Pháp luật về hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài kinh nghiệm nước ngoài và gợi ý đối với việt nam luận văn ths luật 60 38 01

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHAN THỊ HUYỀN PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI: KINH NGHIỆM NƯỚC NGOÀI VÀ GỢI Ý ĐỐI VỚI VIỆT NAM Chuyên ngành: LUẬT Q

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

PHAN THỊ HUYỀN

PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI: KINH NGHIỆM NƯỚC NGOÀI VÀ GỢI Ý ĐỐI VỚI VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2017

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

PHAN THỊ HUYỀN

PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI: KINH NGHIỆM NƯỚC NGOÀI VÀ GỢI Ý ĐỐI VỚI VIỆT NAM

Chuyên ngành: LUẬT QUỐC TẾ

Mã số: 60 38 01 08

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS TRẦN MINH NGỌC

HÀ NỘI - 2017

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi

có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Phan Thị Huyền

DANH MỤC KÝ HIỆU, CHỮ VIẾT TẮT

Ký hiệu

viết tắt Tiếng Việt Tiếng Anh

CHLB Cộng hòa Liêng bang Federal Republic

MOFCOM Bộ Thương mại Trung Quốc Ministry of Commerce, People’s

Republic of China

SAIC Cơ quan nhà nước về Công

nghiệp và Thương mại

State Administration for Industry

and Commerce

DANH MỤC CÁC BẢNG, BIỂU ĐỒ

Sơ đồ 2.1 Quy trình áp dụng cơ chế giám sát an ninh quốc gia tại Trung Quốc

Error! Bookmark not defined

Bảng 2.2 Ngưỡng lệ phí theo đạo luật HSR điều chỉnh 2016 Error! Bookmark not

defined

Bảng 3.4 Thống kê một số vụ mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài nổi bật

trong giai đoạn 2014-2016 Error! Bookmark not defined

Biểu đồ 3.1: Số lượng và giá trị M&A tại Việt Nam (2012-2014) – Báo cáo tập

trung kinh tế 2014, Cục quản lý cạnh tranh Error! Bookmark not

defined

Biểu đồ 3.2 Tỷ trọng các ngành trong tổng giá trị M&A năm 2014 Error!

Bookmark not defined

Biểu đồ 3.3 Các loại hình tập trung kinh tế theo thay đổi đăng ký kinh doanh/Giấy

chứng nhận đầu tư 2012-2014 Error! Bookmark not defined

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI 7

1.1 Khái niệm và đặc điểm của hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài 7

1.1.1 Khái niệm về hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài 7

1.1.2 Đặc điểm của hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài 12

1.2 Vai trò của hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài 17

1.3 Các hình thức mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài 22

1.3.1 Sáp nhập theo chiều ngang (horizontal mergers) 22

1.3.2 Sáp nhập theo chiều dọc (Vertical mergers) 23

1.3.3 Sáp nhập tổ hợp (conglomerate mergers) 23

1.4 Pháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài 24 Chương 2: HOẠT ĐỘNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP CÓ YẾU TỐ

NƯỚC NGOÀI THEO PHÁP LUẬT MỘT SỐ QUỐC GIA ĐIỂN HÌNH

TRÊN THẾ GIỚI VÀ PHÁP LUẬT VIỆT NAM Error! Bookmark not defined 2.1 Trung Quốc Error! Bookmark not defined 2.2 Hoa Kỳ Error! Bookmark not defined 2.3 Cộng hòa Liên bang Đức Error! Bookmark not defined 2.4 Việt Nam Error! Bookmark not defined

Chương 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ

NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG MUA

BÁN DOANH NGHIỆP CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀIError! Bookmark not defined

3.1 Thực trạng hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài tại Việt

Nam Error! Bookmark not defined

3.2 Sự cần thiết phải nâng cao hiệu quả thực thi của pháp luật về hoạt động

mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài Error! Bookmark not defined

3.3 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài tại Việt

Nam Error! Bookmark not defined KẾT LUẬN Error! Bookmark not defined

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 31

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Cụm từ Merge and Acquisition (viết tắt là M&A) có nghĩa là sáp nhập và mua lại (hoặc mua bán) doanh nghiệp, là việc mua bán và sáp nhập các doanh nghiệp trên thị trường Trong một số trường hợp khác, người ta dịch cụm từ này là sáp nhập và mua lại M&A là hoạt động giành quyền kiểm soát, chi phối một phần hoặc toàn bộ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp thông qua việc sở hữu một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp M&A là một phần tất yếu của bất cứ nền kinh tế lành mạnh nào và là công cụ để tái cơ cấu doanh nghiệp một cách hiệu quả

