng như đặt cọc nói riêng và các biện pháp bảo đảm khác nói chung

1.2.3 Ý nghĩa của biện pháp đặt cọc

Có tác giả cho rằng “một cách tổng quát, có thể nói rằng đặt cọc là hình

thức thỏa thuận về giá của quyền rút lại một lời cam kết đã đưa ra: số tiền đặt cọc hoặc số tiền mà người nhận đặt cọc phải trả lại cho người đặt cọc là lợi ích vật chất mà các bên đánh đổi để được phép thực hiện quyền này Trong chừng mực nào đó, đặt cọc là biện pháp kéo dài khoảng thời gian mà

trong khoảng thời gian đó các bên liên quan được phép tiếp tục suy nghĩ về lợi hại của việc thực hiện một dự định (chứ không phải một hợp đồng đã được giao kết), trước khi quyết định thực hiện cho đến cùng hay chuộc lại những cam kết sai lầm của mình Cũng có thể nói rằng đặt cọc là sự thỏa thuận về điều kiện hủy hợp đồng kèm theo phạt vi phạm; quan niệm này chấp nhận

Quan điểm này dường như bị ảnh hưởng bởi khái niệm “arrhes” của Pháp, theo đó mỗi bên có thể tự do từ chối giao kết và thực hiện hợp đồng: bên đã giao tài sản mất tài sản, bên đã nhận tài sản trả gấp đôi Đó là những gì BLDS ghi nhận trong Hợp đồng mua bán Như vậy, chế định này ghi nhận

Trong thực tế, chế định đặt cọc ở Việt Nam rất đặc biệt và đôi khi nó không giới hạn ở chức năng vừa nêu Ví dụ, nếu người thuê nhà đặt tiền đặt cọc để giao kết và thực hiện hợp đồng thuê thì nếu trong giai đoạn giao kết, đặt cọc cho phép một bên rút ra khỏi một dự định Trong giai đoạn thực hiện hợp đồng thuê, đặt cọc không giới hạn ở việc hủy bỏ hợp đồng vì khoản tiền đặt cọc còn có mục đích bảo đảm các nghĩa vụ khác của hợp đồng thuê như sửa chữa nhà sau khi thuê, trả tiền thuê…Hơn nữa, khi đề cập đến khái niệm

“arrhes”, các tác giả Pháp đề cao quyền rút khỏi dự định hay hủy bỏ hợp đồng trong khi đó quy định đặt cọc của chúng ta có mục đích để đảm bảo giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự Các nhà làm luật Việt Nam đề cao yếu tố (vai trò) bảo đảm cho giao kết, thực hiện hợp đồng Nói cách khác, người

Pháp đề cao quyền rút khỏi dự định, hủy bỏ hợp đồng (tức không tiếp tục,

không duy trì hợp đồng) khi đề cập đến “arrhes” còn chúng ta đề cao sự duy

trì, tiếp tục hợp đồng (đề cao giải pháp hướng hợp đồng tới giao kết, thực

hiện) khi quy định về đặt cọc

Các biện pháp bảo đảm nói chung và biện pháp đặt cọc nói riêng mang một số ý nghĩa sau đây:

- Các biện pháp bảo đảm nói chung và biện pháp đặt cọc nói riêng góp phần làm cho các chủ thể trong hợp đồng dân sự có ý thức nghiêm túc hơn trong việc thực hiện nghĩa vụ của mình Đối tượng của các biện pháp bảo đảm thông thường là tài sản, là những giá trị vật chất có ảnh hưởng trực tiếp đến kinh tế của các bên tham gia quan hệ bảo đảm Khi đã mang tài sản của mình

ra để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự trong một hợp đồng thì các chủ thể cũng tự ý thức hơn về trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng chính vì họ đang đứng trước nguy cơ bị xử lý tài sản bảo đảm, bị chịu những bất lợi nhất định nếu không thực hiện đúng nghĩa vụ cam kết

