phap luat kinh te thuong mai ve mua bán doanh nghiệp co yeu to nuoc ngoai

1 Ở một số nước, pháp luật quản lý kinh tế được hiểu là lĩnh vực pháp luật bao gồm các quy phạm điều chỉnh hoạt động quản lý nhà nước đối với lĩnh vực thương mại: đăng ký kinh doanh, xử

LỜI MỞ ĐẦU

Ra đời cùng với nhà nước, pháp luật là công cụ sắc bén để thực hiện quyền lực nhànước, duy trì địa vị và bảo vệ lợi ích của giai cấp thống trị Nhà nước ban hành rapháp luật và đảm bảo cho pháp luật được thực hiện Cả hai hiện tượng đều là sảnphẩm của cuộc đấu tranh giai cấp

Với bản chất và những đặc điểm đặc thù của mình, pháp luật có nhiều vai trò trongđời sống nhà nước, đời sống xã hội Vai trò của pháp luật có thể được xem xét dướinhiều góc độ Nếu gắn với cơ chế xây dựng xã hội mới ở Việt Nam, cơ chế Đảnglãnh đạo, Nhà nước quản lý và nhân dân làm chủ thì pháp luật là phương tiệnkhông thể thiếu đối với tất cả các chủ thể trong cơ chế đó Nếu gắn với các lĩnhvực hoạt động của đời sống và việc thực hiện các chức năng của nhà nước thì vaitrò của pháp luật trong lĩnh vực kinh tế là vô cùng cần thiết

Ở Việt Nam, trong thời kì đi lên xã hội chủ nghĩa, Nhà nước định hướng phát triểnkinh tế theo hướng kinh tế thị trường, tích cực hội nhập và mở rộng thị trường Cần

có một hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa với nhiều nội dung tác động tích cựcđến sự phát triển của nền kinh tế

Để làm rõ những vấn đề nêu trên, em xin đi vào tìm hiểu về đề tài “Để quản lý,

vận hành nền kinh tế thị trường thì Nhà nước cần có những quy định pháp luật kinh tế nào?” và “Phân tích một chế định pháp luật cụ thể phản ánh thực trạng và đưa ra giải pháp hoàn thiện chế định đó?”

Trong quá trình làm bài còn nhiều thiếu sót cũng như hạn chế về kiến thức, em rấtmong nhận được sự đóng góp ý kiến của thầy để bài làm được hoàn thiện hơn

NỘI DUNG

A. Những quy định pháp luật kinh tế

I. Quan niệm về pháp luật kinh tế

1. Pháp luật kinh tế với nghĩa là một lĩnh vực pháp luật

Ở một số nước, chẳng hạn ở Đức, pháp luật kinh tế là thuật ngữ chung diễn đạt cơ

sở pháp lý của chính sách kinh tế và pháp luật của giao dịch kinh tế Ở Đức, đa sốhiểu pháp luật kinh tế là tổng thể tất cả các quy phạm pháp luật của luật tư, phápluật hình sự và luật công và các biện pháp được Nhà nước sử dụng để tác động vàocác quan hệ pháp lý phát sinh giữa các chủ tham gia vào đời sống kinh tế và trongmối quan hệ với Nhà nước

Nội dung của pháp luật kinh tế bao gồm:

- Quy định của hiến pháp về chính sách kinh tế và thể chế kinh tế của quốc gia;

- Pháp luật hành chính- kinh tế1;

- Pháp luật kinh tế tư;

- Pháp luật về tội phạm kinh tế

Trên bình diện quốc tế các hoạt động kinh tế được điều chỉnh bởi pháp luật kinh tếquốc tế

Ở Việt Nam: Pháp luật kinh tế điều chỉnh hai nhóm quan hệ:

- Quan hệ giữa Nhà nước và các chủ thể kinh tế phát sinh trong hoạt động kinhdoanh

1 Ở một số nước, pháp luật quản lý kinh tế được hiểu là lĩnh vực pháp luật bao gồm các quy phạm điều chỉnh hoạt động quản lý nhà nước đối với lĩnh vực thương mại: đăng ký kinh doanh, xử lý vi phạm, chế tài trong thương mại; pháp luật về các chuyên ngành kinh tế - kỹ thuật (xây dựng, điện lực, bưu chính - viễn thông, an ninh lương thực, thú y, thuỷ sản ).

- Quan hệ giữa các chủ thể kinh doanh.