Mua bán, sáp nhập doanh nghiệp là một cụm từ mới xuất hiện ở Việt Nam, đặc biệt là khi thị trường chứng khoán ở Việt Nam có những bước phát triển nhanh chóng M&A đã thu hút các nhà đầu tư, đặc biệt là các nhà đầu tư nước ngoài Trong những năm gần đây, đầu tư theo hình thức mua bán doanh nghiệp đã chiếm

tỷ trọng lớn trong tổng số vốn đầu tư nước ngoài trên toàn thế giới Trong xu hướng kinh tế và thị trường nói trên, nhiều người tin rằng, số lượng và giá trị của các giao dịch M&A tại Việt Nam có thể còn tiếp tục tăng mạnh trong các năm tới Điều đáng lưu ý hơn là, các con số này ngày càng tăng, bất chấp bối cảnh hệ thống quy định pháp luật liên quan đến M&A của Việt Nam, dù đang phát triển, nhưng vẫn còn ở giai đoạn sơ khai và đòi hỏi những cải cách tức thời để tận dụng tối đa tiềm năng của thị trường Bên cạnh đó M&A còn thu hút các nhà khoa học trong các lĩnh vực như kinh tế và pháp lý do mức độ phổ biến cũng như tác động của M&A đến nền kinh tế trong nước cũng như quốc tế Hiện nay, M&A chủ yếu được nghiên cứu và xem xét dưới góc độ kinh tế như vấn đề định hướng quản trị doanh nghiệp, bên cạnh đó còn được nghiên cứu dưới góc độ pháp lý như một đối tượng để đưa ra quy định, khuôn khổ pháp lý để thực hiện các giao dịch mua bán doanh nghiệp

Ở Việt Nam, các công trình khoa học pháp lý nghiên cứu về M&A nói chung

và mua bán doanh nghiệp nước ngoài nói riêng tương đối ít Các công trình nghiên cứu trong lĩnh vực này hầu hết là các công trình nghiên cứu dưới góc độ kinh tế

Luật Doanh nghiệp 2014 ra đời đã có những quy định về tổ chức lại doanh nghiệp với các hình thức như chia doanh nghiệp, tách doanh nghiệp, sáp nhập doanh nghiệp…tuy nhiên một quy định rõ ràng cụ thể về mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài thì vẫn còn thiếu Hầu hết các bài nghiên cứu đã có hiện nay đều tập trung nghiên cứu về các vấn đề mua bán doanh nghiệp nói chung hoặc về hợp đồng mua bán doanh nghiệp, chưa cụ thể hóa được những bài học cũng như định hình khung pháp luật cho mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài Vì vậy, định hướng khung pháp luật về mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài dựa trên kinh nghiệm của các quốc gia khác là đề tài gợi mở cho ý tưởng nghiên cứu luận văn thạc sỹ của em

Cũng từ những suy nghĩ trên em đã chọn đề tài “Pháp luật về hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài: kinh nghiệm nước ngoài và gợi ý đối với Việt Nam” làm đề tài luận văn thạc sỹ, để tìm hiểu thực trạng hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam, bên cạnh đó tìm hiểu pháp luật một số quốc gia quy định về vấn đề hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài Qua đó, rút ra kinh nghiệm để hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài

Đây là đề tài tương đối rộng và hấp dẫn Do nhận thức cùng với thời gian nghiên cứu còn hạn chế nên còn nhiều thiếu sót Vì vậy, em rất mong nhận được sự góp ý và giúp đỡ của các thầy cô

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trong quá trình nghiên cứu đề tài, có rất nhiều các bài báo, sách, các bài viết của các học giả trong và ngoài nước có liên quan đến đề tài Có thể kể đến một số bài viết như:

