DSpace at VNU: Bảo hộ nhà đầu tư là pháp nhân nước ngoài trong hiệp định đầu tư: Xem xét từ những ví dụ thực tế của Nhật Bản

DSpace at VNU: Bảo hộ nhà đầu tư là pháp nhân nước ngoài trong hiệp định đầu tư: Xem xét từ những ví dụ thực tế của Nhật...

Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học Tập 32 S (2016) 63-75 Bảo hộ nhà đầu tư pháp nhân nước hiệp định đầu tư: Xem xét từ ví dụ thực tế Nhật Bản Iwase Maomi* Khoa Kinh tế, Trường Đại học Công lập tỉnh Hyogo, Nishi-Ku, Kobe-shi, Hyogo-ken, 651-2197 Japan Nhận ngày 05 tháng 09 năm 2016 Chỉnh sửa ngày 30 tháng 10 năm 2016; Chấp nhận đăng ngày 20 tháng 12 năm 2016 Tóm tắt: Cơng ti thành lập để thực hoạt động đầu tư nước nhận đầu tư có hai khía cạnh: “là chủ thể trực tiếp thực hoạt động đầu tư nước nhận đầu tư” “là công ti thành lập theo pháp luật nước nhận đầu tư” Xét hai khía cạnh làm rõ ý định tăng cường bảo hộ xúc tiến hoạt động đầu tư nước ký kết kể mặt hình thức lẫn thực chất Nhật Bản Hiệp định đầu tư (IIAs) ký kết nhà đầu tư pháp nhân công ti thành lập theo pháp luật nước nhận đầu tư Từ khóa: Nhật Bản Hiệp định đầu tư (IIAs) Bảo hộ nhà đầu tư công ti thành lập nước nhận đầu tư Mở đầu hiệp định đầu tư song phương - BIT) [1] Có loại IIA2: Loại thứ “hiệp định bảo hộ đầu tư” mang tính truyền th ng với mục đích bảo hộ tài sản đầu tư hay nhà đầu tư giai đoạn sau đầu tư; loại thứ “hiệp định bảo hộ tự hoá đầu tư” bao gồm “Chương đầu tư” hiệp định thương mại tự (FTA) hiệp định liên kết kinh tế (EPA) thường quy định nội dung chế độ đãi ngộ dành cho người dân nước cấm yêu cầu thi hành biện pháp cụ thể từ giai đoạn bắt đầu đầu tư Đa s IIA ký kết gần có quy định thủ tục giải tranh chấp đầu tư nhà nước (nước nhận đầu tư) nhà đầu tư (Investor-State Dispute Settlement viết tắt ISDS) Từ nửa sau năm 1990 s vụ việc uỷ thác cho thủ tục trọng tài dựa vào điều Hiện để bảo hộ xúc tiến đầu tư nhiều hiệp định đầu tư qu c tế1 (International Investment Agreements viết tắt IIAs) ký kết Tính đến cu i năm 2015 có 3.304 IIA ký kết (trong có 2.946 _  ĐT.: +81-787945604 Email: iwase@econ.u-hyogo.ac.jp [1 tr 102] Tại Hội nghị phát triển thương mại Liên hợp qu c (United Nations Conference on Trade and Development UNCTAD) kết hợp hiệp định đầu tư song phương (BITs) “những IIA khác” (hiện gọi hiệp định có quy định đầu tư (TIPs) thành hiệp định đầu tư qu c tế (IIAs) Bài viết sử dụng thuật ngữ IIA (hiệp định đầu tư qu c tế) với nghĩa rộng bao gồm khái niệm: “Hiệp định bảo hộ đầu tư” “Hiệp định bảo hộ tự hố đầu tư” khơng có thích khác Xem: UNCTAD “World Investment Report 2016 ” UNCTAD/WIR/2016, tr 102, _ 63 [1, tr 101] UNCTAD sđd tr 101 64 Iwase Maomi / Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 32, khoản ISDS tăng mạnh3 Theo báo cáo công b đến cu i năm 2015 có 696 vụ giải thủ tục trọng tài hiệp định đầu tư4 Đến tháng 02/2016 Nhật Bản ký kết 28 BIT 13 chương đầu tư EPA5 có 35 văn có hiệu lực Tuy nhiên so với s nước trọng đầu tư6 hay s nước châu Á khác,7con s Nguyên nhân cho Chính phủ Nhật Bản chưa tích cực tham gia ký kết [2] Song biến đổi môi trường qu c tế thời gian gần tháng 6/2008 Bộ ngoại giao Nhật Bản cơng b “đẩy mạnh mang tính chiến lược việc ký kết hiệp định đầu tư song phương”; tháng 6/2012 cơng b nghị Chính phủ Nhật {“Chiến lược phát triển – Kịch phục hồi “Nhật Bản khỏe mạnh”} chiến lược hợp tác kinh tế Châu Á Chính phủ Nhật Bản đề “thúc đẩy ký kết điều ước thuế quan hiệp định bảo hiểm xã hội hiệp định đầu tư”8 Cho đến ngoại trừ EPA Nhật Bản – Philippines EPA Nhật Bản - Úc IIA mà Nhật Bản ký kết có quy định ISDS Song chưa có doanh nghiệp Nhật Bản sử dụng điều khoản trọng tài quy định IIA (ngoại trừ 2vụ kiện doanh nghiệp Nhật Bản thành lập nước ngồi khởi kiện cơng b )9, chưa có vụ _ [2 tr 770] Bộ Kinh tế Thương mại Công nghiệp Nhật Bản (2016) sđd tr 770 [1 tr 104] UNCTAD sđd tr 104 [2 Bộ Kinh tế Thương mại Công nghiệp Nhật Bản (2016) sđd tr 761 - 763 Theo UNCTAD Mỹ ký kết 47 BIT; Đức ký 156 BIT (trừ FTA “chương đầu tư” EPA) Xem: UNCTAD (web) “Investment Dispute Settlement Navigator ” at Theo UNCTAD Hàn Qu c ký kết 99 BIT; Trung Qu c ký 145 BIT (đã trừ FTA và“chương đầu tư” EPA) UNCTAD (web) sđd Bộ Kinh tế Thương mại Công nghiệp Nhật Bản (web) “Khái quát hiệp định đầu tư cấu Nhật Bản ” 2012 (Tiếng Nhật) Một s nguyên nhân ra, ví dụ cho nguyên nhân doanh nghiệp Nhật Bản không sử dụng trọng tài hiệp định đầu tư thiếu hiểu biết tập quán kinh doanh doanh (2016) 63-75 kiện Chính phủ Nhật Bản khởi kiện10 Tuy nhiên Chính phủ giới doanh nghiệp Nhật Bản nhận thức tầm quan trọng thủ tục ISDS thủ tục trở thành phương thức xử lí tranh chấp đắn với phủ qu c gia có chế độ tư pháp chưa phát triển cho dù khơng khởi kiện ISDS cho có tác dụng cơng cụ việc kiềm chế phủ đ i phương thúc đẩy đàm phán có lợi cho [3] Để nhà đầu tư sử dụng thủ tục ISDS quy định IIA điều kiện cần hạng mục đầu tư nhà đầu tư phải nằm định nghĩa “nhà đầu tư” “tài sản đầu tư” [4] Trong trường hợp nhà đầu tư tiến hành hoạt động đầu tư thông qua công ti thành lập nước nhận đầu tư “phần v n góp” mà nhà đầu tư đầu tư vào cơng ti bảo hộ với tư cách “v n đầu tư” đồng thời cơng ti có tư cách pháp nhân độc lập với nhà đầu tư Trong Công ước giải tranh chấp đầu tư qu c gia thành viên nhà đầu tư qu c gia thành viên khác (Cơng ước ICSID)11, có công nhận thẩm quyền xử lý nghiệp Nhật Bản đặc tính người dân khơng mu n sử dụng biện pháp pháp lý (t tụng, trọng tài ), mức sử dụng IIA bên đương bên liên quan; ký kết với nước; trường hợp doanh nghiệp mong mu n tiếp