Pháp luật về môi giới thương mại ở Việt Nam

Trong quá trình áp dụng vào thực tiễn ở Việt Nam hiện nay, pháp luật về môi giới thương mại đã nảy sinh nhiều bất cập, nhiều điểm chưa hợp lý, chưa tập trung và chưa thống nhất giữa các văn bản pháp luật. Việc quy định rời rạc ở nhiều văn bản pháp luật đã gây khó khăn không nhỏ cho các tổ chức môi giới, lẫn các cơ quan giải quyết tranh chấp khi có tranh chấp phát sinh. Điều này khiến các tổ chức hoạt động môi giới trở nên dè dặt, e ngại hơn khi khách hàng có nhu cầu thuê hoạt động môi giới. Do đó, quy định về môi giới thương mại là tiến bộ nhưng khi áp dụng vào thực tế thì vẫn chưa thật sự khả thi và vẫn còn nhiều bất cập. Người có nhu cầu nhận môi giới cũng bị mất cơ hội trong việc tiếp cận nguồn thông tin từ các tổ chức môi giới về các đối tượng mình muốn hợp tác.

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài 4

2 Tình hình nghiên cứu 6

3 Cơ sở phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu 7

4 Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu 7

5 Mục đích nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu 8

6 Những đóng góp mới của luận văn 9

7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn 9

8 Bố cục của luận văn 9

PHẦN NỘI DUNG Chương 1 Những vấn đề lý luận về hoạt động môi giới thương mại và pháp luật điều chỉnh hoạt động môi giới thương mại 10

1.1 Hoạt động môi giới thương mại và vai trò của môi giới thương mại trong nền kinh tế 10

1.1.1 Khái niệm trung gian thương mại và môi giới thương mại 10

1.1.1.1 Khái niệm trung gian thương mại 10

1.1.1.2 Khái niệm môi giới thương mại 12

1.1.2 Đặc điểm của hoạt động môi giới thương mại 14

1.1.2.1 Hoạt động môi giới thương mại là hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại được thực hiện theo phương thức giao dịch qua trung gian 14 1.1.2.2 Hoạt động môi giới thương mại được thực hiện trong lĩnh vực thương mại 15

1.1.2.3 Bên thực hiện hoạt động môi giới thương mại phải có tư cách pháp lý độc lập với bên thuê dịch vụ và bên thứ ba 15

1.1.2.4 Hoạt động môi giới thương mại tồn tại hai nhóm quan hệ song song 16

1.1.3 Phân biệt hoạt động môi giới thương mại với một số hoạt động thương mại khác 16

1.1.3.1 Môi giới thương mại và các hoạt động trung gian thương mại khác 16

1.2 Pháp luật về hoạt động môi giới thương mại 17

1.2.1 Khái niệm pháp luật điều chỉnh hoạt động môi giới thương mại

17

1.2.2 Nội dung cơ bản của pháp luật về môi giới thương mại 18

1.2.2.1 Pháp luật điều chỉnh hoạt động môi giới thương mại 19

1.2.2.2 Các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng giữa bên môi giới và bên được môi giới 21

1.2.2.3 Các quy phạm pháp luật quy định về quyền và nghĩa vụ của bên môi giới, bên được môi giới với bên thứ ba trong thực hiện giao dịch 22 1.2.2.4 Các quy phạm pháp luật điều chỉnh việc giải quyết các tranh chấp phát sinh trong hoạt động môi giới thương mại 23

1.2.2.5 Áp dụng Luật chuyên ngành và Luật quốc tế 25

Kết luận chương 1 26

Chương 2 Thực trạng pháp luật môi giới thương mại ở Việt Nam 27

2.1 Lịch sử hình thành pháp luật môi giới thương mại ở Việt Nam 27

2.2 Thực trạng các quy định của pháp luật về môi giới thương mại 28

2.2.1 Quy định của pháp luật về chủ thể tham gia hợp đồng môi giới thương mại 28

2.2.1.1 Các quy định đối với bên môi giới 28

2.2.1.2 Các quy định đối với bên được môi giới 31

2.2.1.3 Bên thứ ba 33

2.2.2 Quy định của pháp luật về hợp đồng môi giới thương mại 33

2.2.3 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng môi giới thương mại 35

2.2.3.1 Quyền và nghĩa vụ của bên môi giới 35

2.2.3.2 Quyền và nghĩa vụ của bên được môi giới 41

2.2.3.3 Quyền và nghĩa vụ của bên thứ ba 48

2.2.4 Chấm dứt hợp đồng môi giới 49

2.3 Thực trạng thực thi pháp luật môi giới thương mại ở Việt Nam 50

2.3.1 Không đáp ứng quy định của pháp luật về điều kiện chủ thể 51

2.3.2 Vượt quá thẩm quyền của bên môi giới 53

2.3.3 Bất đồng về vấn đề trả tiền thù lao và chi phí liên quan khi hoạt động môi giới không đưa lại kế quả 55

2.3.4 Sự thông đồng của bên môi giới với bên thứ ba để tránh nghĩa

vụ với bên môi giới 57

2.3.5 Sự cạnh tranh không lành mạnh giữa các bên được môi giới và các bên môi giới 59

2.3.6 Lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp 60

Kết luận chương 2 61

Chương 3 Một số giải pháp hoàn thiện và thực thi pháp luật về môi giới thương mại ở Việt Nam 63

3.1 Hoàn thiện pháp luật về hoạt động môi giới thương mại ở Việt Nam

64 3.1.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật 64

3.1.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật 65

3.1.2.1 Sửa đổi, bổ sung một số quy định chung 65

3.1.2.2 Sửa đổi bổ sung một số quy định cụ thể 68

3.2 Một số giải pháp thực thi pháp luật môi giới thương mại ở Việt Nam 74 88 Kết luận chương 3 77

PHẦN KẾT LUẬN 79

TÀI LIỆU THAM KHẢO 82

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Ở Việt Nam, sau đại hội lần thứ VI của Đảng vào năm 1986, một chươngmới cho sự phát triển của nền kinh tế đã được mở ra Trong bối cảnh xây dựng nềnkinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và hội nhập quốc tế ngày càng sâurộng như hiện nay thì nhiệm vụ hoàn thiện và xây dựng thể chế cho phát triển bềnvững càng được quan tâm, chú ý hơn bao giờ hết Hoạt động giao thương mở rộng,thị trường luôn được Nhà nước quan tâm, khuyến khích như một định hướng chungcho giai đoạn mới do đó hoạt động trung gian thương mại dần dần phát triển hơn và

có nhiều tổ chức quan tâm thực hiện hơn Trung gian thương mại là hoạt động khiếncho khoảng cách về địa lý, về không gian giữa các chủ thể thực hiện hoạt đôngthương mại được rút ngắn hơn, cơ hội để tìm hiểu và biết được về các đối tác caohơn nên nâng cao hơn chất lượng của hoạt động hợp tác kinh doanh Một trong cáchoạt động trung gian thương mại là môi giới thương mại Môi giới thương mại mở

ra mối quan hệ sâu rộng cho các đối tác kinh doanh, là cầu nối cho các đối tác trongviệc tìm hiểu lẫn nhau Hoạt động môi giới thương mại như là hoạt động trung giancung cấp thông tin cho các bên để nâng cao hiểu biết lẫn nhau và cũng dễ tạo ramức độ tin cậy cao khi đã có nhiều thông tin cần thiết của nhau Như vậy, môi giớithương mại mở ra cơ hội tìm kiếm đối tượng hợp tác cho tất cả các bên tham giahoạt động thương mại

Trong quy định của pháp luật Việt Nam thừa nhận hoạt động môi giớithương mại là một trong những hoạt động trung gian thương mại, các tổ chức cóđăng ký kinh doanh hoạt động môi giới thì được phép hoạt động và được pháp luậtbảo hộ cho các hoạt động của mình Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thịtrường, các giao dịch kinh tế thương mai, dân sự ngày càng phát triển cả chiều rộnglẫn chiều sâu thì hoạt động môi giới thương mại cũng diễn ra thường xuyên và liêntục hơn Để đảm bảo cho việc thực hiện các hợp đồng môi giới, pháp luật về môigiới thương mại ngày càng phải được hoàn thiện, các hình thức môi giới ngày càng

đa dạng phong phú Quy định này của pháp luật mở ra những cơ hội cho cả tổ chứcmôi giới lẫn các bên khách hàng nhận môi giới có thể thiết lập các giao dịch sớm,nhanh chóng hơn tuy nhiên đây cũng chính là kẽ hở cho những kẻ muốn trục lợi.Các chủ thể nhiều khi do không nắm bắt được hết những quy định của pháp luật về

môi giới thương mại nói riêng hoặc cố ý lợi dụng khe hở của pháp luật để làm sai vàcũng có trường hợp do chính sự bất cập từ chính các quy định của pháp luật đã làmcho hoạt động môi giới bị lợi dụng sai mục đích vốn có, dẫn đến tổ chức môi giớikhó thực hiện hoạt động lẫn khách hàng bị thiệt hại do hoạt động môi giới khôngđúng yêu cầu Điều này cũng tạo ra rủi ro không nhỏ cho các tổ chức môi giới khitiến hành hoạt động môi giới lẫn khách hàng khi tiến hành thuê môi giới.

Hoạt động môi giới thương mại là loại hoạt động có nhiều đặc thù riêng vàgây rủi ro hơn cho tổ chức môi giới lẫn khách hàng nhưng pháp luật hiện hành chưa

có một hệ thống các quy định riêng, hoàn chỉnh và đồng bộ áp dụng cho hoạt độngmôi giới thương mại nên hiện vẫn phải áp dụng các quy định trong Luật thương mại

2005 và các nghị định, thông tư hướng dẫn kèm theo cho hoạt động môi giới thươngmại Đối với các quy định liên quan đến vấn đề hợp đồng hay tư cách của các bêntham gia sẽ căn cứ theo quy định của Bộ luật dân sự 2005 để xác định Bên môi giới

là chủ thể đặc biệt bắt buộc phải là thương nhân do đó bản thân bên môi giới đểđược hoạt động, hành nghề còn phải tuân thủ những quy định của Luật doanhnghiệp và các văn bản pháp luật hướng dẫn riêng cho những ngành nghề kinh doanh

có điều kiện Bất cứ một hoạt động thương mại nào cũng tiềm ẩn rủi ro và nguy cơxảy ra tranh chấp giữa các bên tham gia luôn hiện hữu, hoạt động môi giới thươngmại cũng vậy, tranh chấp có thể xảy ra giữa hai bên hoặc cả ba bên có liên quantrong hoạt động này Với các tranh chấp này, tùy theo lựa chọn của các bên mà cơchế giải quyết tranh chấp có thể là Tòa kinh tế hoặc Trọng tài thương mại và phápluật hình thức điều chỉnh trong mỗi trường hợp cũng sẽ có sự khác nhau Ngoài rapháp luật cũng có một số văn bản quy định riêng từng hoạt động như Luật kinhdoanh bất động sản 2014, Luật chứng khoán 2010,… và các văn bản hướng dẫnkèm theo Do đó, chỉ riêng đối với hoạt động môi giới thương mại khi áp dụng vàomột trường hợp cụ thể cần căn cứ vào rất nhiều văn bản pháp luật

Trong quá trình áp dụng vào thực tiễn ở Việt Nam hiện nay, pháp luật về môigiới thương mại đã nảy sinh nhiều bất cập, nhiều điểm chưa hợp lý, chưa tập trung

và chưa thống nhất giữa các văn bản pháp luật Việc quy định rời rạc ở nhiều vănbản pháp luật đã gây khó khăn không nhỏ cho các tổ chức môi giới, lẫn các cơ quangiải quyết tranh chấp khi có tranh chấp phát sinh Điều này khiến các tổ chức hoạtđộng môi giới trở nên dè dặt, e ngại hơn khi khách hàng có nhu cầu thuê hoạt động

môi giới Do đó, quy định về môi giới thương mại là tiến bộ nhưng khi áp dụng vàothực tế thì vẫn chưa thật sự khả thi và vẫn còn nhiều bất cập Người có nhu cầunhận môi giới cũng bị mất cơ hội trong việc tiếp cận nguồn thông tin từ các tổ chứcmôi giới về các đối tượng mình muốn hợp tác.

