Thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam qua thực tiễn ngân hàng OceanBank

- Luận văn thạc sĩ Luật học đề tài: "Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tiền vay và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng ngoại thương Việt nam", của Nguyễn Văn Phương, Đại h

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

BÙI THU DUNG

THÕ CHÊP TµI S¶N B¶O §¶M TIÒN VAY T¹I

C¸C NG¢N HµNG TH¦¥NG M¹I THEO PH¸P LUËT VIÖT NAM

QUA THùC TIÔN NG¢N HµNG OCEANBANK

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2017

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

BÙI THU DUNG

THÕ CHÊP TµI S¶N B¶O §¶M TIÒN VAY T¹I

C¸C NG¢N HµNG TH¦¥NG M¹I THEO PH¸P LUËT VIÖT NAM

QUA THùC TIÔN NG¢N HµNG OCEANBANK

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số: 60.38.01.07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:

PGS.TS LÊ THỊ THU THỦY

HÀ NỘI - 2017

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Bùi Thu Dung

MỤC LỤC

Trang

MỞ ĐẦU 1 Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY VÀ PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 5

1.1 Khái niệm, đặc điểm, vai trò của thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại 5 1.2 Điều kiện đối với tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại 11 1.3 Khái niệm, nội dung của pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại 14 1.4 Các yếu tố tác động tới pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại 18

Chương 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VÀ THỰC TIỄN THỰC THI TẠI OCEAN BANK 21

2.1 Quy định của pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại 21 2.2 Thực tiễn thực thi pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại Ocean Bank 41 2.3 Những vướng mắc trong thực tiễn thực thi pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay 54

Chương 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ HOẠT ĐỘNG THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI OCEAN BANK 63

3.1 Yêu cầu hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại 63 3.2 Một số định hướng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại 65 3.3 Một số giải pháp nâng cao hiệu quả hoạt động thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại Ocean Bank 68

KẾT LUẬN 72 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 73

DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU, CÁC CHỮ VIẾT TẮT

BLDS: Bộ luật dân sự DTI: Tỷ lệ nợ trên thu nhập ĐVCV: Đơn vị cho vay

NHNN: Ngân hàng Nhà nước NHTM: Ngân hàng thương mại Ocean Bank: Ngân hàng Thương mại Trách nhiệm

hữu hạn Một thành viên Đại Dương TCTD: Tổ chức tín dụng

TSBĐ: Tài sản bảo đảm

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hoạt động của ngân hàng thương mại bao gồm 3 lĩnh vực: nghiệp vụ nợ (huy động vốn), nghiệp vụ có (cho vay kinh doanh) và nghiệp vụ môi giới trung gian (dịch vụ thanh toán, đại lý, tư vấn, thông tin…) Trong đó, nghiệp vụ cho vay

là một hoạt động kinh doanh chủ yếu của ngân hàng để tạo ra lợi nhuận Các khoản cho vay thường chiếm tỷ trọng lớn từ 60-80% tổng số tài sản có của NHTM

và đem lại hơn 60% doanh thu cho ngân hàng Tuy nhiên, đây cũng là hoạt động chứa đựng nhiều rủi ro tiềm ẩn có thể xảy ra với ngân hàng, ảnh hưởng rất nhiều đến các hoạt động của ngân hàng Do vậy, để hạn chế tối đa rủi ro tín dụng xảy ra, nghiệp vụ cho vay của NHTM luôn gắn liền với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của khách hàng

Trong các biện pháp bảo đảm tiền vay thì các biện pháp cầm cố, thế chấp và bảo lãnh được ngân hàng sử dụng nhiều hơn cả Thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm tiền vay truyền thống, được sử dụng rộng rãi trong hoạt động bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng Nguyên tắc hàng đầu của biện pháp bảo đảm tiền vay này là tài sản được thế chấp dùng để làm tin Đối với những khách hàng có uy tín trong việc vay trả

nợ ngân hàng, có khả năng tài chính mạnh và có triển vọng kinh doanh trong tương lai thì ngân hàng có thể cho vay không cần bảo đảm Ngược lại, đối với khách hàng không đạt được các điều kiện trên thì để hạn chế rủi ro ngân hàng chỉ cho vay khi có tài sản bảo đảm

Xung quanh vấn đề thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các NHTM vẫn còn tồn tại nhiều vướng mắc như về chủ thể tham gia quan hệ thế chấp tài sản, điều kiện đối với các loại tài sản thế chấp, hiệu lực của hợp đồng thế chấp… Và một phần nguyên nhân là

do hệ thống các quy định pháp luật về vấn đề này chưa thực sự đầy đủ và hợp lý

Ocean Bank là ngân hàng thương mại có nhiều biến động trong thời gian qua

Và điều này đã ảnh hưởng ít nhiều đến hoạt động cho vay của ngân hàng Chính vì vậy, với mong muốn nghiên cứu về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các NHTM

nói chung và Ocean Bank nói riêng, tác giả đã quyết định lựa chọn đề tài “Thế chấp

tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam qua thực tiễn ngân hàng OceanBank” để nghiên cứu và thực hiện luận văn thạc sỹ

Luật học

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Hiện nay đã có nhiều công trình nghiên cứu bao gồm luận văn thạc sĩ, sách, bài báo đăng trên các tạp chí về pháp luật thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các NHTM, như:

- “Một số vấn đề về tài sản bảo đảm tiền vay tại tổ chức tín dụng” của PGS.TS

Lê Thị Thu Thủy, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, Kinh tế - Luật, số 2/2006: Bài báo tập trung giải quyết những vấn đề cơ bản về tài sản bảo đảm nói chung trong thời điểm BLDS năm 2005 vừa có hiệu lực

- Sách chuyên khảo "Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các Tổ

chức tín dụng", của PGS.TS Lê Thị Thu Thủy chủ biên, Nhà xuất bản Tư pháp, 2006:

Cuốn sách nghiên cứu về tổng thể các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản tại các tổ chức tín dụng dựa trên các quy định pháp luật hiện đã không còn hiệu lực

- Sách chuyên khảo “Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt

động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới”, của

PGS.TS Lê Thị Thu Thủy chủ biên, Nhà xuất bản Đại học quốc gia Hà Nội, 2016: Cuốn sách tập trung nghiên cứu các vấn đề lý luận và pháp lý về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam, có sự so sánh

và phân tích hệ thống pháp luật các nước về vấn đề này

- Luận văn thạc sĩ Luật học đề tài: "Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

để bảo đảm tiền vay và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng ngoại thương Việt nam",

của Nguyễn Văn Phương, Đại học Quốc gia Hà Nội, 2006: Luận văn nghiên cứu về biện pháp thế chấp bảo đảm tiền vay với loại tài sản cụ thể là quyền sử dụng đất

- Luận văn thạc sĩ Luật học đề tài: “Thế chấp tài sản – Biện pháp bảo đảm

tiền vay qua thực tiễn tại Ngân hàng thương mại cổ phần Hàng hải Việt Nam”, của

Bùi Thị Nga, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, 2014: Luận văn phân tích thực trạng thực thi pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại Ngân hàng thương mại cổ phần Hàng hải Việt Nam, tập trung vào nhóm đối tượng khách hàng vay chủ yếu là doanh nghiệp

- Luận văn thạc sĩ Luật học đề tài: “Cầm cố và thế chấp tài sản tại ngân hàng

thương mại cổ phần dầu khí toàn cầu (GP.Bank)”, của Dương Thị Phương Liên,

Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, 2014: Luận văn đã giải quyết các vấn đề liên quan đến cầm cố tài sản và thế chấp tài sản nhưng chưa cập nhật được các quy định

mới ban hành

Có thể thấy, các đề tài, bài báo nêu trên vẫn chưa nghiên cứu một cách đồng

bộ và toàn diện về biện pháp thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay của NHTM Hơn nữa, những công trình trên được thực hiện trước đây nên chưa cập nhật được các nội dung mới trong các quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay Đồng thời, cũng chưa có công trình nghiên cứu về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam gắn với thực tiễn tại Ocean Bank Vì vậy, việc nghiên cứu đề tài trên là cấp thiết trong giai đoạn hiện nay

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Trên cơ sở phân tích, đánh giá những quy định của pháp luật Việt Nam về bảo đảm tiền vay và thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM, thực tiễn áp dụng những quy định này mà cụ thể là tại Ocean Bank, từ đó, đề xuất ý kiến để hoàn thiện quy định pháp luật, góp phần phát huy vai trò tích cực của biện pháp thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay trên thực tế, nâng cao vai trò của hoạt động tín dụng cũng như hiệu quả của các biện pháp thế chấp tài sản nói riêng và các biện pháp bảo đảm tiền vay nói chung

Để đạt mục tiêu trên, luận văn tập trung nghiên cứu những vấn đề sau:

- Tìm hiểu cơ sở lý luận và thực tiễn của các biện pháp bảo đảm tiền vay nói chung và biện pháp thế chấp tài sản nói riêng Đưa ra cách hiểu đúng đắn về thế chấp tài sản, mục đích, vai trò và ý nghĩa của biện pháp này trong hoạt động ngân hàng, góp phần làm cơ sở để hiểu và vận dụng biện pháp này trong thực tiễn;

- Đánh giá thực trạng pháp luật về thế chấp tài sản và việc thực thi các quy định này qua thực tiễn tại Ocean Bank, từ đó rút ra các ưu điểm, hạn chế của chế định này;

- Đưa ra những kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các NHTM ở Việt Nam và nâng cao hiệu quả hoạt động này tại Ocean Bank

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quy định pháp luật về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam và thực tiễn hoạt động thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại Ocean Bank

Phạm vi nghiên cứu của luận văn bao gồm các khía cạnh pháp lý, cơ sở lý luận, nội dung của các quy định về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của

ngân hàng thương mại và thực tiễn áp dụng tại Ocean Bank

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng tổng hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau, tùy thuộc vào mục đích của luận điểm đề cập trong luận văn Trong đó, luận văn sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin và tư tưởng

Hồ Chí Minh về Nhà nước pháp quyền, các quan điểm, các học thuyết khoa học pháp lý tại Việt Nam Các phương pháp nghiên cứu như: phân tích, thống kê, so sánh, lịch sử, chứng minh, tổng hợp, quy nạp được kết hợp sử dụng để triển khai thực hiện đề tài