tục hoạt động đầu tư nước nhận đầu tư chần chừ áp dụng thủ tục ISDS (uỷ thác trọng tài) sợ làm m i quan hệ hữu hảo với nước nhận đầu tư; ứng phó bảo hiểm đầu tư Xem: Hiệp hội quy hoạch Nhật Bản “Bản báo cáo nghiên cứu điều tra liên quan đến chiến lược xúc tiến xuất kế hoạch hạ tầng nhờ hiệp định liên kết kinh tế” 2011 tr 3-4, tr 69, (Tiếng Nhật) 10 UNCTAD (web) sđd; Bộ Ngoại giao Bộ Kinh tế Thương mại Công nghiệp Nhật Bản (web) “Khái quát thủ thục giải tranh chấp (ISDS) nhà đầu tư qu c gia giải tranh chấp nhà nước nhà đầu tư ” 2012 (Tiếng Nhật) 11 Ký kết Washington ngày 18 tháng năm 1965 Công c IC ID v v IC ID, Xem: IKEDA Fumio, Nghiên cứu phương pháp giải tranh chấp đầu tư NXB Phòng nghiên cứu kinh tế châu Á 1969 (Tiếng Iwase Maomi / Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 32, vụ việc Trung tâm qu c tế giải tranh chấp đầu tư (ICSID) đ i với “pháp nhân có qu c tịch bên ký kết (không phải nước nhận đầu tư)” “pháp nhân có qu c tịch nước ký kết (nước nhận đầu tư) chịu chi ph i người nước ngồi mà chi ph i bên đồng ý sử dụng tư cách công dân nước ký kết khác (nước đầu tư) (điểm b khoản Điều 25)[5] Ngoài vấn đề đặt nhà đầu tư đặc biệt nhà đầu tư pháp nhân thực đầu tư thông qua cơng ti khơng có hoạt động kinh doanh thực tế (paper company) bên ký kết IIA có bảo hộ hay khơng? Nói cách khác có khơng th ng khái niệm nhà đầu tư (nhà đầu tư pháp nhân) bảo hộ IIA theo quy định trọng tài ICSID nhằm bảo hộ trực tiếp cho công ti nước nhận đầu tư lo ngại quyền lợi chủ thể chi ph i cơng ti [6] Trên thực tế có nhà đầu tư băn khoăn tồn IIA tiến hành đầu tư thông qua doanh nghiệp nước thứ 312 Cho đến nguyên tắc tôn trọng ý chí qu c gia liên quan IIA việc đưa khái niệm nhà đầu tư pháp nhân Do nước cần thể ý đồ trị rõ ràng định trọng tài hiệp định đầu tư bao gồm trọng tài theo ICSID [7] Trong BIT thông thường nước ký kết tiến hành đàm phán ký kết dựa hiệp định đầu tư mẫu nước soạn thảo từ trước13 Tuy nhiên đ i với Nhật Bản hiệp định Nhật); KAWANO Mariko “Trung tâm qu c tế giải tranh chấp đầu tư Chế độ hoạt động ” Pháp luật trị TSUKUBA 18 (1995) 325 (Tiếng Nhật); KAWANO Mariko “Chế độ hoạt động trung tâm giải tranh chấp đầu tư ” Phòng pháp vụ thương mại qu c tế 26(6) (1998) 601 (Tiếng Nhật) 12 Bộ Kinh tế Thương mại Công nghiệp Nhật Bản (2016) sđd tr 773 - 774 13 S Sornarajiah, The Settlement of Foreign Investment Disputes, Kluwer Law International, 2000, tr 14 í dụ, hầu hết hiệp định đầu tư song phương mà Mỹ ký kết biên soạn dựa vào hiệp định mẫu ký kết Tham khảo: YOKOKAWA Arata “Nghị luận thay đổi hiệp định bảo hộ đầu tư song phương Mỹ ” in (2016) 63-75 65 ký kết đóng vai trò hiệp định mẫu14.Từ quan điểm bảo hộ đầu tư cho doanh nghiệp Nhật Bản qu c gia phát triển Chính phủ Nhật Bản ký kết hiệp định bảo hộ đầu tư với qu c gia vùng lãnh thổ15 Sau BIT Nhật Bản - Hàn Qu c (ký kết tháng 3/2002 có hiệu lực tháng 1/1/2003) 16, Hiệp định bảo hộ tự hoá đầu tư quy định nguyên tắc tự hoá thương mại ký kết Trong BIT Nhật – Hàn Chính phủ Nhật Bản Chính phủ Hàn Qu c thể rõ ý đồ trị Đó ủng hộ việc xúc tiến đầu tư nhân dân hai nước17 Do viết đề cập đến BIT Nhật Bản – Mông Cổ “hiệp định bảo hộ đầu tư” ký cu i (ký ngày 15/2/2001 Bình luận YATANI Michiro Nhịp điệu hợp tác kinh tế – Thực trạng vấn đề NXB Phòng nghiên cứu kinh tế châu Á 1996 tr (Tiếng Nhật); Michael R Reading “The Bilateral Investment Treaty in ASEAN: A Comparative Analysis ” Duke Law Journal 42(3) (1992), tr 679, tr 681, ghi 13 14 Ví dụ, Uỷ ban ngoại vụ Hạ nghị viện, thẩm tra hiệp định bảo hộ đầu tư Nhật Bản Hi Lạp đại diện phía Chính phủ Nhật Bản phát biểu hiệp định trở thành hiệp định mẫu cho lần ký kết hiệp định sau Tham khảo: Thượng nghị viện Nhật Bản “Ký lục họp ủy ban ngoại giao thượng nghị viện, phần ” 1997 (Tiếng Nhật) Ngoài ra, Uỷ ban ngoại vụ Hạ nghị viện, thẩm tra Hiệp định Nhật Bản Singapore, ý kiến Chính phủ lấy nội dung hiệp định có sẵn để làm mẫu không phù hợp với nước kh i ASEAN chênh lệch trình độ phát triển Do vậy, Hiệp định Nhật Bản Singapore trở thành ví dụ tham khảo lần đàm phán ký kết sau nội dung Hiệp định bàn bạc riêng để phù hợp với nước đ i tác hiệp định Tham khảo: Hạ nghị viện Nhật Bản “Cuộc họp ủy ban ngoại giao, hạ nghị viện, lần thứ 154 ” 2002 (Tiếng Nhật) 15 Những hiệp định mà Nhật Bản ký có hiệu lực Tham khảo: Bộ Ngoại giao Nhật Bản (web) “Đầu tư ” 14/9/2016, (Tiếng Nhật) 16 Hiệp định Chính phủ Nhật Bản Chính phủ Hàn Qu c tự hố thúc đẩy bảo hộ đầu tư (Hiệp định s 17 năm 2002) 17 Bộ Ngoại giao Nhật Bản (web) “Thủ tướng KOIZUMI „Ký kết hiệp định đầu tư Nhật – Hà‟ ” 2002 (Tiếng Nhật) 66 Iwase Maomi / Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 32, có hiệu lực 24/3/2002)18 “Chương đầu tư” EPA Nhật – Singapore EPA Nhật Bản đồng thời “hiệp định bảo hộ tự hoá đầu tư” (ký 2/2002 có hiệu lực tháng 11 năm)19; BIT Nhật – Hàn; BIT Nhật – Việt ban đầu ký với tư cách BIT sau ký thành EPA (ký 11/2003 có hiệu lực 12/2004)20; IIA Nhật – Hàn – Trung (ký 6/2012, có hiệu lực 5/2014)21 qua làm rõ quy định liên quan đến nhà đầu tư pháp nhân công ti nước địa IIA mà Nhật ký kết; tìm hiểu hoạt động đầu tư nước ký kết thể IIA; đặc biệt tìm hiểu ý đồ Nhật Bản việc bảo hộ “đầu tư nhà đầu tư tiến hành thông qua công ti nước địa” _ 18 Hiệp định Nhật Bản Mông Cổ xúc tiến bảo hộ đầu tư (Hiệp định s năm 2002) BIT Nhật – Mơng Cổ hiệp định có nội dung gi ng với hiệp định đầu tư song phương mà Nhật Bản ký với nước khác thời điểm Tham khảo: Bộ Ngoại giao Nhật Bản (web) “Mông Cổ ” 19 Hiệp định Nhật Bản