- Andrew J.Sherman, Milledge A.Hart (2009), Mua lại và sáp nhập từ A đến

Z, Nxb Tri Thức, Hà Nội Cuốn sách Mua lại và sáp nhập từ A đến Z của tác giả

Andrew J.Sherman và Milledge A.Hart đã trình bày chi tiết cách thức một giao dịch mua bán doanh nghiệp được thực hiện, trình bày những thương vụ mua bán doanh nghiệp nổi bật và một số vụ việc điển hình cho thấy những lỗ hổng pháp luật mà từ

- Ths.Trần Quỳnh Anh (2012), Khái quát pháp luật Cộng hòa Liên bang Đức

về hoạt động sáp nhập và mua lại doanh nghiệp – bài học kinh nghiệm cho Việt Nam, Tạp chí Luật học, (số 9), Đại học Luật Hà Nội Bài viết của Ths.Trần Quỳnh

Anh đã khái quát một số quy định của pháp luật CHLB Đức, là nguồn tài liệu có giá trị tham khảo cao và dựa trên những nghiên cứu của Ths.Trần Quỳnh Anh tác giả luận văn có thể tiếp tục nghiên cứu chuyên sâu hơn về pháp luật CHLB Đức về mua bán doanh nghiệp để làm bài học kinh nghiệm cho Việt Nam

- Trần Thị Bảo Ánh (2008), Some notes on M&A law, Tạp chí VietNam Law

& Laegal Forum

- Trần Thị Bảo Ánh (2013), Quan hệ mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam –

nhận diện dưới góc độ pháp lý, Tạp chí Luật học

- Trần Thị Bảo Ánh (2014), Pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam,

Luận án tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội

Những bài viết, nghiên cứu của Trần Thị Bảo Ánh đã bao quát, phân tích rất chuyên sâu về hoạt động mua bán doanh nghiệp và pháp luật mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam tuy nhiên lại chưa nghiên cứu pháp luật về mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài

- Đinh Văn Ân (2003), Phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ

nghĩa ở Việt Nam, NXB Thống kê, Hà Nội

- Bộ Kế hoạch và Đầu tư (2013), Kỷ yếu hội nghị 25 năm đầu tư trực tiếp

nước ngoài tại Việt Nam, Hà Nội

- Bộ Kế hoạch và Đầu tư (2012), M&A: Toàn cảnh thị trường Mua bán – Sáp

nhập doanh nghiệp Việt Nam 2012, Đặc san của báo Đầu tư, Hà Nội

- Bộ Kế hoạch và Đầu tư (2013), M&A: Mua bán – Sáp nhập doanh nghiệp

Việt Nam 2013, Đặc san của báo Đầu tư, Hà Nội

- Cục Đầu tư nước ngoài (2016), Tổng giá trị M&A tại Việt Nam đạt trên 3 tỷ

USD trong nửa đầu năm 2016, Trang thông tin điện tử đầu tư nước ngoài, Bộ Kế

hoạch và Đầu tư, Hà Nội

- Cục Quản lý Cạnh tranh (2011), Báo cáo tập trung kinh tế Việt Nam năm

2011, Bộ Công thương, Hà Nội

- Cục Quản lý Cạnh tranh (2015), Báo cáo tập trung kinh tế Việt Nam năm

2014, Bộ Công thương, Hà Nội

- Cục Quản lý Cạnh tranh (2015), Báo cáo thường niên 2015, Bộ Công

thương, Hà Nội

- Cục Quản lý Cạnh tranh (2007), Các vấn đề pháp lý và thực tiễn về tập trung

kinh té, Hội thảo chuyên đề, Hà Nội

Các báo cáo của Cục Quản lý Cạnh tranh và những bài báo của Bộ Kế hoạch

và Đầu tư đã tổng kết số liệu những vụ mua bán doanh nghiệp, tỷ trọng các ngành nghề được tập trung mua bán Đó là cơ sở để tác giả luận văn phân tích thực trạng

và rút ra sự cấp thiết phải hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài

- TS Nguyễn Thị Dung (2009), Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và

đầu tư – Những vấn đề pháp lý cơ bản, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội

- Lê Duy (2011), Phân tích xu hướng sáp nhập, hợp nhất và mua lại doanh

nghiệp tại Việt Nam giai đoạn 2011-2015, Cục quản lý cạnh tranh, Bộ Công

thương

- Viện nghiên cứu quản lý kinh tế trung ương (2009), Hoạt động sáp nhập và

mua lại: Cơ sở lý luận, kinh nghiệm quốc tế và kiến nghị chính sách cho Việt Nam,