Để khắc phục tình trạng trên cần phải rà soát, bổ sung, sửa đổi để hoạt độngmôi giới thương mại có một hành lang pháp lý hoàn thiện đảm bảo cho hoạt độngnày diễn ra an toàn và hiệu quả hơn Bên cạnh đó, các quy định liên quan đến môigiới thương mại cũng cần được hoàn thiện hơn để đảm bảo hoạt động này chắc chắnđược thiết lập, hạn chế rủi ro cho các tổ chức môi giới và chính khách hàng thuê vànhận môi giới, tránh việc khách hàng lẫn nhà môi giới lợi dụng các kẽ hở trong quyđịnh của pháp luật vì mục đích bất chính Trước nhu cầu của thực tế về việc cungứng dịch vụ môi giới thương mại hiện nay thì hoạt động này cần phải được chuyênnghiệp hóa hơn nữa để có thể mang lại lợi ích cao nhất và tạo ra một thị trườngthống nhất và ổn định

Xuất phát từ thực tiễn đó, tác giả nhận thấy cần thiết phải có những nghiêncứu nhằm làm sáng tỏ các quy định của pháp luật liên quan đến môi giới thương

mại nên đã lựa chọn đề tài “Pháp luật về môi giới thương mại ở Việt Nam” làm

đề tài nghiên cứu cho luận văn thạc sĩ của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Pháp luật về môi giới thương mại có vai trò quan trọng đối với việc thực hiệnhoạt động môi giới và xử lý các vấn đề phát sinh trong hoạt động môi giới do đó đã

có nhiều công trình nghiên cứu các góc độ, khía cạnh pháp lý khác nhau về hoạtđộng môi giới thương mại Tuy nhiên chưa có công trình đánh giá, nghiên cứu mộtcách tổng thể, chuyên sâu và toàn diện về hoạt động môi giới thương mại Các côngtrình tiêu biểu đó là:

- Sách chuyên khảo “Giáo trình Luật thương mại” - Nhà xuất bản công annhân dân, 2009

- Luận văn tiến sĩ “Pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại ởViệt Nam” của tác giả Nguyễn Thị Vân Anh

- Luận văn thạc sĩ “Pháp luật về hoạt động môi giới chứng khoán của công

ty chứng khoán ở Việt Nam - thực trạng và phương hướng hoàn thiện” của tác giảĐào Thị Cẩm

- Luận văn thạc sĩ “Pháp luật về môi giới bất động sản ở Việt Nam” của tácgiả Phùng Thị Thu Hà

Ngoài ra, có các bài viết đăng trên các tạp chí chuyên ngành nghiên cứu mộthoặc một vài khía cạnh liên quan đến môi giới thương mại

- Bài viết “Hành vi thương mại” của tác giả TS Ngô Huy Cương đăng trên

Tạp chí nghiên cứu lập pháp, 2008

- Bài viết “Vấn đề pháp lý về quan hệ hợp đồng phát sinh trong hoạt động

trung gian thương mại” của tác giả Nguyễn Thị Vân Anh đăng trên Tạp chí Luật

học, số 11/2008

- Bài viết “Tổng quan về dịch vụ môi giới bất động sản” của Viện nghiên

cứu, đào tạo kinh tế - tài chính, năm 2015

- Bài viết “Dịch vụ môi giới bất động sản: Kinh nghiệm quốc tế, thực tiễn

và định hướng phát triển ở Việt Nam” của tác giả Lưu Đức Khải - Viện nghiên

cứu, quản lý kinh tế Trung ương đăng trên tạp chí quản lý kinh tế, số 24/2009

3 Cơ sở phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

3.1 Phương pháp luận nghiên cứu

Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác Lênin là phương pháp duy vật lịch sử và duy vật biện chứng Bên cạnh đó dựa trên

-cơ sở của tư tưởng Hồ Chí Minh, các quan điểm, đường lối, chủ trương và chínhsách của Đảng và pháp luật của Nhà nước ta về hoạt động môi giới thương mại

3.2 Phương pháp nghiên cứu

Để tiến hành nghiên cứu, đề tài này còn vận dụng các biện pháp nghiên cứu

cụ thể như sau: phân tích, so sánh, thống kê, tổng hợp…

Ngoài ra, trên cơ sở đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật và thực tế đời sốngkinh tế, dân sự để đưa ra những điểm bất cập trong các quy định, từ đó đề xuấtmột số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về môi giới thương mại

4 Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Luận văn chủ yếu tập trung nghiên cứu các công trình nghiên cứu, các quyđịnh của pháp luật có liên quan đến hoạt động môi giới thương mại; thực tiễn thựchiện các quy định của pháp luật và các giải pháp nâng cao hiệu quả việc áp dụngpháp luật về môi giới thương mại ở Việt Nam hiện nay

4.2 Phạm vi nghiên cứu

Phạm vi nghiên cứu của đề tài bao gồm các quy định pháp lý về hoạt độngmôi giới thương mại trong Luật thương mại 2005, Bộ luật dân sự 2005, Luật doanhnghiệp 2005, 2014, Luật Hợp tác xã 2012, Luật phá sản 2004, 2014, Luật trọng tàithương mại 2010, Luật tố tụng dân sự 2004 và các văn bản pháp luật chuyên ngành

có liên quan (Luật kinh doanh bất động sản 2014, Bộ luật hàng hải 2005,…)

Đề tài tập trung nghiên cứu thực trạng áp dụng pháp luật về hoạt động môigiới thương mại tại Việt Nam trong giai đoạn hiện nay thông qua việc đánh giáphân tích một số vấn đề xảy ra trong thực tế

5 Mục đích nghiên cứu và nhiệm vụ nghiên cứu

5.1 Mục đích nghiên cứu

Làm rõ những vấn đề lý luận và quy định của pháp luật về hoạt động môi giớithương mại; những vấn đề phát sinh khi áp dụng pháp luật về môi giới thương mại vàothực tiễn, từ đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thựchiện các quy định của pháp luật về môi giới thương mại phù hợp với đòi hỏi của thựctiễn ở Việt Nam hiện nay

5.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để đạt được mục đích nghiên cứu nói trên trong quá trình nghiên cứu luận văn

sẽ tập trung vào các nhiệm vụ cụ thể Làm rõ, xác định khái niệm về môi giới thươngmại và pháp luật về môi giới thương mại Phân tích, đánh giá các quy định của phápluật hiện hành đối với môi giới thương mại hiện nay đánh giá tính phù hợp thôngqua việc so sánh với quy định của luật một số nước trên thế giới

Nghiên cứu thực trạng áp dụng pháp luật về môi giới thương mại ở Việt Namtrong giai đoạn hiện nay Đánh giá các yếu tố tác động đến việc áp dụng pháp luật vềmôi giới thương mại trong thực tế hiện nay Nghiên cứu, phân tích một số vấn đềxảy ra trong thực tiễn

Trên cơ sở đánh giá thực trạng pháp luật về môi giới thương mại và thực tiễnphát sinh, nhiệm vụ cuối cùng mà luận văn hướng tới chính là việc đề xuất một sốgiải pháp nhằm góp phần hoàn thiện quy định của pháp luật và đưa ra các giải pháp

về tổ chức thực hiện để các quy định của pháp luật về môi giới thương mại trở nênthiết thực và phù hợp với những đòi hỏi từ thực tế

6 Những đóng góp mới của luận văn

Thông qua tìm hiểu những điểm còn vướng mắc của pháp luật về môi giớithương mại hiện nay tác giả đưa ra một số kiến nghị, đề xuất để hoàn thiện pháp luật:

- Hoàn thiện khái niệm thương nhân trong Luật thương mại, thống nhấttrong các văn bản có liên quan

- Làm rõ khái niệm bên được môi giới thông qua việc thống nhất trong kháiniệm trung gian thương mại và môi giới thương mại

- Thừa nhận môi giới thương mại là một hoạt động cung ứng dịch vụ để có

cơ sở áp dụng các quy định của Luật thương mại

- Làm rõ quyền và nghĩa vụ của bên môi giới và bên được môi giới, bổ sungquyền của bên được môi giới

- Xác định rõ việc thanh toán thù lao và chi phí phát sinh hợp lý, khôngthanh toán đồng thời 2 loại chi phí này

7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn

8 Bố cục của luận văn

Luận văn được chia thành 3 phần gồm: Phần mở đầu, Phần nội dung và Phầnkết luận

Phần nội dung của luận văn được kết cấu thành 3 chương với nội dungnghiên cứu như sau:

Chương 1: Những vấn đề lí luận về hoạt động môi giới thương mại và pháp

luật điều chỉnh hoạt động môi giới thương mại

Chương 2: Thực trạng pháp luật về môi giới thương mại ở Việt Nam

Chương 3: Một số giải pháp hoàn thiện và thực thi pháp luật về môi giới

thương mại ở Việt Nam hiện nay

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI

VÀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI

Việc thúc đẩy kinh tế thị trường đã dẫn đến sự gia tăng nhanh chóng khôngchỉ các chủ thể tham gia và quan hệ kinh doanh thương mại mà còn mở rộng hơncác mối quan hệ làm ăn giữa các đối tác kinh doanh với nhau Hiện nay, việc traođổi thông tin, buôn bán, kinh doanh không chỉ diễn ra giữa các chủ thể lân cận nhau

về mặt địa lý hay có các mối quan hệ quen biết sẵn có mà còn được hình thành giữacác chủ thể xa lạ thông qua một đối tượng trung gian nhất định Những đối tượngtrung gian có thể chỉ tạo cơ hội cho các bên gặp gỡ và xây dựng các mối quan hệlàm ăn, kinh doanh nhưng cũng có thể là người đại diện cho một trong các bên đểthực hiện các giao dịch

Hình thức kinh doanh thông qua trung gian không phải là mới mà nó đã xuấthiện từ khá lâu nhất là ở các nước có nền kinh tế phát triển, quan hệ giao thươngbuôn bán rộng lớn Trước đòi hỏi của sự cạnh tranh yêu cầu mở rộng thị trường, mởrộng quan hệ là tất yếu vì thế không ít nhà kinh doanh chọn đến các hình thức trunggian thương mại để tìm kiểm thông tin cần thiết cho mình Bên cạnh đó, trung gianthương mại còn giúp các thương nhân thực hiện phân phối sản phẩm trên một phạm

vi rộng lớn, tiết kiệm chi phí cho quá trình tiếp cận thị trường và đem lại hiệu quảkinh doanh cao hơn

Ở nước ta từ lâu hoạt động trung gian thương mại đã xuất hiện tuy nhiên,phải đến những năm gần đây khi nền kinh tế đẩy mạnh hoạt động hội nhập thì cáchoạt động trung gian thương mại mới thực sự phát triển mạnh mẽ Môi giới thươngmại là một trong 04 hình thức trung gian thương mại và hoạt động này cũng đangdiễn ra ngày càng phổ biến hơn

Trước tình hình thực tế đó, hoạt động môi giới thương mại đã được thể chếhóa vào luật với những quy định riêng, cụ thể làm hành lang pháp lý cho các đốitượng tham gia Dựa trên cơ sở sự thừa nhận quyền tự do kinh doanh của công dânđược quy định trong Hiến pháp, hành vi môi giới thương mại lần đầu tiên được ghinhận trong Luật Thương mại 1997 và hiện nay tiếp tục được quy định trong Luậtthương mại 2005 trên cơ sở kế thừa, sửa đổi, bổ sung các quy định của LuậtThương mại 1997

1.1 Hoạt động môi giới thương mại và vai trò của môi giới thương mại

trong nền kinh tế

1.1.1 Khái niệm trung gian thương mại và môi giới thương mại

1.1.1.1 Khái niệm trung gian thương mại

Trên thế giới hoạt động trung gian thương mại có lịch sử hành thành khá lâuđời Ban đầu việc mua bán, tiêu thụ hàng hóa, cung cấp dịch vụ được thực hiện trựctiếp giữa người bán và người mua, người cung ứng và người sử dụng dịch vụ Khiquy mô kinh doanh ngày càng được mở rộng đặc biệt là sự lớn mạnh của hoạt độnghàng hải thì các thương nhân dần dần muốn vươn xa hơn ra thị trường thế giới Tuynhiên, thương nhân không thể cùng một lúc thực hiện các giao dịch ở nhiều nơi, bêncạnh đó họ lại phải đối diện với nhiều rủi ro trong hoạt động kinh doanh như chi phíphải bỏ ra cho việc tìm hiểu thị trường, phân phối sản phẩm là khá lớn; có khả năng

bị lừa đảo, gian lận trong kinh doanh,… Trước thực tế đó, thương nhân xuất hiệnnhu cầu hợp tác với người khác để họ làm thay mình, thực hiện các khâu trung giannhư tìm kiếm khách hàng hay phân phối sản phẩm,… Nắm bắt được tâm lý đó,những người có uy tín trong hoạt động kinh doanh, có hiểu biết trong việc tiêu thụsản phẩm bắt đầu hoạt động chuyên nghiệp hơn và hình thành nên hoạt động trunggian thương mại Theo Roberto Baldi, các hoạt động trung gian thương mại xuấthiện sớm nhất trong lĩnh vực mua bán trao đổi hàng hóa Đầu thế kỷ XIII, trong lĩnhvực mua bán hàng hóa quốc tế, hoạt động ủy thác hoa hồng đã xuất hiện trên thếgiới và đó là khởi nguồn của các hoạt động trung gian thương mại [43, tr3] Về sau

do đòi hỏi của thực tiễn và tiến bộ của khoa học kĩ thuật, bưu chính viễn thông cáchoạt động đại diện thương nhân, môi giới thương mại, đại lý thương mại cũng dầnxuất hiện và trở nên phổ biến như ngày nay

Ở Việt Nam, trước khi Luật Thương mại 2005 được ban hành không có mộtkhái niệm cụ thể cho các hoạt động trung gian thương mại Pháp luật vẫn thừa nhậncác hoạt động trung gian thương mại, cho phép các thương nhân hoạt động tronglĩnh vực này nhưng không có định nghĩa rõ ràng Các hoạt động trung gian thươngmại như đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa,đại lý thương mại được ghi nhận trong điều 45 Luật thương mại 1997 là những

hành vi thương mại - “là những hành vi của thương nhân trong hoạt động thương

mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa

thương nhân với các bên có liên quan” 1 Với quy định này của Luật, các hoạt động

trung gian thương mại chỉ được xem xét dưới góc độ của một hành vi thương mạichứ không thể hiện được những đặc thù riêng của nó Căn cứ theo Luật Thương mại

1997, các hoạt động trung gian thương mại cũng chỉ là những hành vi xác lập quan

hệ giữa các thương nhân với nhau hay với các bên liên quan như nhiều hành vithương mại khác (mua bán hàng hóa, đấu giá hàng hóa, đấu thầu hàng hóa,…) Nhưvậy, hạn chế của Luật Thương mại 1997 là đã không làm rõ được yếu tố trung gian,cầu nối của bên tham gia cung cấp các dịch vụ trung gian thương mại và không xácđịnh được mục đích tìm kiếm lợi nhuận của các nhà kinh doanh này

Trước thực tế đó, khi ban hành Luật thương mại 2005 các nhà làm luật đãđưa ra một khái niệm cụ thể cho các hoạt động trung gian thương mại Theo Từ