cộng hoà Singapore liên kết kinh tế thời đại (Hiệp định s 16 năm 2002) 20 Hiệp định Nhật Bản nước cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam tự hoá thúc đẩy bảo hộ đầu tư (Hiệp định s 15 năm 2004) Về ý nghĩa BIT Nhật – Việt, Nhật Bản cho hiệp định đầu tư kiểu sở BIT Nhật – Hàn, tiếp n i BIT Nhật – Hàn, EPA Nhật – Singapore, có khả trở thành kiểu mẫu BIT Xem: Bộ Ngoại giao, Nhật Bản (web), “Hiệp định đầu tư Nhật, Việt ” (Tiếng Nhật) 21 Hiệp định phủ Nhật Bản phủ cộng hồ nhân dân Trung Hoa phủ Hàn Qu c xúc tiến thuận lợi hoá bảo hộ đầu tư Về ý nghĩa hiệp định đầu tư Nhật – Trung – Hàn Nhật Bản cho có nội dung nâng cao tiêu chuẩn bảo hộ đầu tư mặt thêm vào nội dung BIT Nhật – Trung ký bổ sung điều khoản ISDS quan hệ đặc biệt với Trung Qu c Xem: Bộ Kinh tế Thương mại Công nghiệp Nhật Bản (web) “Khái quát hiệp định đầu tư Nhật–Trung–Hàn ” 5/2012 (Tiếng Nhật) (2016) 63-75 Quy định công ti IIA Nhật Bản 2.1 Quy định v công ti nư c ký kết 2.1.1 Nh đầu tư l pháp nhân nư c ký kết (nư c đầu tư) Khái niệm công ti nư c đầu tư BIT Nhật Bản – Mông Cổ áp dụng cho tài sản lợi ích đầu tư “nhà đầu tư bên ký kết kia” (Điều 9); quy định “cơng ti” pháp nhân cơng ích tổ hợp cơng ti đồn thể khơng liên quan đến việc có trách nhiệm hữu hạn hay có tư cách pháp nhân hay có mục đích kinh tế hay khơng thành lập theo pháp luật liên quan bên ký kết có địa nước ký kết lại cơng nhận cơng ti bên ký kết (khoản Điều 1) Ngoài nhà đầu tư pháp nhân bên nước ký kếtlà công ti theo định nghĩa khoản (khoản Điều 1) EPA Nhật Bản - Singapore áp dụng đ i với “nhà đầu tư bên ký kết vùng lãnh thổ bên ký kết lại” (Điều 71); quy định “nhà đầu tư” (điểm c Điều 72); “người đầu tư” (điểm d Điều 72); “nhà đầu tư bên ký kết kia” (điểm e Điều 72); “công ti” (điểm g Điều 72); “doanh nghiệp bên ký kết kia” (điểm h Điều 72) Theo “nhà đầu tư” người tiến hành hoạt động đầu tư doanh nghiệp bao gồm “người đầu tư” “nhà đầu tư bên ký kết kia” bao gồm “doanh nghiệp bên ký kết kia” Ngoài “doanh nghiệp” pháp nhân loại hình tổ chức khác thành lập tổ chức theo quy định pháp luật không phụ thuộc vào mục đích thành lập hình thức Trong trường hợp nhà đầu tư nước thứ sở hữu chi ph i công ti mà không “thực hoạt động cách thực chất” bên ký kết bị loại khỏi đổi tượng “công ti bên ký kết kia” bảo hộ theo hiệp định EPA Nhật Bản - Singapore quy định công ti “do nhà đầu tư nước thứ sở hữu” trường hợp nhà đầu tư nước thứ “sở hữu 50% phần v n góp cơng ti với tư Iwase Maomi / Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 32, cách người hưởng lợi từ s cổ phần đó”; cơng ti “do nhà đầu tư nước thứ chi ph i” “trường hợp nhà đầu tư nước thứ định s thành viên doanh nghiệp có quyền quản lý mang tính pháp lý hoạt động doanh nghiệp đó” (điểm i Điều 72) Tuy nhiên thủ tục ISDS EPA Nhật Bản Singapore quy định: Công ti bên ký kết thuộc sở hữu chịu chi ph i nhà đầu tư nước thứ không bảo hộ theo điểm h Điều 71 Hiệp định tài sản đầu tư thiết lập thủ đắc mở rộng chấp nhận uỷ thác hoà giải ủy thác trọng tài qu c tế để giải tranh chấp (khoản Điều 82) BIT Nhật Bản - Hàn Qu c Nhật Bản - Việt Nam quy định pháp nhân khái niệm “nhà đầu tư” nước ký kết pháp nhân đoàn thể thành lập tổ chức theo quy định pháp luật nước ký kết khơng phụ thuộc vào mục đích hình thức thành lập (điểm b khoản Điều BIT Nhật Bản Hàn Qu c; điểm b khoản Điều BIT Nhật Bản - Việt Nam) Ngoài IIA Nhật Bản - Trung Qu c - Hàn Qu c quy định “nhà đầu tư nước ký kết” “doanh nghiệp nước ký kết” Theo Điều “nhà đầu tư nước ký kết” thể nhân công ti thực đầu tư bên ký kết “công ti nước ký kết” pháp nhân hình thức tổ chức khác thành lập tổ chức theo pháp luật liên quan khơng phụ thuộc vào mục đích thành lập người sở hữu người chi ph i Như thấy BIT Nhật Bản - Hàn Qu c BIT Nhật Bản - Việt Nam IIA Nhật Bản - Hàn Qu c Trung Qu c khác với EPA Nhật - Singapore gi ng BIT Nhật – Mông Cổ nhà đầu tư pháp nhân nước ký kết nguyên tắc định nghĩa vào luật áp dụng thành lập Nh đầu tư l pháp nhân khơng áp dụng hiệp định Như trình bày phần 2.1.1.1 EPA Nhật - Singapore nguyên tắc loại bỏ hình thức nhà đầu tư nước thứ sở hữu hay chi ph i khơng có “hoạt động thực chất” khỏi (2016) 63-75 67 đ i tượng nhà đầu tư doanh nghiệp thành lập tổ chức theo luật liên quan nước đầu tư bảo hộ theo Hiệp định (điểm h Điều 71).Trái lại trình bày BIT Nhật Bản - Hàn Qu c Nhật Bản - Việt Nam định nghĩa vào luật áp dụng thành lập để công nhận nhà đầu tư pháp nhân nước ký kết bảo hộ theo Hiệp định Tuy nhiên khác với EPA Nhật Bản Singapore BIT Nhật Bản - Hàn Qu c BIT Nhật Bản - Việt Nam quy định điều khoản “phủ nhận lợi ích” ngồi quy định định nghĩa Theo BIT Nhật Bản - Hàn Qu c Nhật Bản Việt Nam dù pháp nhân định nghĩa với tư cách nhà đầu tư nước ký kết có trường hợp hình thứcthuộc “sở hữu chi ph i nhà đầu tư nước thứ 3” không áp dụng Hiệp định (khoản Điều 22 BIT Nhật Bản - Hàn Qu c; khoản Điều 22 BIT Nhật Bản - Việt Nam) Theo BIT Nhật Bản Hàn Qu c quy định “trường hợp nước ký kết phủ nhận áp dụng Hiệp định nước thứ khơng có quan hệ kinh tế bình thường” “trong lãnh thổ nước ký kết nước có luật áp dụng thành lập pháp nhân pháp nhân khơng có hoạt động kinh doanh thực chất” bị không áp dụng Hiệp định đ i với nhà đầu tư Ngồi BIT Nhật Bản - Việt Nam quy định lãnh thổ nước ký kết nước có luật áp dụng pháp nhân khơng có hoạt động kinh doanh thực chất bị phủ nhận áp dụng Hiệp định đ i với nhà đầu tư IIA Nhật Bản - Hàn Qu c - Trung Qu c quy định trường hợp không bảo hộ theo Hiệp định trường hợp nhà đầu tư pháp nhân nước đầu