Đề tài khoa học cấp Bộ, Hà Nội Đề tài khoa học cuả Viện nghiên cứu quản lý kinh

tế trung ương đã khái quát khái niệm hoạt động sáp nhập và mua lại, nghiên cứu kinh nghiệm pháp luật một số quốc gia về mua bán doanh nghiệp nói chung Tuy nhiên

- Hui Huang, (2006), China’s new regulation of foreign m&a: green light or red flag?, University of New South Wales Law Journal, Vol 30 (3) Bài viết của học giả Trung Quốc giúp tác giả có thêm một cách nhìn nhận vấn đề từ thực tiễn hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài tại Trung Quốc Từ đó có những phân tích và áp dụng pháp luật đối với tình hình thực tiễn tại Việt Nam

Trên cơ sở các bài nghiên cứu có liên quan, đề tài có sự kế thừa cũng như tìm hiểu vấn đề ở khía cạnh mới, tập trung vào quy định pháp luật về hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài

3 Mục tiêu nghiên cứu

3.1 Mục đích nghiên cứu

Từ thực tiễn của hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài đang diễn ra sôi động tại Việt Nam, tác giả luận văn làm rõ hơn quy định của pháp luật Việt Nam về mua bán doanh nghiệp nói chung và quy định cụ thể về mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài Bên cạnh đó, so sánh đối chiếu với pháp luật một số quốc gia trên thế giới trong việc quy định về hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài Trên cơ sở pháp luật Việt Nam hiện hành và pháp luật nước ngoài rút kinh nghiệm cho việc hoàn thiện pháp luật về hoạt động mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

- Làm rõ hơn một số vấn đề thực tiễn và lý luận về hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài

- Làm sáng tỏ hơn pháp luật một số quốc gia về hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài

- Đề xuất kiến nghị cho việc hoàn thiện pháp luật về hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài của Việt Nam

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

- Đối tượng nghiên cứu: Hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam và pháp luật về hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài

- Phạm vi nghiên cứu: pháp luật Việt Nam (thực trạng quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng) và pháp luật một số quốc gia về hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu

tố nước ngoài

- Các câu hỏi nghiên cứu:

+ Thực trạng mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam trong thời gian qua?

+ Pháp luật các quốc gia khác quy định về hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài như thế nào?

+ Từ kinh nghiệm của các quốc gia khác, có những gợi ý nào để nâng cao hiệu

quả thực thi các quy định về hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài của Việt Nam?

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác – Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh, quan điểm đường lối của Đảng cộng sản Việt Nam và nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam liên quan đến các vấn đề nghiên cứu Đồng thời Luận văn cũng sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể như: thống

kê, tổng hợp, so sánh, phân tích…

6 Tính mới và những đóng góp của đề tài

- Đánh giá một cách tổng quát tình hình mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam trong thời gian qua

- Làm rõ quy định về hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài của một số quốc gia

- Nêu lên những đánh giá các quy định về hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài của Việt Nam hiện tại và gợi ý nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật của Việt Nam dựa trên kinh nghiệm xây dựng pháp luật về hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài của các quốc gia

7 Bố cục của Luận văn

Luận văn ngoài phần Mở đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, bao gồm 3 Chương:

Chương 1: Lý luận về hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước

ngoài

Chương 2: Hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài theo

pháp luật một số quốc gia điển hình trên thế giới và pháp luật Việt Nam

Chương 3: Một số kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về

hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài

Chương 1

LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP CÓ

YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

1.1 Khái niệm và đặc điểm của hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu

Tại Hoa Kỳ, hoạt động mua bán doanh nghiệp được thực hiện theo một số hình thức như mua tài sản của doanh nghiệp hoặc mua lại phần vốn góp của chủ sở hữu doanh nghiệp (hay còn gọi là mua lại cổ phần của cổ đông doanh nghiệp); thay đổi cấu trúc vốn của doanh nghiệp và tái cơ cấu doanh nghiệp Mua bán doanh nghiệp theo hình thức thứ nhất là mua bán tài sản của doanh nghiệp, theo đó bên mua có thể mua lại tài sản như máy móc, một bộ phận hay thậm chí toàn bộ công ty [1, tr.28] Việc mua lại tài sản của doanh nghiệp và các quyền tài sản của doanh nghiệp dưới góc độ kinh tế chính là nhằm mục tiêu kiểm soát hoạt động của doanh nghiệp đó Mua bán doanh nghiệp theo hình thức mua cổ phần của cổ đông doanh nghiệp nghĩa là bên mua sẽ mua một tỷ lệ cổ phần đủ để kiểm soát được hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu Bởi vì, mục tiêu của bên mua khi mua cổ phần của cổ đông trong trường hợp này là nhằm kiểm soát doanh nghiệp mục tiêu Mua bán doanh nghiệp theo hình thức thay đổi cấu trúc vốn của doanh nghiệp mục

tiêu là doanh nghiệp mục tiêu phải thay đổi cấu trúc vốn để vốn nợ giảm xuống và hấp dẫn các nhà đầu tư mua lại doanh nghiệp mục tiêu Việc thay đổi cấu trúc vốn

có thể được thực hiện qua các hình thức như phát hành cổ phiếu, hoán đổi cổ phiếu Cuối cùng là hình thức tái cơ cấu doanh nghiệp, nghĩa là việc doanh nghiệp sẽ tập trung vốn đầu tư vào những lĩnh vực kinh doanh là thế mạnh của doanh nghiệp và bán bớt những lĩnh vực kinh doanh không phải là thế mạnh, không thu nhiều lợi nhuận

Như vậy, có thể thấy ở Hoa Kỳ dù là với hình thức nào thì hoạt động mua bán doanh nghiệp cũng nhằm đến một đối trượng trong các vụ mua bán đó là

“doanh nghiệp” Mục đích của hoạt động mua bán doanh nghiệp đều là nhằm kiểm soát toàn bộ hoặc chi phối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại

Tại Cộng hòa Liên bang Đức, pháp luật của Cộng hòa Liên bang Đức không định nghĩa về mua bán doanh nghiệp mà chỉ quy định về các hình thức mua bán, sáp nhập doanh nghiệp Theo đó, mua bán doanh nghiệp ở Đức sẽ bao gồm hình thức mua bán tài sản của công ty, mua cổ phần hoặc phần vốn góp chi phối của công ty, mua nợ của công ty Các hình thức tổ chức lại công ty như hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi, chia tách công ty không được coi là mua bán công ty mà chỉ là hoạt động tổ chức lại công ty và hoạt động này thường được tiến hành ở giai đoạn sau của giai đoạn mua bán công ty Đối tượng mua bán được nhắm đến trong các thương vụ mua bán doanh nghiệp theo hình thức mua bán tài sản của doanh nghiệp

là toàn bộ hoặc bộ phận tài sản của doanh nghiệp, được thực hiện trên cơ sở hợp đồng mua bán tài sản theo sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự năm 1896 của Cộng hòa Liên bang Đức

Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, “mua bán doanh nghiệp” được đề cập đến chủ yếu trong Luật Doanh nghiệp (2014), Luật Đầu tư (2014), Luật Cạnh tranh (2004), Nghị định 116/2005/NĐ-CP ngày 15/9/2005 Quy định chi tiết thi hành một

số điều của Luật Cạnh tranh (Nghị định 116/2005/NĐ-CP), Nghị định 118/2015/NĐ-CP ngày 12/11/2015 Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số

điều của Luật đầu tư, Luật chứng khoán (2006), Luật Chứng khoán sửa đổi (2010), Luật Các tổ chức tín dụng (2010)

Luật Doanh nghiệp (2014) đã sử dụng thuật ngữ “tổ chức lại doanh nghiệp”

và sau đó liệt kê các loại hình tổ chức lại doanh nghiệp bao gồm chia, tách, hợp nhất, sáp nhập và chuyển đổi loại hình kinh doanh Trong Luật Doanh nghiệp (2014) không trực tiếp đề cập đến cụm từ mua bán doanh nghiệp mà trong đó hình thức sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất doanh nghiệp chính là một trong những hình thức mua bán doanh nghiệp Theo tác giả, mua bán doanh nghiệp không chỉ bao gồm hình thức hợp nhất, sáp nhập mà còn phải kể đến hình thức mua lại Do vậy Luật Doanh nghiệp (2014) liệt kê như vậy vẫn chưa đầy đủ hết các hình thức mua bán doanh nghiệp