điển tiếng Việt “trung gian là ở khoảng giữa, có tính chất chuyển tiếp hoặc nối liền

giữa hai cái gì” Dựa trên cơ sở đó, Khoản 11 Điều 3 Luật Thương mại 2005 định

nghĩa “Các hoạt động trung gian thương mại là hoạt động của thương nhân để

thực hiện các giao dịch thương mại cho một hoặc một số thương nhân được xác định, bao gồm hoạt động đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa và đại lý thương mại” Định nghĩa này, đã làm rõ đặc trưng của

hoạt động trung gian thương mại, thể hiện được vai trò cầu nối của các nhà cung

cấp dịch vụ trung gian thông qua việc “thực hiện các giao dịch thương mại cho một

hoặc một số thương nhân được xác định” Như vậy, hoạt động trung gian thương

mại là loại hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại theo phương thức giao dịch quatrung gian, theo đó một bên sẽ thuê bên trung gian tham gia vào việc xác lập, thựchiện các giao dịch thương mại với bên thứ ba để đem lại lợi ích cho mình Khi thựchiện dịch vụ trung gian thương mại, bên trung gian là chủ thể được thuê để thựchiện việc mua bán hàng hóa hay cung ứng dịch vụ cho bên đi thuê chứ không muabán sản phẩm, hàng hóa của bên này

1.1.1.2 Khái niệm môi giới thương mại

Môi giới thương mại là một hoạt động trung gian thương mại xuất hiện trongquá trình phát triển của hoạt động thương mại, đặc biệt là thương mại quốc tế Lúcđầu người môi giới chỉ đơn thuần là người phiên dịch, sau đó họ đóng vai trò làngười chuyển tải các thông điệp về pháp luật, kinh tế tại các hội chợ thương mạiquốc tế Dần dần họ trở thành một bên được ủy thác để giúp các bên tìm hiểu thị

trường, tìm hiểu đối tác, đàm phán, ký kết hợp đồng Hoạt động của họ trở thànhmột nghề kinh doanh thực hiện việc chọn lọc, phân loại và chắp nối các đối tác vớinhau Môi giới thương mại được thực hiện trong nhiều lĩnh vực từ mua bán hànghóa đến các lĩnh vực dịch vụ khác như: môi giới bảo hiểm, môi giới thuê tàu, môigiới chứng khoán… Tuy nhiên, hoạt động môi giới và nghề môi giới các dịch vụthương mại xuất hiện khá muộn, ví dụ môi giới thuê tàu vào cuối thế kỷ XIX mớixuất hiện [36, tr.7] Trong lĩnh vực môi giới tàu biển trên phạm vi toàn thế giới cóLiên đoàn các nhà đại lý và môi giới tàu biển (Federation of National associational

of Shipbrokers and Agents viết tắt là FONASBA) trụ sở đặt tại Luân Đôn với cácthành viên là Hiệp hội của những người đại lý và môi giới tàu biển của 49 quốc gia

ở châu Âu, châu Phi, châu Á, Châu Mỹ La tinh

Ở Việt Nam, trong nền kinh tế kế hoạch tập trung, hoạt động thương mại chủyếu do các cơ sở thương nghiệp nhà nước đảm nhận và được thực hiện chủ yếu theophương thức giao dịch trực tiếp, phương thức giao dịch qua trung gian không đượcchú trọng Trong thời gian này, các hoạt động môi giới đã bắt đầu được áp dụng đốivới các cơ sở kinh tế quốc doanh nhằm thực hiện các mục tiêu kinh tế xã hội củaNhà nước chứ không phải vì mục tiêu kinh doanh của doanh nghiệp Các doanhnghiệp Nhà nước hoạt động trong lĩnh vực môi giới hàng hải, môi giới tàu biểnđược thành lập Tuy nhiên, việc hoạt động môi giới lại không có văn bản pháp luật

cụ thể quy định mà hoạt động theo những chỉ tiêu kinh tế của Nhà nước

Sau Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI năm 1986, với định hướng mở cửacủa Nhà nước hoạt động môi giới thương mại dần dần khẳng định được vai trò củamình Tuy nhiên, phải đến khi ban hành Luật Thương mại năm 1997 thì hoạt độngmôi giới thương mại mới chính thức được pháp luật ghi nhận và có những chế địnhriêng để điều chỉnh Luật thương mại 1997 tuy đã thừa nhận nhưng không có kháiniệm cụ thể để định nghĩa hoạt động môi giới thương mại mà thông qua việc giảithích về người môi giới thương mại để xác định những đặc điểm cho hoạt động môigiới thương mại, qua đó làm căn cứ để xác định hoạt động nào được xem là môigiới thương mại và để phân biệt với các hình thức trung gian thương mại khác

Theo Luật thương mại 1997 “Người môi giới thương mại là thương nhân làm trung

gian cho các bên mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới” 2 Như vậy, khi nói đến hoạt động môi giới thương

2 Điều 93 Luật Thương mại 2005

mại là nhắc đến hoạt động trung gian của thương nhân giúp các bên mua bán tìmhiểu lẫn nhau và là cầu nối truyền đạt thông tin cho các bên chứ không tham giatrực tiếp vào hoạt động mua bán hàng hóa hay cung ứng dịch vụ Tuy nhiên, việckhông đưa ra một định nghĩa cụ thể cho hoạt động môi giới thương mại cũng tạo ra

sự khó phân biệt đối với các hoạt động trung gian thương mại khác

Để giải quyết thiếu sót này, Luật Thương mại 2005 đã đưa ra khái niệm cho

hoạt động môi giới thương mại “là hoạt động thương mại, theo đó một thương

nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới” 3 Khái niệm này

đã khái quát được đặc điểm của hoạt động môi giới thương mại và cũng làm rõđược những đặc trưng để phân biệt với các loại hình trung gian thương mại khác.Bên tham gia hoạt động cung ứng dịch vụ môi giới thương mại chỉ được phép thamgia làm trung gian trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng chứ không trực tiếp thamgia vào hoạt động mua bán hàng hóa hay cung ứng dịch vụ Đây chính là điểm khácbiệt giữa môi giới thương mại với hoạt động đại diện thương nhân, ủy thác mua bánhàng hóa và đại lý thương mại

1.1.2 Đặc điểm của hoạt động môi giới thương mại

1.1.2.1 Hoạt động môi giới thương mại là hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại được thực hiện theo phương thức giao dịch qua trung gian

Căn cứ theo tính chất, công việc thì hoạt động môi giới thương mại trước hết

là một hoạt động cung ứng dịch vụ, có nghĩa đây là “hoạt động thương mại theo đó

một bên (sau đây gọi là bên cung ứng dịch vụ) có nghĩa vụ thực hiện dịch vụ cho một bên khác và nhận thanh toán, bên sử dụng dịch vụ (sau đây gọi là khách hàng)

có nghĩa vụ thanh toán cho bên cung ứng dịch vụ và sử dụng dịch vụ theo thỏa thuận” 4 Cũng như các hoạt động cung ứng dịch vụ khác, bên được môi giới là

khách hàng có nhu cầu sử dụng dịch vụ, được sử dụng dịch vụ môi giới theo thỏathuận và phải trả thù lao Còn bên môi giới chính là bên cung ứng dịch vụ, có nghĩa

vụ thực hiện một số công việc cho bên thuê môi giới và được nhận thù lao Việc xáclập mối quan hệ giữa bên được môi giới và bên thứ ba thông qua hoạt động mà bên

3 Điều 150 Luật Thương mại 2005

môi giới được khách hàng trao quyền tham gia vào việc xác lập, thực hiện các giaodịch thương mại với bên thứ ba

Hoạt động môi giới thương mại là hoạt động cung ứng dịch vụ được thựchiện qua trung gian là bên môi giới cho nên có thể nhận thấy hoạt động môi giớithương mại có điểm khác biệt cơ bản so với các hoạt động cung ứng dịch vụ thươngmại khác ở phương thức thực hiện Đa số các hoạt động cung ứng dịch vụ thực hiệntheo phương thức giao dịch trực tiếp, chỉ có sự tham gia của bên thuê dịch vụ vàbên thực hiện dịch vụ Các bên tham gia quan hệ trực tiếp giao dịch với nhau, bànbạc, thỏa thuận nội dung giao dịch Tuy nhiên, trong hoạt động trung gian thươngmại nói chung và môi giới thương mại nói riêng có sự tham gia của ba bên: bênđược môi giới (bên thuê dịch vụ), bên môi giới (bên trung gian thực hiện dịch vụ)

và bên thứ ba (bên thụ hưởng) Bên môi giới trong hoạt động môi giới thương mạichỉ có chức năng làm cầu nối giúp các bên giao tiếp với nhau, hỗ trợ cho bên đượcmôi giới trong việc gặp gỡ, trao đổi để họ trực tiếp xác lập quan hệ với bên thứ ba.Với các chủ thể tham gia hoạt động môi giới này, bên môi giới bắt buộc phải làthương nhân, trong khi đó bên được môi giới và bên thứ ba thì không bị hạn chế chỉcần đảm bảo về năng lực pháp luật

1.1.2.2 Hoạt động môi giới thương mại được thực hiện trong lĩnh vực thương mại

Theo Luật thương mại “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đíchsinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại

và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”5 Như vậy, một trong những đặcđiểm để xác định các hành vi thực hiện trong lĩnh vực thương mại chính là yếu tốtìm kiếm lợi nhuận của các bên tham gia Đây cũng là yếu tố để xác định, phân biệtgiữa môi giới thương mại và môi giới trong các lĩnh vực khác không nhằm mục tiêulợi nhuận Bên môi giới tham gia cung cấp dịch vụ môi giới cũng hướng tới khoảnthù lao sẽ nhận được sau khi hoàn thành công việc do đó hoạt động môi giới thươngmại phải thực hiện trong lĩnh vực thương mại, điểm này khác với môi giới trong cácgiao dịch dân sự có thể có thù lao nhưng không phải là mục đích mà bên môi giớihướng tới

1.1.2.3 Bên thực hiện hoạt động môi giới thương mại phải có tư cách pháp lý độc lập với bên thuê dịch vụ và bên thứ ba

5 Khoản 1 Điều 3 Luật thương mại

Trong hoạt động môi giới thương mại, bên môi giới là một chủ thể pháp lýđộc lập, nhân danh bản thân để thực hiện các hoạt động cung ứng dịch vụ chứkhông phải là một phần của bên được môi giới Đây là cơ sở để phân biệt các chủthể cung cấp dịch vụ môi giới thương mại với các chi nhánh, văn phòng đại diện,các đại diện theo pháp luật của thương nhân được ủy quyền thực hiện một số côngviệc nhất định hay những người lao động làm công việc mở rộng thị trường, thựchiện công việc môi giới cho chính doanh nghiệp đó,…

Luật Thương mại Việt Nam bắt buộc bên môi giới phải là thương nhân Quyđịnh là cơ sở để phân biệt giữa bên môi giới với các chủ thể trung gian trong cáckhâu phân phối, tiêu thụ hàng hóa từ nhà sản xuất đến người tiêu dùng bởi các đốitượng tham gia vào khâu phân phối, tiêu thụ hàng hóa không bắt buộc phải làthương nhân Đây là điểm khác giữa các nhà môi giới thương mại với các thànhviên trong hệ thống bán hàng đa cấp Dù cùng hướng tới mục tiêu tìm kiếm kháchhàng, giới thiệu sản phẩm nhưng địa vị pháp lý của các chủ thể này khác nhau

1.1.2.4 Hoạt động môi giới thương mại tồn tại hai nhóm quan hệ song song

Môi giới thương mại là hoạt động cung ứng dịch vụ thông qua trung gian nênviệc cung ứng dịch vụ này cũng có đặc điểm khác biệt chính là song song tồn tại haiquan hệ pháp luật cùng một lúc và giữa chúng có quan hệ phụ thuộc lẫn nhau.Nhóm quan hệ thứ nhất là quan hệ giữa bên môi giới và bên được môi giới đây làquan hệ cung ứng dịch vụ được xác lập trên cơ sở hợp đồng Nhóm quan hệ thứ hai

là quan hệ giữa bên môi giới, bên được môi giới và bên thứ ba được xác lập dựatrên cơ sở là hoạt động của bên môi giới Do nhu cầu của bên được môi giới việcxác lập quan hệ môi giới là tất yếu tuy nhiên hoạt động môi giới thương mại khôngthể thực hiện được nếu chỉ tồn tại quan hệ giữa bên môi giới và bên được môi giới

Để thực hiện được hoạt động này, bên môi giới phải có liên hệ và thực hiện giaodịch với bên thứ ba để hoàn thành công việc đã giao kết trong hợp đồng Khi thamgia giao dịch với bên thứ ba, bên môi giới chỉ thực hiện nhiệm vụ giới thiệu cho cácbên biết và gặp gỡ lẫn nhau mà không xác lập quan hệ trực tiếp với bên thứ ba Đây

là cơ sở để xác định trách nhiệm trong quan hệ với bên thứ ba thuộc về bên môi giớihay bên được môi giới

1.2 Pháp luật về hoạt động môi giới thương mại

Bất kỳ Nhà nước nào ra đời cũng cần đến một hệ thống pháp luật để điềuchỉnh các mối quan hệ xã hội phát sinh trong thực tế và tất yếu hoạt động môi giớithương mại cũng được điều chỉnh bằng một hệ thống các quy phạm pháp luật đểđảm bảo cho hoạt động trung gian thương mại này đi đúng khuôn khổ, bảo vệ lợiích cho các bên có liên quan