tư mà nhà đầu tư nước không ký kết (nước thứ 3) sở hữu chi ph i (khoản Điều 22) trường hợp nhà đầu tư pháp nhân nước đầu tư nhà đầu tư nước thứ nước nhận đầu tư sở hữu chi ph i (khoản Điều 22) Trong BIT Nhật Bản - Hàn Qu c nhà đầu tư pháp nhân nước nhận đầu tư phủ nhận lợi ích từ Hiệp định đ i với nhà đầu tư pháp nhân nước nhận đầu tư nước thứ khơng có quan hệ kinh tế bình thường nước nhận đầu tư vi phạmquyết định (mang tính cưỡng chế) đ i 68 Iwase Maomi / Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 32, với nước thứ Trong IIA Nhật – Hàn – Trung, nhà đầu tư pháp nhân nước nhận đầu tư phủ nhận lợi ích Hiệp định đ i với nhà đầu tư khơng thực “hoạt động kinh doanh thực chất” nước nhận đầu tư nước nhận đầu tư phủ định lợi ích đ i với nhà đầu tư đó22 Như nói theo IIA Nhật Bản việc áp dụng hay phủ nhận nhà đầu tư pháp nhân bảo hộ theo Hiệp định dựa nguyên tắc luật áp dụng thành lập Ngoài Hiệp định thể yêu cầu nước ký kết trường hợp nhà đầu tư nước thứ sở hữu chi ph i nhà đầu tư pháp nhân mu n bảo hộ theo Hiệp định phải có hoạt động kinh doanh thực chất nước đầu tư EPA Nhật Bản - Singapore quy định rõ “đoàn thể” bao gồm doanh nghiệp bao gồm chi nhánh BIT Nhật Bản - Hàn Qu c BIT Nhật Bản - Việt Nam lại không quy định rõ điều IIA Nhật Bản - Hàn Qu c Trung Qu c quy định rõ không coi “chi nhánh doanh nghiệp” doanh nghiệp độc lập BIT Nhật Bản - Lào (ký tháng 1/2008, có hiệu lực tháng 8/2008) “doanh nghiệp nước ký kết kia” là“nhà đầu tư nước ký kết” quy định “đoàn thể chi nhánh doanh nghiệp nước thứ có nước ký kết không xem nhà đầu tư nước ký kết đó” (điểm b khoản Điều 1); coi pháp nhân “doanh nghiệp nước ký kết” hình thức nghiệp khác có bao gồm”chi nhánh” (khoản Điều 1) BIT Nhật Bản - Lào quy định nhà đầu tư pháp nhân “nhà đầu tư nước thứ 3” sở hữu chi ph i làm trường hợp Trường hợp thứ quan hệ ngoại giao nước đầu tư nước thứ bị hạn chế; trường hợp thứ hai pháp nhân không tiến hành hoạt động kinh doanh thực chất nước đầu tư Đồng thời BIT Nhật Bản - Lào quy định điều khoản phủ nhận lợi ích (Điều 26) Trong BIT ký năm 2012 BIT Nhật Bản - Kuwait (ký tháng 3/2012 có hiệu lực tháng 1/2014) BIT Nhật Bản - Irag (ký tháng _ 22 Về “điều khoản phủ nhận lợi ích” IIA Xem: Dolzer and Schreuer (2012) sđd tr 55 - 56 (2016) 63-75 6/2012 có hiệu lực tháng 2/2014) không liệt kê chi nhánh đ i tượng nằm doanh nghiệp (BIT Nhật Bản - Kuwait) hay pháp nhân nước ký kết (BIT Nhật Bản - Irag) Về EPA Nhật Bản - Malaysia (ký tháng 12/2004 có hiệu lực tháng 7/2006) Bộ ngoại giao Nhật Bản giải thích Nhật Bản có thái độ đàm phán “về cần mở rộng đ i tượng đầu tư cần bảo hộ” song “quan điểm ch ng lại trục lợi từ Hiệp định nước thứ 3” nên thêm vào hạn chế định “phạm vi nhà đầu tư”23 Từ việc cụ thể thấy quy định nội dung gi ng khác “chi nhánh” phản ánh suy nghĩ Chính phủ Nhật Bản việc ứng phó linh hoạt sau tìm hiểu kỹ lưỡng tình hình hoạt động đầu tư doanh nghiệp Nhật Bản nước ký kết đ i tác 2.1.2 Công ti nư c ký kết (nư c nhận đầu tư) Trong trường hợp phán đốn “cơng ti” bảo hộ IIA áp dụng điều kiện cần luật thành lập công ti nghĩa lànếu coi công ti thành lập tổ chức theo luật nước ký kết “cơng ti nước ký kết” “cơng ti nước nhận đầu tư” mà nhà đầu tư thành lập tổ chức theo luật nước nhận đầu tư “công ti nước nhận đầu tư” Do trường hợp giải tranh chấp (ISDS) “nhà đầu tư bên ký kết (nước đầu tư)” “bên ký kết (nước nhận đầu tư)” thân công ti nước nhận đầu tư không bên tranh chấp khơng thể tham gia thủ tục giải tranh chấp trực tiếp Tuy nhiên trình bày mục 2.1.1.1 BIT Nhật Bản – Mongolia nguyên tắc dùng luật áp dụng thành lập nên không đề cập trực tiếp đến điểm b khoản Điều 25 Hiệp định giải tranh chấp đầu tư24nhưng lại có quy _ 23 Chủ biên WATANABE Yorizumi, Giải thích đàm phán FTA・EPA, NXB Bình luận kinh tế Nhật Bản, 2007, tr 223 (Tiếng Nhật) 24 BIT Nhật Bản - Hy Lạp - Srilanka quy định: Công ti nước nhận đầu tư (công ti nước nhận đầu tư) người dân công ti nước đầu tư (nhà đầu tư) chi Iwase Maomi / Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 32, định nội dung theo nguyên tắc BIT quy định uỷ thác tranh chấp cho ICSID (khoản Điều 10) có tranh chấp pháp lý từ hoạt động đầu tư công ti nước nhận đầu tư (công ti nước nhận đầu tư) tiến hành công ti nước nhận đầu tư (công ti nước nhận đầu tư) yêu cầu uỷ thác tranh chấp đ i với nước nhận đầu tư cho điều đình (Choutei) trọng tài từ ngày yêu cầu cơng ti nhà đầu tư nước đầu tư (nhà đầu tư nước ngoài) chi ph i coi công ti nước đầu tư (khoản điều 10) Vì cơng ti nước nhận đầu tư (công ti nước nhận đầu tư) nhà đầu tư nước đầu tư (nhà đầu tư nước ngoài) chi ph i coi cơng ti nước đầu tư tham gia thủ tục giải tranh chấp Ngược lại EPA Nhật Bản - Singapore, BIT Nhật Bản - Hàn Qu c Nhật Bản - Việt Nam IIA Nhật Bản - Hàn Qu c – Trung Qu c áp dụng nguyên tắc luật áp dụng thành lập có quy định uỷ thác tranh chấp cho ICSID ngồi quy định liên quan đến điểm b khoản điều 25 Hiệp định giải tranh chấp đầu tư cho phép công ti nước nhận đầu tư trực tiếp tham gia thủ tục ICSID quy định liên quan đến công ti nước nhận đầu tư nhà đầu tư nước đầu tư chi ph i BIT Nhật Bản – Mơng Cổ có quy định điều khoản phủ nhận lợi ích Về EPA Nhật – Malaysia đề cập 2.1.1.1 Bộ ngoại giao Nhật Bản cho việc đặt quy định phủ nhận lợi ích từ việc “khơng cần áp dụng ưu đãi Hiệp định” cho “nhà đầu tư nước thứ không cần trao đặc quyền đặc lợi Hiệp định” 25 Quy định thể ứng phó với tình hình thực tế thể ý đồ Chính phủ Nhật Bản nhằm bảo hộ đầu tư nhà đầu tư Nhật Bản Cho đến định trọng tài