Quan niệm rộng: Nguyễn Văn Cương (chủ biên: Nhu cầu hoàn thiện hệ thống phápluật đến năm 2030, Nxb.Chính trị quốc gia sự thật, Hà Nội 2018, trang 34-35) hiểu

hệ thống pháp luật không chỉ các quy phạm pháp luật mà còn bao gồm cả các yếu

tố bảo đảm việc vận hành pháp luật như thiết chế thi hành pháp luật, gắn với độingũ nhân lực và hệ thống đào tạo nhân lực pháp luật cùng hệ thống thông tin phápluật Quan niệm như vậy thì không phân biệt được pháp luật với các điều kiện thựchiện pháp luật, cũng như không phân biệt được các quá trình xây dựng pháp luậtvới thực hiện pháp luật

2. Pháp luật kinh tế với nghĩa là một chuyên ngành khoa học

3. Pháp luật kinh tế với nghĩa là môn học và chuyên ngành đào tạo

Luật Kinh doanh: Ở Việt Nam, thuật ngữ "luật kinh doanh" hay "pháp luật kinhdoanh" được bàn đến vào những năm đầu của thập kỷ 90 thế kỷ XX, trong các đềtài nghiên cứu khoa học và trong các hội thảo khoa học Theo ông Lê Hồng Hạnh:

"Luật kinh doanh điều chỉnh các quan hệ gắn liền với hoạt động sản xuất kinhdoanh"2 Còn theo Dương Đăng Huệ, pháp luật kinh doanh, nói một cách khái quátnhất là tổng hợp các văn bản pháp luật điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong quátrình tổ chức hoạt động và giải thể doanh nghiệp Nội dung của kinh doanh có bốn

bộ phận cơ bản cấu thành là: pháp luật về các loại hình doanh nghiệp; pháp luật vềhành vi kinh doanh; pháp luật về vỡ nợ, phá sản; pháp luật về cơ quan tài phántrong kinh doanh3

2 Lê Hồng Hạnh, Tham luận tại Hội thảo khoa học, Bộ Tư pháp tổ chức ngày19/1/1990.

3 Bộ Tư pháp (1990), Đề tài Luật kinh doanh, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp bộ, Mã số 86- 96- 009, Hà Nội, trang 19.

Như vậy, cho dù quan niệm luật kinh doanh là ngành luật hay môn học thì nội dung

cơ bản của nó cũng chứa đựng hai vấn đề pháp lý cơ bản, đó là: Pháp luật về hoạtđộng kinh doanh của các chủ thể kinh doanh và pháp luật về quản lý nhà nước đốivới hoạt động kinh doanh Suy cho cùng, những vấn đề trong nội dung của luậtkinh doanh cơ bản giống những nội dung của luật kinh tế như đã trình bày ở trên,

có chăng, chỉ khác về cách thức, mức độ can thiệp (quản lý) bằng pháp luật của cácnhà nước đối với hoạt động kinh doanh trong từng thời thời kỳ lịch sử

Luật Thương mại: Luật thương mại không được coi là một ngành luật mà chỉ đượccoi như một bộ phận của luật kinh tế điều chỉnh các hoạt động kinh doanh nhằmmục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiếnthương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác

II. Nội dung của pháp luật kinh tế (cấu trúc khung pháp luật của nền kinh

tế thị trường theo nghĩa hẹp)

Ở đây không tiếp cận pháp luật kinh tế, thương mại với nghĩa là một ngành luật,

mà coi là 1 lĩnh vực pháp luật gồm nhiều chế định điều chỉnh các lĩnh vực của đờisống kinh tế Nội dung mục này trả lời câu hỏi: kinh tế thị trường cần những luật gìhay các chế định nào cấu thành khung pháp luật của nền kinh tế thị trường

Vai trò của Nhà nước trong thiết lập “luật chơi” cho thị trường phản ánh qua sự cầnthiết phải tạo dựng các nhóm quy phạm chủ yếu sau đây:

- Quy định về mô hình kinh tế, mục tiêu phát triển kinh tế, chế độ kinh tế, chế độ

sở hữu,.v.v của quốc gia;

- Các quy định điều chỉnh quan hệ giữa nhà nước và thị trường, nhà nước và doanhnghiệp;

- Các quy định ranh giới, phạm vi hành động của nhà nước trong đời sống kinh tế;

- Các quy định về các công cụ tác động vào kinh tế (chiến lược, quy hoạch, kếhoạch; pháp luật; chính sách; lực lượng vật chất của nhà nước…);

- Các quy định tạo cơ sở pháp lý cho việc tạo lập hạ tầng kinh tế, xã hội “cứng” và