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Về mặt lý luận, luận văn làm rõ một số vấn đề lý luận và pháp lý về bảo đảm tiền vay và thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các NHTM Luận văn đưa ra được khái niệm, đặc điểm và vai trò của thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay đối với hoạt động cho vay nói riêng và hệ thống ngân hàng của Việt Nam nói chung Đồng thời, phân tích khái niệm, nội dung và những yếu tố tác động đến pháp luật điều chỉnh hoạt động thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các NHTM

Về mặt thực tiễn, luận văn đánh giá các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay và tình hình thực thi các quy định này tại Ocean Bank; từ đó đưa

ra những giải pháp hoàn thiện đối với pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM

Luận văn là công trình khoa học có ý nghĩa lý luận và thực tiễn Luận văn nghiên cứu khá toàn diện và hệ thống các quy định về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM, có ý nghĩa thiết thực trong hoạt động thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại Đồng thời, luận văn là tài liệu hữu ích nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại Ocean Bank

7 Cơ cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay và

pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại

Chương 2: Quy định của pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại

các ngân hàng thương mại và thực tiễn thực thi tại Ocean Bank

Chương 3: Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả hoạt

động thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại Ocean Bank

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY VÀ PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM

TIỀN VAY TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

1.1 Khái niệm, đặc điểm, vai trò của thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại

1.1.1 Khái niệm bảo đảm tiền vay bằng tài sản tại các ngân hàng thương mại

Trong điều kiện nền kinh tế thị trường, hoạt động kinh doanh luôn gắn liền với yếu tố rủi ro trong hoạt động kinh doanh của khách hàng vay vốn, rủi ro chính

là một trong các nguyên nhân dẫn đến việc ngân hàng không thu hồi được các khoản nợ đã cho vay Do vậy vấn đề đặt ra là cần phải áp dụng biện pháp nào đó để ngân hàng có thể thu hồi được các khoản nợ đã cho vay

Thực tế cho thấy, biện pháp bảo đảm tiền vay là biện pháp phổ biến và hay được các chủ thể tham gia quan hệ tín dụng áp dụng trong số các biện pháp hạn chế rủi ro phát sinh từ hoạt động cho vay của ngân hàng Có thể nói đây là biện pháp bên cho vay (ngân hàng) thường yêu cầu bên đi vay (khách hàng) phải thực hiện để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ vay, giúp ngân hàng thu hồi được khoản vốn đã cho vay

Theo BLDS năm 2015 của Việt Nam, các biện pháp bảo đảm tiền vay bao gồm: Biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản: Là việc cho vay vốn của tổ chức tín dụng mà theo đó nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay được cam kết bảo đảm thực hiện bằng các hình thức sau:

Cầm cố tài sản của khách hàng vay hoặc bên thứ ba, trong đó có tài sản

Có thể nói, trong số các loại bảo đảm tiền vay thì bảo đảm tiền vay bằng tài sản là một hình thức bảo đảm tiền vay được áp dụng tương đối phổ biến do việc đánh giá độ an toàn của khoản vay có tài sản bảo đảm dễ dàng hơn so với các biện pháp bảo đảm khác và các ngân hàng được quản lý tài sản bảo đảm hoặc giấy tờ pháp lý liên quan đến tài sản của khách hàng vay hoặc bên bảo lãnh Trong trường hợp có phát sinh tranh chấp thì nguy cơ rủi ro đối với khoản vay có tài sản bảo đảm cũng hạn chế hơn so với các biện pháp bảo đảm khác Là một trong các biện pháp quan trọng góp phần nâng cao chất lượng các khoản cho vay, hạn chế tổn thất của ngân hàng Trong trường hợp khách hàng vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ và bên thứ ba không thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng thì tài sản bảo đảm tiền vay sẽ được

xử lý để thu hồi nợ

Như vậy, bảo đảm tiền vay bằng tài sản có thể được hiểu là việc bên có

nghĩa vụ (khách hàng vay vốn) hoặc bên thứ ba (bên bảo lãnh) dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ được xác lập thực hiện Thực chất

ở loại biện pháp này, bên bảo đảm xác nhận cho bên nhận bảo đảm có quyền năng, chi phối đối với tài sản thuộc sở hữu của mình [44]

1.1.2 Khái niệm thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại

Thế chấp được biết đến là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

đã xuất hiện từ thời La Mã cổ đại Biện pháp thế chấp tài sản ra đời sau nhưng đã giúp làm giảm bớt sự bất tiện cho cả hai bên (bên có quyền và bên có nghĩa vụ) khi

áp dụng các biện pháp bảo đảm đã xuất hiện trước đó Biện pháp thế chấp tài sản cho phép chủ nợ chỉ có quyền ưu tiên thu hồi nợ bằng cách bán tài sản và quyền theo đuổi tài sản qua các cuộc chuyển nhượng nhưng lại không có quyền sở hữu hay được cầm giữ tài sản bảo đảm Người có nghĩa vụ không cần chuyển giao tài sản và vẫn được sử dụng hay định đoạt tài sản [52]

Trên thực tế, việc giao vật bảo đảm cho bên có quyền trực tiếp nắm giữ vừa gây ảnh hưởng đến hoạt động sản xuất kinh doanh của bên có nghĩa vụ vừa không đảm bảo được lợi ích của người có quyền một cách tốt hơn Vì vậy, biện pháp thể chấp ra đời vừa bảo đảm quyền lợi của người có quyền vừa duy trì hoạt động bình thường của người có nghĩa vụ trên tài sản của mình mà không cần chuyển giao tài sản Mặt khác, mở rộng loại tài sản bảo đảm sang cả những tài sản không có điều

kiện vật chất để có thể trực tiếp nắm giữ như tàu biển, máy bay, trâu, bò

Thông thường, ở biện pháp này bên có nghĩa vụ không giao tài sản cho bên

có quyền trực tiếp nắm giữ mà dùng giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản của mình hoặc giấy tờ là điều kiện chuyển nhượng tài sản giao cho bên kia, việc giao giấy tờ này đồng nghĩa với việc bên có nghĩa vụ không thể định đoạt tài sản được vì

không có giấy tờ pháp lý để giao dịch

Trước tiên, để hiểu rõ về biện pháp bảo đảm tiền vay này, cần xuất phát từ khái niệm thế chấp tài sản

Theo pháp luật Úc, khái niệm thế chấp được đưa ra tại Điều 204 Bộ luật tín dụng (một bộ phận của đạo luật bảo vệ người tiêu dùng tín dụng năm 2009) bao gồm “bất kỳ lợi ích hoặc quyền hoặc tài sản nào bảo đảm nghĩa vụ của con nợ hoặc người bảo lãnh” Hầu hết các bang và lãnh thổ của Úc đều cho rằng thế chấp bao gồm một đặc quyền [44, tr 128,129]

Đối tượng của thế chấp theo quy định của pháp luật Pháp chỉ là bất động sản

Và theo quy định tại Điều 2114 BLDS Pháp thì thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được sử dụng đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ

Thế chấp theo pháp luật Anh được hiểu là biện pháp bảo đảm có sự chuyển dịch quyền sở hữu từ bên bảo đảm sang bên nhận bảo đảm nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và bên bảo đảm được bảo lưu quyền chuộc lại tài sản trong trường hợp hoàn thành nghĩa vụ Trong thực tiễn ở Anh có hai loại thế chấp là thế chấp pháp lý

và thế chấp thực tế (thế chấp công bình) [44, tr 92,93]

Pháp luật nhiều bang ở Hoa Kỳ quan niệm thế chấp là một biện pháp bảo đảm trao cho bên nhận bảo lãnh một lợi ích trên bất động sản để bảo đảm cho một nghĩa vụ [44, tr 93]

Từ điển Tiếng Việt của Hoàng Phê định nghĩa, Thế chấp: (Tài sản) dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kì hạn [26]

Theo Từ điển Luật học do Viện Khoa học Pháp lý (Bộ Tư pháp) biên soạn năm 2006:

Thế chấp: Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản, theo đó, bên

có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền Tài sản được thế chấp là các bất động sản như nhà

ở, vườn cây lâu năm, công trình xây dựng khác… [49] Có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ bất động sản để bảo đảm một hoặc nhiều nghĩa vụ, tùy theo giá trị của bất động sản cũng như tùy theo sự thỏa thuận của các bên Hoa lợi phát sinh

từ bất động sản, các vật phụ của bất động sản chỉ trở thành đối tượng của thế chấp, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định Thông thường, tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận giao cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính và phải có chứng nhận của tổ chức hành nghề công chứng (Phòng Công chứng hoặc Văn phòng Công chứng) hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định

Như vậy, có thể hiểu thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở

hữu để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp Sau khi thế chấp, bên có tài sản vẫn tiếp tục chiếm giữ, quản lý, khai thác tài sản đó, các bên cũng có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp

1.1.3 Đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các NHTM

Bên cạnh những đặc điểm chung của các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản đã được nêu ở trên, thế chấp tài sản còn có những đặc điểm riêng sau:

Thứ nhất, không có sự chuyển giao tài sản thế chấp

Khác với biện pháp cầm cố, yêu cầu phải có sự chuyển giao tài sản bảo

đảm từ bên cầm cố sang cho bên nhận cầm cố Trong quan hệ thế chấp, bên thế

chấp không phải giao tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp Trong thời gian biện pháp thế chấp có hiệu lực, tài sản vẫn thuộc quyền chiếm hữu của bên thế chấp; bên thế chấp được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản bảo đảm một cách bình thường

Tính chất bảo đảm được xác định bằng việc bên thế chấp phải giao cho bên nhận thế chấp những giấy tờ chứng minh tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp Những giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp có thể là giấy đăng

ký quyền sở hữu tài sản (ví dụ ô tô, xe máy, máy bay, tàu biển…); giấy chứng nhận

quyền sử dụng đất; hay các giấy tờ khác như hợp đồng mua bán hàng hóa có kèm theo hóa đơn; hợp đồng mua bán nhà ở trong tương lai kèm theo dự án đã được phê duyệt về ngôi nhà đó; hoặc giấy tờ thừa kế nhà đất;… Các loại giấy tờ trên phải là bản gốc (bản duy nhất) được giao cho bên nhận thế chấp giữ nhằm hạn chế sự định đoạt của bên thế chấp đối với tài sản thế chấp