- Các biện pháp bảo đảm nói chung và đặt cọc nói riêng là một trong những yếu tố góp phần tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các chủ thể được tham gia vào một hợp đồng dân sự nào đó Thông thường, các bên trong một hợp đồng dân sự sẽ thỏa thuận về việc giao kết hợp đồng trước, sau đó mới tiếp tục thỏa thuận về việc áp dụng một biện pháp bảo đảm nào đó để đảm bảo, dự phòng cho việc hợp đồng chính đó sẽ được thực hiện nghiêm túc, bảo đảm cho quyền và lợi ích hợp pháp của mình Tuy nhiên, trong một số loại hợp đồng, đối với một số chủ thể thì họ lại nhờ vào khả năng có thể áp dụng được biện pháp bảo đảm để có cơ hội ký kết hợp đồng Đó là việc một người muốn vay tiền của ngân hàng thì điều kiện quan trọng để họ có thể được ký kết hợp

đồng vay là họ phải có tài sản thế chấp (nếu họ không thuộc đối tượng được

ưu tiên cho vay) Tương tự một người muốn thuê tài sản, nhưng họ không có

tài sản đặt cọc cho bên cho thuê thì hợp đồng thuê tài sản có thể không được xác lập Như vậy, biện pháp bảo đảm còn có thể là tiền đề cho sự xuất hiện hợp đồng dân sự

- Các biện pháp bảo đảm nói chung và đặt cọc nói riêng giúp các giao lưu dân sự sôi động, phong phú hơn, góp phần thúc đẩy sự phát triển của kinh

tế nói chung Sự phát triển nhanh chóng và mạnh mẽ của nền kinh tế thị trường là một tác động tích cực đối với các giao dịch dân sự Tuy nhiên, những mặt trái của nền kinh tế thị trường, những rủi ro khó dự báo trước của các giao dịch cũng là một trong những yếu tố khiến các chủ thể trong quan hệ dân sự e ngại khi tham gia các quan hệ này Nhiều người chọn cách lưu giữ

tiền một cách cố định (mua vàng, kim khí quý để cất giữ) không dám đầu tư

Nếu có thì chỉ bằng hình thức gửi tiết kiệm nhằm lấy một chút lãi nhưng tương đối an toàn Vì thế, gần như có một lượng tiền không nhỏ gần như bị đóng băng, không được lưu thông đã ảnh hưởng ít nhiều đến thị trường tiền tệ trong nước; đồng thời làm hạn chế hình thành các giao dịch dân sự Sự xuất hiện của các biện pháp bảo đảm như là tấm lá chắn để phòng ngừa những rủi

ro mà các chủ thể đang tìm kiếm Khi áp dụng biện pháp bảo đảm chủ thể có

đủ lòng tin quyền lợi của họ sẽ được bảo đảm, do vậy họ có thể mạnh dạn tham gia các quan hệ dân sự, chủ động tìm kiếm đối tác; nhờ đó các giao dịch dân sự có điều kiện nảy sinh và phát triển

- Các biện pháp bảo đảm nói chung và đặt cọc nói riêng là công cụ pháp

lý hiệu quả để bảo vệ quyền lợi của các chủ thể khi nghĩa vụ trong hợp đồng chính bị vi phạm Đối với đặt cọc, khi bên đặt cọc không thực hiện đúng nghĩa vụ giao kết hoặc thực hiện hợp đồng thì bị mất tài sản đặt cọc Khi bên nhận đặt cọc vi phạm nghĩa vụ giao kết hoặc thực hiện hợp đồng thì không những phải trả lại tài sản đặt cọc mà còn phải chịu phạt, đó là mất một khoản tiền tương đương với giá trị tài sản đặt cọc Như vậy, sự hiện diện của biện pháp bảo đảm là nhằm mục đích khấu trừ cho phần nghĩa vụ bị vi phạm, đồng thời còn có tính chất dự phạt đối với chủ thể vi phạm Do vậy, các biện pháp bảo đảm còn mang ý nghĩa là một công cụ pháp lý dự phòng hữu hiệu để bảo

vệ quyền lợi của cả hai bên trong giao dịch bảo đảm

Tóm lại, các biện pháp bảo đảm nói chung và biện pháp đặt cọc nói riêng

có ý nghĩa quan trọng, không chỉ tạo điều kiện cho các chủ thể trong việc xác lập một hợp đồng, không chỉ giúp hợp đồng dân sự được thực hiện đúng mà còn có ý nghĩa quan trọng trong việc bù đắp tổn thất, khắc phục thiệt hại, cảnh báo các chủ thể phải có trách nhiệm đối với nghĩa vụ đã cam kết của mình nếu không muốn phải gánh chịu những bất lợi nhất định về vật chất do hành vi vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng của họ