“mềm” của kinh tế thị trường của kinh tế thị trường như: pháp luật về hệ thống tàichính; tiền tệ, tín dụng; bảo hiểm; pháp luật về các ngành kinh tế - kỹ thuật (xâydựng, năng lượng, giao thông, viễn thông, khoa học, công nghệ v.v.); pháp luật vềdạy nghề; tư vấn, dịch vụ pháp lý …

- Các quy định tạo cơ sở pháp lý cho việc hình thành các yếu tố của thể chế kinh tếthị trường như các loại thị trường (thị trường hàng hóa và dịch vụ, thị trường laođộng, thị trường bất động sản, thị trường tài chính, thị trường khoa học và côngnghệ), các chủ thể kinh doanh (doanh nghiệp, hộ kinh doanh…), các cơ chế thựcthi thể chế kinh tế thị trường (cơ chế cạnh tranh, cơ chế giám sát, đánh giá…)

- Các quy định đảm bảo cho các nhân tố của kinh tế thị trường vận hành theo cácnguyên tắc của thị trường Ở đây bao gồm các quy định cụ thể hóa nguyên tắc tự

do kinh doanh; giao dịch dân sự và hợp đồng; quyền sở hữu và quyền thừa kế tàisản; tự do việc làm và đào tạo; pháp luật về giá; tự do thương mại; tự do cạnh tranhtheo năng lực và trật tự cạnh tranh …;

- Các quy định tạo cơ sở pháp lý cho việc giải quyết các vấn đề xã hội của sự pháttriển như cứu trợ, trợ cấp xã hội …;

- Các quy định làm cơ sở cho việc hạn chế khuyết tật hoặc sửa chữa những lệch lạccủa kinh tế thị trường như pháp luật về kiểm soát độc quyền và chống cạnh tranhkhông lành mạnh; pháp luật bảo vệ môi trường; pháp luật hình sự và chế tài hànhchính xử lý hành vi vi phạm trong quan hệ kinh tế;

- Các quy định gắn với chức năng bảo vệ của Nhà nước như: bảo vệ người tiêudùng, bảo hiểm xã hội, bảo vệ môi trường an toàn về tự nhiên và xã hội ….

- Các quy định khuyến khích, hỗ trợ phát triển kinh tế: chính sách, pháp luật về ưuđãi đầu tư, hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa; pháp luật về khuyến khích, khai tháccác nhân tố tạo động lực phát triển triển kinh tế; về ứng dụng khoa học, kỹ thuật,công nghệ để phát triển kinh tế…;

- Pháp luật điều chỉnh quan hệ phát sinh trong quản lý, sử dụng, khai thác, địnhđoạt các lực lượng vật chất của Nhà nước: vốn của Nhà nước đầu tư vào các doanhnghiệp, dự trữ quốc gia, tài nguyên quốc gia, ngân sách nhà nước và các quỹ tàichính công trong và ngoài ngân sách, nợ công

- Pháp luật về thủ tục hành chính trong gia nhập thị trường, tổ chức lại doanhnghiệp (hợp nhất, sáp nhập, chia, tách, mua bán doanh nghiệp, chuyển đổi hìnhthức kinh doanh), rút lui khỏi thị trường (giải thể, phá sản…);

- Pháp luật về giải quyết xung đột, tranh chấp lợi ích trong kinh doanh

B. Pháp luật về thủ tục hành chính trong gia nhập thị trường, tổ chức lại doanh nghiệp

Kinh tế thị trường cần những luật gì hay các chế định nào cấu thành khung phápluật của nền kinh tế thị trường đã được nêu rất cụ thể ở phần trên Do bài tiểu luận

có giới hạn nên phần này chỉ đi sâu phân tích một trong số những chế định nêu

trên, đó là: Pháp luật về thủ tục hành chính trong gia nhập thị trường, tổ chức lại

doanh nghiệp (sáp nhập, mua bán doanh nghiệp) Cụ thể là vấn đề mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài Để tìm hiểu thực trạng hoạt động mua bán doanh

nghiệp có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam, bên cạnh đó tìm hiểu pháp luật một sốquốc gia quy định về vấn đề hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước

ngoài Qua đó, rút ra kinh nghiệm để hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hoạt độngmua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài.