Hoạt động môi giới thương mại xuất hiện từ lâu đời ở trên thế giới do nhu cầucủa hoạt động sản xuất kinh doanh Sự tồn tại và phát triển của hoạt động này là cơ sởthực tiễn cho sự ra đời của pháp luật điều chỉnh hoạt động môi giới thương mại

1.2.1 Khái niệm pháp luật điều chỉnh hoạt động môi giới thương mại

Pháp luật được hình thành để điều chỉnh các quan hệ xã hội nhất định, trongquan hệ môi giới thương mại có ba mối quan hệ xã hội chính sẽ phát sinh là quan hệgiữa bên môi giới với bên được môi giới; quan hệ giữa bên môi giới, bên được môigiới với bên thứ ba và quan hệ giữa các bên tham gia với cơ quan quản lý nhà nước

Do đó, pháp luật điều chỉnh quan hệ môi giới thương mại sẽ tập trung điều chỉnh bađối tượng nói trên Từ các đối tượng được điều chỉnh nói trên có thể nói pháp luậtđiều chỉnh hoạt động môi giới thương mại là hệ thống các quy phạm pháp luật điềuchỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình bên môi giới xác lập quan hệ vớibên được môi giới và thực hiện hoạt động giúp các bên tìm hiểu lẫn nhau để tiếnhành các giao dịch thương mại Như vậy, pháp luật điều chỉnh hoạt động môi giớithương mại sẽ bao gồm các quy phạm pháp luật được quy định trong các văn bảnthuộc nhiều lĩnh vực khác nhau như Luật dân sự, Luật Thương mại, Luật Quốc tế,Luật Hình sự và các luật chuyên ngành như Luật Kinh doanh chứng khoán, LuậtKinh doanh bất động sản, Luật Kinh doanh bảo hiểm,… Do môi giới thương mại làmột hoạt động kinh doanh thương mại nên hoạt động này sẽ chủ yếu được quy địnhtrong Luật Thương mại

Ở các nước theo truyền thống pháp luật Anh - Mỹ không có sự phân biệtpháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng ủy nhiệm nhằm mục đích kinh doanh vàquan hệ ủy quyền nhằm các mục đích khác Ở các nước theo hệ thống pháp luậtnày, pháp luật điều chỉnh quan hệ ủy quyền bất kể nhằm mục đích gì đều thuộcpháp luật về đại diện và một nhánh của pháp luật hợp đồng Các nguyên tắc củapháp luật hợp đồng được áp dụng cho pháp luật về ủy quyền [41, tr 414] Như vậy,đối với hệ thống pháp luật này, quan hệ môi giới vì mục đích thương mại hay là

quan hệ môi giới dân sự sẽ cùng chịu sự điều chỉnh chung của môt hệ thống phápluật Có nhiều nguồn để điều chỉnh hoạt động môi giới thương mại như các văn bảnquy phạm pháp luật quy định về vấn đề đại diện và hợp đồng, tập quán pháp, án lệ.

Các nước theo hệ thống pháp luật châu Âu lục địa, điển hình là Pháp, Đứccác quy định của pháp luật điều chỉnh từng hoạt động trung gian thương mại đượcghi nhận trong Bộ luật Thương mại Ngoài ra, các hoạt động trung gian trong cáclĩnh vực đặc thù như: môi giới chứng khoán, môi giới bảo hiểm,… còn được quyđịnh trong các luật riêng Mặt khác, ở các nước này, hoạt động trung gian thươngmại được xác định là một hoạt động giao dịch dân sự đặc thù nên còn được điềuchỉnh bởi Bộ luật dân sự Ví dụ ở Pháp, các hoạt động môi giới, ủy thác, đại diệnthương mại không chỉ được quy định trong Bộ luật thương mại mà còn được điềuchỉnh bởi Bộ luật dân sự tại các Điều 1987, 1988, 1991,1998 [34, tr 502-504] Đây

là những quy định chung đối với điều kiện có hiệu lực của hợp đồng và nghĩa vụcủa người đại diện Như vậy, với hệ thống pháp luật này thì hoạt động môi giớithương mại được xác định là hoạt động thương mại có sự tách biệt với các hoạtđộng môi giới mang tính chất dân sự và nguồn điều chỉnh chủ yếu là Luật thươngmại Tuy nhiên, với những quy định chung cho hợp đồng hay nghĩa vụ của bên đạidiện thì hoạt động môi giới cũng phải dựa trên các quy định của Bộ luật dân sự nhưnhững hoạt động thương mại khác còn những quy định mang tính chất đặc thù chotừng ngành nghề kinh doanh nhất định sẽ do từng văn bản pháp luật chuyên ngànhđiều chỉnh

1.2.2 Nội dung cơ bản của pháp luật về môi giới thương mại

Pháp luật về môi giới thương mại được xây dựng với mục đích chính lànhằm bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên tham gia vào quan hệ này, bảo đảm lợiích của các bên nhưng cũng không xâm phạm đến lợi ích chung của cộng đồng vànhà nước Với chức năng như vậy, nội dung cơ bản của pháp luật về môi giớithương mại là những quy phạm ghi nhận quyền tự do thực hiện hoạt động môi giớithương mại và những quy định nhằm bảo vệ lợi ích của các chủ thể tham gia vàohoạt động này, hạn chế đến mức thấp nhất những rủi ro có thể xảy ra cho các bêntrong quá trình thực hiện giao dịch

Trên cơ sở các quan hệ xã hội sẽ phát sinh khi thực hiện một giao dịch môigiới thương mại thì có thể xác định các nội dung chủ yếu mà pháp luật điều chỉnh

hoạt động môi giới thương mại sẽ gồm các nhóm quy phạm pháp luật: quy định đặctrưng pháp lý của hoạt động môi giới thương mại; điều chỉnh quan hệ hợp đồnggiữa bên môi giới và bên được môi giới; quy định nghĩa vụ của bên môi giới, bênđược môi giới với bên thứ ba và vấn đề giải quyết tranh chấp trong quá trình thựchiện giao dịch.

Cũng như bất cứ hệ thống pháp luật điểu chỉnh quan hệ xã hội nào, pháp luật

về môi giới thương mại cũng xuất phát từ nền tảng là các quy định được thừa nhậntrong Hiến pháp Do đây là một hành vi thương mại nên hoạt động này sẽ chủ yếuđược quy định trong Luật thương mại Tuy nhiên, Luật Thương mại không hoàntoàn điều chỉnh tất cả các vấn đề phát sinh mà những vấn đề liên quan đến tư cáchchủ thể, hợp đồng sẽ căn cứ theo quy định của Bộ luật dân sự; hoạt động của công

ty môi giới sẽ thực hiện theo quy định của Luật doanh nghiệp, Luật phá sản haynhững vấn đề giải quyết tranh chấp sẽ dựa trên những chế định về tố tụng hay trọngtài Ngoài ra, tùy theo trường hợp để thông lệ, tập quán, án lệ quốc tế và những vănbản pháp luật chuyên ngành của Việt Nam được áp dụng trong quá trình thực hiện.Như vậy, pháp luật về môi giới thương mại là tổng thể rất nhiều bộ phận pháp luật,các văn bản pháp lý liên quan điều chỉnh các quan hệ phát sinh từ hoạt động này

1.2.2.1 Các quy phạm pháp luật điều chỉnh hoạt động môi giới thương mại

Pháp luật về môi giới thương mại được xây dựng dựa trên cơ sở quy định củaHiến pháp - đạo luật gốc của hệ thống pháp luật Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội

chủ nghĩa Việt Nam năm 1992 thừa nhận “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo

quy định của pháp luật” 6, điều này được tiếp tục thừa nhận trong Hiến pháp mới ban

hành năm 2013 “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà

pháp luật không cấm” 7 Các văn bản pháp luật quy định về môi giới thương mại hiện

nay hầu hết đều được xây dựng căn cứ trên quy định của Hiến pháp 1992 Đây là cơ

sở để các nhà làm luật xây dựng hệ thống pháp luật về môi giới thương mại vì xét chocùng thì bản chất của hoạt động này cũng chỉ là hoạt động kinh doanh của một chủthể nhất định trên thị trường

Các chủ thể tham gia cung cấp dịch vụ môi giới thương mại phải có đủ điềukiện của một thương nhân như các chủ thể tham gia cung cấp các dịch vụ trung gian

6 Điều 57 Hiến pháp Nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 1992

7 Điều 33 Hiến pháp Nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2013

thương mại khác Để đáp ứng được các điều kiện cần thiết đối với thương nhân đượcquy định ở Luật Thương mại thì các chủ thể môi giới cũng phải đảm bảo các quyđịnh về việc đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật doanh nghiệp, Luật Hợp tác

xã và các văn bản hướng dẫn dưới luật Hiện nay việc đăng ký kinh doanh đối vớihoạt động môi giới thương mại cũng phải căn cứ theo Luật Doanh nghiệp 2014, LuậtHợp tác xã năm 2012, Nghị định 78/2015/NĐ-CP về việc đăng ký doanh nghiệp,Nghị định 193/2013/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều của Luật Hợp tác xã,Thông tư 03/2014/TT-BKHĐT hướng dẫn về đăng ký hợp tác xã và chế độ báo cáotình hình hoạt động của hợp tác xã Đăng ký kinh doanh theo đúng quy định của phápluật thì thương nhân mới có tư cách cung cấp dịch vụ môi giới thương mại Trongquá trình hoạt động thì các chủ thể này cũng phải tuân thủ các quy định về hoạt động,

cơ cấu tổ chức theo pháp luật doanh nghiệp, hợp tác xã Dù là hoạt động kinh doanhđặc thù nhưng khi đã hoàn thành thủ tục đăng ký kinh doanh thì cũng phải hoạt độngnhư bất kỳ doanh nghiệp, hộ kinh doanh hay hợp tác xã khác và chịu sự điều chỉnhchung của một hệ thống pháp luật

Để tạo cơ sở pháp lý cho các thương nhân dễ dàng lựa chọn và thực hiện hoạtđộng môi giới thương mại, pháp luật đã quy định dấu hiệu đặc trưng cho hình thứchoạt động thương mại này ở Luật Thương mại Đặc điểm pháp lý để phân biệt hoạtđộng môi giới thương mại với các hoạt động khác chính là vai trò của bên môi giớiđối với cả hai bên Trong hoạt động môi giới thương mại bên môi giới không phải làđại diện của bên được môi giới, không nhân danh bên được môi giới để giao dịchcũng như thực hiện bất cứ giao dịch nào với bên thứ ba Thông thường bên môi giới

sẽ chỉ có quan hệ với bên được môi giới mà không có quan hệ với bên thứ ba (trừtrường hợp bên môi giới cũng ký kết hợp đồng môi giới với bên thứ ba này)

Với các quy phạm quy định đặc trưng pháp lý của hoạt động môi giới thươngmại đã tạo ra một hành lang pháp lý giúp các thương nhân khi kinh doanh dễ dànglựa chọn loại hình trung gian thương mại phù hợp với nhu cầu và điều kiện củamình cũng đồng thời yêu cầu thương nhân phải tuân thủ các quy định của pháp luật

đã đặt ra

1.2.2.2 Các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng giữa bên môi giới và bên được môi giới

Quan hệ hợp đồng giữa bên môi giới và bên được môi giới là quan hệ cungứng dịch vụ cho nên việc thiết lập hợp đồng cũng sẽ được xây dựng dựa trên cácquy phạm pháp luật điều chỉnh về năng lực chủ thể tham gia, hình thức, nội dungcủa hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia và sửa đổi, hủy bỏ, chấm dứthợp đồng môi giới thương mại.

Tùy vào điều kiện kinh tế xã hội cụ thể của mỗi quốc gia mà pháp luật củatừng nước sẽ có những điều kiện riêng cho các chủ thể tham gia cung ứng dịch vụmôi giới thương mại nói riêng và các hoạt động trung gian thương mại nói chung.Các nước theo hệ thống pháp luật Anh - Mỹ không quy định cụ thể điều kiện chủthể tham gia quan hệ ủy quyền trong hoạt động trung gian thương mại Các điềukiện này được áp dụng như các loại ủy quyền trong các lĩnh vực khác, theo đó nếuđáp ứng được điều kiện về năng lực hành vi dân sự thì bất cứ người nào cũng có thể

là bên được ủy quyền để tiến hành các hoạt động trung gian thương mại [40, tr.416] Trong khi đó, đa số các nước theo hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa thừanhận hoạt động đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác thương mại

là các hoạt động thương mại do một chủ thể trung gian chuyên nghiệp thực hiện nênbắt buộc chủ thể này phải đủ điều kiện của thương nhân

Để đảm bảo quyền tự do thiết lập quan hệ hợp đồng đa số pháp luật cácquốc gia không quy định về hình thức của hợp đồng trung gian thương mại và nộidung chủ yếu của nó [42, tr 416] Đối với hoạt động môi giới thương mại hầu hếthình thức cả hợp đồng cũng như quyền và nghĩa vụ của hai bên tham gia giao dịchpháp luật không có quy định cụ thể, những vấn đề này phụ thuộc vào ý muốn củacác chủ thể tham gia Điều này được xây dựng dựa trên nguyên tắc tôn trọng quyền

tự do kinh doanh của các chủ thể tham gia hoạt động kinh doanh thương mại Đây

là quyền đã được thừa nhận trong Hiến pháp

Luật thương mại hiện nay không làm rõ được vấn đề môi giới thương mại làcung ứng dịch vụ cũng như không có quy định nào đối với vấn đề liên quan đến hợpđồng nên các điều khoản về hợp đồng được quy định tại Mục 7 Chương XVII Phầnthứ ba về nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự của Bộ luật dân sự 2005 sẽ được ápdụng Như vậy, các vấn đề liên quan đến hợp đồng như giao kết hợp đồng (nguyêntắc giao kết, trình tự giao kết, hình thức giao kết, điều kiện có hiệu lực của hợp

đồng, các nội dung cần thiết, ), các vấn đề pháp lý phát sinh khi thực hiện hợpđồng sẽ dựa trên điều chỉnh của Bộ luật dân sự.