Bên cạnh Luật Doanh nghiệp (2014), một cách tiếp cận khác được đề cập đến trong Luật Cạnh tranh (2004) về mua bán doanh nghiệp tại Khoản 1, 3 Điều 17 như sau:

1 Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập

2 Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất

3 Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn

bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại

Như vậy trong Luật Canh tranh (2004) đã có sự khác biệt với Luật Doanh nghiệp ở việc ghi nhận hoạt động mua bán doanh nghiệp dưới khái niệm “mua lại doanh nghiệp” Theo đó việc mua lại doanh nghiệp có chủ thể mua và bán doanh nghiệp là doanh nghiệp; hình thức mua lại là mua toàn bộ tài sản doanh nghiệp hoặc

một phần tài sản doanh nghiệp; việc mua bán doanh nghiệp phải đạt đến hệ quả là doanh nghiệp mua lại đủ khả năng kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại

Trong Luật Đầu tư (2014) có nhắc đến thuật ngữ “mua lại” trong hoạt động đầu tư ra nước ngoài tại Điểm c Khoản 1 Điều 52 như sau: “Mua lại một phần hoặc toàn bộ vốn điều lệ của tổ chức kinh tế ở nước ngoài để tham gia quản lý và thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại nước ngoài”

Xét về bản chất mua bán doanh nghiệp thì các hình thức như mua nợ, mua bán tài sản, nhận chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp…dẫn đến hệ quả là bên mua lại nắm quyền kiểm soát, chi phối và điều hành kinh doanh doanh nghiệp bị mua lại thì được coi là mua bán doanh nghiệp

Theo Investment Dictionary (Hoa Kỳ) thì “Sáp nhập và mua lại là khái niệm chung chỉ sự kết hợp giữa các doanh nghiệp với nhau Sáp nhập (merger) là việc hai doanh nghiệp nhập thành một doanh nghiệp mới, còn thâu tóm (acquisition) để chỉ việc chuyển giao sở hữu một doanh nghiệp sang một doanh nghiệp khác mà không xuất hiện thêm doanh nghiệp mới”

Theo Small Business Dictionary (Hoa Kỳ):

Một vụ sáp nhập (merger) xảy ra khi một doanh nghiệp này nhận lãnh đạo toàn bộ tài sản và nghĩa vụ nợ của doanh nghiệp kia Doanh nghiệp mua lại vẫn giữ được địa vị của mình trong khi doanh nghiệp

bị mua chấm dứt sự tồn tại Đáng chú ý, sáp nhập chỉ là một dạng thâu tóm (acquisition) đặc thù, vốn có thể được thực hiện bằng nhiều cách khác nhau, như mua lại không nhất thiết là toàn bộ mà có thể là một phần chi phối trong tài sản hoặc cổ phần của doanh nghiệp mục tiêu Theo US History Encyclopedia thì “Sáp nhập (merger) là sự kết hợp giữa hai công ty để hình thành một công ty mới, còn thâu tóm (acquisition) là việc một công

ty này tìm cách nắm quyền kiểm soát một công ty khác”

Theo US Law Encyclopedia:

Sáp nhập và mua lại là sự kết hợp giữa hai doanh nghiệp mà ở đó một doanh nghiệp hoàn toàn bị sáp nhập vào doanh nghiệp Doanh nghiệp sáp nhập thâu tóm toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập Tuy nhiên, sáp nhập và mua lại không đồng nghĩa với hợp nhất (consolidation), khái niệm để chỉ việc hai doanh nghiệp cùng từ bỏ sự độc lập để hợp lại thành một pháp nhân mới

Theo Từ điển bách khoa trực tuyến Wikipedia:

Thâu tóm (acquisition) hay còn gọi là thôn tính (take-over) hoặc mua lại (buy-out) là khái niệm chỉ việc một doanh nghiệp này mua lại một doanh nghiệp khác Thâu tóm có thể diễn ra trong không khí than thiện hoặc thù địch Trong khi đó, sáp nhập (merger) là sự kết hợp của hai doanh nghiệp để hình thành nên một doanh nghiệp mới lớn hơn bằng cách hoán đổi cổ phiếu hoặc thanh toán bằng tiền mặt Sáp nhập

có thể được thực hiện bằng các biện pháp thôn tính nhưng điểm khác biệt là doanh nghiệp sau sáp nhập thường được đổi tên bằng cách kết hợp cả hai tên của doanh nghiệp sáp nhập và doanh nghiệp mục tiêu (như trường hợp City-Group, Exxon-Mobil và Daimler-Chrysler) Trong phạm vi luận văn này, tác giả chỉ tập trung nghiên cứu về hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài Do vậy, khái niệm về mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài được trình bày trong luận văn phải đáp ứng các tiêu chí sau:

Một là, cần làm rõ việc chuyển quyền sở hữu của doanh nghiệp bán cho bên

mua theo những cách thức nào Mua bán doanh nghiệp và mua bán tài sản của doanh nghiệp cần được phân biệt rõ, cũng như phân biệt giữa mua bán doanh nghiệp với các hình thức đầu tư góp vốn vào vốn điều lệ của doanh nghiệp với tính chất là đầu tư tài chính

Hai là, cần xác định rõ hệ quả của hoạt động mua bán doanh nghiệp là bên

mua có khả năng kiểm soát, chi phối và điều hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp

Ba là, hoạt động mua bán doanh nghiệp phải có yếu tố nước ngoài, thể hiện

ở chủ thể mua bán là cá nhân, pháp nhân nước ngoài hoặc đối tượng bị mua lại là doanh nghiệp nước ngoài

Từ ba tiêu chí trên, có thể khẳng định quan niệm về mua bán doanh nghiệp

có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam như sau:

Mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài là việc chủ sở hữu doanh nghiệp chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp, cổ phần chi phối cho bên nhận chuyển nhượng Bên nhận chuyển nhượng có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp và kiểm soát được hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp được mua lại Trong đó, một hoặc cả hai bên chủ thể là cá nhân, pháp nhân nước ngoài; hoặc doanh nghiệp bị mua bán là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

1.1.2 Đặc điểm của hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài

Hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài có những đặc điểm đặc thù riêng biệt Các đặc điểm của hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài được thể hiện nổi bật ở các ý sau:

Một là, đối tượng của quan hệ mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài

là doanh nghiệp Cụ thể hơn, doanh nghiệp đó có thể là doanh nghiệp trong nước hoặc doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Trong mối quan hệ mua bán doanh nghiệp, “doanh nghiệp” chính là loại hàng hóa đặc biệt

Trong thương vụ mua bán doanh nghiệp, bên bán doanh nghiệp chuyển quyền sở hữu “hàng hóa” chính là một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp cho bên mua Bên mua có thể là chủ sở hữu hoặc đồng chủ sở hữu của doanh nghiệp mục tiêu tùy thuộc vào việc bên mua mua một phần hay mua toàn bộ doanh nghiệp mục tiêu Sau khi bán doanh nghiệp, bên bán sẽ không còn quyền sở hữu đối với một

phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp đã bán và đổi lại bên bán sẽ được bên mua thanh toán một số tiền hoặc tài sản khác Hình thức thanh toán trong thương vụ mua bán doanh nghiệp có thể là tiền mặt, chứng khoán của công ty mua lại hoặc những tài sản khác có giá trị đối với công ty bán [1, tr.30]

Doanh nghiệp là một loại hàng hóa đặc biệt khác với những loại hàng hóa thông thường Điểm đặc biệt được thể hiện qua các yếu tố cấu thành doanh nghiệp, gồm: tên riêng, tài sản của doanh nghiệp; có trụ sở giao dịch ổn định; có tư cách pháp lý độc lập; có các quyền và nghĩa vụ trong kinh doanh được ghi nhận trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giấy chứng nhận đầu tư; có hệ thống bộ máy quản trị doanh nghiệp; có hệ thống nhân sự, lao động Như vậy khi mua doanh nghiệp, bên mua sẽ nắm trong tay toàn bộ hệ thống các yếu tố cấu thành nên doanh nghiệp và chỉ khi bên mua mua được chỉnh thể hoàn chỉnh của doanh nghiệp cùng các quyền gắn liền với doanh nghiệp thì mới được coi là đã mua doanh nghiệp Mua bán doanh nghiệp khác với mua bán tài sản doanh nghiệp, mua nợ doanh nghiệp và cho thuê doanh nghiệp chính là ở tiêu chí thay đổi chủ sở hữu của doanh nghiệp