Cụm từ Merge and Acquisition (viết tắt là M&A) có nghĩa là sáp nhập và mua lại(hoặc mua bán) doanh nghiệp, là việc mua bán và sáp nhập các doanh nghiệp trênthị trường Trong một số trường hợp khác, người ta dịch cụm từ này là sáp nhập vàmua lại M&A là hoạt động giành quyền kiểm soát, chi phối một phần hoặc toàn bộhoạt động kinh doanh của doanh nghiệp thông qua việc sở hữu một phần hoặc toàn

bộ doanh nghiệp M&A là một phần tất yếu của bất cứ nền kinh tế lành mạnh nào

và là công cụ để tái cơ cấu doanh nghiệp một cách hiệu quả Mua bán, sáp nhậpdoanh nghiệp là một cụm từ mới xuất hiện ở Việt Nam, đặc biệt là khi thị trườngchứng khoán ở Việt Nam có những bước phát triển nhanh chóng M&A đã thu hútcác nhà đầu tư, đặc biệt là các nhà đầu tư nước ngoài Trong những năm gần đây,đầu tư theo hình thức mua bán doanh nghiệp đã chiếm tỷ trọng lớn trong tổng sốvốn đầu tư nước ngoài trên toàn thế giới Trong xu hướng kinh tế và thị trường nóitrên, nhiều người tin rằng, số lượng và giá trị của các giao dịch M&A tại Việt Nam

có thể còn tiếp tục tăng mạnh trong các năm tới Điều đáng lưu ý hơn là, các con sốnày ngày càng tăng, bất chấp bối cảnh hệ thống quy định pháp luật liên quan đếnM&A của Việt Nam, dù đang phát triển, nhưng vẫn còn ở giai đoạn sơ khai và đòihỏi những cải cách tức thời để tận dụng tối đa tiềm năng của thị trường Bên cạnh

đó M&A còn thu hút các nhà khoa học trong các lĩnh vực như kinh tế và pháp lý

do mức độ phổ biến cũng như tác động của M&A đến nền kinh tế trong nước cũngnhư quốc tế Hiện nay, M&A chủ yếu được nghiên cứu và xem xét dưới góc độkinh tế như vấn đề định hướng quản trị doanh nghiệp, bên cạnh đó còn đượcnghiên cứu dưới góc độ pháp lý như một đối tượng để đưa ra quy định, khuôn khổpháp lý để thực hiện các giao dịch mua bán doanh nghiệp

Ở Việt Nam, các công trình khoa học pháp lý nghiên cứu về M&A nói chung vàmua bán doanh nghiệp nước ngoài nói riêng tương đối ít Các công trình nghiêncứu trong lĩnh vực này hầu hết là các công trình nghiên cứu dưới góc độ kinh tế.Luật Doanh nghiệp 2014 ra đời đã có những quy định về tổ chức lại doanh nghiệpvới các hình thức như chia doanh nghiệp, tách doanh nghiệp, sáp nhập doanhnghiệp…tuy nhiên một quy định rõ ràng cụ thể về mua bán doanh nghiệp có yếu tốnước ngoài thì vẫn còn thiếu Hầu hết các bài nghiên cứu đã có hiện nay đều tậptrung nghiên cứu về các vấn đề mua bán doanh nghiệp nói chung hoặc về hợp đồngmua bán doanh nghiệp, chưa cụ thể hóa được những bài học cũng như định hìnhkhung pháp luật cho mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài.

Từ thực tiễn của hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài đang diễn

ra sôi động tại Việt Nam, tác giả luận văn làm rõ hơn quy định của pháp luật ViệtNam về mua bán doanh nghiệp nói chung và quy định cụ thể về mua bán doanhnghiệp có yếu tố nước ngoài Bên cạnh đó, so sánh đối chiếu với pháp luật một sốquốc gia trên thế giới trong việc quy định về hoạt động mua bán doanh nghiệp cóyếu tố nước ngoài Trên cơ sở pháp luật Việt Nam hiện hành và pháp luật nướcngoài rút kinh nghiệm cho việc hoàn thiện pháp luật về hoạt động mua bán doanhnghiệp tại Việt Nam

I. Khái niệm và đặc điểm của hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài

1. Khái niệm về hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài

Mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài là một hiện tượng tất yếu và phổ biếntrong nền kinh tế thị trường hiện nay, đặc biệt là trong giai đoạn hội nhập mạnh mẽgiữa các nền kinh tế trên thế giới Hiện tượng này đã phát triển tại rất nhiều quốcgia như Hoa Kỳ, Trung Quốc, Nga, Đức, Hàn Quốc…và cả ở Việt Nam Hầu hết

các quốc gia trên thế giới đều quan tâm chủ yếu tới hệ quả của việc mua bán doanhnghiệp, hay nói cách khác chính là khả năng kiểm soát và chi phối doanh nghiệpđược mua bán