Thứ hai, đối tượng của thế chấp là một tài sản cụ thể

Tài sản bảo đảm được dùng để thế chấp rất đa dạng nhưng là một tài sản cụ thể để bảo đảm cho nghĩa vụ của bên thế chấp Đó có thể là nhà ở, các tài sản gắn liền với đất; quyền sử dụng đất; máy móc, thiết bị; ô tô, tàu biển Và khi nghĩa vụ được bảo đảm bị vi phạm thì bên nhận thế chấp sẽ xử lý tài sản thế chấp đó để bù đắp cho việc vi phạm nghĩa vụ của bên thế chấp

Đây là đặc điểm để phân biệt với biện pháp tín chấp Đối tượng của tín chấp không phải là một lợi ích vật chất mà là uy tín của tổ chức chính trị - xã hội

Thứ ba, một tài sản có thể bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ

Với biện pháp thế chấp, một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác Vì bên nhận thế chấp không trực tiếp giữ tài sản bảo đảm nên quyền lợi của tất cả các chủ nợ được bảo đảm bằng giá trị của tài sản đó Ví dụ: Anh

A thế chấp một chiếc ô tô trị giá 1,8 tỷ đồng tại ngân hàng X để vay 200 triệu đồng, sau đó lại tiếp tục thế chấp tại ngân hàng Y để vay 300 triệu đồng và cuối cùng cầm

cố cho anh B để vay 800 triệu đồng Chiếc ô tô là tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ đối với các chủ thể quyền khác nhau nhưng vẫn bảo đảm được lợi ích cho bên có quyền vì tổng các nghĩa vụ không vượt quá giá trị tài sản bảo đảm

Thứ tư, thế chấp tài sản là nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính, đồng thời

là biện pháp bảo đảm phát sinh từ nghĩa vụ chính và phụ thuộc và nghĩa vụ chính

Thế chấp tài sản không tồn tại một cách độc lập mà luôn gắn liền với một nghĩa vụ nào đó (được gọi là nghĩa vụ chính) Nghĩa vụ thế chấp tài sản phát sinh và

tồn tại khi và chỉ khi nghĩa vụ chính còn tồn tại; không có nghĩa vụ chính thì cũng không thể có nghĩa vụ thế chấp tài sản

Thế chấp tài sản chỉ được áp dụng để bảo đảm nghĩa vụ chính nếu nghĩa vụ chính đó có hiệu lực Nếu nghĩa vụ chính bị xác định là vô hiệu thì thỏa thuận về thế chấp tài sản cũng đương nhiên vô hiệu Trong trường hợp nghĩa vụ chính chấm dứt (do được hoàn thành, do được miễn việc thực hiện nghĩa vụ, do được bù trừ, do được chuyển giao, do bên có quyền và bên có nghĩa vụ hòa nhập làm một) thì quan

hệ thế chấp tài sản cũng chấm dứt

Cụ thể, trong hoạt động cho vay tại NHTM, biện pháp thế chấp tài sản chỉ có thể được áp dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng – nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay theo hợp đồng tín dụng giữa khách hàng và ngân hàng

Thứ năm, là biện pháp bảo đảm được đăng ký nhiều nhất trong thực tế

Vì không có sự chuyển giao tài sản nên việc cần minh bạch hóa tình trạng pháp

lý của tài sản là rất cần thiết để đảm bảo cho an toàn giao dịch Việc đăng ký giao dịch bảo đảm tạo lợi thế ưu tiên thanh toán cho người đăng ký trước khi một tài sản dùng để đảm bảo cho nhiều giao dịch thường xảy ra phổ biến đối với tài sản thế chấp

1.1.4 Vai trò của biện pháp thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay

Thế chấp tài sản là biện pháp vừa có mục đích nâng cao trách nhiệm của bên thế chấp trong việc thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình, vừa có mục đích giúp cho bên nhận thế chấp có thể kiểm soát tài sản để, nếu cần, yêu cầu kê biên bán đấu giá hoặc áp dụng phương thức xử lý khác đối với tài sản nhằm thanh toán nghĩa

vụ được bảo đảm Mặt khác, thế chấp tài sản không chỉ nhằm mục đích bảo vệ bên nhận thế chấp mà nó cũng đem lại lợi ích nhất định cho chính bên thế chấp

Đối với bên nhận thế chấp, biện pháp thế chấp tài sản đóng vai trò quan

trọng trong việc giảm thiểu rủi ro tín dụng, giúp bên nhận thế chấp nhận diện và xác định được độ rủi ro đối với các khoản vay, từ đó có các biện pháp phù hợp, tăng khả năng thu hồi được vốn đã có vay, đảm bảo khả năng trả nợ của bên thế chấp Đồng thời, do không trực tiếp nắm giữ tài sản nên không mất chi phí cho việc duy trì, giữ gìn và bảo quản tài sản bảo đảm trong thời hạn thế chấp như không phải lo về kho,

bến bãi, người trông coi hay biện pháp bảo quản thích hợp cũng như không phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại nếu làm hư hỏng, mất mát tài sản thế chấp

Đối với bên thế chấp biện pháp thế chấp là lựa chọn được ưu tiên, đặc biệt là

trong lĩnh vực kinh doanh cần sử dụng vốn và duy trì hoạt động sản xuất, kinh doanh Với việc không phải chuyển giao tài sản thế chấp, bên thế chấp vẫn được tiếp tục sử dụng, khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức (có thể cho thuê hoặc bán nếu tài sản thế chấp là tài sản luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh Mặt khác người thế chấp có thể thế chấp một tài sản để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ khác nhau nếu tổng các nghĩa vụ không lớn hơn giá trị tài sản thế chấp Bên thế chấp có thể khai thác được hết giá trị của tài sản thế chấp để huy động được tối đa lượng vốn cần vay

1.2 Điều kiện đối với tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại

Để có thể vay vốn từ ngân hàng, khách hàng có thể bị ngân hàng yêu cầu phải có tài sản thế chấp Tuy nhiên, không phải tài sản nào cũng có thể sử dụng để thế chấp Trước tiên cần xác định khái niệm về tài sản?

Tài sản được hiểu là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản Tài sản bao gồm bất động sản và động sản, trong đó bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có

và tài sản hình thành trong tương lai Tài sản được phân loại thành: Bất động sản và động sản; tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai; hoa lợi, hoa tức; vật chính và vật phụ; vật chia được và vật không chia được; vật tiêu hao và vật không tiêu hao; vật cùng loại và vật đặc định; vật đồng bộ; quyền tài sản

Trong đó, vật trong quan hệ pháp luật dân sự và được coi là tài sản thì vật đó con người phải chiếm hữu được, phải chi phối được, xác định được về bề rộng, bề dài, chiều cao, cân, đong, đo, đếm được và xác định được theo sự tồn tại và vật hình thành trong tương lai [7]

Tiền được hiểu là một loại tài sản hiếm, có tính ổn định, bất kỳ ai cũng có quyền sử dụng và tiền được sử dụng rộng rãi trên phạm vi lãnh thổ

Giấy tờ có giá theo quy định tại Điều 4, Pháp lệnh ngoại hối năm 2005 là trái phiếu Chính phủ, trái phiếu công ty, kỳ phiếu, cổ phiếu… Giấy chứng nhận quyền sử

dụng đất và tài sản gắn liền với đất chỉ là một chứng thư và là một bằng chứng chứng minh quyền sử dụng đất, không phải là giấy tờ có giá Tương tự như vây, sổ hưu trí,

sổ tiết kiệm, giấy biên một khoản nợ không được xem là giấy tờ có giá, mà các khoản

dư của tài khoản trong ngân hàng hoặc cơ sở quỹ tiết kiệm mới là tài sản [7]

Quyền tài sản là các quyền trị giá được bằng tiền, có thể chuyển giao được trong quan hệ pháp luật dân sự Những quyền tài sản phổ biến ở Việt Nam hiện nay

là quyền sử dụng đất, quyền sở hữu trí tuệ và quyền yêu cầu trả một khoản nợ, quyền đòi bồi thường thiệt hại

Đối với tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay, chỉ có những tài sản có giá trị lớn, đáp ứng điều kiện đối với tài sản bảo đảm và đủ để đảm bảo khi khách hàng không

đủ điều kiện trả nợ, ngân hàng sẽ dùng tài sản đó thanh lý để thu hồi số tiền đã cho vay và cụ thể phải thỏa mãn đầy đủ các điều kiện sau:

Tài sản phải thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản và bảo lưu quyền sở hữu: Đất đai phải thuộc quyền của bên thế chấp theo quy định của pháp luật về đất đai Tài sản của doanh nghiệp nhà nước phải là tài sản do nhà nước giao cho doanh nghiệp quản lý và sử dụng [40, tr 77]

Tài sản bảo đảm do các bên thỏa thuận và thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền Tài sản bảo đảm

có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch

 Tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung chung nhưng phải xác định được [40, tr 77]

Tài sản được phép giao dịch: Xuất phát từ bản chất của các giao dịch dân sự không được trái pháp luật và đạo đức xã hội, tài sản bảo đảm không thể bị cấm lưu thông theo quy định của pháp luật tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm Tài sản bảo đảm không bị cấm mua, bán tặng cho, chuyển đổi, chuyển nhượng cầm cố, thế chấp và các giao dịch khác

Tài sản không bị tranh chấp: là tài sản không có tranh chấp về quyền sở hữu, quyền sử dụng…

Đây là một trong các điều kiện rất quan trọng đối với tài sản bảo đảm, tuy vậy để xác định được tài sản có trong tình trạng tranh chấp hay không lại đang là vấn đề bất cập của hệ thống pháp luật hiện nay Đặc điểm này chỉ áp dụng đối với

một số tài sản đặc thù như đất đai Trên thực tế đã xảy ra nhiều trường hợp đến khi tiến hành xử lý tài sản bảo đảm để thu nợ mới phát hiện ra tình trạng tranh chấp đã phát sinh trước cả thời điểm ký hợp đồng bảo đảm của tài sản

Tài sản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm và khách hàng đã mua bảo hiểm trong thời hạn đảm bảo tiền vay