ph i áp dụng Hiệp định giải tranh chấp đầu tư áp dụng điểm b khoản Điều 25 Hiệp định coi công ti nước đầu tư Tham khảo: IWASE Maomi “Bảo hộ đầu tư hiệp định song phương Nhật Tập trung tìm hiểu chế độ đ i xử với công ty nước nhận đầu tư ” Thương mại thuế quan 50(2) (2002) 62 (Tiếng Nhật) 25 Chủ biên WATANABE (2007) sđd tr 236 (2016) 63-75 69 hiệp định đầu tư ICSID thể rõ ý đồ nước ký kết đơn sử dụng mặt câu chữ điều khoản “chi ph i” “người dân nước ký kết khác” IIA phần lớn giải thích thành “sự chi ph i” sở hữu mang tính hình thức cổ phần; yêu cầu việc người dân nước ký kết chủ thể thực quyền chi ph i mang tính sau khơng có hiệu thực tế (nghĩa loại bỏ công ti trung gian mang tính danh nghĩa) sử dụng định nghĩa nhà đầu tư hay quy định phủ nhận quyền lợi” 26 Vì tiến hành uỷ thác tranh chấp cho ICSID theo điều khoản ISDS EPA Nhật Bản - Singapore BIT Nhật Bản - Hàn Qu c Nhật Bản - Việt Nam IIA Nhật Bản Hàn Qu c - Trung Qu c có quy định điều khoản phủ nhận lợi ích nói trọng tài ICSID thừa nhận tư cách đương công ti nước nhận đầu tư vào m i quan hệ với nhà đầu tư sau xem xét thực trạng hoạt động đầu tư Ngoài trongIIA Nhật – Trung – Hàn xét đến ý định bên ký kết (Nhật Trung Hàn) mu n phủ nhận việc bảo hộ theo Hiệp định không đ i với công ti nước thứ mà đ i với cơng ti nước đầu tư nhà đầu tư nước nhận đầu tư sở hữu chi ph i không thực hoạt động kinh doanh thực chất nước đầu tư áp dụng tư cách cơng ti nước nhận đầu tư vào việc có hay không liên hệ với việc bảo hộ hoạt động đầu tư nhà đầu tư Nhật Trung Hàn Bên cạnh BIT Nhật Bản Việt Nam quy định rõ cho dù pháp nhân nước xảy tranh chấp (một bên ký kết) pháp nhân thuộc sở hữu bị chi ph i nhà đầu tư nước đầu tư (bên ký kết kia) pháp nhân đ i xử pháp nhân bên ký kết giải tranh chấp (khoản Điều 14) Có thể hiểu BIT Nhật Bản - Việt Nam quy định rõ Hiệp định việc coi công ti nước nhận đầu tư đương tranh chấp cho dù không nằm đ i tượng uỷ thác tranh chấp cho ICSID _ 26 ITO (2010) sđd tr 28 - 29 70 Iwase Maomi / Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 32, 2.2 Công ti nư c không ký kết (nư c thứ 3) BIT Nhật Bản – Mông Cổ quy định cho dù công ti khơng là“cơng ti (cơng ti có địa thành lập nước ký kết)” đ i sử với tư cách “nhà đầu tư” thừa nhận “công ti” bảo hộ theo Hiệp định Cũng theo BIT Nhật Bản – Mông Cổ đ i với công ti mà nhà đầu tư bên ký kết có lợi ích thực chất lãnh thổ bên ký kết trao tặng chế độ đãi ngộ t i huệ qu c đãi ngộ đ i với công dân nước liên quan đến s điều khoản BIT Nhật – Mông Cổ ngoại trừ trường hợp công ti nước thứ áp dụng quy định bảo hộ đầu tư tài sản đầu tư Hiệp định qu c tế bên ký kết nước thứ 3(khoản Điều 11) Và “Lợi ích thực chất” lợi ích mức độ chi ph i cơng ti có khả ảnh hưởng mang tính định đ i với cơng ti Quyết định xem có phù hợp với lợi ích mang tính thực chất hay khơng bên ký kết định (khoản Điều 11) 27 Nói cách khác theo BIT Nhật Bản Mongolia “cơng ti nước thứ ngồi bên ký kết (nước đầu tư)” mà nhà đầu tư nước ký kết (nước đầu tư) có lợi ích thực chất bảo hộ theo Hiệp định Hiệp định nước ký kết (nước đầu tư) nước thứ không áp dụng Điều thể ý đồ Chính phủ Nhật Bản Mơng Cổ bảo hộ đầu tư nhà đầu tư nước trường hợp không phù hợp với quy định “cơng ti thành lập có địa nước ký kết” nhằm tránh tình trạng khơng bảo hộ theo IIA ký kết nước ký kết (nước đầu tư)bảo hộ nhà đầu tư nước 2.3 “Nh đầu tư l pháp nhân” quy định IIA Nhật Bản Theo hiệp định bảo hộ đầu tư mà Nhật Bản ký kết từ trước tới việc nhà đầu tư _ 27 Ngay Hiệp định bảo hộ đầu tư khác Nhật Bản ký kết có quy định công ti nước thứ V công ti nư c ký kết l đ i tượng bảo hộ hiệp định bảo hộ đầu tư m Nhật Bản ký kết, Tham khảo: IWASE (2002) sđd (2016) 63-75 “cơng ti nước ký kết” có bảo hộ theo Hiệp định hay không nguyên tắc định dựa vào luật áp dụng thành lập pháp nhân nhiên có ngoại lệ công ti nước đầu tư đáp ứng điều kiện cần thiết “lợi ích thực chất” bảo hộ28 Theo BIT Nhật Bản Mongolia để “công ti” bảo hộ “nhà đầu tư” điều kiện cần thiết “luật thành lập” – thành lập nước ký kết phải thoả mãn điều kiện có địa nước ký kết (nước có luật áp dụng thành lập) Hơn đ i với công ti nước không ký kết (nước thứ 3) mà nhà đầu tư nước ký kết có lợi ích thực chất trao chế độ đãi ngộ định mà Hiệp định quy định Nguợc lại “Hiệp định bảo hộ tự hoá đầu tư” đ i với “công ti nước ký kết” nguyên tắc phân định dựa vào luật áp dụng thành lập Và liên quan đến quy định nhà đầu tư “nước thứ 3” “sở hữu chi ph i” quy định định nghĩa EPA Nhật Bản – Singapore loại bỏ “công ti nước đầu tư” khỏi nhà đầu tư pháp nhân nước đầu tư vào s điều kiện ( có hay không hoạt động kinh doanh thực chất nước có luật áp dụng thành lập) Ngồi liên quan đến nhà đầu tư pháp nhân nhà đầu tư “nước thứ 3” “sở hữu chi ph i” BIT Nhật Bản - Hàn Qu c Nhật Bản - Việt Nam IIA Nhật Bản - Trung Qu c - Hàn Qu c có điều khoản phủ nhận lợi ích liên quan đến nhà đầu tư pháp nhân nhà đầu tư “nước nhận đầu tư” “sở hữu chi ph i” IIA Nhật – Trung – Hàn nước nhận đầu tư định có hay khơng bảo hộ theo hiệp định vào s điều kiện định (như có hay khơng quan hệ kinh tế thường xuyên nước đầu tư nước thứ có hay khơng định xử lý mang tính cưỡng chế mà nước đầu tư áp dụng đ i với nước thứ có hay khơng hoạt động kinh doanh thực chất nước đầu tư) Như IIA Nhật Bản ký kết quy định liên quan đến nhà đầu tư pháp nhân _ 28 Tham khảo: IWASE (2002) sđd Iwase Maomi / Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 32, bảo hộ theo hiệp định có s khác biệt Chính phủ Nhật Bản thay đổi từ lập trường mở rộng phạm