Tuy nhiên, tại mỗi quốc gia vẫn có sự khác biệt trong khái niệm về hoạt động muabán doanh nghiệp Cụ thể như sau: Tại Hoa Kỳ, hoạt động mua bán doanh nghiệpđược thực hiện theo một số hình thức như mua tài sản của doanh nghiệp hoặc mualại phần vốn góp của chủ sở hữu doanh nghiệp (hay còn gọi là mua lại cổ phần của

cổ đông doanh nghiệp); thay đổi cấu trúc vốn của doanh nghiệp và tái cơ cấudoanh nghiệp Mua bán doanh nghiệp theo hình thức thứ nhất là mua bán tài sảncủa doanh nghiệp, theo đó bên mua có thể mua lại tài sản như máy móc, một bộphận hay thậm chí toàn bộ công ty Việc mua lại tài sản của doanh nghiệp và cácquyền tài sản của doanh nghiệp dưới góc độ kinh tế chính là nhằm mục tiêu kiểmsoát hoạt động của doanh nghiệp đó Mua bán doanh nghiệp theo hình thức mua cổphần của cổ đông doanh nghiệp nghĩa là bên mua sẽ mua một tỷ lệ cổ phần đủ đểkiểm soát được hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu Bởi vì, mục tiêucủa bên mua khi mua cổ phần của cổ đông trong trường hợp này là nhằm kiểm soátdoanh nghiệp mục tiêu Mua bán doanh nghiệp theo hình thức thay đổi cấu trúcvốn của doanh nghiệp mục tiêu là doanh nghiệp mục tiêu phải thay đổi cấu trúcvốn để vốn nợ giảm xuống và hấp dẫn các nhà đầu tư mua lại doanh nghiệp mụctiêu Việc thay đổi cấu trúc vốn có thể được thực hiện qua các hình thức như pháthành cổ phiếu, hoán đổi cổ phiếu Cuối cùng là hình thức tái cơ cấu doanh nghiệp,nghĩa là việc doanh nghiệp sẽ tập trung vốn đầu tư vào những lĩnh vực kinh doanh

là thế mạnh của doanh nghiệp và bán bớt những lĩnh vực kinh doanh không phải làthế mạnh, không thu nhiều lợi nhuận Như vậy, có thể thấy ở Hoa Kỳ dù là vớihình thức nào thì hoạt động mua bán doanh nghiệp cũng nhằm đến một đối trượng

trong các vụ mua bán đó là “doanh nghiệp” Mục đích của hoạt động mua bándoanh nghiệp đều là nhằm kiểm soát toàn bộ hoặc chi phối hoạt động kinh doanhcủa doanh nghiệp bị mua lại

Tại Cộng hòa Liên bang Đức, pháp luật của Cộng hòa Liên bang Đức không địnhnghĩa về mua bán doanh nghiệp mà chỉ quy định về các hình thức mua bán, sápnhập doanh nghiệp Theo đó, mua bán doanh nghiệp ở Đức sẽ bao gồm hình thứcmua bán tài sản của công ty, mua cổ phần hoặc phần vốn góp chi phối của công ty,mua nợ của công ty Các hình thức tổ chức lại công ty như hợp nhất, sáp nhập,chuyển đổi, chia tách công ty không được coi là mua bán công ty mà chỉ là hoạtđộng tổ chức lại công ty và hoạt động này thường được tiến hành ở giai đoạn saucủa giai đoạn mua bán công ty Đối tượng mua bán được nhắm đến trong cácthương vụ mua bán doanh nghiệp theo hình thức mua bán tài sản của doanh nghiệp

là toàn bộ hoặc bộ phận tài sản của doanh nghiệp, được thực hiện trên cơ sở hợpđồng mua bán tài sản theo sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự năm 1896 của Cộnghòa Liên bang Đức

Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, “mua bán doanh nghiệp” được đề cập đến chủyếu trong Luật Doanh nghiệp (2014), Luật Đầu tư (2014), Luật Cạnh tranh (2004),Nghị định 116/2005/NĐ-CP ngày 15/9/2005 Quy định chi tiết thi hành một số điềucủa Luật Cạnh tranh (Nghị định 116/2005/NĐ-CP), Nghị định 118/2015/NĐ-CPngày 12/11/2015 Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu

tư, Luật chứng khoán (2006), Luật Chứng khoán sửa đổi (2010), Luật Các tổ chứctín dụng (2010) Luật Doanh nghiệp (2014) đã sử dụng thuật ngữ “tổ chức lạidoanh nghiệp” và sau đó liệt kê các loại hình tổ chức lại doanh nghiệp bao gồmchia, tách, hợp nhất, sáp nhập và chuyển đổi loại hình kinh doanh Trong LuậtDoanh nghiệp (2014) không trực tiếp đề cập đến cụm từ mua bán doanh nghiệp mà

trong đó hình thức sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất doanh nghiệp chính là mộttrong những hình thức mua bán doanh nghiệp Theo tác giả, mua bán doanh nghiệpkhông chỉ bao gồm hình thức hợp nhất, sáp nhập mà còn phải kể đến hình thứcmua lại Do vậy Luật Doanh nghiệp (2014) liệt kê như vậy vẫn chưa đầy đủ hết cáchình thức mua bán doanh nghiệp