Vấn đề sửa đổi, hủy bỏ, chấm dứt hợp đồng giữa bên môi giới với bên thựchiện hoạt động môi giới và hợp đồng vô hiệu không chỉ có ảnh hưởng tới hai bêntrực tiếp tham gia giao dịch mà trong một số trường hợp nhất định còn ảnh hưởngđến bên thứ ba Do đó, để bảo vệ quyền lợi cho các bên liên quan khi hợp đồng môigiới thương mại, pháp luật có những quy định cụ thể đối với các trường hợp sửađổi, hủy bỏ, chấm dứt hợp đồng (đặc biệt là đơn phương chấm dứt hợp đồng), hợpđồng vô hiệu và hậu quả pháp lý phát sinh khi chấm dứt quan hệ này Luật Thươngmại 2005 không làm rõ các trường hợp chấm dứt hợp đồng và hợp đồng vô hiệu đốivới hợp đồng môi giới thương mại nên trong quá trình áp dụng vào thực tế sẽ căn cứtheo quy định của Bộ luật dân sự 2005

1.2.2.3 Các quy phạm pháp luật quy định về quyền và nghĩa vụ của bên môi giới, bên được môi giới với bên thứ ba trong thực hiện giao dịch

Trong hợp đồng trung gian thương mại, giữa bên thuê dịch vụ và bên cungứng dịch vụ không chỉ làm phát sinh quan hệ giữa hai bên này mà nó còn đem lạinhững mối quan hệ pháp lý đặc biệt đối với các chủ thể có liên quan khác Đó chính

là nghĩa vụ của bên trung gian, bên được hưởng dịch vụ với bên thứ ba Tuy nhiên,trong các hoạt động trung gian thương mại, môi giới thương mại lại có đặc điểmkhác so với các hoạt động trung gian thương mại khác Vì bên môi giới chỉ cónhiệm vụ là cầu nối để bên được môi giới và bên thứ ba trực tiếp giao kết hợp đồngvới nhau chứ không thay mặt hay nhân danh khách hàng của mình để thực hiện giaodịch với bên thứ ba Bên môi giới hoàn toàn chỉ có quan hệ với bên được môi giớichứ không có mối liên hệ nào với bên thứ ba, do đó bên môi giới không có bất kỳnghĩa vụ gì với bên thứ ba

Trường hợp bên môi giới tiến hành cung cấp dịch vụ môi giới cho cả hai bênthì bên môi giới phải có nghĩa vụ đối với cả hai bên mà mình cung cấp dịch vụ môigiới Trong trường hợp này khi cả hai bên được môi giới tiến hành giao dịch vớinhau thì đối với bên môi giới cả hai bên nay đều là khách hàng, là đối tượng nhậndịch vụ môi giới chứ không có ai là bên thứ ba và trách nhiệm thực hiên nghĩa vụđối với cả hai bên là như nhau Luật thương mại 2005 đã có những quy định choquyền và nghĩa vụ của cả hai bên tham gia vào hợp đồng thương mại Quyền và

nghĩa vụ của các bên trong hoạt động môi giới thương mại được điều chỉnh bằngquy định trong Luật Thương mại.

Bên môi giới là bên trực tiếp hưởng hưởng quyền và thực hiện nghĩa vụ vớibên thứ ba Trong suốt quá trình môi giới chỉ có bên môi giới tham gia cung ứngdịch vụ, gặp gỡ và giới thiệu sản phẩm với bên thứ ba và phải chịu trách nhiệm đốivới thông tin mà mình cung cấp Trách nhiệm của bên được môi giới chỉ phát sinhkhi một giao dịch thương mại khác được xác lập trực tiếp với bên thứ ba Do đó,trong quá trình môi giới, bên được môi giới không phải thực hiện nghĩa vụ gì đốivới bên thứ ba

1.2.2.4 Các quy phạm pháp luật điều chỉnh việc giải quyết các tranh chấp phát sinh trong hoạt động môi giới thương mại

Trên thực tế bất cứ hành vi thương mại nào cũng có khả năng xảy ra tranhchấp giữa các bên tham gia Hoạt động môi giới thương mại được xác lập dựa trên

cơ sở hợp đồng nên hợp đồng môi giới thương mại sẽ là căn cứ pháp lý để giảiquyết các mâu thuẫn phát sinh Là hành vi thương mại nên nếu có tranh chấp phátsinh trong hợp đồng môi giới thì các bên có quyền lựa chọn cơ quan giải quyết làTòa án hoặc Trọng tài thương mại Chính vì vậy mà pháp luật điều chỉnh vấn đềgiải quyết tranh chấp trong hợp đồng môi giới thương mại cũng bao gồm hai nhómvăn bản theo từng hình thức Nếu lựa chọn giải quyết ở Tòa án Bộ luật tố tụng dân

sự 2004 sẽ được áp dụng làm luật hình thức cho việc giải quyết các tranh chấp Nếulựa chọn giải quyết ở trọng tài thương mại bên cạnh việc áp dụng trình tự tố tụngđược quy định trong luật trọng tài thương mại năm 2010 thì trong trường hợp cácbên thỏa thuận lựa chọn trung tâm trọng tài nào phải tuân thủ theo quy tắc tố tụngtrọng tài của Trung tâm đó

Tòa án là hình thức giải quyết tranh chấp không bắt buộc các bên phải thỏathuận trong hợp đồng Trong quá trình giao kết nếu có vấn đề phát sinh các bênmuốn khởi kiện thì tiến hành theo trình tự thủ tục được quy định trong Bộ luật Tốtụng dân sự Thẩm quyền giải quyết của Tòa án sẽ căn cứ theo quy định của phápluật, các bên không được tùy ý lựa chọn, nếu thụ lý không đúng thẩm quyền tòa án

sẽ chuyển hồ sơ đến tòa án có thẩm quyền giải quyết vụ án (trừ một số trường hợpđược quy định tại Điều 36 của Luật này quy định về thẩm quyền của Tòa án theo sựlựa chọn của nguyên đơn, người yêu cầu) Nếu không chấp nhận với phán quyết của

bản án sơ thẩm các bên có quyền được kháng cáo để giải quyết theo thủ tục phúcthẩm Đã lựa chọn giải quyết tranh chấp thương mại theo thủ tục tư pháp thì các bênbắt buộc phải làm đúng theo quy định của pháp luật, không được tự ý lựa chọn cơquan giải quyết, trình tự thủ tục, pháp luật áp dụng mà tất cả đều căn cứ theo Bộluật tố tụng dân sự 2004 và những luật nội dung liên quan.

Khác với thủ tục tư pháp giải quyết tại tòa án, các tranh chấp về môi giớithương mại khi lựa chọn giải quyết bằng trọng tài các bên được tối đa hóa quyền tự

do thỏa thuận Thỏa thuận trọng tài bắt buộc phải thỏa thuận trong hợp đồng Cácbên phải lựa chọn trung tâm trọng tài sẽ làm nhiệm vụ giải quyết khi có tranh chấpphát sinh Khác với Tòa án, các bên có quyền lựa chọn bất trung tâm nào lẫn trọngtài viên sẽ giải quyết vụ việc việc của mình Không có chế độ hai cấp xét xử, phánquyết trọng tài có giá trị trung thẩm và có hiệu lực ngay Do đó, khi các bên quyếtđịnh lựa chọn trọng tài thương mại để giải quyết tranh chấp trong hợp đồng môigiới ngoài chịu sự điều chỉnh của Luật trọng tài thương mại 2010 thì còn phải tuânthủ các quy định riêng ở mỗi trung tâm trọng tài

Trong các tranh chấp phát sinh, vấn đề trách nhiệm pháp lý sẽ được đặt rakhi có hành vi vi phạm pháp luật, đây là một loại quan hệ pháp luật đặc biệt giữanhà nước và chủ thể có hành vi vi phạm Tùy vào từng loại hành vi cụ thể để cácchủ thể phải chịu từng trách nhiệm pháp lý nhất định Trong hoạt động môi giớithương mại các loại trách nhiệm pháp lý được đạt ra bao gồm: trách nhiệm pháp lýhình sự, trách nhiệm pháp lý dân sự, trách nhiệm pháp lý hành chính Ở Tòa án, khigiải quyết các vụ án tranh chấp này thì cả ba loại trách nhiệm pháp lý nói trên đềuđược xem xét và tùy vào mức độ vi phạm để ra bản án phù hợp, đặc biệt nếu có dấuhiệu tội phạm thì bên cạnh giải quyết các yêu cầu của đương sự, Tòa án còn có thểcân nhắc truy cứu trách nhiệm hình sự Tuy nhiên, ở các trung tâm trọng tài thươngmại do tối đa hóa quyền tự do thỏa thuận, định đoạt của các bên nên các phán quyếtcủa trọng tài chỉ chú trọng ập trung vào các yêu cầu, do đó, trách nhiệm pháp lýthường được xem xét ở đây là trách nhiệm dân sự, giải quyết các yếu tố lợi ích bịxâm phạm để điều hòa các tranh chấp đang xảy ra Riêng đối với trách nhiệm hànhchính thì do cơ quan quản lý nhà nước quyết định và chỉ đặt ra đối với những hành

vi xâm phạm đến trật tự quản lý của nhà nước trong lĩnh vực môi giới thương mại

1.2.2.5 Áp dụng Luật chuyên ngành và Luật quốc tế

Trong hoạt động môi giới thương mại, ngoài tuân thủ những quy định chungnhất trong Bộ luật dân sự, Luật Thương mại thì vẫn có một số hoạt động được điềuchỉnh bằng văn bản luật riêng như Luật kinh doanh bất động sản (môi giới bất độngsản), Bộ luật hàng hải (môi giới hàng hải), Luật kinh doanh chứng khoán (môi giớichứng khoán), Với những hoat động môi giới có văn bản điều chỉnh riêng thì luậtchuyên ngành sẽ được ưu tiên áp dụng theo đối tượng điểu chỉnh được quy định cụ

thể ở từng luật “Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì

áp dụng quy định của luật đó”8 Những vấn đề không được quy định trong luật

chuyên ngành luật chung (Bộ luật dân sự, Luật Thương mại,…) sẽ được áp dụng đểđiều chỉnh

Ngày nay, khi hoạt động giao thương quốc tế ngày mở rộng thì việc tiếpnhận và áp dụng luật quốc tế cũng trở nên phổ biến hơn Pháp luật Việt Nam chophép các bên trong hoạt động môi giới thương mại được tự do thỏa thuận Luật ápdụng, đặc biệt là trong hoạt động môi giới thương mại quốc tế (luật của các nướctham gia hoặc của nước thứ ba)

Ngoài ra, bên cạnh hệ thống pháp luật của các nước thì các quy định trongtập quán thương mại quốc tế, các hiệp định song phương, đa phương mà Việt Nam

đã ký kết cũng được phép áp dụng để điều chỉnh các vấn đề phát sinh trong quan hệmôi giới thương mại Luật quốc tế thường sẽ được áp dụng trong hoạt động môigiới thương mại quốc tế, khi các bên có ý muốn lựa chọn Luật Thương mại thừanhận việc áp dụng điều ước quốc tế, pháp luật nước ngoài và tập quán thương mại

quốc tế “Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là

thành viên có quy định áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế hoặc có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thoả thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam” 9 Quy định mở này tạo ra cơ hội cho các bên tìm kiếm đối

tác và lựa chọn pháp luật phù hợp với nhu cầu của mình

Kết luận chương 1

8 Khoản 2 Điều 4 Luật Thương mại 2005

9 Điều 5 Luật Thương mại 2005

Hoạt động môi giới thương mại bắt nguồn từ chính nhu cầu giao thương củanhững người sản xuất kinh doanh Từ thực tế đó, pháp luật cũng không ngừng đượchoàn thiện để tạo ra một hành lang pháp lý cho tất cả các bên tham gia giao dịchnày Nhìn chung pháp luật các nước đều thừa nhận hoạt động môi giới thương mại

là hoạt động của bên trung gian cung cấp dịch vụ giúp cho các bên có cơ hội tìmkiếm, tìm hiểu thông tin từ đó họ có thể trực tiếp tiến hành các giao dịch với nhau.Bên môi giới hoạt động với tư cách như người cung cấp thông tin, cầu nối cho cácbên chứ không thay mặt hay đại diện cho bất cứ bên nào để thực hiện giao dịch vớibên còn lại Đây chính là đặc trưng để phân biệt môi giới thương mại với các hoạtđộng trung gian thương mại khác

Tùy theo cách nhìn nhận mà pháp luật ở mỗi quốc gia sẽ có những quy địnhriêng cho các chủ thể tham gia hoạt động môi giới thương mại, hình thức hợp đồng,nội dung hợp đồng lẫn việc chấm dứt hợp đồng Ở Việt Nam hiện nay có sự táchbạch giữa hoạt động môi giới thương mại và các hoạt động môi giới khác Tuy nhiên,môi giới thương mại không chỉ được điều chỉnh bằng luật chuyên ngành là LuậtThương mại mà các quy định có liên quan ở Bộ luật dân sự cũng được áp dụng.Ngoài ra, các luật Doanh nghiệp, luật tố tụng dân sự, luật trọng tài thương mại,… vàluật quốc tế được áp dụng khi hoạt động môi giới thương mại có những vấn đề phátsinh thuộc phạm vi điều chỉnh của những đạo luật này Cách quy định một hoạt độngnhưng có nhiều văn bản pháp luật điều chỉnh các vấn đề riêng như hiện nay là hợp lýbởi vì cách xây dựng pháp luật như vậy sẽ tránh được việc một vấn đề chung phảiquy định vào tất cả các luật Tuy nhiên, lựa chọn cách làm luật như vậy đòi hỏi cácnhà kinh doanh phải tìm hiểu rất nhiều văn bản pháp luật để tránh rủi ro khi tham giathị trường, còn các nhà làm luật phải có tư duy hệ thống cao để tránh sự chồng chéo,thiếu quy định, không thống nhất của hệ thống pháp luật