1.3 Sơ lược lịch sử hình thành và phát triển của đặt cọc theo pháp luật dân sự Việt Nam

1.3.1 Thời kỳ phong kiến

Trong lịch sử pháp luật Việt Nam, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã được ghi nhận từ những Bộ luật đầu tiên như Bộ luật Hồng Đức thế kỷ XV và Bộ luật Gia Long thế kỷ XIX Điều 384 Bộ luật Hồng Đức, thời nhà Lê ghi nhận biện pháp điển mại (cầm cố) ruộng đất thuộc

sở hữu tư nhân như sau:

“Những ruộng đất cầm mà chủ ruộng xin chuộc, người cầm không cho chuộc, hay là không muốn chuộc mà bắt phải chuộc thì đều phạt 80 trượng Nếu quá hạn mà chủ ruộng cố đòi chuộc thì chủ ruộng cũng phải phạt trượng như thế mà không cho chuộc (Kỳ hạn ruộng mùa là 15 tháng 3, ruộng chiêm

là ngày 15 tháng 9) Nếu trong hạn đã đem tiền đến chuộc và đã được quan

xử cho chuộc, mà chủ cầm cố tình lần khân không cho chuộc, để cho quá kỳ hạn thì phải phạt 80 trượng, bắt phải cho chuộc, và phải trả lại tiền lãi những ngày để lần khân Nếu quá niên hạn mà xin chuộc thì không được (niên hạn là

30 năm) Nếu người bán trái lý còn kêu lên quan để đòi chuộc, thì xử phạt 50 roi, biếm 1 tư”

Ngoài biện pháp cầm cố, Điều 590 Bộ luật Hồng Đức cũng có quy định

về biện pháp bảo lãnh: “Người vay nợ trốn mất thì người đứng bảo lãnh phải

trả thay tiền gốc thôi; nếu trong văn tự có nói người nào phải trả thay, thì

người ấy phải trả như người mắc nợ, trái luật thì xử 80 trượng; nếu kẻ mắc

nợ có con thì được đòi ở con”

Bộ luật Gia Long triều Nguyễn cũng quy định về một số biện pháp bảo đảm nhưng không kế thừa và phát triển nhiều các quy định của Bộ luật Hồng Đức Cụ thể đó là việc Bộ luật Gia Long không ghi nhận biện pháp bảo lãnh

và các quy định về biện pháp bảo đảm chỉ có đôi nét về cầm cố ruộng đất Mặc dù pháp luật phong kiến Việt Nam có ghi nhận biện pháp bảo đảm nhưng nhìn chung các quy định còn rời rạc, tồn tại nhiều hạn chế và chưa ghi nhận biện pháp đặt cọc là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

1.3.2 Thời kỳ Pháp thuộc

Sự xâm lược và đô hộ của thực dân Pháp đã tác động mạnh mẽ vào đời sống xã hội và đời sống pháp luật nước ta Pháp luật Pháp trong đó có lĩnh vực dân sự bắt đầu du nhập vào Việt Nam Dưới thời Pháp thuộc, Việt Nam

bị chia thành ba kỳ: Bắc Kỳ, Trung Kỳ, Nam Kỳ Bắc Kỳ và Trung Kỳ là đất bảo hộ Các quan hệ dân sự trên địa bàn Bắc Kỳ và Trung Kỳ do Bộ Dân luật Bắc Kỳ (1931) và Bộ Dân luật Trung Kỳ (1936) điều chỉnh

Nam Kỳ là đất thuộc địa, ba thành phố Hà Nội, Hải Phòng, Đà Nẵng là nhượng địa Người dân Nam Kỳ và ba thành phố này là thuộc dân Pháp Các quan hệ dân sự phát sinh tại Nam Kỳ và ba thành phố Hà Nội, Hải Phòng, Đà Nẵng chịu sự điều chỉnh của Bộ dân luật Pháp, Bộ dân luật giản yếu 1883 Bộ dân luật Bắc Kỳ và Bộ dân luật Trung Kỳ chỉ có ý nghĩa tham khảo