Bên cạnh Luật Doanh nghiệp (2014), một cách tiếp cận khác được đề cập đếntrong Luật Cạnh tranh (2004) về mua bán doanh nghiệp tại Khoản 1, 3 Điều 17như sau: 1 Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyểntoàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanhnghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập 2 Hợpnhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản,quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệpmới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất 3 Mua lạidoanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản củadoanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề củadoanh nghiệp bị mua lại Như vậy trong Luật Canh tranh (2004) đã có sự khác biệtvới Luật Doanh nghiệp ở việc ghi nhận hoạt động mua bán doanh nghiệp dưới kháiniệm “mua lại doanh nghiệp” Theo đó việc mua lại doanh nghiệp có chủ thể mua

và bán doanh nghiệp là doanh nghiệp; hình thức mua lại là mua toàn bộ tài sảndoanh nghiệp hoặc một phần tài sản doanh nghiệp; việc mua bán doanh nghiệpphải đạt đến hệ quả là doanh nghiệp mua lại đủ khả năng kiểm soát, chi phối toàn

bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại

Trong Luật Đầu tư (2014) có nhắc đến thuật ngữ “mua lại” trong hoạt động đầu tư

ra nước ngoài tại Điểm c Khoản 1 Điều 52 như sau: “Mua lại một phần hoặc toàn

bộ vốn điều lệ của tổ chức kinh tế ở nước ngoài để tham gia quản lý và thực hiện

hoạt động đầu tư kinh doanh tại nước ngoài” Xét về bản chất mua bán doanhnghiệp thì các hình thức như mua nợ, mua bán tài sản, nhận chuyển nhượng cổphần, phần vốn góp…dẫn đến hệ quả là bên mua lại nắm quyền kiểm soát, chi phối

và điều hành kinh doanh doanh nghiệp bị mua lại thì được coi là mua bán doanhnghiệp

Theo Investment Dictionary (Hoa Kỳ) thì “Sáp nhập và mua lại là khái niệm chungchỉ sự kết hợp giữa các doanh nghiệp với nhau Sáp nhập (merger) là việc haidoanh nghiệp nhập thành một doanh nghiệp mới, còn thâu tóm (acquisition) để chỉviệc chuyển giao sở hữu một doanh nghiệp sang một doanh nghiệp khác mà khôngxuất hiện thêm doanh nghiệp mới” Theo Small Business Dictionary (Hoa Kỳ):Một vụ sáp nhập (merger) xảy ra khi một doanh nghiệp này nhận lãnh đạo toàn bộtài sản và nghĩa vụ nợ của doanh nghiệp kia Doanh nghiệp mua lại vẫn giữ đượcđịa vị của mình trong khi doanh nghiệp bị mua chấm dứt sự tồn tại Đáng chú ý,sáp nhập chỉ là một dạng thâu tóm (acquisition) đặc thù, vốn có thể được thực hiệnbằng nhiều cách khác nhau, như mua lại không nhất thiết là toàn bộ mà có thể làmột phần chi phối trong tài sản hoặc cổ phần của doanh nghiệp mục tiêu Theo USHistory Encyclopedia thì “Sáp nhập (merger) là sự kết hợp giữa hai công ty đểhình thành một công ty mới, còn thâu tóm (acquisition) là việc một công ty này tìmcách nắm quyền kiểm soát một công ty khác”

Theo US Law Encyclopedia: Sáp nhập và mua lại là sự kết hợp giữa hai doanhnghiệp mà ở đó một doanh nghiệp hoàn toàn bị sáp nhập vào doanh nghiệp Doanhnghiệp sáp nhập thâu tóm toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ, đồng thời chấm dứt

sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập Tuy nhiên, sáp nhập và mua lại khôngđồng nghĩa với hợp nhất (consolidation), khái niệm để chỉ việc hai doanh nghiệpcùng từ bỏ sự độc lập để hợp lại thành một pháp nhân mới