Sử dụng các dịch vụ trung gian thương mại nói chung và dịch vụ môi giớithương mại nói riêng là xu thế chung của các quốc gia hiện nay Khi thương mạiquốc tế ngày càng được thúc đẩy đòi hỏi việc liên tục ở rộng thị trường để nâng caokhả năng phân phối sản phẩm Việt Nam cũng không nằm ngoài xu thế đó, hoạtđộng môi giới thương mại Việt Nam hiện nay đang không ngừng phát triển do đó

hệ thống pháp luật cũng phải thay đổi để phù hợp và thúc đẩy cho hoạt động này

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 2.1 Lịch sử hình thành pháp luật môi giới thương mại ở Việt Nam

Việt Nam từ xa xưa vốn dĩ là một nước nông nghiệp Trong xã hội chỉchuyên sản xuất nông nghiệp, các giá trị tinh thần được chú trọng thì việc tạo rađược nhiều loại sản phẩm khác loại cho việc trao đổi thương mại không được coitrọng do nhu cầu vật chất cũng rất hạn chế, không đủ thúc đẩy thương mại phát triểncho nên dưới thời kỳ phong kiến các quy định của luật dân sự đã hình thành nhưngcác chế định quy định cho hoạt động thương mại hầu như không được biết đếntrong luật phong kiến

Phải đến thời Pháp thuộc ở nước ta mới có những quy định, chế định củaLuật thương mại Năm 1864 người Pháp đem Bộ Luật thương mại của Pháp ápdụng vào Nam Bộ và Bộ luật đó cũng được áp dụng vào Bắc Bộ năm 1888 Trong

Bộ luật thương mại của Pháp đã có những quy định cho hoạt động trung gianthương mại, trong đó, có môi giới thương mại Tuy nhiên, ở Việt Nam thời kỳ nàyhoạt động môi giới lại không phát triển cho nên hầu như không có văn bản nào điềuchỉnh ngoại trừ một vài quy định chung trong Bộ luật thương mại của Pháp

Quan trọng hơn hết trong pháp luật thương mại Việt Nam dưới chế độ cũphải kể đến Bộ luật thương mại ban hành ngày 20/12/1972 Bộ luật được chia thành

05 quyển với quyển 03 được dành riêng để quy định về những hành vi thương mại[26, tr 60] Trong Bộ luật thương mại của chính quyền Việt Nam cộng hòa đã cómột số quy định về hoạt động thương mại qua người trung gian Điều 342 có liệt kêcác hành vi thương mại trong đó có nghiệp vụ trung gian, trọng mãi, đại diện, đại lýthương mại Theo Điều 357, trọng mãi là hoạt động trong đó người trọng mãi làngười cam kết tìm một người để hai bên liên lạc rồi ký kết hợp đồng với nhau Vớicông việc này thì bản chất của hoạt động trọng mãi là môi giới theo cách gọi hiệnnay Tư cách pháp lý của người trọng mãi trong mối quan hệ với bên thứ ba được

Bộ luật thương mại năm 1972 xác định rõ Sự ra đời của Bộ luật thương mại thờibấy giờ về cơ bản đã có sự phát triển với nội dung khá phong phú đề cập nhiều vấn

đề trong xã hội như: hành vi thương mại, thương gia và sự hành nghề thương mại,những nhiệm vụ nghề nghiệp của nhà buôn, cửa hàng thương mại, khế ước thươngmại, khánh tận, phá sản và thanh toán tài sản,…

Sau khi đất nước thống nhất do áp dụng chế độ kinh tế tập trung bao cấp đểkhắc phục hậu quả kinh tế nên hầu như các hoạt động trung gian thương mại khôngđược thực hiện có chăng chỉ là các hoạt động đại diện thương nhân của các doanhnghiệp nhà nước để thực hiện các kế hoạch kinh tế Sau ngày mở cửa, sự tăng nhanhcủa thành phần kinh tế tư nhân và sự mở rộng giao thương đã dẫn đến sự phát triểnmạnh mẽ của hoạt động môi giới thương mại Tuy nhiên, phải đến 11 năm sau khiđất nước mở cửa, vận động theo kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa thìLuật thương mại đầu tiên mới được ban hành tại kỳ họp thứ 11, ngày 10/5/1997Quốc hội nước cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa IX Luật thương mại

1997 đã quy định cụ thể cho hoạt động môi giới thương mại từ Điều 93 đến Điều

98 Tuy nhiên, do Luật thương mại 1997 xem hoạt động thương mại chỉ bao gồmcác hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại gắn với việc muabán hàng hóa nên hoạt động của các nhà môi giới cũng bị hạn chế trong những hành

vi thương mại nói trên Nhiều hoạt động môi giới thương mại nhằm mục đích sinhlợi nhuận lại không nằm trong phạm vi điều chỉnh của Luật này mà lại do các vănbản pháp luật quy định như: Bộ luật hàng hải năm 1990 quy định về hoạt động môigiới tàu biển, Luật kinh doanh Bảo hiểm năm 2000 quy định về hoạt động môi giớibảo hiểm và một số luật chuyên ngành khác

Trước những bất cập đó, sau 8 năm thực hiện, năm 2005 Quốc hội đã quyếtđịnh ban hành Luật thương mại 2005 thay thế cho Luật thương mại 1997 Luật mới

đã đưa ra được khái niệm chung cho các hoạt động trung gian thương mại đồng thờixác định hoạt động môi giới thương mại sẽ chịu sự điều chỉnh của luật phù hợp vớipháp luật quốc tế và xu thế phát triển Những quy định của luật đã thúc đẩy sự pháttriển của hoạt động môi giới thương mại

2.2 Thực trạng các quy định của pháp luật về môi giới thương mại 2.2.1 Quy định của pháp luật về chủ thể tham gia hợp đồng môi giới thương mại

2.2.1.1 Các quy định đối với bên môi giới

Trọng tâm của hoạt động môi giới thương mại chính là hoạt động cung ứngdịch vụ bên môi giới Khi nói về bên môi giới Luật thương mại 1997 đưa ra khái

niệm người môi giới để xác định hoạt động môi giới thương mại “Người môi giới

thương mại là thương nhân làm trung gian cho các bên mua bán hàng hoá, cung

ứng dịch vụ thương mại trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới” 10

Tuy nhiên, khi xây dựng Luật thương mại 2005, các nhà là luật không đưa ra kháiniệm cho người môi giới thương mại nữa mà căn cứ trên định nghĩa chung của hoạt

động môi giới thương mại để xác định bên môi giới thương mại “Môi giới thương

mại là hoạt động thương mại theo đó, một thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới” 11 Đây chính là một điểm đổi mới của Luật

Thương mại 2005 so với Luật Thương mại 1997 trong việc làm rõ các khái niệmliên quan vào trong định nghĩa của môi giới thương mại

Như vậy, dù có một định nghĩa cụ thể hay không thì bên thực hiện hoạt độngmôi giới thương mại pháp luật đều xác định bắt buộc phải là thương nhân Tuy nhiên,khái niệm thương nhân của Luật Thương mại 1997 lại không thể hiện được đầy đủcác đối tượng tham gia hoạt động thương mại trên thực tế nên cũng đã phần nào hạn

chế chủ thể tham gia cung ứng hoạt động môi giới thương mại “Thương nhân gồm

cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên” 12 Nếu theo định nghĩa này thì để xác nhậnthương nhân sẽ căn cứ trên việc có đăng ký kinh doanh và thực hiện hoạt độngthương mại “thường xuyên” và “độc lập” Quy định như vậy sẽ bỏ sót những đốitượng khác vì không nhìn nhận được đúng mục đích kiếm lợi nhuận từ các hoạt đôngthương mại của thương nhân và cơ sở để xác định tính thường xuyên là không rõràng Bên cạnh đó, một trong những đối tượng được phép cung ứng dịch vụ môi giớithương mại là tổ hợp tác thì đối tượng này theo quy định tại Nghị định 151/2007/NĐ-

CP ngày 10/10/2007 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của tổ hợp tác thì Tổhợp tác không đăng ký kinh doanh mà thành lập trên cơ sở hợp đồng hợp tác Nhưvậy, chính trong bản thân hệ thống pháp luật đã có những mâu thuẫn

Luật Thương mại 2005 đã khắc phục được khuyết điểm trên khi đưa ra mộtkhái niệm thương nhân mở rộng phù hợp với thông lệ quốc tế và mở rộng cơ hộicho các chủ thể muốn tham gia cung ứng hoạt động kinh doanh dịch vụ môi giớithương mại Trong các quy định của Luật Thương mại 2005 chỉ quy định chung

10 Điều 93 Luật Thương mại 1997

11 Điều 150 Luật Thương mại 2005

12 Khoản 6 Điều 5 Luật Thương mại 1997

chung bên môi giới phải là thương nhân, đáp ứng đầy đủ các điều kiện của thươngnhân thì được thực hiện môi giới thương mại mà chưa quy định cụ thể các điều kiện

cụ thể cho thương nhân hoạt động này Chính trong bản thân quy định của pháp luật

về thương nhân vẫn chưa cụ thể Căn cứ theo quy định tại Luật Thương mại 2005

“Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh” 13 Do

đó, để trở thành thương nhân dù là tổ chức hay cá nhân khi tham gia hoạt độngthương mại đều phải đăng ký kinh doanh Tuy nhiên, ở Điều 7 Luật Thương mại

2005 lại quy định “Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo quy định của

pháp luật Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật” Quy định này lại có ý nghĩa gián tiếp thừa nhận các cá nhân hay tổ chức

hoạt động thương mại không đăng ký kinh doanh vẫn được xem là thương nhân.Như vậy, sự thiếu thống nhất trong quy định của pháp luật lại gây ra sự không đồngnhất khi xác định chủ thể nào được phép tham gia làm bên môi giới thương mại.Vậy với bên môi giới hoạt động đăng ký kinh doanh hay không sẽ không ảnh hưởngđến tư cách thương nhân của họ và họ đương nhiên được cung ứng dịch vụ môi giớithương mại của mình

Luật Doanh nghiệp 2014 và Nghị định 78/2015/NĐ-CP của Chính phủ về

đăng ký doanh nghiệp không dùng thuật ngữ “đăng ký kinh doanh” (theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005) nữa mà sử dụng thuật ngữ “đăng ký doanh nghiệp”

để thay thế Việc Luật Thương mại không sửa đổi kịp thời cũng tạo ra sự thiếuthống nhất giữa các văn bản pháp luật có liên quan

Trên thế giới khi quy định về tư cách chủ thể của bên môi giới thì có haichiều hướng Ở các nước theo hệ thống luật Anh - Mỹ không quy định cụ thể điềukiện để chủ thể được cung cấp dịch vụ môi giới thương mại phải là thương nhân màchỉ bắt buộc về điều kiện có đầy đủ năng lực dân sự (ngoại trừ một số trường hợp cụthể) Trong khi đó, đa số các nước theo hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa lại đòihỏi bên môi giới phải là thương nhân Pháp luật thương mại Việt Nam hiện hànhtheo xu hướng bắt buộc bên môi giới phải là thương nhân Quy định này là phù hợpvới hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay bởi vì luật xem xét giữa giao dịch thương

mại và giao dịch dân sự để lựa chọn luật áp dụng nên việc quy định cụ thể thế nàyđảm bảo cho việc các bên xác định rõ tính chất giao dịch của mình.