vi bảo hộ (quy định liên quan “cơng ti nước thứ 3” “hiệp định bảo hộ đầu tư”) sang lập trường hạn chế (áp dụng “điều khoản phủ nhận lợi ích” “hiệp định bảo hộ tự hố đầu tư”) Tuy nhiên trình bày phần mở đầu BIT Nhật – Hàn việc lần quy định nguyên tắc tự hoá đầu tư Chính phủ Nhật Bản thể sách xúc tiến hỗ trợ đầu tư tư nhân29 Chính phủ Hàn Qu c cho phân biệt rõ BIT Nhật Bản - Hàn Qu c với IIA ký trước v n trọng bảo hộ đầu tư sau thành lập Theo Chính phủ Hàn Qu c BIT Nhật – Hàn, bảo đảm việc trao chế độ ưu đãi gi ng đ i với nhà đầu tư nước từ giai đoạn chuẩn bị thành lập bảo đảm việc sử dụng thủ tục giải tranh chấp mang tính qu c tế nhà đầu tư nước nhận đầu tư nhằm thực bảo hộ nhà đầu tư cách hiệu hay xúc tiến đầu tư nước ngoài30 Có thể nói Chính phủ Nhật Bản Hàn Qu c hướng tới việc bảo hộ xúc tiến nhiều hoạt động đầu tư hai nước thông qua việc ký kết BIT Nhật Bản - Hàn Qu c.Có thể thấy tư tưởng phủ Nhật Bản nhìn“mang tính loại bỏ” thể việc chuyển từ “hiệp định bảo hộ đầu tư” sang “hiệp định bảo hộ tự hố đầu tư” khơng phải nhằm hạn chế đ i tượng bảo hộ hiệp định bảo hộ đầu tư tự hoá mà nhằm bảo hộ nhà đầu tư Nhật Bản cách thực chất cách sử dụng điều kiện cần “sở hữu chi ph i” phòng tránh việc “trục lợi từ hiệp định” 31 _ 29 Bộ Ngoại giao, Nhật Bản (web) (2002) sđd Bộ Thương mại Hàn Qu c (web) “Korea-Japan Investment Agreement ” 31 Đây giải thích Bộ ngoại giao EPA Nhật Bản Malaysia so sánh hoạt động trao đổi đầu tư Nhật Bản nước ASEAN Thực tế hiệp định Nhật Bản bên đầu tư thái độ hoạt động trao đổi đầu tư Nhật Bản mở rộng t i đa phạm vi khái niệm nhà đầu tư khái 30 (2016) 63-75 71 Trong trường hợp hoạt động đầu tư “nhà đầu tư nước thứ 3” “nước nhận đầu tư” mà nước ký kết IIA thơng thường khơng có ý định bảo hộ theo Hiệp định việc nhà đầu tư thành lập cơng ti giấy (paper company) nước đầu tư bảo hộ theo Hiệp định ngược lại ý chí nước ký kết Những điều khoản tính đến vấn đề “sở hữu chi ph i” IIA quy định luật hố ý chí nước ký kết phòng tránh lạm dụng IIA “nhà đầu tư”“nước thứ 3” “nước nhận đầu tư” 32 Như hoạt động đầu tư không lạm dụng IIA nước ký kết khơng cần phủ nhận việc bảo hộ theo hiệp định đ i với hoạt động đầu tư Trên thực tế EPA Nhật Bản - Singapore dù công ti nước ký kết mà nước thứ sở hữu chi ph i nguyên tắc không áp dụng Hiệp định tài sản đầu tư thiết lập thu lợi mở rộng áp dụng thủ tục ISDS Điều không coi lợi dụng IIA hoạt động đầu tư có sẵn mà sau phát sinh tranh chấp nhà đầu tư thành lập Công ti giấy để sử dụng điều khoản ISDS Vì nói việc thừa nhận bảo hộ theo hiệp định trường hợp thể rõ ý chí nước ký kết việc bảo hộ hoạt niệm tài sản đầu tư đ i tượng đầu tư cần bảo hộ Tuy nhiên phạm vi nhà đầu tư Nhật Bản mu n tránh việc nước thứ trục lợi từ Hiệp định nên đàm phán quan điểm cần quy định s giới hạn Bên cạnh định nghĩa nhà đầu tư quy định “cho dù tồn nước ký kết không bao gồm chi nhánh công ti nước thứ 3” quy định “phủ nhận lợi ích” dựa quan điểm Tham khảo: Chủ biên WATANABE (2007) sđd tr 223 32 í dụ, Hiệp định hiến chương lượng (Energy Charter Treati ECT) quy định nhà đầu tư nước thứ (điểm b khoản Điều 1) đ i xử nhà đầu tư nước ký kết (mục ii điểm a khoản Điều 1) nhà đầu tư nước ký kết Tuy nhiên Hiệp định quy định phủ nhận lợi ích pháp nhân nước ký kết người dân nước thứ sở hữu chi ph i Điều thể việc Nhật Bản mu n tránh lạm dụng điều khoản nhà đầu tư nước ký kết nhà đầu tư nước không ký kết mu n tránh tình trạng bảo hộ nhà đầu tư trái với mong mu n nước ký kết Tham khảo: Jeswald W Salacuse, The Law of Investment Treaties, Oxford University Press, 2010, tr.186 -190 72 Iwase Maomi / Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 32, động đầu tư cho nhà đầu tư nước gắn liền với thực tế hoạt động đầu tư33 Có thể nói điều khoản ghi nhận IIA quy định thể tư tưởng nước ký kết bảo hộ hoạt động đầu tư nhà đầu tư nước phù hợp với thực trạng hoạt động đầu tư34 Kết luận Hiệp định văn thể ý chí nước ký kết có tính ràng buộc nước ký kết (Điều 26 Công ước Viên Luật điều ước qu c tế35) Do IIA Nhật Bản mà bên ký kết IIA cần nắm rõ hoạt động đầu tư người dân nước thể ý chí bảo cách rõ ràng í dụ, hiệp định đầu tư song phương mà Trung Qu c ký kết với Nhật Bản có ý kiến cho thể rõ ràng lập trường đặc biệt Trung Qu c chế độ giải tranh chấp mang tính qu c tế36 Trong kinh tế qu c tế ngày doanh nghiệp Nhật Bản _ 33 Tuy nhiên điều khoản phủ nhận lợi ích IIA Nhật Bản từ quan điểm yêu cầu bảo hộ hay bảo đảm lợi ích đầu tư nhà đầu tư nước đảm bảo việc trao lợi ích theo hiệp định khơng kể có hay không hoạt động kinh doanh Nhật Bản nước bên đưa giới hạn nghĩa vụ định theo Hiệp định mà nước phải chịu cần thiết Đ i với nhà đầu tư quan hệ mật thiết với bên ký kết tuỳ trường hợp tính đến việc cân yêu cầu hai bên việc sử dụng quyền phủ nhận lợi ích 34 Nhằm bảo hộ xúc tiến hoạt động đầu tư “các nước ký kết” phù hợp với thực trạng IIA Về “lợi ích mang tính thực chất” BIT Nhật Bản – Mơng Cổ quy định “lợi ích mức độ chi ph i cơng ti gây ảnh hưởng mang tính định” Ngồi ra, BIT Nhật – Hàn BIT Nhật – Việt IIA Nhật – Hàn – Trung không quy định chủ thể “hoạt động kinh doanh mang tính thực chất” Tuy nhiên BIT Nhật – Hàn lại quy định rõ “hoạt động đầu tư kinh doanh” “ việc hình thành tài sản đầu tư thủ đắc mở rộng vận hành trì sử dụng nhận mua bán định đoạt nó” (khoản Điều 2) Điều cho tương ứng với chi ph i “công ti nước nhận đầu tư” hình thức tài sản đầu tư 35 Vienna Convention on the Law of Treaties, 23 May 1969 Công ước có hiệu lực từ 27.01.1980 36 Dolzer and Stevens (1995) sđd tr - (2016) 63-75 ngày cần hỗ trợ Chính phủ việc xúc tiến bảo hộ hoạt động đầu tư Từ thực tế Chính phủ Nhật Bản cần thay đổi sách kinh tế đ i ngoại từ “hiệp định bảo hộ đầu tư” (quy định đãi ngộ sau nhận giấy phép đầu tư) thành “hiệp định bảo hộ tự hoá đầu tư” quy định điều khoản để nước nhận đầu tư không yêu cầu thi hành biện pháp đặc biệt tiêu biểu yêu cầu chuyển giao kĩ thuật nước nhận đầu tư giai đoạn xin giấy phép đầu tư hay sau nhận giấy phép đầu tư; q trình phủ thay đổi điều kiện cần thiết “nhà đầu tư pháp nhân” bảo hộ theo IIA Điều kiện cần thiết công ti quy định hiệp định đầu tư mà nước ký kết phản ánh quan điểm truyền th ng đ i với “qu c tịch công ti” luật châu Âu lục địa luật Anh-Mỹ37 Các nước ký kết coi “đất địa” (trong luật châu Âu lục địa) hay “nước có luật áp dụng thành lập” (trong luật AnhMỹ) điều kiện cần thiết sau thêm vào điều kiện thứ để mở rộng thu hẹp phạm vi “công ti nước ký kết” bảo hộ theo IIA38 Thông qua biện pháp cơng ti thành lập nước nhận đầu tư nằm đ i tượng bảo hộ hiệp định đầu tư nhà đầu tư (nhà đầu tư nước ngồi) 39 Có _ 37 Antonio R Parra “The Scope of New Investment Laws and International Instruments ” in Robert Prichard ed Economic Development, Foreign Investment and the Law: Issues of Private Sector Involvement, Foreign Investment and the Rule of Law in a New Era, Kluwer Law International, 1996, tr 38 - 39 38 í dụ, với tư cách quy định mở rộng phạm vi “công ti nước ký kết” Hiệp định đầu tư Cộng hoà Pháp quy định: Cho dù công ti thành lập theo pháp luật nước ký kết hay nước thứ đáp ứng điều kiện định đ i xử cơng ti nước Ngồi với tư cách quy định thu hẹp phạm vi cơng ti nước ký kết có Hiệp định đầu tư Anh phủ nhận áp dụng hiệp định đ i với cơng ti nước thành lập nước với s điều kiện cần thiết Tham khảo: Parra (1996) sđd tr.38-39; Dolzer and Stevens (1995) sđd tr 34 - 36 39 Ví dụ, với tư cách quy định mở rộng phạm vi “công ti nước ký kết” Hiệp định đầu tư Cộng hoà Pháp quy định: Cho dù công ti thành lập theo pháp luật nước ký kết hay nước thứ đáp ứng điều kiện định đ i xử cơng ti Iwase Maomi / Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 32, (2016) 63-75 73 thể nói quy định liên quan đến điều kiện cần “công ti” “công ti nước nhận đầu tư” bảo hộ với tư cách “nhà đầu tư” IIA thể việc nước ký kết hiểu biết vai trò “cơng ti nước nhận đầu tư” “hoạt động đầu tư người dân nước mình” Sự cơng nhận đ i với công ti nước nhận đầu tư thể IIA nghĩa việc phủ nhận tham gia vào thủ tục giải tranh chấp với tư cách đương tranh chấp cách thể quan điểm nước ký kết sau đánh giá kỹ lưỡng thực trạng hoạt động đầu tư “nhà đầu tư” Thuộc hệ th ng “luật châu Âu lục địa” “hiệp định bảo hộ đầu tư” ký kết Nhật Bản coi công ti có địa nước có luật áp dụng thành lập (nước ký kết) “công ti nước ký kết” coi “công ti” mà người dân nước ký kết “có lợi ích thực chất” đ i tượng bảo hộ Tuy nhiên việc công ti nước ký kết có áp dụng hiệp định hay không quy định hiệp định bảo hộ tự hố đầu tư lại khơng quy định hiệp định bảo hộ đầu tư Mặt khác quy định liên quan đến cơng ti có lợi ích thực chất quy định hiệp định bảo hộ đầu tư bị xoá bỏ hiệp định bảo hộ tự hoá đầu tư Điều Chính phủ Nhật Bản thay đổi sách theo hướng thu hẹp phạm vi đ i tượng IIA Tuy nhiên “cơng ti nước ký kết khơng áp dụng hiệp định” quy định “hiệp định bảo hộ xúc tiến đầu tư” mà Nhật ký kết lại không quy định “hiệp định bảo hộ đầu tư” Mặt khác quy định liên quan “cơng ti có lợi ích thực chất” mà “hiệp định bảo hộ đầu tư” quy định bị xoá bỏ “hiệp định bảo hộ tự hố đầu tư” Có thể giải thích việc Chính phủ Nhật Bản thay đổi sách từ lập trường “mở rộng” sang lập trường “thu hẹp” đ i tượng bảo hộ theo IIA Tuy nhiên với việc thừa nhận “công ti nước nhận đầu tư” có tư cách đương “cơng ti nước ký kết” thừa nhận tham gia vào thủ tục giải tranh chấp “công ti nước nhận đầu tư” có ý nghĩa “mở rộng” đ i tượng bảo hộ điều mâu thuẫn với lập trường thu hẹp đ i tượng bảo hộ Song phân tích BIT Nhật – Hàn, BIT Nhật – Việt IIA Nhật – Trung – Hàn BIT Nhật – Mơng Cổ có quy định uỷ thác tranh chấp cho ICSID thừa nhận “công ti nước nhận đầu tư” đương tranh chấp thủ thục giải tranh chấp Ngoài EPA Nhật Bản - Singapore quy định cho dù “công ti nước ký kết” khơng áp dụng hiệp định đ i với thủ tục giải tranh chấp đầu tư áp dụng quy định hiệp định với s điều kiện định Xem xét quy định kết luận thay đổi liên quan đến điều kiện cần thiết “công ti” “hiệp định bảo hộ tự hố đầu tư” khơng phải điều thể ý mu n loại bỏ việc bảo hộ“công ti nước nhận đầu tư” mà thể rõ quan điểm Chính phủ Nhật Bản thực bảo hộ đầu tư từ bảo hộ mang tính hình thức sang bảo hộ mang tính thực chất40 Như nói suy tính thực trạng “hoạt động đầu tư nước ký kết” IIA Nhật Bản phản ánh điều kiện cần “nhà đầu tư” bảo hộ theo hiệp định Trong đầu tư qu c tế nhiều công ti nước nhận đầu tư thành lập thực hoạt động đầu tư thực tế Trong trường hợp “đầu tư nhà đầu tư tiến hành thông qua cơng ti nước nhận đầu tư” chủ thể thực hoạt động đầu tư thực tế “công ti nước nhận đầu tư” Nếu theo “luật áp dụng thành lập” công ti nước Ngồi ra, với tư cách quy định thu hẹp phạm vi công ti nước ký kết có Hiệp định đầu tư Anh phủ nhận áp dụng hiệp định đ i với cơng ti nước thành lập nước với s điều kiện cần thiết Tham khảo: Parra (1996) sđd, tr.38-39; Dolzer and Stevens (1995) sđd tr 34 - 36 39 Parra (1996) sđd tr 44 _ 40 Về việc giải thích Hiệp định có đ i lập quan điểm: Giải thích mang tính khách quan, giải thích mang tính chủ quan nguyên tắc tính thực tiễn học