Trong phạm vi tiểu luận này, chỉ tập trung nghiên cứu về hoạt động mua bán doanhnghiệp có yếu tố nước ngoài Do vậy, khái niệm về mua bán doanh nghiệp có yếu

tố nước ngoài được trình bày trong luận văn phải đáp ứng các tiêu chí sau:

Một là, cần làm rõ việc chuyển quyền sở hữu của doanh nghiệp bán cho bên mua

theo những cách thức nào Mua bán doanh nghiệp và mua bán tài sản của doanhnghiệp cần được phân biệt rõ, cũng như phân biệt giữa mua bán doanh nghiệp vớicác hình thức đầu tư góp vốn vào vốn điều lệ của doanh nghiệp với tính chất là đầu

tư tài chính

Hai là, cần xác định rõ hệ quả của hoạt động mua bán doanh nghiệp là bên mua có

khả năng kiểm soát, chi phối và điều hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp

Ba là, hoạt động mua bán doanh nghiệp phải có yếu tố nước ngoài, thể hiện ở chủ

thể mua bán là cá nhân, pháp nhân nước ngoài hoặc đối tượng bị mua lại là doanhnghiệp nước ngoài

Từ ba tiêu chí trên, có thể khẳng định quan niệm về mua bán doanh nghiệp có yếu

tố nước ngoài ở Việt Nam như sau: Mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài làviệc chủ sở hữu doanh nghiệp chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ phần vốngóp, cổ phần chi phối cho bên nhận chuyển nhượng Bên nhận chuyển nhượng cóquyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp và kiểm soát được hoạt độngkinh doanh của doanh nghiệp được mua lại Trong đó, một hoặc cả hai bên chủ thể

là cá nhân, pháp nhân nước ngoài; hoặc doanh nghiệp bị mua bán là doanh nghiệp

có vốn đầu tư nước ngoài

2. Đặc điểm của hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài

Hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài có những đặc điểm đặc thùriêng biệt Các đặc điểm của hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nướcngoài được thể hiện nổi bật ở các ý sau:

Một là, đối tượng của quan hệ mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài là

doanh nghiệp Cụ thể hơn, doanh nghiệp đó có thể là doanh nghiệp trong nướchoặc doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Trong mối quan hệ mua bán doanhnghiệp, “doanh nghiệp” chính là loại hàng hóa đặc biệt Trong thương vụ mua bándoanh nghiệp, bên bán doanh nghiệp chuyển quyền sở hữu “hàng hóa” chính làmột phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp cho bên mua Bên mua có thể là chủ sở hữuhoặc đồng chủ sở hữu của doanh nghiệp mục tiêu tùy thuộc vào việc bên mua muamột phần hay mua toàn bộ doanh nghiệp mục tiêu Sau khi bán doanh nghiệp, bênbán sẽ không còn quyền sở hữu đối với một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp đãbán và đổi lại bên bán sẽ được bên mua thanh toán một số tiền hoặc tài sản khác.Hình thức thanh toán trong thương vụ mua bán doanh nghiệp có thể là tiền mặt,chứng khoán của công ty mua lại hoặc những tài sản khác có giá trị đối với công tybán

Doanh nghiệp là một loại hàng hóa đặc biệt khác với những loại hàng hóa thôngthường Điểm đặc biệt được thể hiện qua các yếu tố cấu thành doanh nghiệp, gồm:tên riêng, tài sản của doanh nghiệp; có trụ sở giao dịch ổn định; có tư cách pháp lýđộc lập; có các quyền và nghĩa vụ trong kinh doanh được ghi nhận trong giấychứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giấy chứng nhận đầu tư; có hệ thống bộ máyquản trị doanh nghiệp; có hệ thống nhân sự, lao động

Như vậy khi mua doanh nghiệp, bên mua sẽ nắm trong tay toàn bộ hệ thống cácyếu tố cấu thành nên doanh nghiệp và chỉ khi bên mua mua được chỉnh thể hoàn

chỉnh của doanh nghiệp cùng các quyền gắn liền với doanh nghiệp thì mới đượccoi là đã mua doanh nghiệp Mua bán doanh nghiệp khác với mua bán tài sảndoanh nghiệp, mua nợ doanh nghiệp và cho thuê doanh nghiệp chính là ở tiêu chíthay đổi chủ sở hữu của doanh nghiệp