Trong một số hoạt động môi giới thương mại đặc thù thì pháp luật cũng quyđịnh bên môi giới có những điều kiện nhất định Với các hoạt động môi giới thươngmại cho các loại hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh hoặc kinh doanh có điềukiện đòi hỏi bên môi giới phải có các điều kiện theo quy định của Nghị định59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006 của Chính phủ quy định chi tiết luật thương mại vềhàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện

và các Luật chuyên ngành điều chỉnh trực tiếp các hoạt động đó Trong hoạt động

“Môi giới bất động sản là việc làm trung gian cho các bên trong mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản” 14 thì bên môi giới bắtbuộc phải thành lập doanh nghiệp và có ít nhất 02 cá nhân có chứng chỉ hành nghềmôi giới bất động sản hoặc cá nhân có quyền kinh doanh môi giới bất động sản độclập và phải có chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản15 Bất động sản là mộtloại hàng hóa có giá trị lớn và có ý nghĩa, tác động rất lớn, trực tiếp đến đời sốngtrong xã hội nên để đảm bảo tối đa quyền lợi cho bên được môi giới đặc biệt là bênthứ ba thì pháp luật có đòi hỏi rất cao đối với bên môi giới Bên môi giới bảo hiểmtheo quy định của Luật Kinh doanh bảo hiểm 2000 sửa đổi, bổ sung năm 2010 vàcác Nghị định hướng dẫn thi hành phải là doanh nghiệp đáp ứng đầy đủ các quyđịnh về điều kiện thành lập doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm

2.2.1.2 Các quy định đối với bên được môi giới

Bên được môi giới là bên cần và sử dụng dịch vụ môi giới thông qua hợpđồng môi giới thương mại Bên được môi giới thương mại là các bên mua bán hànghóa, cung ứng dịch vụ16 Như vậy, việc môi giới không chỉ giới hạn khách hàng ởnhững nhà cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ mà ngay cả những khách hàng cónhu cầu mua hàng hóa, sử dụng dịch vụ đều có thể trở thành bên được môi giới.Theo quy định này, đối tượng được sử dụng dịch vụ môi giới thương mại rất rộngkhông giới hạn riêng đối với thương nhân như bên môi giới mà cả các tổ chức, cánhân khác có hoạt động liên quan đến thương mại17 có nhu cầu đều có thể sử dụng.Các điều kiện đối với thương nhân để được trở thành bên được môi giới theo quy

14 Khoản 2 Điều 3 Luật kinh doanh Bất động sản 2014

15 Điều 62 Luật Kinh doanh bất động sản 2014

16 Điều 150 Luật thương mại 2005

17 Khoản 2 Điều 2 Luật Thương mại 2005

định của Luật Thương mại 2005 như bên môi giới, còn đối với cá nhân sẽ căn cứvào Bộ luật dân sự 2005 Các cá nhân có quyền sử dụng dịch vụ môi giới thươngmại phải có đầy đủ năng lực hành vi dân sự có nghĩa là cá nhân đó có khả năngbằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự Tuy nhiên, nếucăn cứ vào định nghĩa về trung gian thương mại tại Khoản 11 Điều 3 thì dịch vụ

môi giới thương mại sẽ được cung cấp “cho một hoặc một số thương nhân được

xác định” Như vậy, cùng là một chủ thể nhưng luật lại có quy định không thống

nhất So với định nghĩa về môi giới thương mại thì định nghĩa các hoạt động trung

gian thương mại làm hạn chế đối tượng được hưởng dịch vụ này bởi vì ngoàithương nhân ra thì các cá nhân, tổ chức khác không thể sử dụng dịch vụ môi giớithương mại Nếu xác định bên được môi giới theo định nghĩa về các hoạt độngtrung gian thương mại thì sẽ phát sinh các vấn đề bất cập Bên được môi giới khôngchỉ là nhà sản xuất, nhà cung ứng hàng hóa, dịch vụ mà cũng có thể là người có nhucầu sử dụng, vậy bắt buộc là thương nhân đối với đối tượng có nhu cầu sử dụng sẽrất khó thực hiện Mặt khác, bên được môi giới chỉ là bên sử dụng và nhận cungứng dịch vụ từ bên môi giới nên yêu cầu bên được môi giới phải là thương nhân sẽkhông hợp lý Khi hạn chế bên được môi giới là thương nhân thì trường hợp phátsinh quan hệ môi giới thương mại mà bên được môi giới không phải là thương nhânthì dù có nhằm mục đích lợi nhuận hay là hoạt động thương mại Luật Thương mại

ko thể điều chỉnh được mà phải chịu sự điều chỉnh của Bộ luật dân sự Như vậy,chính bên môi giới cũng không phải chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại dù có

là thương nhân

Nếu căn cứ vào phạm vi điều chỉnh và đối tượng điều chỉnh18 của LuậtThương mại thì quy định về chủ thể được môi giới của định nghĩa môi giới thươngmại phù hợp hơn so với khái niệm các hoạt động trung gian thương mại Cá nhân vàcác tổ chức có hoạt động thương mại khác có thể tham gia vào hoạt động môi giớithương mại với tư cách là bên được môi giới với điều kiện là việc sử dụng dịch vụnày nhằm mục đích sinh lợi Đây chính là điểm đặc thù để phân biệt giữa giao dịchthương mại với giao dịch dân sự Bên cạnh đó, luật cũng mở rộng khi cho phép cánhân tổ chức sử dụng dịch vụ môi giới không vì mục đích lợi nhuận nhưng lựa chọn

áp dụng luật thương mại thì đây cũng được xem là hoạt động môi giới thương mại

cơ sở pháp lý điều chỉnh cũng là Luật thương mại thay vì Luật dân sự

2.2.1.3 Bên thứ ba

Bên thứ ba là bên không trực tiếp tham gia vào hoạt động môi giới thươngmại mà là bên hưởng lợi từ hoạt động này Thông qua hoạt động tìm kiếm, giớithiệu của bên môi giới bên thứ ba có thể tìm kiếm, mua bán hàng hóa, cung ứng, sửdụng dịch vụ mà mình cần nhưng không cần phải bỏ chi phí như bên được môi giới.Việc hưởng lợi này của bên thứ ba chỉ mang tính chất thụ động bởi vì bên thứ ba sẽ

do bên môi giới lựa chọn

Việc xác lập tư cách của bên thứ ba cũng là một trong những căn cứ để xác lậpmột số nội dung trong hợp đồng môi giới, quyền và nghĩa vụ của bên môi giới lẫn bênđược môi giới đặc biệt là vấn đề thời điểm được hưởng thù lao của bên môi giới

Bên thứ ba có thể chỉ có 1 hoặc nhiều chủ thể tùy vào yêu cầu của bên đượcmôi giới Theo quy định của pháp luật, không có yêu cầu bắt buộc nào đối với bênthứ ba, chỉ cần bên thứ ba đáp ứng đầy đủ các yêu cầu mà bên được môi giới đưa ra.Điều này phụ thuộc vào sự nhận định của bên môi giới Các yêu cầu khác đối vớibên thứ ba sẽ áp dụng khi tiến hành ký kết hợp đồng với bên được môi giới tùythuộc vào từng loại hợp đồng nhất định và thỏa thuận của hai bên

2.2.2 Quy định của pháp luật về hợp đồng môi giới thương mại

Khi xây dựng Luật thương mại 1997 các nhà làm luật rất chú trọng đối vớihình thức của các hợp đồng trung gian thương mại Không chỉ riêng hợp đồng đạidiện thương mại, hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa, hợp đồng đại lý mà cả hợpđồng môi giới thương mại cũng bắt buộc phải lập thành văn bản Khoản 2 Điều 94

Luật Thương mại 1997 quy định “Hợp đồng môi giới phải được lập thành văn

bản” Quy định này đã đảm bảo cho việc xác lập quan hệ giữa hai bên tham gia hợp

đồng môi giới thương mại Tuy nhiên, trên thực tế, do hoạt động môi giới thươngmại chỉ mang tính chất trung gian, kết nối giữa các bên chứ không mang tính chấtđại diện cho bên được môi giới và có nhiều hợp đồng môi giới thương mại giá trịcũng không quá lớn nên các bên bỏ qua giai đoạn ký kết hợp đồng bằng văn bản màchỉ thông qua việc trao đổi miệng rồi thống nhất quan hệ Nếu căn cứ theo pháp luậthiện hành, thì các hợp đồng môi giới thươg mại được xác lập thông qua hình thứclời nói hoặc một hành động cụ thể lại không có giá trị pháp lý vì nó không có đápứng được yêu cầu có hiệu lực của hợp đồng

Trước thực tế đó, khi xây dựng Luật Thương mại 2005, hoạt động môi giớithương mại được yêu cầu xác lập bằng hợp đồng nhưng không còn quy định hìnhthức bắt buộc của hợp đồng nữa Do đó, các bên khi tham gia hoạt động môi giớithương mại có thể xác lập hợp đồng theo quy định của Bộ luật dân sự 2005 thôngqua lời nói, một hành động cụ thể hoặc là lập thành văn bản tùy theo sự lựa chọncủa các bên

Khi xác định về hoạt động môi giới thương mại, pháp luật Việt Nam lạikhông có quy định cụ thể cho việc hoạt động môi giới của bên môi giới có phải làcung ứng dịch vụ hay không mà chỉ đưa ra định nghĩa đó là hoạt động trung gian

giúp các bên đàm phán và giao kết hợp đồng Theo từ điển luật học “dịch vụ là

công việc phục vụ trực tiếp cho những nhu cầu nhất định của số đông, có tổ chức

và được trả công” đồng thời từ điểm luật học cũng có định nghĩa về dịch vụ thương

mại là “dịch vụ gắn liền với thương mại nhằm phục vụ cho việc thương mại (ví dụ.

dịch vụ giao nhận hàng hóa, dịch vụ giám định hàng hóa, dịch vụ quảng cáo thương mại) được quy định trong luật thương mại Phân biệt với các dịch vụ khác

do quy định của văn bản pháp luật khác điều chỉnh”[39, tr 133] Xuất phát từ cơ sở

của các định nghĩa đó Luật thương mại cũng định nghĩa “Cung ứng dịch vụ là hoạt

động thương mại, theo đó một bên (sau đây gọi là bên cung ứng dịch vụ) có nghĩa

vụ thực hiện dịch vụ cho một bên khác và nhận thanh toán; bên sử dụng dịch vụ (sau đây gọi là khách hàng) có nghĩa vụ thanh toán cho bên sử dụng dịch vụ theo thỏa thuận” 19 Nếu căn cứ trên những định nghĩa này thì có thể xác định hoạt độngmôi giới thương mại của bên môi giới là cung ứng dịch vụ và dựa trên cơ sở đó đểxác định hình thức của hợp đồng Điều 74 Luật Thương mại 2005 quy định về hìnhthức hợp đồng đã xác định “Hợp đồng dịch vụ được thể hiện bằng lời nói, bằng vănbản hoặc được xác lập bằng một hành vi cụ thể” Nếu xác định như vậy thì hìnhthức hợp đồng của hoạt động môi giới thương mại sẽ thống nhất văn bản điều chỉnhvới các hoạt động trung gian khác là do Luật thương mại điều chỉnh Trong khi đó,Luật kinh doanh bất động sản 2014 lại xác định môi giới bất động sản là một dịch

vụ thuộc nhóm dịch vụ bất động sản20, Bộ luật hàng hải 2005 cũng xác định hoạt

động môi giới hàng hải là hoạt động cung ứng dịch vụ “Môi giới hàng hải là dịch

vụ làm trung gian cho các bên liên quan trong việc giao dịch, đàm phán, ký kết hợp

19 Khoản 9 Điều 3 Luật Thương mại 2005

đồng vận chuyển, hợp đồng bảo hiểm hàng hải, hợp đồng thuê tàu, hợp đồng mua bán tàu biển, hợp đồng lai dắt tàu biển, hợp đồng thuê thuyền viên và các hợp đồng khác liên quan đến hoạt động hàng hải theo hợp đồng môi giới hàng hải” 21 Như vậy, nếuxem xét hoạt động môi giới thương mại như một hoạt động cung ứng dịch vụ thì việc

áp dụng các điều khoản dẫn chiếu trong Luật Thương mại sẽ thuận lợi hơn

Trong hoạt động môi giới thương mại cũng sẽ có những ngành nghề có điềukiện kinh doanh cụ thể và bắt buộc hợp đồng môi giới thương mại phải lập thànhvăn bản Với trường hợp cụ thể như vậy sẽ căn cứ vào luật chuyên ngành để xác lậphợp đồng cho phù hợp như hợp đồng môi giới bất động sản (một trong 3 loại hợp

đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản) “Hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản

phải được lập thành văn bản Việc công chứng, chứng thực hợp đồng do các bên thỏa thuận” 22, …

Quan hệ môi giới thương mại được xác lập dựa trên cơ sở hợp đồng môi giớithương mại Đối tượng của hợp đồng môi giới thương mại chính là công việc môigiới, những công việc nhằm cung cấp cơ hội gặp gỡ, đàm phán và giao kết hợpđồng giữa bên được môi giới và bên thứ ba

2.2.3 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng môi giới thương mại

Khi tiến hành giao kết hợp đồng môi giới thương mại, nội dung quan trọng

mà các bên hướng đến và thảo luận kĩ lưỡng chính là quyền và nghĩa vụ của các bêntrong hợp đồng Các điều khoản này chính là ý chí và mong muốn của các bên màhoạt động môi giới thương mại sẽ mang đến cho mình nên có thể thấy rằng quyền

và nghĩa vụ của các bên liên quan mật thiết đến nhau và quy định cụ thể nhữngcông việc cần phải làm của các bên

2.2.3.1 Quyền và nghĩa vụ của bên môi giới

Hoạt động môi giới thương mại chỉ mang tính chất cầu nối cho các bên gặp

gỡ và giao kết hợp đồng cho nên trong 04 loại hình trung gian thương mại thì đây làhình thức trung gian có những quy định thông thoáng hơn và không có nhiều ràngbuộc Tuy nhiên, khi đã tham gia vào bất kỳ hoạt động thương mại nào thì cũng cónhững quy định bắt buộc đối với quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia Do đặc

21 Khoản 1 Điều 166 Bộ Luật hàng hải 2005

22 Khoản 2 Điều 61 Luật Kinh doanh Bất động sản 2014

thù riêng của hoạt động môi giới thương mại nên các nhà môi giới cũng có nhữngquyền và nghĩa vụ đặc thù trước và sau khi thực hiện hợp đồng môi giới

Quyền được hưởng thù lao môi giới 23

Việc cung ứng dịch vụ môi giới thương mại của bên môi giới cũng là mộthoạt động thương mại nên mục tiêu cuối cùng mà nhà môi giới hướng tới chính làlợi nhuận Đối với hoạt động môi giới thương mại, khoản lợi nhuận mà các nhà môigiới kiếm được chính là khoản tiền thù lao sẽ nhận được khi cung cấp dịch vụ môigiới Theo quy định của Luật Thương mại 2005 việc hưởng thù lao môi giới đầutiên sẽ căn cứ trên nguyên tắc thỏa thuận Trong hoạt động kinh doanh thương mạithương nhân có quyền tự do, tự nguyện thỏa thuận24 do đó, việc xác định về mứcthù lao hay thời gian và địa điểm thanh toán đều căn cứ trên thỏa thuận của các bên.Quy định này nhằm đảm bảo tôn trọng tối đa quyền tự do thỏa thuận của các bênkhi tham gia hoạt động môi giới thương mại