Hiện nay có một số tài sản mà pháp luật yêu cầu bắt buộc phải mua bảo hiểm như: bảo hiểm cháy nổ, bảo hiểm trách nhiệm dân sự của chủ xe cơ giới… Đối với các loại tài sản này khi nhận làm tài sản bảo đảm, các ngân hàng đều yêu cầu bên bảo đảm phải có trách nhiệm mua bảo hiểm hoặc xuất trình các hợp đồng bảo hiểm trong suốt thời hạn bảo đảm tiền vay Trường hợp khoản vay có thời hạn dài, khách hàng vay và bên bảo lãnh có thể xuất trình hợp đồng mua bảo hiểm có thời hạn ngắn hơn song phải có cam kết bằng văn bản về việc tiếp tục mua bảo hiểm trong thời gian tiếp theo cho đến khi hết thời hạn bảo đảm Đồng thời để bảo đảm khả năng thu hồi vốn, các ngân hàng thường thỏa thuận với khách hàng, bên bảo đảm về việc chuyển quyền thụ hưởng bảo hiểm trong hợp đồng bảo hiểm cho ngân hàng nếu xảy ra rủi ro Nếu không thỏa thuận được điều này thì ngân hàng thường yêu cầu bên bảo đảm phải cam kết chuyển toàn bộ các khoản tiền thụ hưởng bảo hiểm về ngân hàng để thực hiện việc thanh toán nợ gốc, lãi và các chi phí khác cho ngân hàng nếu có

Trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm cho các nghĩa vụ trả nợ tại nhiều ngân hàng thì phải thỏa mãn điều kiện:

 Giá trị tài sản thế chấp được xác định tại thời điểm ký kết hợp đồng thế chấp phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ trả nợ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định hoặc các bên có thỏa thuận khác;

 Bên thế chấp phải thông bảo cho bên nhận thế chấp về tình trạng tài sản đang được đưa ra để bảo đảm

Ngoài ra, để có thể được sử dụng làm tài sản bảo đảm, ngân hàng còn xem xét các tiêu chuẩn sau đối với tài sản:

 Khả năng thanh khoản là thước đo khả năng chuyển hoán thành tiền của tài sản Tài sản càng chuyển hóa nhanh bao nhiêu thì giá trị của nó càng lớn: cổ phiếu, trái phiếu, các loại chứng khoán khác;

 Khả năng khấu hao tài sản: máy móc, thiết bị

 Khả năng thị trường: việc mua, bán tài sản

 Khả năng kiểm soát tài sản hàm ý khả năng kiểm tra, giám sát quá trình sử dụng tài sản này [44]

Ví dụ như: nhà, đất là những tài sản có giá trị cao nhưng không phải lúc nào cũng có thể chuyển nhượng, và là loại tài sản bảo đảm có khả năng thanh khoản thấp hơn so với bất động sản Tuy nhiên, nhờ có đặc thù như tính bền vững, hay giá trị không bao giờ bị mất hoàn toàn mà nhà, đất thường được các ngân hàng tại Việt Nam ưu tiên khi xem xét việc cho vay vốn

1.3 Khái niệm, nội dung của pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại

1.3.1 Khái niệm pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại

Hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại phát sinh các mối quan hệ

xã hội, quyền lợi, nghĩa vụ giữa các bên tham gia quan hệ này Mà các biện pháp bảo đảm tiền vay nói chung và biện pháp thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay nói riêng là loại hình giao dịch phổ biến và chủ yếu trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại Vì vậy, việc đặt ra các quy phạm pháp luật nhằm điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại, nhằm đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, bảo vệ sự an toàn và ổn định của hệ thống ngân hàng, điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong hoạt động này theo hướng phù hợp với mục đích mà Nhà nước và xã hội đặt ra là hoàn toàn cần thiết

Như vậy, có thể hiểu, pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại

NHTM là tổng hợp các qui pham pháp luật điều chỉnh các mối quan hệ phát sinh

giữa bên nhận thế chấp tài sản (NHTM cho vay) và bên thế chấp tài sản (khách hàng vay hoặc bên thứ ba) để bảo đảm thực hiên nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của các NHTM

Theo đó, Nhà nước quy định các chủ thể tham gia quan hệ thế chấp tài sản,

các loại tài sản thế chấp, quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ thế chấp tài sản, hợp đồng và hiệu lực của hợp đồng, xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ

1.3.2 Nội dung của pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại

Pháp luật được nhà nước sử dụng làm công cụ điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực ngân hàng nói chung Từ khi ra đời cho đến nay, đã có rất nhiều văn bản pháp luật đề cập đến hoạt động bảo đảm tiền vay, bởi vì đây là vấn đề

có tính nhạy cảm và biến động cao tác động tới sự phát triển ổn định và an toàn của

cả hệ thống ngân hàng tài chính Trong thời gian đầu các quy định về bảo đảm tiền vay còn rất nhiều bất cập như coi tài sản bảo đảm là điều kiện tiên quyết để cấp tín dụng, có sự phân biệt giữa doanh nghiệp Nhà nước và doanh nghiệp ngoài quốc doanh… Sau một thời gian áp dụng, Nhà nước, TCTD và khách hàng vay đã thấy được điểm còn hạn chế, do đó hàng loạt những quy định mới ra đời, bổ sung và thay thế các quy định cũ tạo ra một hành lang pháp lý bảo đảm tiền vay khá chặt chẽ, chi tiết và hợp lý hơn để thích ứng với sự phát triển của nền kinh tế Hiện nay, các TCTD khi thực hiện bảo đảm tiền vay đã và đang áp dụng các văn bản pháp luật sau:

 Bộ luật Dân sự năm 2015

 Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010

 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 19/12/2006 về giao dịch bảo đảm

 Nghị đinh số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm

 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 về việc sửa đổi, bổ sung một

số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 19/12/2006 về giao dịch bảo đảm

 Thông tư số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN ngày 6/6/2014 hướng dẫn một số vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm

 Thông tư số 19/2013/TT-NHNN ngày 6/9/2013 quy định về việc mua, bán

và xử lý nợ xấu của Công ty Quản lý tài sản của các TCTD Việt Nam

Ngoài ra còn có rất nhiều các văn bản hướng dẫn cụ thể liên quan đến hoạt động bảo đảm tiền vay do các ngân hàng thương mại đưa ra dựa trên những quy định của nhà nước phù hợp với lĩnh vực hoạt động ngân hàng của mình

Đối với hoạt động thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các NHTM, nhà nước đặt ra các quy định cụ thể về các nội dung sau:

Về chủ thể tham gia thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM

Chủ thể tham gia thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM bao gồm một bên là bên nhận thế chấp và bên còn lại là bên thế chấp Trong đó, bên nhận thế chấp ở đây chính là các NHTM đủ điều kiện hoạt động ngân hàng theo quy định của pháp luật Pháp luật quy định điều kiện, trình tự, thủ tục cấp, thu hồi giấy phép thành lập và hoạt động của ngân hàng; quy định nhiệm vụ, quyền hạn quản lý nhà nước của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam… Việc quy định về vốn điều lệ, chủ sở hữu, điều lệ hoạt động của ngân hàng… nhằm hạn chế các NHTM không đủ điều kiện tham gia hoạt động cho vay, gây rủi ro đến toàn bộ hệ thống kinh tế cũng như lợi ích của khách hàng

Tương tự đối với bên thế chấp, pháp luật đặt ra những điều kiện đối với cá nhân/tổ chức có thể vay vốn bằng biện pháp thế chấp tài sản

Nhằm tăng khả năng bảo đảm an toàn cho hoạt động cho vay của ngân hàng

và hạn chế những tranh chấp không đáng có trong quá trình cho vay, pháp luật đã

đề ra quyền và nghĩa vụ của các bên khi tham gia quan hệ thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay Với những quy định này, lợi ích của các bên được bảo vệ tối đa, nâng cao trách nhiệm của bên thế chấp trong việc thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình, vừa hạn chế được rủi ro tín dụng cho bên nhận thế chấp

Về tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay tại NHTM

Tài sản thế chấp rất đa dạng tuy nhiên không phải tài sản nào cũng có thể được sử dụng để thế chấp bảo đảm tiền vay Vì vậy, pháp luật quy định các loại tài sản được phép dùng để thế chấp bảo đảm tiền vay cùng những điều kiện cụ thể nhằm bảo đảm khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp, giúp bên nhận thế chấp hạn chế rủi ro

Biện pháp thế chấp có đặc trưng riêng là không có sự chuyển giao tài sản Tức là tài sản vẫn thuộc quyền chiếm hữu của bên thế chấp vì vậy bên thế chấp

có thể dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, thực hiện theo thỏa thuận của các bên và quy định của pháp luật Đặc điểm này cũng là nguyên nhân gây ra nhiều rủi ro trong hoạt động cấp tín dụng của NHTM và cần có sự điều chỉnh của pháp luật

Việc một tài sản có thể dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ đã dẫn đến

yêu cầu đăng ký bảo đảm đối với tài sản thế chấp nhằm bảo vệ quyền lợi của các bên cùng nhận thế chấp một tài sản bảo đảm

Định giá tài sản thế chấp cũng là một nội dung quan trọng được quy định trong pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các NHTM Đây là nội dung phức tạp và cần phải có những quy định cụ thể, nghiêm ngặt vì ảnh hưởng trực tiếp đến việc xác định khoản vay cũng như việc thu hồi nợ của ngân hàng

Về hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM

Trong hoạt động cấp tín dụng, hợp đồng thế chấp được coi là hợp đồng độc lập, không phụ thuộc vào các hợp đồng chính về dân sự, kinh doanh, thương mại Khi khách hàng vay không thực hiện hoặc không thực hiện đúng, đủ nghĩa vụ của mình thì hợp đồng thế chấp luôn được coi là “phao cứu sinh” đối với ngân hàng trong trường hợp khách hàng không trả được nợ Nhưng đây cũng là một trong những nguyên nhân chủ yếu dẫn đến các tranh chấp trong hoạt động cho vay có bảo đảm bằng tài sản thế chấp Vì vậy, pháp luật phải đặt ra các quy định chặt chẽ về hình thức của hợp đồng, các nội dung chính cần có trong hợp đồng, các giấy tờ cần thiết để chứng minh điều kiện của tài sản thế chấp, hiệu lực của hợp đồng, yêu cầu

về xác lập hợp đồng, về công chứng, xác nhận hợp đồng thế chấp, …

Về xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ vay tại NHTM

Khi nghĩa vụ trả nợ vay bị vi phạm, ngân hàng sẽ tiến hành các phương thức

xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nguồn vốn đã cho vay Và những trường hợp ngân hàng có quyền xử lý tài sản được quy định cụ thể nhằm đặt ra những nguyên tắc mang tính mặc định về quyền xử lý bảo đảm của ngân hàng có hoặc không được các bên thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp, đồng thời ghi nhận các trường hợp xử lý bảo đảm bắt buộc theo quy định tại một văn bản luật cụ thể