Hai là, chủ thể bán doanh nghiệp trong hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố

nước ngoài là chủ sở hữu doanh nghiệp trong nước, chủ sở hữu doanh nghiệp cóvốn đầu tư nước ngoài Chủ thể mua doanh nghiệp trong hoạt động mua bán doanhnghiệp có yếu tố nước ngoài là tổ chức, cá nhân trong nước hoặc tổ chức, cá nhânnước ngoài có nhu cầu mua doanh nghiệp và có quyền mua doanh nghiệp Về chủthể bán doanh nghiệp: Chủ sở hữu doanh nghiệp là chủ thể có quyền bán doanhnghiệp Theo nguyên lý về quyền của chủ sở hữu thì chủ sở hữu doanh nghiệp cóquyền định đoạt về tài sản của doanh nghiệp bằng cách bán, tặng cho… Mua bándoanh nghiệp khác với mua bán tài sản của doanh nghiệp Doanh nghiệp chính làđối tượng của quan hệ mua bán, doanh nghiệp không thể tự bán mình và chỉ có chủ

sở hữu của doanh nghiệp mới có quyền bán doanh nghiệp Khác với việc bán tàisản, chủ thể có thể bán tài sản của doanh nghiệp chính là doanh nghiệp còn chủ thể

có thể bán doanh nghiệp phải là chủ sở hữu của doanh nghiệp Về chủ thể muadoanh nghiệp: Chủ thể mua doanh nghiệp là tổ chức, cá nhân có nhu cầu muadoanh nghiệp Chủ thể đó có thể là tổ chức, cá nhân trong nước (mua doanh nghiệp

có vốn đầu tư nước ngoài) hoặc tổ chức, cá nhân nước ngoài Chủ thể mua doanhnghiệp có thể mua doanh nghiệp bằng việc mua lại hoặc nhận chuyển nhượng cổphần, phần vốn góp của chủ sở hữu doanh nghiệp và sau đó trở thành chủ sở hữumới của doanh nghiệp Chủ thể mua doanh nghiệp cũng có thể chính là chủ sở hữucủa doanh nghiệp, khi mua lại toàn bộ cổ phần, phần vốn góp của các đồng chủ sởhữu khác Trong trường hợp để bảo đảm an ninh tài chính, bên mua cũng có thể là

Chính phủ, các cơ quan tài chính, cơ quan bảo hiểm Ví dụ: Năm 2008, để giảmbớt hậu quả của cuộc khủng hoảng kinh tế ở Mỹ, Chính phủ Mỹ đã phải mua lạihai doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực cho vay cầm cố

Ba là, mua bán doanh nghiệp dẫn đến hệ quả là bên mua doanh nghiệp kiểm soát

được hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại Đặc điểm này của muabán doanh nghiệp tạo nên sự phân biệt rõ rệt giữa mua bán doanh nghiệp với cáchình thức đầu tư tài chính khác Đây là một đặc điểm quan trọng của mua bándoanh nghiệp Một thương vụ mua bán doanh nghiệp phải đáp ứng tiêu chí là bênmua doanh nghiệp sẽ nắm quyền chi phối, kiểm soát hoạt động kinh doanh củadoanh nghiệp thông qua việc tham gia vào bộ máy quản trị kinh doanh Việc thamgia kiểm soát, điều hành được thể hiện thông qua quyền quyết định đối với mọihoạt động của doanh nghiệp hoặc có đủ vốn góp, cổ phần chi phối để có quyềnbiểu quyết các vấn đề của doanh nghiệp trong cuộc họp của cơ quan quản trị (quyếtđịnh phương hướng hoạt động, mục tiêu, sản phẩm kinh doanh, tổ chức nhân sự, tổchức lại doanh nghiệp…) Đặc điểm về hệ quả của mua bán doanh nghiệp đã phânbiệt rất rõ giữa mua bán doanh nghiệp và sáp nhập doanh nghiệp Đối với mua bándoanh nghiệp, doanh nghiệp sau khi bị mua bán sẽ bị chuyển quyền sở hữu mộtphần hoặc toàn bộ sang chủ sở hữu mới, chủ sở hữu có thể quyết định việc doanhnghiệp đó sẽ trở thành một doanh nghiệp con của doanh nghiệp mình hoặc vẫn giữdoanh nghiệp bị mua lại tồn tại và hoạt động độc lập Trong hoạt động sáp nhậpdoanh nghiệp, doanh nghiệp bị sáp nhập sẽ chấm dứt sự tồn tại và trở thành mộtphần của doanh nghiệp thực hiện sáp nhập Mua bán doanh nghiệp cũng khác hìnhthức hợp nhất doanh nghiệp Trong hình thức hợp nhất thì vị thế của các doanhnghiệp tham gia hợp nhất và mức độ hợp tác thân thiện giữa họ đòi hỏi ở mức độcao Đây cũng chính là lý do các vụ hợp nhất xảy ra ít phổ biến hơn so với mua