Với những hợp đồng môi giới thương mại mà các bên không có điều khoảnthỏa thuận đối với việc thanh toán thù lao thì sẽ áp dụng điều khoản luật định căn cứ

theo Điều 153 Luật Thương mại 2005 “Quyền hưởng thù lao môi giới phát sinh từ

thời điểm các bên được môi giới ký kết hợp đồng với nhau” 25 Theo quy định tại Bộ

luật dân sự trừ trường hợp các bên có thỏa thuận, hợp đồng phát sinh hiệu lực khi cácbên tham gia ký kết vào hợp đồng Đối với hợp đồng môi giới thương mại khi cácbên tham gia đã ký kết nếu các bên không có thỏa thuận về thời điểm có hiệu lực củahợp đồng thì mặc nhiên hợp đồng có hiệu lực và các điều khoản trong hợp đồng cũngđồng thời phát sinh hiệu lực Do đó mà điều khoản quy định về quyền được hưởngthù lao của bên môi giới cũng phát sinh từ thời điểm hợp đồng được ký kết

Tại khoản 2 Điều 153 Luật Thương mại 2005 quy định “Trường hợp không

có thỏa thuận, mức thù lao môi giới được xác định theo quy định tại Điều 86 của luật này” Như vậy, căn cứ theo Điều 86 Luật Thương mại 2005, hoạt động môi

giới là một dịch vụ và căn cứ tính giá khi không có thỏa thuận về giá, phương thứcxác định giá và cũng không có bất kỳ chỉ dẫn nào khác về giá dịch vụ thì giá dịch

vụ được xác định theo giá của loại dịch vụ đó trong các điều kiện tương tự vềphương thức cung ứng, thời điểm cung ứng, thị trường địa lý, phương thức thanhtoán và các điều kiện khác có ảnh hưởng đến giá dịch vụ Khi xác định môi giới

23 Điều 153 Luật thương mại 2005

24 Điều 11 Luật Thương mại 2005

thương mại là một ngành dịch vụ thì việc chỉ quy định đối với định giá dịch vụ làvẫn chưa đủ, các vấn đề phát sinh khi thực hiện hợp đồng môi giới thương mại thìluật lại không dẫn chiếu điều khoản để giải quyết như thời hạn hoàn thành, yêu cầucủa bên môi giới liên quan đến những thay đổi trong quá trình cung ứng dịch vụ,trách nhiệm của bên môi giới khi gây ra thiệt hại cho bên được môi giới,… Xem xétmôi giới thương mại là một hoạt động cung ứng dịch vụ sẽ thống nhất khi áp dụngcác quy định của luật thương mại Như vậy, không chỉ thuận lợi hơn cho các bêntham gia mà còn dễ dàng cho các cơ quan tài phán trong việc xác định điều khoản

áp dụng khi có tranh chấp xảy ra

Pháp luật về môi giới thương mại không quy định về trường hợp bên môigiới có được quyền ủy quyền lại hay thuê chủ thể khác thực hiện hoạt động môi giới

mà mình đã được thuê thực hiện Việc không quy định như thế này tạo ra sự tùy tiệntrong hoạt động của bên môi giới Khi pháp luật không có quy định hạn chế thì bênmôi giới có quyền ủy quyền hoặc thuê một chủ thể khác thực hiện công việc môigiới mà mình đã ký kết căn cứ trên các quy định của Bộ luật dân sự 2005 về hợpđồng ủy quyền hay hợp đồng thuê làm một công việc nhất định Tuy nhiên, môi giớithương mại là một hoạt động đặc thù và có ảnh hưởng đến các bên được môi giớinên việc không quy định đối với trường hợp này trên thực tế có thể gây ảnh hưởngđến quyền lợi của các bên tham gia Bên môi giới cũng có thể lợi dụng để trốn tránhcác nghĩa vụ của mình Đối với hoạt động môi giới thương mại thì có nên cho phépbên môi giới ủy quyền hay thuê môi giới khác thực hiện hợp đồng cần được quyđịnh chặt chẽ hơn Việc xác định tư cách chủ thể cho bên được ủy quyền hay bênđược thuê có cần phải đảm bảo các điều kiện về chủ thể như bên môi giới haykhông hay là trách nhiệm của bên môi giới khi bên mình thuê có những hoạt độnggây ảnh hưởng đền quyền lợi của bên được môi giới đều những đều là những vấn đềcần được xem xét trong trường hợp này Quy định rõ sẽ hạn chế được rủi ro cho tất

cả các bên có liên quan trong hoạt động môi giơid thương mại, đặc biệt là bên đượcmôi giới và bên thứ ba

Nghĩa vụ của bên môi giới đối với mẫu hàng hóa, tài liệu được giao

Hoạt động chủ yếu của bên môi giới chính là giới thiệu bên được môi giới vàcác sản phẩm kinh doanh của họ cho nên bản thân họ cũng cần những tài liệu và vậtmẫu cần thiết để phục vụ cho hoạt động của mình Luật thương mại bắt buộc bên môi

giới phải “bảo quản các mẫu hàng hóa, tài liệu được giao để thực hiện việc môi giới

và hoàn trả cho bên được môi giới sau khi hoàn thành việc môi giới” 26 Bên cạnh

việc công nhận nghĩa vụ này là một trong những điều khoản tùy nghi mà các bên cóquyền thỏa thuận thì pháp luật cũng đưa ra quy định đối với trách nhiệm của bên môigiới khi nhận vật mẫu và tài liệu từ bên được môi giới Đây là quy định bắt buộcnhưng xác định ban đầu chủ yếu là phụ thuộc uy tín của chính bên môi giới

Điều khoản này được đưa ra với mục đích bảo vệ quyền lợi của bên được môigiới tránh việc bên môi giới lợi dụng sản phẩm mẫu để trục lợi hoặc bán các thôngtin, tài liệu của bên được môi giới khi hợp đồng môi giới thương mại chấm dứt

Nghĩa vụ bảo mật thông tin

Bên tham gia môi giới sẽ luôn nhận được những thông tin về chính đối tượngđược môi giới và sản phẩm cần môi giới vì vậy vấn đề bên được môi giới rất quantâm chính là việc các thông tin, tài liệu mà họ đã cung cấp phải được bảo mật Do

đó, luật thương mại quy định bên môi giới “không được tiết lộ, cung cấp thông tin

làm phương hại đến lợi ích của bên được môi giới” Đây là quy định được đưa ra

để bảo vệ quyền lợi cho bên được môi giới, ngăn chặn khả năng bên môi giới thôngđồng với bên thứ ba Điều khoản này đòi hỏi các bên cần cân nhắc và thảo luận kĩbởi lẽ hoạt động của bên môi giới thương mại là truyền đạt những thông tin đượccung cấp cho bên thứ ba Pháp luật chỉ quy định chung chung chứ không xác địnhthông tin ảnh hưởng đến mức độ nào mới được gọi là thông tin làm phương hại đếnlợi ích của bên được môi giới nên bên được môi giới cần chủ động trong việc giớihạn thông tin cung cấp tránh trường hợp để bên môi giới tiết lộ hoặc cung cấp quánhiều thông tin ảnh hưởng đến lợi ích của họ

Tuy nhiên, khi xem xét ở một góc độ khác quy định này dẫn đến cách hiểu làbên môi giới không được quyền cung cấp thông tin có liên quan đến giao dịch mà

họ chắp nối bởi trong nhiều trường hợp việc cung cấp thông tin cho bên thứ ba cóthể làm phương hại đến lợi ích của bên được môi giới Do đó, quy định này có thểlàm cản trở tính trung thực của bên môi giới, làm cho hoạt động môi giới thươngmại khó có thể trở thành chuyên nghiệp

Khi xem xét quy định này thì không mâu thuẫn với vấn đề tố cáo, tố giác cáchành vi gian lận thương mại hoặc tội phạm thương mại Trong quá trình tìm hiểuthông tin, tài liệu, sản phẩm của bên được môi giới không phải không thể xảy ra

trường hợp bên môi giới phát hiện được các hành vi vi phạm của bên được môi giới.Vậy hành vi cung cấp các thông tin, tài liệu, phương tiện nhận được từ bên môi giớicho cơ quan nhà nước có thẩm quyền không vi phạm vào nghĩa vụ bảo đảm bí mậttài liệu, thông tin đã được cung cấp bởi vì một trong những nguyên tắc chung củapháp luật đó là bảo vệ lợi ích cộng đồng và Nhà nước Tuy nhiên, trường hợp bênmôi giới phát hiện ra sai phạm mà không báo với cơ quan nhà nước có thẩm quyền

mà lại tung hoặc bán thông tin ra xã hội làm ảnh hưởng đến danh tiếng của bênđược môi giới thì hành vi này là hành vi vi phạm nghĩa vụ bảo mật thông tin, tàiliệu đã được cung cấp Dù bên được môi giới có sai phạm thì vẫn có thể khởi kiện

và yêu cầu bên môi giới đền bù thiệt hại về việc tiết lộ thông tin đó

Nghĩa vụ chịu trách nhiệm về năng lực của bên được môi giới

Bản thân bên môi giới trước khi môi giới cho bên thứ ba cũng đã phải xác lậphợp đồng môi giới thương mại với bên được môi giới cho nên pháp luật quy định bênmôi giới phải chịu trách nhiệm về tư cách pháp lý của bên được môi giới Đồng thời,công việc mà bên môi giới thực hiện là tìm kiếm bên thứ ba cho khách hàng của mìnhnên bên môi giới cũng phải đảm bảo những điều kiện về năng lực chủ thể của bên thứ

ba Chính vì vậy tại Khoản 3 Điều 151 Luật Thương mại 2005 quy định bên môi giới

“chịu trách nhiệm về tư cách pháp lý của các bên được môi giới”

Theo quy định của pháp luật bên môi giới chỉ là cầu nối còn các bên sẽ trựctiếp ký hợp đồng với nhau nên bên môi giới chỉ cần đảm bảo được tư cách pháp lýcủa các bên còn về khả năng thanh toán của họ thì bên môi giới không phải chịutrách nhiệm27 Các bên được môi giới khi trực tiếp tham gia giao dịch với nhau sẽ tựxác nhận khả năng thanh toán của nhau và quyết định có giao dịch hay không

Quy định bên môi giới đảm bảo tư cách pháp lý của các bên được môi giới

có lẽ sẽ chỉ phù hợp và dễ dàng cho bên môi giới nếu các bên được môi giới làthương nhân Còn trong trường hợp bên được môi giới không phải là thương nhânthì việc xác định tư cách pháp lý của các bên được môi giới là rất khó và thực sựkhông cần thiết Nhiệm vụ của bên môi giới chỉ là giúp các bên gặp gỡ, đàm phán

để có thể đi đến thống nhất, ký kết hợp đồng chứ không tham gia thực hiện Các bênđược môi giới trực tiếp giao kết hợp đồng với nhau và thực hiện nên chính bản thâncác bên phải xác nhận về tư cách pháp lý của đối tác trước khi kí kết hợp đồng đểđảm bảo cho quyền lợi của chính mình

27 Khoản 3 Điều 151 Luật Thương mại 2005

Nghĩa vụ trong việc tham gia thực hiện hợp đồng giữa các bên được môi giới

Khác với các hình thức hoạt động trung gian thương mại khác, trong hoạtđộng môi giới thương mại bên trung gian chỉ dùng lại ở hoạt động giới thiệu cácbên được môi giới với nhau Bên môi giới hoàn toàn không tham gia vào việc thựchiện hợp đồng giữa các bên được môi giới28 Trong một số trường hợp trong quátrình đàm phán, ký kết hợp đồng của các bên thì có sự tham gia của bên được môigiới nhưng trong trường hợp này bên môi giới chỉ giúp các bên chuẩn bị cho quátrình gặp mặt, ký kết hợp đồng hay là nhân chứng cho giao dịch của các bên Ví dụnhư bên môi giới bất động sản họ không chỉ có nghĩa vụ tìm kiếm mà còn có nghĩa

vụ “hỗ trợ các bên trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng mua bán, chuyển nhượng,

thuê, thuê mua bất động sản”.

Luật Thương mại 2005 tại Khoản 3 Điều 151 vẫn cho phép bên môi giớiđược tham gia thực hiện hợp đồng nhưng phải là trong trường hợp có ủy quyền củabên được môi giới Tuy nhiên, đối với trường hợp này thì bên môi giới sẽ trở thànhđại diện theo ủy quyền và việc tham gia vào thực hiện hợp đồng lúc này phải xácđịnh theo trách nhiệm và nghĩa vụ của bên đại diện được quy định tại mục 1 chương

V của Luật thương mại 2005

Nghĩa vụ truyền đạt đúng nội dung thông tin mà bên được môi giới cung cấp đến bên thứ ba

Tuy không có điều khoản cụ thể quy định trong mục 2 Chương V LuậtThương mại năm 2005 đối với hoạt động môi giới thương mại nhưng đây là mộttrong những nghĩa vụ mà bên môi giới phải đảm bảo bởi đây là nguyên tắc cơ bảncho cho bất cứ hoạt động thương mại nào nhằm mục đích là hướng tới bảo vệ ngườitiêu dùng Vì hoạt động môi giới thương mại mang tính chất trung gian truyền đạtthông tin nên việc truyền đạt chính xác tất cả các nội dung là rất quan trọng cũng làcông việc chính trong hoạt động môi giới thương mại

Liên quan đến vấn đề này Luật hợp đồng Trung Quốc quy định “Bên môi

giới có nghĩa vụ cung cấp thông tin chính xác liên quan đến các vấn đề cần thiết cho việc giao kết hợp đồng dự định” 29 Quy định này yêu cầu cung cấp “thông tin chính xác” rõ ràng ở đây sự chính xác của thông tin chính là việc mà bên môi giới

28 Khoản 4 Điều 151 Luật Thương mại 2005