Tùy theo từng loại tài sản bảo đảm khác nhau mà NHTM có cách thức xử lý tài sản bảo đảm khác nhau Đây là một quá trình phức tạp với nhiều chủ thể khác nhau tham gia, bao gồm: Ngân hàng, khách hàng, các bên liên quan và kể cả các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, trong đó ngân hàng đóng vai trò là trung tâm Mục đích cơ bản và quan trọng nhất của việc xử lý nợ chính là thu hồi vốn về cho ngân hàng, trên cơ sở tôn trọng quyền lợi của khách hàng, bình đẳng, trọng quyền và lợi ích của các bên tham gia Tuy vậy, việc thu hồi vốn cho ngân hàng thông qua việc

xử lý nợ không phải là điều đơn giản, nhất là khi khách hàng không hợp tác với ngân hàng trong việc thu hồi nợ Chính vì thế, hoạt động cho vay của NHTM thường có độ rủi ro cao và ảnh hưởng lớn đến nền kinh tế Đây cũng là lý do mà pháp luật có những quy định rất chặt chẽ về nguyên tắc, quy trình xử lý tài sản bảo đảm, thông qua đó nhằm bảo vệ quyền và lợi ích cho bên chủ nợ (bên nhận bảo đảm) và con nợ (bên bảo đảm)

Giải quyết tranh chấp pháp sinh từ hoạt động thế chấp bảo đảm tiền vay tại NHTM cũng là một vấn đề quan trọng được quy định trong các văn bản pháp luật

Tuy nhiên trong phạm vi có hạn của đề tài, tác giả sẽ không đi sâu phân tích nội dung này

Tóm lại, các nội dung pháp luật quy định liên quan đến biện pháp thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các NHTM đều hướng đến điều chỉnh quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng, bảo đảm an toàn, kích thích cung – cầu vốn, hạn chế tranh chấp, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các tổ chức, cá nhân tham gia quan hệ thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các NHTM

1.4 Các yếu tố tác động tới pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại

Trên nguyên tắc, pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay được thiết kế nhằm mục đích bảo vệ quyền lợi cho bên nhận bảo đảm - bên có quyền trong quan

hệ tín dụng ngân hàng, đồng thời bảo đảm tôn trọng các quyền, lợi ích hợp pháp của bên bảo đảm - với tư cách là chủ sở hữu tài sản bảo đảm Vì lẽ đó, nội dung của pháp luật chịu ảnh hưởng của nhiều yếu tố khác nhau, trong đó có thể thấy sự ảnh hưởng rõ rệt nhất từ các yếu tố:

Thứ nhất, các quy định về bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ Có thể thấy những

quan hệ cấp tín dụng dưới hình thức cho vay cũng chỉ là những quan hệ phái sinh từ các quan hệ dân sự và nó còn chịu sự điều chỉnh của các quy định pháp luật dân sự liên quan Và thế chấp tài sản chỉ là một trong những biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản trong kinh doanh ngân hàng Vì vậy bên cạnh các quy phạm pháp luật đặc thù trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng, pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay chịu sự chi phối chung của các quy phạm pháp luật dân sự có liên quan, cụ

thể là quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Thứ hai, nhu cầu về cấp tín dụng ngân hàng của nền kinh tế Trong quá trình

phát triển của nền kinh tế hàng hoá, xuất phát từ nhu cầu đi vay và cho vay giữa người thiếu vốn và người thừa vốn trong cùng một thời điểm đã hình thành nên quan hệ vay mượn lẫn nhau trong xã hội và trên cơ sở đó hoạt động tín dụng ra đời Trong nền kinh tế thị trường, hoạt động tín dụng là một hoạt động kinh doanh chủ yếu của NHTM Đối với Ngân hàng, tín dụng là một trong những nghiệp vụ cơ bản quan trọng hoạt động kinh doanh của Ngân hàng, nhằm bổ sung vốn cho các doanh nghiệp, tổ chức kinh tế và các cá nhân trong xã hội để sản xuất kinh doanh Đây là nghiệp vụ sinh lời chủ yếu của NHTM và các NHTM cũng phải luôn mở rộng quy

mô hoạt động tín dụng Việc áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay tạo sự yên tâm cho các bên trong quan hệ nghĩa vụ, vừa giúp khách hàng tiếp cận được nguồn vốn vay, đồng thời giảm thiểu rủi ro cho ngân hàng Các quy định pháp luật cần phải điều chỉnh để thực sự phát huy hiệu lực khi các bên có thỏa thuận áp dụng và phù hợp với ý chí nguyện vọng của các bên

Thứ ba, yêu cầu về bảo đảm an toàn trong kinh doanh ngân hàng Do đặc

thù trong kinh doanh, hệ thống NHTM đóng vai trò quan trọng đối với nền kinh tế, song luôn tiềm ẩn rủi ro cao và khi rủi ro phát sinh sẽ tác động sâu sắc tới mọi mặt hoạt động kinh tế - xã hội Chính vì vậy bảo đảm an toàn trong kinh doanh là một trong những mục tiêu hàng đầu của NHTM Các NHTM mở rộng quy mô hoạt động tín dụng, đồng nghĩa với việc rủi ro tín dụng cũng phát sinh nhiều hơn Rủi ro tín dụng là loại rủi ro phức tạp nhất, việc quản lý và phòng ngừa nó rất khó khăn, nó có thể xảy ra ở bất cứ đâu, bất cứ lúc nào Rủi ro tín dụng nếu không được phát hiện

và xử lý kịp thời sẽ nảy sinh các rủi ro khác Chính vì vậy, các ngân hàng càng đề cao các biện pháp bảo đảm tiền vay nhằm hạn chế rủi ro, nợ xấu, nợ tồn đọng, tránh gây ảnh hưởng đến hoạt động chung cũng như sự phát triển của ngân hàng Với yêu cầu như vậy, đòi hỏi pháp luật phải đề ra những quy định chặt chẽ hơn nữa để hạn chế và giải quyết những khó khăn, vướng mắc trong quá trình thực thi pháp luật tại các ngân hàng

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Bảo đảm tiền vay bằng tài sản có nguồn gốc từ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung trong pháp luật dân sự Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản đóng vai trò quan trọng trong việc hạn chế rủi ro tín dụng cho ngân hàng, nâng cao trách

nhiệm của bên có nghĩa vụ, mang tính chất dự phòng để đảm bảo việc trả nợ vốn vay

Và thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản có tính an toàn cao và được các ngân hàng ưu tiên sử dụng Thế chấp tài sản được hiểu là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia

và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp Sau khi thế chấp, bên có tài sản vẫn tiếp tục chiếm giữ, quản lý, khai thác tài sản đó, các bên cũng có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp

Pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay là một chế định của pháp luật

dân sự, cùng với sự điều chỉnh của pháp luật chuyên ngành đối với lĩnh vực ngân

hàng Theo đó, Nhà nước quy định các chủ thể tham gia quan hệ thế chấp tài sản,

các loại tài sản thế chấp, quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ thế chấp tài sản, hợp đồng và hiệu lực của hợp đồng, xử lý tài sản thế chấp… Trên thực tế, chế định pháp luật cũng chịu sự chi phối, tác động của nhiều yếu tố như các quy định chung về biện pháp bảo đảm tiền vay thực hiện nghĩa vụ, nhu vầu về cấp tín

dụng ngân hàng của nền kinh tế, bảo đảm an toàn trong kinh doanh về ngân hàng

Chương 2 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN

BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

VÀ THỰC TIỄN THỰC THI TẠI OCEAN BANK

2.1 Quy định của pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại

2.1.1 Chủ thể tham gia quan hệ thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại

Cũng như các quan hệ thế chấp khác, chủ thể tham gia quan hệ thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại bao gồm bên thế chấp và bên nhận thế chấp

a Bên nhận thế chấp

Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, bên nhận thế chấp là các ngân hàng thương mại đủ điều kiện hoạt động theo quy định của pháp luật và thực hiện hoạt động cho vay đối với khách hàng trong nền kinh tế

Theo Luật Ngân hàng Nhật Bản, ngân hàng là tổ chức có giấy phép của Thủ tướng về kinh doanh tiền tệ NHTM thực hiện các hoạt động nhận tiền gửi, nhận tiền gửi định kỳ, cho vay, chiết khấu thương phiếu và thực hiện giao dịch ngoại hối (Điều 10 Luật Ngân hàng)

NHTM được phân biệt với các tổ chức kinh doanh tiền tệ khác và với Ngân hàng Trung ương Nhật Bản

NHTM tuy là tổ chức kinh doanh nhưng với tư cách là chủ thể thực hiện hoạt động mang tính chất công cộng trong lĩnh vực tài chính thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật Ngân hàng và các văn bản pháp luật liên quan Luật Ngân hàng quy định

về ngân hàng gọi là ngân hàng thông thường Theo Điều 6 Luật Ngân hàng, các ngân hàng có nghĩa vụ kèm tên “ngân hàng”, các chủ thể không phải là ngân hàng không được kèm tên “ngân hàng” [44, tr 177]

Điều 4 Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 quy định NHTM là loại hình ngân hàng được thực hiện tất cả các hoạt động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác theo quy định của Luật này nhằm mục tiêu lợi nhuận

Để trở thành một bên chủ thể của quan hệ cho vay và đảm bảo tính pháp lý cho sự tồn tại của một chế định tài chính, NHTM trước hết phải có giấy phép thành lập, có giấy đăng ký kinh doanh trực tiếp và đáp ứng được các điều kiện để

có thể đi vào hoạt động Hiện nay, trong pháp luật về ngân hàng ở nước ta quy định Ngân hàng nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép thành lập cho ngân hàng thương mại, quy định các điều kiện ngân hàng thương mại được cấp giấy phép, được khai trương hoạt động