Bộ dân luật Bắc Kỳ 1931, Bộ dân luật Trung Kỳ 1936 có ghi nhận các biện pháp bảo đảm như: cầm cố động sản, cầm cố bất động sản, bảo lãnh Quy định về các biện pháp bảo đảm trong hai bộ dân luật này có sự vận dụng các quy định của Bộ luật dân sự Napoleong của Pháp Ở Nam Kỳ, những quy định về các biện pháp bảo đảm nằm rải rác trong Bộ dân luật giản yếu 1883

và không được áp dụng trên thực tế Việc áp dụng các biện pháp bảo đảm vẫn duy trì theo các luật cổ như: cầm cố động sản, cầm cố bất động sản…

Nhìn chung, các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ở Việt Nam thời kỳ Pháp thuộc trong các Bộ dân luật Bắc kỳ và Trung kỳ, Bộ dân luật giản yếu 1883 hầu hết được tập trung tại chương “Các hợp đồng bảo đảm” Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định tại các Bộ dân luật này bao gồm: bảo lãnh, điển mại, cầm cố động sản, cầm cố bất động sản và thế chấp Tuy nhiên, trong các Bộ dân luật này đều chưa ghi nhận biện pháp đặt cọc là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

1.3.3 Thời kỳ từ sau cách mạng tháng Tám 1945 đến Bộ luật Dân sự 1995

Sau khi cách mạng tháng Tám năm 1945 thành công, nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa được ra đời Tuy nhiên, Chính phủ Việt Nam phải tập trung tiến hành cuộc kháng chiến chống thực dân Pháp nên chưa thể ban hành các văn bản pháp luật một cách cụ thể Ngày 10/10/1945, Chủ tịch Hồ Chí Minh ký sắc lệnh 09/SL cho phép tạm thời giữ lại các luật, lệ đã ban hành ở

ba miền Bắc, Trung, Nam cho đến khi ban hành những bộ luật thống nhất

trong toàn quốc với tinh thần: “nếu những luật lệ ấy không trái với nguyên

tắc độc lập của nước Việt Nam và chính thể dân chủ cộng hòa” Theo đó, ba

bộ luật: Bộ dân luật Nam Kỳ giản yếu 1883, Bộ dân luật Bắc Kỳ 1931 và Bộ dân luật Trung Kỳ 1936 được tiếp tục thi hành đến năm 1959 thì bị hủy bỏ bởi Chỉ thị 772 của Tòa án Tối cao năm 1959

Từ năm 1960 đến năm 1989, đất nước ta thực hiện nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung Trong nền kinh tế tập trung bao cấp với phương pháp hành chính đã làm cho các quan hệ dân sự thay đổi Khi tự do giao lưu dân sự bị hạn chế thì các quan hệ dân sự không phát triển, các văn bản pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự cũng không được chú trọng, do đó các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung cũng như biện pháp đặt cọc nói riêng không được đề cập đến

Ngày 29/4/1991, Pháp lệnh hợp đồng dân dự được ban hành đã ghi nhận một cách cụ thể và chi tiết các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc Có thể nói đến tận thời kỳ này, đặt cọc mới được ghi nhận là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Đặt cọc không phải là một hình thức bảo đảm mới có mà nó đã phát sinh từ lâu trong thực tế giao lưu dân sự Trước đây đặt cọc thường chỉ được cam kết bằng miệng trong các giao dịch mua bán mà không được ghi nhận thành văn bản Dó đó, việc pháp luật quy định thêm biện pháp đặt cọc là cần thiết Pháp lệnh hợp đồng dân sự đã quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong từng biện pháp, nâng cao sự thỏa thuận của các bên qua việc quy định ngoài phương thức bán đấu giá tài sản, các bên có thể thỏa thuận quyết định xử lý tài sản bảo đảm như thế nào cho phù hợp với lợi ích của mỗi bên

Mặc dù, Pháp lệnh hợp đồng dân sự đã quy định chi tiết hơn về việc áp dụng các biện pháp bảo đảm so với Pháp lệnh hợp đồng kinh tế nhưng thực tế hiệu quả áp dụng vẫn không cao Bởi lẽ, những quy định còn hạn chế, chưa sát với thực tiễn, các chủ thể giao kết chưa nhận thấy được hiệu quả thiết thực

mà việc áp dụng các biện pháp bảo đảm mang lại nên các chủ thể đã không còn ngần ngại khi lựa chọn để áp dụng Vậy, cần phải có những quy định cụ thể, đầy đủ, gắn liền với thực tiễn về các biện pháp bảo đảm này Vì những lý

do trên, BLDS 1995 ra đời đã đánh dấu mốc quan trọng trong quá trình hoàn thiện các quy định về biện pháp bảo đảm Ngoài bốn biện pháp: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc được quy định chi tiết trong 45 điều luật, BLDS 1995 còn có các văn bản: Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 để bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, Nghị định 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 sửa đổi, bổ sung Nghị định 178/1999/NĐ-CP; Thông tư liên tịch 03/2001/TTLT ngày 23/4/2001 về xử lý tài sản bảo đảm Nhìn chung, BLDS

1995 và các văn bản hướng dẫn ra đời đã đánh dấu mốc quan trọng trong quá trình hoàn thiện các quy định về biện pháp bảo đảm

1.3.4 Thời kỳ từ sau Bộ luật dân sự năm 1995 đến nay

Ngày 14/06/2005, BLDS năm 2005 đã được Quốc hội thông qua BLDS

2005 ra đời trên cơ sở kế thừa có chọn lọc và phát triển những quy định đã có trong BLDS 1995, đáp ứng nhu cầu hội nhập và phát triển của kinh tế đất nước trong bối cảnh BLDS 1995 có những quy định không phù hợp đã được thực tiễn chứng minh Đối với các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, BLDS 2005 đã có những sửa đổi theo hướng hoàn thiện và đầy đủ hơn BLDS 2005 quy định 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp Khác với các quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và BLDS 1995, BLDS 2005 điều chỉnh chung cho các quan hệ dân sự thuộc lĩnh vực dân sự, hôn nhân, gia đình, kinh doanh, thương mại và lao động mà không phân chia thành các giao dịch bảo đảm trong lĩnh vực dân sự và lĩnh vực kinh tế riêng BLDS 2005 cũng đã loại bỏ biện pháp phạt vi phạm được quy định trong BLDS 1995 Tuy nhiên, qua hai bộ luật nhưng điều khoản về biện pháp đặt cọc về bản chất không có sự sửa đổi quan trọng nào

Ngoài BLDS 2005, các quy định về giao dịch bảo đảm nói chung cũng như các quy định về đặt cọc nói riêng được quy định chi tiết trong Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm Ngoài ra, còn có rất nhiều văn bản pháp luật khác như Nghị định 08/2000/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm, Nghị định 05/2005/NĐ-CP và Nghị định 17/2010/NĐ-CP về bán đấu giá tài sản Thông tư 06/2006/TT-BTP của Bộ tư pháp hướng dẫn một số vấn đề về thẩm quyền, trình tự, thủ tục đăng ký cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm Thông tư 03/2007/TT và một số văn bản trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng…Tuy nhiên, khi nghiên cứu các quy định hiện hành về giao dịch bảo đảm, nhiều nhà nghiên cứu luật đã có nhiều quan điểm nhìn nhận khác nhau về cùng một điều luật, cùng một vấn đề Hiện nay các quy định về

giao dịch bảo đảm chưa được thống nhất giữa các văn bản, chưa hợp lý cần trao đổi, xem xét, hoàn thiện thêm

BLDS 2015 đã được thông qua tại Kỳ họp thứ 10, Quốc hội khóa XIII ngày 24/11/2015, tuy nhiên quy định của pháp luật về biện pháp đặt cọc trong

Bộ luật này về cơ bản không thay đổi Nội dung của biện pháp đặt cọc vẫn chỉ chiếm một điều luật trong BLDS 2015 và các yếu tố của đặt cọc như: đối tượng đặt cọc, chủ thể đặt cọc, mục đích đặt cọc…không có sự thay đổi so với quy định của BLDS 1995 và BLDS 2005 Chỉ có hình thức đặt cọc bằng văn bản thì BLDS 2015 không còn giữ quy định này nữa

Trong lịch sử pháp luật Việt Nam đặt cọc được ghi nhận với tư cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự muộn hơn so với các biện pháp khác Văn bản đầu tiên ghi nhận là Pháp lệnh hợp đồng dân sự, kế tiếp là BLDS 1995, BLDS 2005 và BLDS 2015 Nhưng sự ghi nhận này còn sơ sài: chỉ vẻn vẹn một điều khoản trong BLDS và nằm rải rác ở một số điều khoản, văn bản khác Chính vì vậy, hiệu quả áp dụng biện pháp đặt cọc trên thực tế còn chưa cao, chưa thực sự bảo vệ tối đa quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ Với những tồn tại như vậy, thiết nghĩ cần nghiên cứu và hoàn thiện hơn nữa các quy định của pháp luật về đặt cọc