thuyết hoạt động thực thi qu c gia Xem: YAMAMOTO Soji, Luật Qu c tế - tái mới, NXB Yuhikaku, 1994 (Tiếng Nhật), tr 612 - 616 74 Iwase Maomi / Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 32, nước nhận đầu tư công ti nước nhận đầu tư (nước ký kết) Theo “cơng ti nước nhận đầu tư” với tư cách pháp nhân nước nhận đầu tưsẽ không phụ thuộc vào điều khoản ISDS mà hướng tới giải tranh chấp với phủ nước nhận đầu tư theo pháp luật nước nhận đầu tư Đồng thời tranh chấp công ti nước nhận đầu tư phát sinh liên quan đến đầu tư đ i tượng IIA chủ thể nhà đầu tư có hai lựa chọn giải theo thủ tục t tụng nước nước nhận đầu tư thủ tục giải tranh chấp quy định IIA41 Đ i với tranh chấp nước nhận đầu tư nhà đầu tư phát sinh liên quan đến công ti nước nhận đầu tư quyền lợi mà nhà đầu tư tham gia thủ tục giải tranh chấp với tư cách đương tranh chấp bảo hộ khơng cần thiết phải bảo hộ trực tiếp công ti nước nhận đầu tư IIA Nghĩa khơng cần thiết phải coi công ti nước nhận đầu tư đương tranh chấp điều khoản ISDS mà IIA quy định Tuy nhiên công ti nước nhận đầu tư vừa có tính chất “pháp nhân nước nhận đầu tư” đồng thời có tính chất chủ thể tiến hành trực tiếp hoạt động đầu tư nước ngồi Do IIA cần xem xét tính hai mặt công ti nước nhận đầu tư thành lập với mục đích hoạt động đầu tư mang tính qu c tế mặt “chủ thể trực tiếp thực hoạt động đầu tư” mặt “pháp nhân nước nhận đầu tư” Ngoài trường hợp xem xét có áp dụng hiệp định đ i với nhà đầu tư nước ngồi hay khơng mà vào “luật thành lập” phát sinh việc phải trao quyền lợi theo IIA cho “công ti” nước đầu tư mà công ti dường khơng có quan hệ với việc thực bảo hộ xúc tiến hoạt động đầu tư nước ký kết IIA Nếu _ 41 í dụ, IIA Nhật Bản điều khoản ISDS quy định việc không cản trở việc nhà đầu tư yêu cầu giải mang tính hành tư pháp (khoản Điều 15 BIT Nhật Bản- Hàn Qu c; khoản Điều 14 BIT Nhật Bản- Việt Nam) quy định “tồ án có quyền hạn nước ký kết” với tư cách thủ tục giải tranh chấp mà ISDS quy định (điểm a khoản Điều 15 IIA Nhật Bản- Trung Qu c - Hàn Qu c) phạm vi lãnh thổ nước xảy tranh chấp đầu tư (2016) 63-75 nước ký kết khơng có ý định bảo hộ xúc tiến phạm vi rộng hình thức lẫn thực chất hoạt động đầu tư nước ký kết thông qua IIA bao gồm việc trao quyền lợi cần thể rõ ý chí IIA Có thể nói IIA Nhật Bản thể rõ ý chí IIA Trên phạm vi toàn cầu mạng lưới IIA ngày mở rộng s vụ trọng tài giải theo hiệp định đầu tư vào điều khoản ISDS ngày tăng ngày nước ký kết IIA phải quy định rõ ràng phạm vi nhà đầu tư nước ngồi thực sách mà nước hướng đến ký kết IIA./ Ghi chú: Bài viết dịch tiếng Việt dựa g c “Bảo hộ nhà đầu tư pháp nhân nước hiệp định đầu tư: Xem xét từ ví dụ thực tế Nhật Bản” Iwase Maomi đăng “tuyển tập luận văn trường đại học thương mại [Shodai Ronshu, Journal of University of Hyogo]” 68 s (12/2016) trang 17-29 Thông tin Internet viết thơng tin tính đến cu i tháng 9/2016 Tài liệu tham khảo [1] Bộ Kinh tế Thương mại Công nghiệp Nhật Bản “Báo cáo hành vi thương mại bất xuất năm 2016 ” Bộ Kinh tế Thương mại Công nghiệp Nhật Bản năm 2016 (Tiếng Nhật) [2] SAKURAI Masao Luật đầu tư qu c tế – Tác dụng tương hỗ đầu tư thương mại NXB Yushindo 2000 tr 136 (Tiếng Nhật) [3] Bộ Ngoại giao Bộ Kinh tế Thương mại Công nghiệp Nhật Bản (web) (2012) sđd; Hiệp hội quy hoạch Nhật Bản sđd tr - 4, tr 68 - 71 [4] Về “đầu tư” “nhà đầu tư” đ i tượng áp dụng IIA, Xem: Rudolf Dolzer and Margrete Stevens, Bilateral Investment Treaties, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, tr 31 - 44 [5] Rudolf Dolzer and Christoph Schreuer, Principle of International Investment Law, Second Edition, Oxford University Press, 2012, tr 50 - 52 [6] ITO Kazuyori “Nhà đầu tư tài sản đầu tư ” in KOTERA Akira Biên soạn Hiệp định đầu tư qu c tế Bảo hộ pháp lý theo trọng tài NXB Sanseido 2010, tr 19 – 20 (Tiếng Nhật) Iwase Maomi / Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 32, [7] ITO Kazuyori “Nhà đầu tư trở thành đ i tượng trọng tài đầu tư Phạm vi tài sản đầu tư nguyên nhân chủ yếu định ” Rieti (2016) 63-75 75 Discussion Paper Series 08-J-011, 2008 (Tiếng Nhật) ITO (2010) sđd Protecting Foreign Legal Entities as Investors under International Investment Agreements: From Japan‟s Perspective Iwase Maomi 8-2-1 Gakuen-Nishimachi, Nishi-Ku, Kobe-shi, Hyogo-ken, 651-2197 Japan Abstract: A local subsidiary established to perform investment activities in a host country has two aspects: “an entity directly investing in a host country” and “a company incorporated in a host country.” Taking these two aspects into consideration Japan has concluded International Investment Agreements (IIAs) with provisions for corporate investors and local subsidiaries, which precisely specify that Japan would formally and substantially protect and promote investment activities by its own investors Keywords: Japan, International Investment Agreements (IIAs), protection of foreign investors, local subsidiary ... nhà đầu tư nước 2.3 “Nh đầu tư l pháp nhân quy định IIA Nhật Bản Theo hiệp định bảo hộ đầu tư mà Nhật Bản ký kết từ trước tới việc nhà đầu tư _ 27 Ngay Hiệp định bảo hộ đầu tư khác Nhật Bản. .. nhà đầu tư pháp nhân nước đầu tư nhà đầu tư nước thứ nước nhận đầu tư sở hữu chi ph i (khoản Điều 22) Trong BIT Nhật Bản - Hàn Qu c nhà đầu tư pháp nhân nước nhận đầu tư phủ nhận lợi ích từ Hiệp. .. vi nhà đầu tư nước ngồi thực sách mà nước hướng đến ký kết IIA./ Ghi chú: Bài viết dịch tiếng Việt dựa g c Bảo hộ nhà đầu tư pháp nhân nước hiệp định đầu tư: Xem xét từ ví dụ thực tế Nhật Bản