Việc pháp luật quy định những điều kiện này đối với bên cho vay nhằm góp phần hạn chế, loại trừ những ngân hàng thương mại không đủ điều kiện kinh doanh trên thương trường, góp phần lành mạnh hóa các quan hệ tín dụng và bảo

vệ quyền lợi hợp pháp của các bên liên quan Đồng thời đây còn là những căn cứ

để các nhà làm luật, hoặc trọng tài viên, thẩm phán tiến hành thẩm định và đánh giá một cách khách quan hiệu lực pháp lý của hợp đồng thương mại

Quan hệ phát sinh giữa NHTM cho vay và khách hàng được khẳng định thông qua hợp đồng tín dụng, theo đó bên khách hàng vay phải thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho ngân hàng sau một khoảng thời gian nhất định Vậy bên nhận thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay là NHTM đã cho khách hàng vay và phải bảo đảm các điều kiện về thành lập cũng như hoạt động theo luật định

b Bên thế chấp

Bên thế chấp được hiểu là bên dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng Bên thế chấp có thể đồng thời là bên có nghĩa vụ dùng tài sản của mình thế chấp để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ Bên cạnh đó, bên thế chấp cũng có thể là người thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ

Bên thế chấp trong quan hệ thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM là khách hàng vay bao gồm cá nhân, gia đình tổ hợp tác, doanh nghiệp tư nhân, công

ty hợp danh, pháp nhân Việt Nam, cá nhân hoặc pháp nhân nước ngoài có đủ điều kiện vay vốn Và theo Thông tư 39/2016/TT-NHNN quy định về hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đối với khách hàng thì khách hàng vay vốn tại tổ chức tín dụng là pháp nhân, cá nhân, bao gồm: Pháp nhân được thành lập và hoạt động tại Việt Nam, pháp nhân được thành lập ở nước ngoài

và hoạt động hợp pháp tại Việt Nam; Cá nhân có quốc tịch Việt Nam, cá nhân có quốc tịch nước ngoài

Đồng thời, bên thế chấp phải thỏa mãn các điều kiện sau để trở thành chủ thể trong quan hệ thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM:

Một là, có năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự và chịu trách nhiệm

dân sự theo quy định của pháp luật:

Đối với đối tượng là cá nhân, pháp nhân Việt Nam: Các cá nhân, chủ thể doanh nghiệp tư nhân, đại diện của hộ gia đình, thành viên của công ty hợp danh phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự

Đối với đối tượng là pháp nhân, cá nhân nước ngoài: Cá nhân và pháp nhân muốn vay có biện pháp bảo đảm bằng tài sản thế chấp phải có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự theo quy định pháp luật của nước mà tổ chức đó

có quốc tịch hoặc cá nhân đó là công dân nếu pháp luật nước ngoài đó được Bộ luật dân sự nước cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các văn bản pháp luật khác của Việt Nam quy định hoặc được điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc tham gia quy định

Theo quy định tại BLDS 2015 và Thông tư 39/2016/TT-NHNN, tổ chức không có tư cách pháp nhân sẽ không đủ tư cách chủ thể vay vốn như hộ gia đình,

tổ hợp tác, hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân…

Hai là, bên thế chấp phải chứng minh được quyền sở hữu/sử dụng hợp pháp

đối với tài sản thế chấp

Ba là, bên thế chấp phải chứng minh được mục đích sử dụng vốn vay hợp

pháp Nghĩa là khoản vay đó được phục vụ cho những hoạt động mà pháp luật không cấm Đây là điều kiện chung có tính chất bắt buộc đối với tất cả các chủ thể

đi vay trong mọi hợp đồng tín dụng Bên cạnh đó, cá nhân được vay vốn cho nhu cầu sử dụng vốn của hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân do chính cá nhân là chủ

hộ kinh doanh hoặc chủ doanh nghiệp tư nhân

Pháp luật quy định như vậy xuất phát từ mục đích hạn chế tối đa rủi ro mà khách hàng có thể mang lại cho NHTM Nếu khách hàng thực hiện hoạt động kinh doanh hợp pháp thì không phải chịu rào cản của pháp luật, việc tiến hành sẽ thuận lợi

và có lợi nhuận Từ đó việc thu hồi vốn của Ngân hàng cũng dễ dàng hơn Mặt khác, quy định này còn nhằm bảo đảm sự tuân thủ pháp luật của các chủ thể kinh doanh

Bốn là, bên thế chấp phải có khả năng tài chính đảm bảo trả nợ trong thời hạn

như cam kết Mục tiêu hàng đầu của NHTM là bảo toàn vốn và đây là điều kiện quan trọng để thu hồi các khoản nợ đã cho vay Như vậy, về nguyên tắc các NHTM không được cho vay đối với những khách hàng có khả năng tài chính hạn chế Quy định này của pháp luật có ý nghĩa lớn trong việc hạn chế rủi ro của hoạt động cho vay

c Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ thế chấp tài sản tại các ngân hàng thương mại

Đối với bên thế chấp

Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp được quy định cụ thể tại Điều 320 và

Điều 321 của BLDS 2015, theo đó:

Về quyền của bên thế chấp

Thứ nhất, khai thác tài sản thế chấp, đầu tư làm tăng giá trị của tài sản thế chấp

Xuất phát từ nguyên tắc hoa lợi thuộc về chủ sở hữu tài sản gốc nên bên thế chấp có quyền hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp theo thỏa thuận Trong thời hạn thế chấp, pháp luật chỉ hạn chế quyền định đoạt của chủ sở hữu, tài sản vẫn do bên thế chấp giữ và được khai thác công dụng của tài sản thế chấp phục vụ cho việc ổn định sinh hoạt, duy trì hoạt động sản xuất kinh doanh, giúp khai thác tối đa giá trị của tài sản thế chấp nhưng không được làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị một cách đáng kể (như trên đã trình bày)

Bên thế chấp không những được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức

từ tài sản mà còn được đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp Bên nhận thế chấp không được hạn chế bên thế chấp đầu tư hoặc người thứ ba đầu tư vào tài sản thế chấp để làm tăng giá trị tài sản đó

Thứ hai, thực hiện các giao dịch chuyển quyền sở hữu, chuyển quyền sử

dụng tài sản thế chấp trong một số trường hợp do pháp luật quy định

Bên thế chấp có quyền nêu trên trong các trường hợp sau: nếu tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh được sự đồng ý của bên nhận thế chấp; được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp với điều kiện phải

thông báo cho bên thuê, bên mượn và bên nhận thế chấp biết Như vậy, bất cứ sự thay đổi nào liên quan đến tài sản thế chấp bên thế chấp đều phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết

Thứ ba, nhận tài sản thế chấp

Trong trường hợp tài sản thế chấp do bên thứ ba giữ và nghĩa vụ chính đã chấm dứt hoặc thế chấp được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác, bên thế chấp

có quyền nhận lại tài sản thế chấp do người thứ ba đang nắm giữ

Về nghĩa vụ của bên thế chấp

Thứ nhất, bảo đảm giá trị của tài sản thế chấp Với nghĩa vụ này, bên thế

chấp bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp, áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục nguy cơ giảm giá trị hoặc mất giá trị của tài sản thế chấp

Bảo đảm giá trị kinh tế của tài sản trong suốt thời hạn thế chấp là yếu tố được các bên quan tâm hàng đầu, là cơ sở để các bên xử lý tài sản bảo đảm và khả năng khấu trừ nghĩa vụ bị vi phạm sau này (nếu có) Chính vì vậy, bên thế chấp không được sử dụng tài sản thế chấp một cách tùy tiện mà phải luôn có ý thức bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp; áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả việc phải ngừng khai thác công dụng của tài sản thế chấp nếu do việc khai thác đó

mà tài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị

Nguy cơ giảm sút giá trị hoặc mất giá trị của tài sản thế chấp không phải do một trong hai bên suy đoán mà nguy cơ này có khả năng xảy ra trên thực tế Tuy nhiên, vấn đề đặt ra ở đây là sự giảm sút giá trị như thế nào thì phải ngừng việc khai thác công dụng của tài sản Bởi thực tế là bất kỳ một tài sản nào khi đưa ra khai thác công dụng đều bị giảm sút giá trị, được tính là khấu hao tài sản và khi hai bên giao kết hợp đồng thế chấp cũng đã tính đến sự giảm sút này để quyết định một khoản vay cụ thể Vì vậy, chỉ khi nào việc khai thác công dụng của tài sản làm giảm sút đáng kể giá trị của tài sản một cách không bình thường, vượt quá mức khấu hao tài sản thì bên thế chấp mới phải ngừng việc khai thác công dụng của tài sản Nếu như mọi sự giảm sút giá trị do khai thác công dụng đều buộc bên thế chấp phải ngừng khai thác công dụng của tài sản đó thì việc giữ tài sản thế chấp là vô nghĩa

Thứ hai, thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối

với tài sản thế chấp

Bên thế chấp phải thông báo các quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp như tài sản thế chấp là tài sản đang cho thuê hoặc đang thế chấp về tình trạng thực tế của tài sản Vì quyền lợi của người thứ ba đối với tài sản thế chấp sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi của người nhận thế chấp và việc xử lý tài sản thế chấp sau này Người nhận thế chấp cần biết về tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp để quyết định có giao kết hợp đồng thế chấp hay không Đây là một nghĩa vụ tiền quan hệ nhưng nếu bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ này thì bên nhận thế chấp có quyền hủy

bỏ hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng

và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp

Thứ ba, không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp

khác do pháp luật quy định

Thế chấp chỉ thực hiện vai trò thay thế cho nghĩa vụ được bảo đảm khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Chính vì vậy, tài sản thế chấp vẫn thuộc quyền sở hữu của người thế chấp nhưng quyền định đoạt bị hạn chế trong thời hạn thế chấp để bảo đảm quyền, lợi ích của bên nhận thế chấp

Theo đó, bên thế chấp không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp trừ trường hợp được bên nhận thế chấp đồng ý; hoặc tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh (được tự do bán hoặc thay thế), lúc này, quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán

Đối với bên nhận thế chấp

Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp được quy định tại Điều 322 và

Điều 323 của BLDS 2015, cụ thể:

Về quyền của người nhận thế chấp

Thứ nhất, kiểm tra, xem xét và đưa ra những yêu cầu liên quan đến việc bảo

đảm giá trị của tài sản thế chấp

Mặc dù tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ và họ có quyền khai thác, sử dụng tài sản đó nhưng để đảm bảo quyền lợi hợp pháp của mình thì ngoài việc kiểm

tra tính pháp lý của tài sản, khi có bất cứ sự thay đổi nào liên quan đến giá trị tài sản thế chấp, thực trạng của tài sản thế chấp trong thời hạn thế chấp bên nhận thế chấp được xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp nhưng không được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc sử dụng, khai thác tài sản thế chấp; yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp Nếu việc sử dụng tài sản thế chấp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu chấm dứt việc sử dụng tài sản thế chấp Ngoài ra, bên nhận thế chấp

có quyền yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp tài sản có nguy cơ bị mất hoặc giảm sút giá trị

Trong trường hợp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, bên nhận thế chấp còn có quyền giám sát, kiểm tra quá trình hình thành tài sản nhằm đảm bảo việc hình thành đúng thời gian, chất lượng, số lượng như đã mô tả trong hợp đồng thế chấp

Thứ hai, xử lý tài sản thế chấp khi nghĩa vụ chính bị vi phạm Đây là quyền

quan trọng nhất của bên nhận thế chấp Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện, thực hiện không đúng nghĩa vụ thì tài sản thế chấp được

xử lý để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ Vì vậy, trong trường hợp nghĩa vụ bị

vi phạm, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý

Thứ ba, thực hiện việc đăng ký thế chấp theo quy định pháp luật; giữ giấy tờ

liên quan đến tài sản thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa thuận, trừ trường hợp luật có quy định khác

Quy định này rất mở cho hoạt động của ngân hàng vì khi thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của bên vay thì các bên trong thế chấp đã tham gia vào quan hệ dân sự và khi tham gia thì các bên có quyền lựa chọn cách thức để tham gia sao cho phù hợp và ngân hàng cũng thế, khi đã tham gia vào quan hệ dân sự thì lợi ích và quyền lợi luôn được ưu tiên vì thế BLDS 2015 phần nào đó đã bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp là các ngân hàng khi bổ sung thêm quyền thực hiện việc đăng

ký thế chấp theo quy định của pháp luật, việc bổ sung quyền này BLDS năm 2015

đã đảm bảo quyền truy đòi tài sản thế chấp và quyền được ưu tiên thanh toán trước

các chủ thể khác, việc đăng ký thế chấp không phải là nghĩa vụ nữa mà BLDS 2015

đã coi đây là quyền của chủ thể khi tham gia vào quan hệ

Về nghĩa vụ của bên nhận thế chấp

Thứ nhất, hoàn trả giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp cho bên thế chấp

Tại khoản 1, Điều 322 bộ Luật Dân sự 2015 quy định: “Trả các giấy tờ cho

bên thế chấp sau khi chấm dứt thế chấp đối với trường hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp.”

Việc các bên thỏa thuận giao giấy tờ về tài sản cho bên nhận thế chấp giữ nhằm bảo đảm quyền lợi của bên có quyền, hạn chế việc bên thế chấp tự ý chuyển quyền sở hữu tài sản cho người khác, qua đó bảo đảm cho nghĩa vụ được thực hiện Khi thế chấp chấm dứt, tài sản không còn là tài sản thế chấp nữa, bên có quyền không có quyền chi phối đến quyền định đoạt tài sản của bên có nghĩa vụ nữa Do vậy phải hoàn trả giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp cho bên thế chấp Như vậy, nghĩa vụ này chỉ hình thành trong trường hợp các bên có thỏa thuận và theo đó bên thế chấp đã chuyển giao giấy tờ về tài sản cho bên nhận thế chấp giữ, đồng thời phát sinh vào thời điểm chấm dứt thế chấp

Thứ hai, thực hiện thủ tục xử lý tài sản thế chấp theo đúng quy định của pháp luật

Đối với người thứ ba giữ tài sản thế chấp

BLDS 2015 cũng quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của người thứ ba giữ tài sản thế chấp tại Điều 324, cụ thể:

Về quyền của người thứ ba giữ tài sản thế chấp

Thứ nhất, có quyền khai thác tài sản thế chấp, nếu có thỏa thuận:

Mục đích của thế chấp tài sản là tạo điều kiện cho bên thế chấp khai thác công dụng của tài sản đáp ứng nhu cầu cá nhân, nhu cầu sản xuất kinh doanh… cho nên nếu tài sản do người thứ ba giữ thì các bên có thể thỏa thuận người thứ ba sẽ sử dụng tài sản để thu hoa lợi, lợi tức để bù trừ vào chi phí giữ tài sản thế chấp

Thứ hai, được trả thù lao và chi phí bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp, trừ

trường hợp có thỏa thuận khác:

Việc giữ tài sản thế chấp sẽ làm phát sinh nghĩa vụ trông giữ, bảo quản tài sản thế chấp của bên thứ ba (bên giữ) Do đó, nguyên tắc mà BLDS 2015 quy định

là bên giữ được trả thù lao do công sức bỏ ra của bên giữ, chi phí khoản tiền cần

được thanh toán vì đã bỏ ra để thực hiện việc bảo quản, gìn giữ tài sản Trong trường hợp các bên có thỏa thuận khác, việc trả thù lao, chi phí bảo quản có thể không phải thực hiện

Về nghĩa vụ của người thứ ba giữ tài sản thế chấp

Thứ nhất, bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp, nếu làm mất, mất giá trị hoặc

giảm sút giá trị của tài sản thế chấp thì phải bồi thường

Loại nghĩa vụ này phù hợp đối với chủ thể thứ ba giữ tài sản nhưng chúng ta vẫn phải loại trừ cho người này khấu hao tự nhiên của tài sản thế chấp hoặc những rủi ro dẫn đến từ yếu tố khách quan hoặc từ các bên trong quan hệ thế chấp do tài sản thế chấp mang lại Vì có những loại tài sản thế chấp đặc thù lại gắn liền với hợp đồng thế chấp có thời hạn dài

Thứ hai, không được tiếp tục khai thác công dụng tài sản thế chấp nếu việc

tiếp tục khai thác có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp

BLDS quy định nguyên tắc khi các bên áp dụng biện pháp thế chấp là bên giữ tài sản thế chấp được quyền khai thác giá trị sử dụng của tài sản để hưởng những hoa lợi, lợi tức từ tài sản là phù hợp với thực tế Tuy nhiên, với trường hợp tài sản do người thứ ba giữ, ngoài việc quy định họ cũng có quyền khai thác nếu có thỏa thuận nhưng sẽ phải dừng hoạt động này nếu việc tiếp tục khai thác có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp, và cần ghi nhận thêm nghĩa vụ sửa chữa

hư hỏng của tài sản thế chấp hoặc nghĩa vụ thông báo cho bên thế chấp, bên nhận thế chấp biết việc tài sản thế chấp có nguy cơ bị tiêu hủy, giảm sút giá trị… nếu không thực hiện nghĩa vụ này phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại

Thứ ba, giao lại tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp hoặc bên thế chấp

theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật Nghĩa vụ này được áp dụng trong trường hợp việc thế chấp chấm dứt hoặc xử lý tài sản thế chấp

2.1.2 Tài sản thế chấp để bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại

Cơ cấu, chủng loại của tài sản bảo đảm cũng có ảnh hưởng đến việc cấp tín dụng của ngân hàng Tùy thuộc vào chủng loại của tài sản bảo đảm, khả năng thanh khoản của tài sản bảo đảm mà việc quyết định khối lượng tín dụng, thời hạn cũng như lãi suất tín dụng của các ngân hàng có sự khác biệt

Như vậy, căn cứ theo các điều kiện đối với tài sản thế chấp đã được phân tích tại mục 1.3 thì tài sản bảo đảm thế chấp tiền vay được hiểu là tài sản thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm, tài sản đó có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch, bao gồm:

 Nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất, kể cả các tài sản gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng đó, các tài sản gắn liền với đất

 Quyền sử dụng đất mà pháp luật đất đai quy định được thế chấp

 Đối với bất động sản có tham gia bảo hiểm thì giá trị hợp đồng bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp

 Các cơ sở sản xuất kinh doanh như nhà máy, khách sản, cửa hàng, máy móc, thiết bị gắn liền với nhà máy,…

 Hoa lợi, hoa tức, khoản tiền bảo hiểm và các quyền phát sinh từ bất động sản thế chấp thuộc tài sản thế chấp, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định

 Tàu biển theo quy định của Bộ luật Hàng hải Việt Nam, tàu bay theo quy định của Luật Hàng không dân dụng Việt Nam trong trường hợp được thế chấp

 Ngoài ra, có thể sử dụng một số tài sản có giá trị trung bình làm tài sản vay thế chấp như: sổ lương, sổ tiết kiệm, ô tô, xe máy,…

Bên cạnh đó, Điều 318 BLDS 2015 cũng quy định cụ thể về các trường hợp thế chấp tài sản:

vật phụ gắn với tài sản đó thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

Ví dụ như chủ dự án thế chấp 1/3 số căn hộ của tòa nhà chung cư thì toàn bộ trang thiết bị phòng cháy, chữa cháy gắn với 1/3 số căn hộ đó cũng là tài sản thế chấp

Thứ ba, trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất

thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản

thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Đây được coi là sự thay đổi lớn nhất của BLDS 2015 và hoàn toàn khác biệt so với BLDS 2005 Quy định này đã làm tăng tính đảm bảo của tài sản thế chấp và phần nào đó giảm thiểu rủi ro cho việc nhận thế chấp của các ngân hàng Nhưng cũng có thể hiểu rằng nếu tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất thuộc quyền sở hữu của người khác (quyền bề mặt) thì tài sản đó không thuộc đối tượng của hợp đồng thế chấp

Thứ tư, trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì bên nhận thế chấp phải

thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp Tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm Trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp thì tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận thế chấp

2.1.3 Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại

Hoạt động cho vay của ngân hàng thực chất là giao dịch hợp đồng Chủ thể tham gia quan hệ cho vay là bên cho vay (ngân hàng) và bên đi vay (khách hàng vay) Hình thức pháp lý của quan hệ cho vay là hợp đồng tín dụng ngân hàng

Trong luật học, hợp đồng được định nghĩa là sự thỏa thuận bằng lời nói (hoặc văn bản) giữa hai hay nhiều chủ thể có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi, nhằm xác lập, thực hiện hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý nhất định trên cơ sở phù hợp với pháp luật và đạo đức xã hội