1.4 Quy định về đặt cọc theo pháp luật của một số quốc gia trên thế giới

1.4.1 Đặt cọc theo quy định của Bộ luật dân sự Pháp

Điều 1590 BLDS Pháp có quy định như sau:

“Nếu việc hứa bán có kèm theo đặt cọc, mỗi bên đều có thể từ bỏ lời hứa Người đặt cọc sẽ mất số tiền đặt cọc, nếu không mua Người nhận tiền đặt cọc phải hoàn lại gấp đôi số tiền đặt cọc, nếu không bán”

Căn cứ theo quy định tại Điều 1590 cũng như các quy định khác của BLDS Pháp, có thể thấy BLDS Pháp không đưa “đặt cọc” vào hệ thống các biện pháp bảo đảm cùng với cầm cố, thế chấp, bảo lãnh…như quy định của

pháp luật dân sự Việt Nam mà đặt cọc chỉ được quy định như một hình thức

đi kèm trong hợp đồng mua bán Cụ thể ở đây có thể hiểu đặt cọc như một thước đo giá trị nếu muốn hủy hợp đồng mua bán của hai bên chủ thể trong hợp đồng mua bán

Về bản chất, theo quy định trên ta hiểu đối tượng của đặt cọc đó là tiền BLDS Pháp không quy định về đặt cọc theo hướng xác định trách nhiệm của hai bên trong hợp đồng mua bán nếu không thực hiện nghĩa vụ mua hoặc bán theo hợp đồng mà BLDS Pháp quy định theo hướng khẳng định quyền từ bỏ thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng của bên mua nếu chịu mất số tiền đặt cọc (nếu không mua), còn bên bán có quyền không bán nếu chịu hoàn trả gấp đôi

số tiền đặt cọc

BLDS Pháp cũng đã xác định một số nội dung tương đồng với quy định của pháp luật Việt Nam về đặt cọc Cụ thể, chủ thể của đặt cọc bao gồm hai

bên là bên đặt cọc và bên nhận đặt cọc; đối tượng của đặt cọc là tiền (pháp

luật Việt Nam cũng quy định tiền là một loài tài sản đặt cọc); về trách nhiệm

nếu một trong các bên không thực hiện đúng nghĩa vụ theo hợp đồng: bên đặt cọc sẽ bị mất tài sản đặt cọc và bên nhận đặt cọc phải trả lại tiền đặt cọc và một khoản tiền tương đương Tuy nhiên, chính việc quy định đặt cọc theo

hướng là quyền hủy bỏ hợp đồng của một trong hai bên (nếu chịu mất tiền đặt

cọc hoặc chịu mất gấp đối số tiền đặt cọc) nên đặt cọc theo quy định của

BLDS Pháp không thể hiện mục đích đảm bảo giao kết và thực hiện hợp đồng dân sự rõ như quy định pháp luật dân sự Việt Nam

1.4.2 Đặt cọc theo quy định của Bộ luật dân sự Đức

Bộ luật dân sự Đức - Chế định Nghĩa vụ quy định về đặt cọc như sau: Điều 336: Giải thích về đặt cọc:

(1) Nếu một cái gì đó được đưa ra làm đặt cọc khi giao kết hợp đồng thì đấy được coi là một dấu hiệu cho thấy hợp đồng đã được ký kết

(2) Trong trường hợp nghi ngờ, đặt cọc không được coi là tiền chuộc lỗi

Điều 337: Ghi nhận hoặc trả lại đặt cọc

(1) Trong trường hợp nghi ngờ, khoản đặt cọc được tính vào khoản thực hiện mà bên đưa ra đặt cọc đang nợ, hoặc nếu điều này không thể xảy ra, được trả lại khi hợp đồng được thực hiện

(2) Nếu hợp đồng bị hủy bỏ, đặt cọc phải được trả lại

Điều 338: Đặt cọc trong trường hợp không thể thực hiện do trách nhiệm của bên đặt cọc

“Nếu khoản thực hiện mà bên đặt cọc đang nợ trở nên bất khả thi do một điều kiện hoàn cảnh mà bên này phải chịu trách nhiệm, hoặc nếu bên đặt cọc có lỗi trong việc hủy bỏ hợp đồng ký kết, người nhận đặt cọc có quyền giữ lại nó Nếu người nhận yêu cầu bồi thường thiệt hại do việc không thực hiện thì trong trường hợp nghi ngờ phải tính khoản đặt cọc vào đó hoặc nếu điều này không thể xảy ra thì phải trả lại khi đã bồi thường thiệt hại”

BLDS Đức đã quy định một cách có hệ thống hơn về biện pháp đặt cọc Theo đó, BLDS Đức quy định về thời điểm đưa ra biện pháp đặt cọc đó là khi giao kết hợp đồng chính Và việc đặt cọc đó có thể coi như để đảm bảo cho

việc giao kết hợp đồng bởi “nếu một cái gì đó được đưa ra làm đặt cọc” thì

đó là dấu hiệu cho thấy hợp đồng đã được ký kết

Đối tượng đặt cọc được BLDS Đức quy định khá rộng: “một cái gì đó”

chứ không giới hạn chỉ bao gồm “tiền” như quy định tại BLDS Pháp

Nếu có “nghi ngờ”, tức không xác định rõ đây có phải là tiền đặt cọc hay không thì khoản tiền này được coi là tiền trả trước Về điểm này, BLDS Đức

có sự tương đồng với pháp luật dân sự Việt Nam Nếu các bên trong việc thực hiện hợp đồng có đưa cho nhau một khoản tiền nhưng không xác định rõ đó là tiền đặt cọc hay tiền trả trước thì sẽ được coi là tiền trả trước

BLDS Đức cũng quy định về hậu quả pháp lý của đặt cọc khi hợp đồng chính bị hủy bỏ, theo đó khoản tiền đặt cọc này sẽ được trả lại khi hợp đồng được thực hiện Về trách nhiệm của các bên trong giao dịch đặt cọc, dường như BLDS Đức nghiêng nhiều hơn về trách nhiệm của bên đặt cọc mà chưa

có quy định cụ thể về trách nhiệm pháp lý của bên nhận đặt cọc BLDS Đức chỉ quy định nếu hợp đồng bị hủy bỏ thì đặt cọc phải được trả lại, nếu bên đặt cọc có lỗi dẫn đến hủy bỏ hợp đồng đã ký kết thì bên nhận đặt cọc có quyền giữ lại tài sản đặt cọc và/hoặc phải bồi thường thiệt hại cho bên nhận đặt cọc Tuy nhiên, BLDS Đức lại không quy định trách nhiệm của bên nhận đặt cọc trong trường hợp hợp đồng bị hủy bỏ do lỗi của bên nhận đặt cọc

1.4.3 Đặt cọc theo quy định của Bộ luật dân sự Nhật Bản

Điều 557 BLDS Nhật Bản quy định về tiền đặt cọc như sau:

“1) Khi bên mua đã chuyển tiền đặt cọc cho bên bán, và trước khi một trong các bên liên quan thực hiện hợp đồng, thì hợp đồng mua bán này có thể

bị hủy bỏ nếu bên mua bỏ khoản tiền đặt cọc hoặc bên bán hoàn trả lại gấp đôi số tiền đặt cọc”

Tương tự như BLDS Pháp, BLDS Nhật Bản không quy định đặt cọc cùng với hệ thống các biện pháp bảo đảm như cầm cố, thế chấp mà quy định cùng với nội dung các quy định về hợp đồng mua bán Về bản chất điều này chứa đựng những khía cạnh hợp lý của nó, bởi đặt cọc thường tiến hành phổ biến trong các hợp đồng mua bán hàng hóa giữa các chủ thể Tuy nhiên nếu chỉ quy định đặt cọc gắn với hợp đồng mua bán hàng hóa thì chưa toàn diện

và chưa phát huy được hết ưu điểm của biện pháp này

Theo quy định của BLDS Nhật Bản: Đối tượng của đặt cọc là tiền Chủ thể của đặt cọc gồm bên đặt cọc (bên mua) và bên nhận đặt cọc (bên bán) Mục đích của đặt cọc gắn với việc thực hiện hợp đồng mua bán BLDS Nhật Bản cũng quy định về đặt cọc theo hướng là quyền của các bên khi muốn hủy bỏ