Hai là, chủ thể bán doanh nghiệp trong hoạt động mua bán doanh nghiệp có

yếu tố nước ngoài là chủ sở hữu doanh nghiệp trong nước, chủ sở hữu doanh nghiệp

có vốn đầu tư nước ngoài Chủ thể mua doanh nghiệp trong hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài là tổ chức, cá nhân trong nước hoặc tổ chức, cá nhân nước ngoài có nhu cầu mua doanh nghiệp và có quyền mua doanh nghiệp

Về chủ thể bán doanh nghiệp: Chủ sở hữu doanh nghiệp là chủ thể có quyền bán doanh nghiệp Theo nguyên lý về quyền của chủ sở hữu thì chủ sở hữu doanh nghiệp có quyền định đoạt về tài sản của doanh nghiệp bằng cách bán, tặng cho… Mua bán doanh nghiệp khác với mua bán tài sản của doanh nghiệp Doanh nghiệp chính là đối tượng của quan hệ mua bán, doanh nghiệp không thể tự bán mình và chỉ có chủ sở hữu của doanh nghiệp mới có quyền bán doanh nghiệp Khác với việc bán tài sản, chủ thể có thể bán tài sản của doanh nghiệp chính là doanh nghiệp còn chủ thể có thể bán doanh nghiệp phải là chủ sở hữu của doanh nghiệp

Về chủ thể mua doanh nghiệp: Chủ thể mua doanh nghiệp là tổ chức, cá nhân có nhu cầu mua doanh nghiệp Chủ thể đó có thể là tổ chức, cá nhân trong nước (mua doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài) hoặc tổ chức, cá nhân nước ngoài Chủ thể mua doanh nghiệp có thể mua doanh nghiệp bằng việc mua lại hoặc nhận chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp của chủ sở hữu doanh nghiệp và sau đó trở thành chủ sở hữu mới của doanh nghiệp Chủ thể mua doanh nghiệp cũng có thể chính là chủ sở hữu của doanh nghiệp, khi mua lại toàn bộ cổ phần, phần vốn góp của các đồng chủ sở hữu khác Trong trường hợp để bảo đảm an ninh tài chính, bên mua cũng có thể là Chính phủ, các cơ quan tài chính, cơ quan bảo hiểm Ví dụ: Năm

2008, để giảm bớt hậu quả của cuộc khủng hoảng kinh tế ở Mỹ, Chính phủ Mỹ đã phải mua lại hai doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực cho vay cầm cố [10, tr.8]

Ba là, mua bán doanh nghiệp dẫn đến hệ quả là bên mua doanh nghiệp kiểm

soát được hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại

Đặc điểm này của mua bán doanh nghiệp tạo nên sự phân biệt rõ rệt giữa mua bán doanh nghiệp với các hình thức đầu tư tài chính khác Đây là một đặc điểm quan trọng của mua bán doanh nghiệp Một thương vụ mua bán doanh nghiệp phải đáp ứng tiêu chí là bên mua doanh nghiệp sẽ nắm quyền chi phối, kiểm soát hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp thông qua việc tham gia vào bộ máy quản trị kinh doanh Việc tham gia kiểm soát, điều hành được thể hiện thông qua quyền quyết định đối với mọi hoạt động của doanh nghiệp hoặc có đủ vốn góp, cổ phần chi phối để có quyền biểu quyết các vấn đề của doanh nghiệp trong cuộc họp của cơ quan quản trị (quyết định phương hướng hoạt động, mục tiêu, sản phẩm kinh doanh,

tổ chức nhân sự, tổ chức lại doanh nghiệp…)

Đặc điểm về hệ quả của mua bán doanh nghiệp đã phân biệt rất rõ giữa mua bán doanh nghiệp và sáp nhập doanh nghiệp Đối với mua bán doanh nghiệp, doanh nghiệp sau khi bị mua bán sẽ bị chuyển quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ sang chủ sở hữu mới, chủ sở hữu có thể quyết định việc doanh nghiệp đó sẽ trở thành một doanh nghiệp con của doanh nghiệp mình hoặc vẫn giữ doanh nghiệp bị mua lại tồn tại và hoạt động độc lập Trong hoạt động sáp nhập doanh nghiệp, doanh