Từ quan niệm chung về hợp đồng, căn cứ vào bản chất hoạt động tín dụng của tổ chức tín dụng, có thể đưa ra một định nghĩa về hợp đồng tín dụng như sau:

Hợp đồng tín dụng là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng (bên cho vay) với tổ chức, cá nhân có đủ những điều kiện do luật định (bên vay), theo đó

tổ chức tín dụng thỏa thuận ứng trước một số tiền cho bên vay sử dụng trong một thời hạn nhất định, với điều kiện có hoàn trả cả gốc và lãi, dựa trên sự tín nhiệm

Hợp đồng bảo đảm tiền vay là văn bản pháp lý thể hiện mối quan hệ tín dụng giữa ngân hàng và người đi vay Đây chính là cơ sở pháp lý, trong đó quy định cụ thể các điều khoản mà hai bên đã thoả thuận để thực hiện việc cho vay, quản lý và

sử dụng khoản vay, tài sản bảo đảm, phương thức thu hồi nợ, biện pháp xử lý tài sản bảo đảm và phương thức giải quyết tranh chấp (nếu có)

Sở dĩ, giao dịch thế chấp buộc phải được lập thành văn bản bởi tài sản thế chấp thường là tài sản có giá trị tương đối lớn (các tài sản có giá trị nhỏ các bên thường sử dụng biện pháp cầm cố nhiều hơn), lại không có sự chuyển giao tài sản

để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ nên rất dễ dẫn đến tranh chấp trong thực tiễn khi xử lý tài sản thế chấp Hợp đồng thể hiện bằng văn bản là chứng cứ quan trọng và thuyết phục khi có tranh chấp xảy ra

Văn bản thế chấp tài sản có thể được lập riêng hoặc ghép với hợp đồng chính

- hợp đồng tín dụng Nếu việc thế chấp tài sản được ghi trong hợp đồng tín dụng thì đương nhiên những điều khoản về thế chấp là những điều khoản cấu thành của hợp đồng tín dụng Nếu việc thế chấp tài sản được lập thành văn bản độc lập thì đó là hợp đồng phụ của hợp đồng chính - hợp đồng tín dụng Trong cả hai trường hợp trên, hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản phụ thuộc vào hiệu lực của nghĩa vụ chính được đảm bảo - nghĩa vụ vay vốn giữa NHTM và khách hàng vay

Bộ hồ sơ bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của khách hàng vay, bao gồm:

- Hợp đồng thế chấp tài sản (tài sản không gắn liền với quyền sử dụng đất)

- Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên mảnh đất

- Hợp đồng thuê tổ chức chuyên môn xác định giá trị TSBĐ kèm theo phiếu ghi kết quả giám định chất lượng và giá trị TSBĐ của tổ chức chuyên môn

- Hợp đồng giao bên thứ ba giữ tài sản thế chấp (trường hợp ngân hàng và khách hàng vay thỏa thuận bên thứ ba giữ tài sản thế chấp)

Các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, sử dụng tài sản thế chấp Ví dụ đối với tài sản thế chấp là giá trị quyền sử dụng đất:

+ Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

+ Sơ đồ thửa đất (nếu có)

+ Chứng từ nộp tiền thuê đất (nếu là đất thuê)

Trường hợp tài sản có đăng ký quyền sở hữu thì phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản

- Văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đồng ý cho doanh nghiệp được thế chấp tài sản để vay vốn (đối với doanh nghiệp đã có quyết định khoán hoặc cho thuê)

- Văn bản đồng ý của cơ quan quyết định thành lập doanh nghiệp (trường hợp thế chấp toàn bộ dây chuyền chính)

- Các giấy tờ khác có liên quan đến TSBĐ tiền vay như: Phiếu nhập kho, các giấy tờ về bảo hiểm tài sản

- Trường hợp tài sản thế chấp có mua bảo hiểm, ngân hàng phải giữ giấy tờ chứng nhận bảo hiểm và quản lý tiền bồi thường của cơ quan bảo hiểm để thu nợ (nếu

có rủi ro) thỏa thuận này phải được quy định trong hợp đồng

Phần nội dung chính của hợp đồng thế chấp có thể bao gồm:

- Họ tên, địa chỉ của các bên hoặc của người đại diện hộ gia đình của các bên;

- Số, ngày tháng năm của hợp đồng vay vốn

- Số hiệu tài khoản tiền gửi… tại Ngân hàng…

- Địa chỉ của khoảnh đất thế chấp;

- Quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện hợp đồng;

- Trách nhiệm của các bên khi vi phạm hợp đồng

- Những thỏa thuận khác của các bên nếu có

Kèm theo hợp đồng là giấy tờ chứng minh quyền sở hữu và/hoặc sử dụng tài sản thế chấp Thông thường, giấy tờ của tài sản thế chấp do ngân hàng giữ (trừ một

số trường hợp do pháp luật có quy định khác Ví dụ: người thế chấp tàu bay và tàu biển giữ bản chính giấy chứng nhận đăng ký) hoặc các bên có thể thỏa thuận để người thứ ba giữ, và các giấy tờ trên sẽ được trả lại cho bên thế chấp khi chấm dứt hợp đồng thế chấp

2.1.4 Hiệu lực của hợp đồng thế chấp

Hợp đồng thế chấp có thể là văn bản riêng biệt về việc thế chấp tài sản hoặc

có thể ghi ngay trong hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trong đó vừa quy định

về quyền và nghĩa vụ của các bên giao kết hợp đồng và đồng thời quy định luôn về việc thế chấp tài sản

Điều 319, BLDS 2015 quy định hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời

điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác Bên cạnh đó, thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời

điểm đăng ký

Thời điểm có hiệu lực của biện pháp thế chấp có thể được xác định theo ba mốc thời gian:

Một là, thời điểm giao kết Hợp đồng thế chấp cũng được xác định thời điểm

giao kết giống như hợp đồng thông thường, cụ thể là: bên nhận thế chấp chấp nhận

đề nghị giao kết hợp đồng thế chấp; thời điểm bên sau cùng ký vào hợp đồng hay bằng hình thức chấp nhận khác được thể hiện trên văn bản

Hai là, sự thỏa thuận khác của các bên Sự thỏa thuận của các bên để xác

định hiệu lực của hợp đồng sẽ khác với nguyên tắc trên Ví dụ, các bên ký hợp đồng thế chấp bằng văn bản vào ngày 01/01/2017 nhưng lại thỏa thuận sau đó 1 tháng hợp đồng mới có hiệu lực pháp luật Lúc này, thời điểm 01/02/2017 là thời điểm có hiệu lực của hợp đồng này

Ba là, luật có quy định khác Trong trường hợp pháp luật có quy định việc thế

chấp tài sản cần phải công chứng, chứng thực việc thế chấp tại Ủy ban nhân dân cấp

có thẩm quyền hoặc tại cơ quan công chứng thì việc thế chấp chỉ có giá trị khi đã thực hiện theo quy định hoặc theo thỏa thuận đó (Ví dụ: pháp luật đất đai quy định công chứng hoặc chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là bắt buộc – khoản 3 Điều 167 Luật Đất đai năm 2013) Trong trường hợp này, thỏa thuận của các bên về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp sẽ không có giá trị

Theo quy định của pháp luật, hợp đồng thế chấp bất động sản phải có chứng nhận của công chứng nhà nước, hoặc công chứng tư, hoặc được chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền đối với:

- Thế chấp tàu bay (Điều 32 Luật Hàng không dân dụng Việt Nam 2006)

- Thế chấp tàu biển (Điều 37 Bộ luật Hàng hải Việt Nam 2015)

- Thế chấp quyền sử dụng đất (Điều 95 Luật đất đai 2013)

Vì vậy, trong trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định, điều kiện chứng thực của công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền được coi là yếu tố có hiệu lực của hợp đồng thế chấp bất động sản của khách hàng vay Nếu hợp đồng thế chấp trong những trường hợp

trên không có công chứng thì việc thế chấp có thể bị tòa án tuyên bố vô hiệu khi xảy

ra tranh chấp Bên cạnh đó, hiệu lực đối kháng với người thứ ba trong thế chấp tài sản sẽ phát sinh từ thời điểm đăng ký

Điều 297, BLDS 2015 đã quy định hai phương thức làm phát sinh hiệu lực

đối kháng với người thứ ba của biện pháp bảo đảm, đó là: 1, nắm giữ (hoặc chiếm

giữ) tài sản bảo đảm và 2, đăng ký biện pháp bảo đảm

Theo đó, về nguyên tắc, chủ thể đang nắm giữ trực tiếp (chiếm hữu thực tế) tài sản thì được suy đoán là chủ thể có quyền đối với tài sản được nắm giữ (khoản 1, khoản 2 Điều 184 BLDS 2015) Như vậy bên nhận bảo đảm đang nắm giữ tài sản bảo đảm hoàn toàn bình đẳng về hưởng quyền và thực hiện nghĩa vụ, cũng như quyền thanh toán theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba (trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ) với bên nhận bảo đảm đã có đăng ký biện pháp bảo đảm (Điều 308 BLDS 2015)

Đăng ký biện pháp bảo đảm được áp dụng phổ biến trên thế giới nhằm “hoàn thiện giao dịch bảo đảm” Việc đăng ký biện pháp bảo đảm là hết sức cần thiết nhằm minh bạch hóa tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm Điều này đặc biệt có ý nghĩa đối với biện pháp thế chấp – biện pháp bảo đảm không có sự chuyển giao tài sản bảo đảm, có thể dùng một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ Nội dung này được quy định cụ thể tại Điều 298 BLDS 2015

Đăng ký biện pháp bảo đảm là việc cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm ghi vào Sổ đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc nhập vào Cơ sở dữ liệu về việc bên bảo đảm dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm

Theo quy định tại Điều 4 Nghị định 102/2017/NĐ – CP về đăng ký biện pháp bảo đảm thì những trường hợp thế chấp tài sản sau phải đăng ký tại cơ quan đăng ký có thẩm quyền: Thế chấp quyền sử dụng đất; Thế chấp tài sản gắn liền với đất trong trường hợp tài sản đó đã được chứng nhận quyền sở hữu trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất; Thế chấp tàu bay; Thế chấp tàu biển

Các trường hợp sau phải đăng ký biện pháp bảo đảm khi có yêu cầu: Thế chấp tài sản là động sản khác; Thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai