Mô hình luật kinh doanh

Nguyễn Hữu Mạnh Mô hình Luật kinh doanh (Tài liệu tham khảo) H Nội, 12 - 2007 I Kinh doanh v Doanh nghiệp Kinh doanh việc thực liên tục một, số tất công đoạn trình đầu t, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm cung ứng dịch vụ thị trờng nhằm mục đích sinh lợi (Đ 4.2 Luật doanh nghiệp năm 2005) - Kinh doanh hành vi đợc thực nhằm mục đích sinh lợi - Để đạt đợc mục đích sinh lợi, kinh doanh phải tham gia vào trình đầu t Đặc điểm - Việc tham gia vào trình đầu t phải mang tính nghề nghiệp, liên tục - Kết trình đầu t sản phẩm dịch vụ phải đáp ứng cho nhu cầu đợc hình thành thị trờng Doanh nghiệp tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, đợc đăng ký kinh doanh theo quy định Doanh nghiệp pháp luật nhằm mục đích thực hoạt động kinh doanh (Điều khoản - Luật doanh nghiệp 29/11/2005) Các hình Hợp tác xã tổ chức kinh tế tập thể cá nhân, hộ gia thức đình, pháp nhân (gọi chung xã viên) có nhu cầu, lợi ích chung, tự đợc pháp nguyện góp vốn, góp sức lập theo quy định Luật hợp tác xã để Hợp tác xã luật thừa phát huy sức mạnh tập thể xã viên tham gia hợp tác xã, nhận để tiến giúp thực có hiệu hoạt động sản xuất, kinh doanh hành nâng cao đời sống vật chất, tinh thần, góp phần phát triển kinh tếhoạt động xã hội đất nớc (Điều 1- Luật HTX- 26/11/2003) kinh doanh Hộ kinh doanh cá nhân công dân VN nhóm ngời hộ gia đình làm chủ, đợc đăng ký kinh doanh Hộ kinh doanh địa điểm, sử dụng không 10 lao động, dấu chịu trách nhiệm toàn tài sản hoạt động kinh doanh (Điều 36 - Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29/8/2006 Chính phủ đăng ký kinh doanh) Tự kinh doanh quyền Hiến định Trong thời kỳ kế hoạch hoá tập trung, tồn loại hình doanh nghiệp quốc doanh hợp tác xã tham gia vào hoạt động kinh tế Hoạt động loại hình chịu can thiệp sâu quan quản lý nhà nớc Hàng năm, đơn vị đợc giao tiêu kế hoạch cụ thể, việc thực tiêu kế hoạch nghĩa vụ bắt buộc đơn vị Các đơn vị không tiến hành hạch toán kinh doanh (tức không cần biết doanh thu, lỗ lãi) mà cần hoàn thành tiêu Nhà nớc giao Mọi hoạt động đơn vị hoạt động kinh tế đợc lên kế hoạch, quyền tự chủ, tự mà Nhà nớc dành cho đơn vị không đáng kể Thực t tởng đổi mới, chuyển đổi từ chế kế hoạch sang chế thị trờng, Nhà nớc ta bắt đầu tiếp nhận quan điểm kinh tế thị trờng - quan điểm mà thời kỳ trớc bị phủ nhận sản phẩm chủ nghĩa t bản, không phù hợp tồn chế độ Nhà nớc XHCN Quan điểm đổi cho phép áp dụng yếu tố kinh tế thị trờng, đó: chấp nhận hình thức sở hữu khác nhau, chấp nhận thành phần sở hữu khác có quyền kinh doanh; đồng thời Nhà nớc thực việc quản lý vĩ mô, không can thiệp sâu vào hoạt động quản lý kinh doanh đơn vị, thực việc trao quyền tự do, tự chủ cho đơn vị kinh doanh T tởng tự đợc thể chế hoá, ghi nhận Điều 57- Hiến pháp 1992, theo đó: Công dân có quyền tự kinh doanh theo quy định pháp luật Tự kinh doanh theo quy định pháp luật đợc hiểu kinh doanh, không đợc làm mà pháp luật cấm, mà pháp luật có quy định ràng buộc phải tuân thủ, mà quy định cấm quy định ràng buộc đợc tự do, tự chủ thực theo ý chí Nguyên tắc tự kinh doanh đợc thể tất công đoạn hoạt động kinh doanh: (1) trình thành lập hình thức tổ chức kinh doanh (gồm có hình thức doanh nghiệp hình thức tổ chức kinh doanh khác); (2) thực công việc kinh doanh sau đợc thành lập; (3) giải tranh chấp phát sinh trình hoạt động; (4) kết thúc tồn hình thức tổ chức kinh doanh rút khỏi thơng trờng Phân loại doanh nghiệp Theo loại hình doanh nghiệp Theo tính chịu trách nhiệm - Doanh nghiệp t nhân - Công ty TNHH thành viên - Công ty TNHH thành viên trở lên - Công ty cổ phần - Công ty hợp danh Doanh nghiệp có tính chịu trách nhiệm vô hạn [1] Doanh nghiệp có tính chịu trách nhiệm hữu hạn [2] Doanh nghiệp có t cách pháp nhân [3] Theo t cách pháp lý - Doanh nghiệp t nhân - Công ty hợp danh - Công ty cổ phần - Công ty TNHH thành viên - Công ty TNHH thành viên trở lên - Công ty cổ phần - Công ty TNHH thành viên - Công ty TNHH thành viên trở lên - Công ty hợp danh Doanh nghiệp t cách pháp nhân Theo nguồn vốn - Doanh nghiệp t nhân - Công ty cổ phần Doanh nghiệp đợc thành lập góp vốn [4] - Công ty TNHH thành viên trở lên - Công ty TNHH thành viên - Công ty hợp danh Doanh nghiệp đợc thành lập góp vốn [ ] - Doanh nghiệp t nhân [1] Chủ doanh nghiệp (hoặc thành viên tham gia vào doanh nghiệp) phải chịu trách nhiệm khoản nợ doanh nghiệp toàn tài sản mà không bị giới hạn số vốn đầu t (hoặc góp) vào doanh nghiệp Trong trờng hợp toàn tài sản cha đủ toán cho khoản nợ, chủ doanh nghiệp (hoặc thành viên tham gia vào doanh nghiệp) phải có trách nhiệm khoản nợ cha trả đợc Khi có tài sản tiếp tục thực nghĩa vụ trả nợ toán hết [2] Là doanh nghiệp tự chịu trách nhiệm khoản nợ doanh nghiệp phạm vi toàn giá trị tài sản có doanh nghiệp Chủ doanh nghiệp (hoặc ngời tham gia đầu t vào doanh nghiệp) chịu trách nhiệm khoản nợ doanh nghiệp phạm vi số vốn đầu t (hoặc góp) vào doanh nghiệp [3] Theo Đ 84 - Bộ luật dân năm 2005, tổ chức đợc coi pháp nhân hội tụ đợc đầy đủ điều kiện: (1) Đợc thành lập hợp pháp; (2) Có cấu tổ chức chặt chẽ; (3) Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác tự chịu trách nhiệm tài sản ấy; (4) Nhân danh tham gia vào quan hệ pháp luật cách độc lập [4] Theo Đ 4 Luật doanh nghiệp 2005, góp vốn việc đa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu chủ sở hữu chung công ty Tài sản góp vốn tiền Việt Nam, ngoại tệ tự chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí kỹ thuật, tài sản khác Theo Đ.30 Luật doanh nghiệp 2005, tài sản góp vốn tiền, vàng phải đợc thành viên sáng lập trí phải đợc định giá tiền Nếu định giá cao so với giá trị thực tế thời điểm góp vốn thành viên sáng lập phải liên đới chịu trách nhiệm Theo Đ 29 Luật doanh nghiệp 2005, tài sản góp vốn vào công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh có đăng ký quyền sở hữu phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu sang cho công ty Đối với tài sản không đăng ký quyền sở hữu phải có biên giao nhận tài sản góp vốn Việc góp vốn đợc coi hoàn thành quyền sở hữu tài sản chuyển sang cho công ty [5] Theo Đ 29 Luật doanh nghiệp 2005, tài sản đợc sử dụng vào hoạt động kinh doanh chủ doanh nghiệp t nhân làm thủ tục chuyển quyền sở hữu cho doanh nghiệp II Điều kiện v thủ tục thnh lập doanh nghiệp (Quy định Luật doanh nghiệp 2005, Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29/8 năm 2006 Chính phủ đăng ký kinh doanh) Điều kiện để thành lập doanh nghiệp Vốn để thành lập doanh nghiệp biểu tiền toàn tài sản đợc đa vào đầu t thành Điều lập doanh nghiệp Vốn để thành lập doanh nghiệp cá nhân, tổ chức đầu t toàn kiện cá nhân, tổ chức góp vốn để thành lập Theo quy định, mức vốn ngời vốn đầu t tự kê khai chịu trách nhiệm tính trung thực kê khai Trong số lĩnh vực pháp luật có điều kiện ràng buộc mức vốn để thành lập doanh nghiệp, nh : tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, chứng khoán Theo đó, phải có mức vốn không thấp mức vốn tối thiểu mà nhà nớc quy định (gọi mức vốn pháp định) đợc thành lập doanh nghiệp Ngoài lĩnh vực nêu trên, ngời đầu t đăng ký thành lập với mức vốn Điều kiện nhân Về nguyên tắc, cá nhân, tổ chức Việt Nam cá nhân tổ chức nớc có quyền thành lập doanh nghiệp, trừ số đối tợng định bị cấm thành thân chủ thể lập doanh nghiệp Các đối tợng bị cấm thành lập doanh nghiệp đợc quy định thành lập doanh Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005 [6] nghiệp Theo Đ.7 Luật doanh nghiệp 2005, Ngành nghề kinh doanh ngời đầu t tự chọn lựa Điều kiện đăng ký với quan nhà nớc có thẩm quyền Ngành nghề đợc chấp nhận ngành không rơi vào danh mục ngành nghề bị cấm kinh doanh [7] Ngoài ngành nghề kinh nghề bị cấm kinh doanh có ngành nghề đòi hỏi ngời đầu t phải đáp ứng thêm doanh điều kiện định đợc phép tiến hành kinh doanh Điều kiện kinh doanh yêu cầu mà doanh nghiệp phải có phải thực kinh doanh ngành, nghề cụ thể, đợc thể giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu vốn pháp định yêu cầu khác [6] Các trờng hợp bị cấm thành lập quản lý doanh nghiệp: a) Cơ quan nhà nớc, đơn vị lực lợng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nớc để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho quan, đơn vị mình; b) Cán bộ, công chức theo quy định pháp luật cán bộ, công chức; c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam; d) Cán lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nớc, trừ ngời đợc cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp Nhà nớc doanh nghiệp khác; đ) Ngời cha thành niên; ngời bị hạn chế lực hành vi dân bị lực hành vi dân sự; e) Ngời chấp hành hình phạt tù bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh; g) Các trờng hợp khác theo quy định pháp luật phá sản Ngoài quyền thành lập doanh nghiệp, cá nhân, tổ chức có quyền mua cổ phần công ty cổ phần, góp vốn vào công ty TNHH, công ty hợp danh Trừ trờng hợp: a) Cơ quan nhà nớc, đơn vị lựclợng vũ trang nhân dân VN sử dụng tài sản nhà nớc góp vốn vào doanh nghiệp đẻ thu lợi riêng cho quan, đơn vị mình; b) Các đối tợng không đợc góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định pháp lệnh cán bộ, công chức [7] Theo Đ Nghị định số 139/2007/NĐ-CP ngày 5.9.2007 Chính phủ hớng dẫn chi tiết thi hành số điều Luật doanh nghiệp, danh mục ngành, nghề cấm kinh doanh gồm: a) KInh doanh vũ khí quân dụng, trang thiết bị kỹ thuật, khí tài, phơng tiện chuyên ding quân sự, công an; quân trang, quân dụng cho lực lợng vũ trang; linh kiện, phận, phụ tùng, vật t trang thiết bị đặc chủng, công nghệ chuyên dùng chế tạo chúng; b) Kinh doanh chất ma túy loại; c) Kinh doanh hóa chất bảng (Theo công ớc quốc tế); d) Kinh doanh sản phẩm văn hóa phẩm đồi trụy, mê tín dị đoan có hại tới giáo dục thẩm mỹ, nhân cách; đ) Kinh doanh loại pháo; e) Kinh doanh loại đồ chơi, trò chơi nguy hiểm, đồ chơi, trò chơi có hại tới giao sdục nhân cách sức khỏe trẻ em tới an ninh, trật tự an tòan xã hội; g) Kinh doanh loại thực vật, động vật hoang dã, gồm vật sống phạn chúng đợc chế biên, thuộc Danh mục Điều ớc quốc tế mà VN thành viên quy định loại thực vật, dộng vật quý hiêm thuộc danh mục cấm khai thác, sử dụng; h) Kinh doanh mại dâm, tổ chức mại dâm, buôn bán phụ nữ, trẻ em; i) Kinh doanh dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc dới hình thức; k) Kinh doanh dịch vụ điều tra bí mật xâm phạm lợi ích Nhà nớc, quyền lợi ích hợp pháp tổ chức, công dân; l) Kinh doanh dịch vụ môi giới hôn nhân có yếu tố nớc ngoài; m) Kinh doanh dịch vụ môi giới nhận cha, mẹ, nuôi, nuôi nuôi có yếu tố nớc ngoài; n) Kinh doanh loại phế liệu nhập gây ô nhiễm môi trờng; o) Kinh doanh loại sản phẩm, hàng hóa thiết bị cấm lu hành, cấm sử dụng cha dợc phép lu hành và/hoặc sử dụng VN; p) Các ngành nghề cấm kinh doanh khác đợc quy định luật, pháp lệnh nghị định chuyên ngành Nhóm điều kiện thể cho doanh nghiệp có t cách pháp lý độc lập, nh: tên gọi, trụ sở, mã số thuế, dấu, số tài khoản ngân hàng - Tên doanh nghiệp ngời đầu t tự đặt đăng ký với quan nhà nớc có thẩm quyền Theo Đ 31 Luật Doanh nghiệp 2005, tên doanh nghiệp phải đợc viết tiếng Việt, kèm theo chữ số ký hiệu, phải phát âm đợc, tên bao gồm hai phận: tên loại hình tên riêng Tên đợc chấp nhận không rơi vào trờng hợp bị cấm đợc quy định Đ 32 Luật doanh nghiệp 2005 [8] - Theo Đ 35 Luật doanh nghiệp 2005, trụ sở phải lãnh thổ Việt Nam, có địa đợc xác định gồm số nhà, tên phố tên xã, phờng, thị trấn - huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh - tỉnh, thành phố trực thuộc trung ơng; số điện thoại, số fax th điện tử (nếu có) - Con dấu DN đợc đăng ký cấp công an cấp tỉnh Mã số thuế Cục thuế tỉnh cấp Điều kiện Có doanh nghiệp pháp luật quy định số lợng thành viên tối thiểu tối đa Muốn thành lập doanh nghiệp cần phải đáp ứng đợc yêu cầu Nếu không trì đủ số lợng số lợng thời gian, doanh nghiệp phải tiến hành chuyển đổi loại hình giải thể thành viên Hiện hành, công ty cổ phần phải có số thành viên tối thiểu 3, không hạn chế tối đa; Công ty TNHH có thành viên trở lên có số thành viên tối thiểu 2, tối đa 50 thành viên; Công ty hợp danh tối thiểu thành viên hợp danh Trong đó, doanh nghiệp t nhân, công ty TNHH thành viên có thành viên chủ sở hữu doanh nghiệp Điều kiện thể cho doanh nghiệp có t cách pháp lý độc lập [8] Những điều cấm đặt tên: (1) Đặt tên trùng gây nhầm lẫn với tên doanh nghiệp đăng ký; (2) Sử dụng tên quan nhà nớc, đơn vị vũ trang nhân dân, tên tổ chức trị, trị- xã hội, tổ chức trị xã hội- nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội- nghề nghiệp để làm toàn phần tên riêng doanh nghiệp; (3)Sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức phong mỹ tục dan tộc Thủ tục thành lập doanh nghiệp Theo Đ 16 Luật doanh nghiệp 2005, hồ sơ đăng ký kinh doanh doanh nghiệp t nhân, gồm: - Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh; - Bản Giấy chứng minh nhân dân (Hộ chiếu); - Văn xác nhận vốn (nếu cần) - Chứng hành nghề Giám đốc cá nhân khác (nếu cần) Bớc 1: Đăng ký kinh doanh Theo Đ 15 Luật Doanh nghiệp 2005, ngời thành lập doanh nghiệp nộp đủ hồ sơ đăng ký kinh doanh quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền phải chịu trách nhiệm tính trung thực, xác nội dung hồ sơ đăng ký kinh doanh Theo Đ 17 Luật doanh nghiệp 2005, Hồ sơ đăng ký kinh doanh công ty hợp danh gồm: - Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh - Dự thảo Điều lệ công ty - Danh sách thành viên giấy tờ kèm theo - Văn xác nhận vốn pháp định (nếu cần) - Chứng hành nghề thành viên hợp danh cá nhân khác (nếu cần) Cơ quan đăng ký kinh doanh có trách nhiệm xem xét hồ sơ đăng ký kinh doanh cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thời hạn 10 ngày làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ; từ chối cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thông báo văn cho ngời thành lập doanh nghiệp biết Thông báo phải nêu rõ lý yêu cầu sửa đổi, bổ sung Cơ quan đăng ký kinh doanh xem xét chịu trách nhiệm tính hợp lệ hồ sơ cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; không đợc yêu cầu ngời thành lập doanh nghiệp nộp thêm giấy tờ khác Theo Đ 18 Luật doanh nghiệp 2005, Hồ sơ đăng ký kinh doanh công ty trách nhiệm hữu hạn: - Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh; - Dự thảo Điều lệ công ty; - Danh sách thành viên giấy tờ kèm theo; - Văn xác nhận vốn pháp định (nếu cần) - Chứng hành nghề Giám đốc Tổng giám đốc cá nhân khác công ty kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định pháp luật phải có chứng hành nghề Theo Đ 19 Luật doanh nghiệp 2005, Hồ sơ đăng ký kinh doanh công ty cổ phần gồm: - Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh - Dự thảo Điều lệ công ty - Danh sách cổ đông sáng lập giấy tờ kèm theo - Văn xác nhận vốn pháp định (nếu cần) - Chứng hành nghề Giám đốc Tổng giám đốc cá nhân khác công ty kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định pháp luật phải có chứng hành nghề Theo Đ 24 Luật doanh nghiệp 2005, điều kiện để đợc cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh: (1) Ngành, nghề kinh doanh không thuộc lĩnh vực cấm kinh doanh; (2) Tên doanh nghiệp đợc đặt theo quy định pháp luật; (3) Có trụ sở theo quy định; (4) Có hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ; (5) Nộp đủ lệ phí theo quy định pháp luật Các nội dung chủ yếu gồm: a) Tên doanh nghiệp; b) Địa trụ sở doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện; c) Ngành, nghề kinh doanh; d) Vốn điều lệ công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh; số cổ phần giá trị vốn cổ phần góp số cổ phần đợc quyền phát hành công ty cổ phần; vốn đầu t ban đầu doanh nghiệp t nhân; vốn pháp định doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề đòi hỏi phải có vốn pháp định; đ) Họ, tên, địa chỉ, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu chứng thực cá nhân hợp pháp khác, số định thành lập số đăng ký kinh doanh chủ sở hữu, thành viên cổ đông sáng lập; e) Họ, tên, địa thờng trú, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu chứng thực cá nhân hợp pháp khác ngời đại diện theo pháp luật doanh nghiệp; g) Nơi đăng ký kinh doanh Bớc 2: Công khai hoá việc thành lập doanh nghiệp Theo Đ 28 Luật doanh nghiệp 2005, thời hạn ba mơi ngày kể từ ngày đợc cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp phải đăng mạng thông tin doanh nghiệp quan đăng ký kinh doanh loại tờ báo viết báo điện tử ba số liên tiếp nội dung chủ yếu doanh nghiệp III Tổ chức lại Doanh nghiệp (Quy định Luật doanh nghiệp 2005) Chia doanh nghiệp (Đ 150) Tách doanh nghiệp (Đ 151) Sáp nhập (Đ 153) Hợp (Đ 152) Điều kiện Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần đợc chia thành số công ty loại Hậu pháp lý Công ty bị chia chấm dứt tồn sau công ty đợc đăng ký kinh doanh Các công ty phải liên đới chịu trách nhiệm khoản nợ cha toán, hợp đồng lao động nghĩa vụ tài sản khác công ty bị chia thoả thuận với chủ nợ, khách hàng ngời lao động để số công ty thực nghĩa vụ Công ty trách nhiệm hữu hạn, công Sau đăng ký kinh doanh, công ty bị tách công ty cổ phần tách cách ty đợc tách phải liên đới chịu trách nhiệm chuyển phần tài sản công khoản nợ cha toán, hợp đồng lao động ty có (gọi công ty bị tách) nghĩa vụ tài sản khác công ty bị tách, trừ trờng để thành lập công hợp công ty bị tách, công ty thành lập, chủ nợ, ty loại (gọi công ty khách hàng ngời lao động công ty bị tách có đợc tách); chuyển phần quyền thoả thuận khác nghĩa vụ công ty bị tách sang công ty đợc tách mà không chấm dứt tồn công ty bị tách Một số công ty Sau đăng ký kinh doanh, công ty bị sáp nhập chấm dứt tồn loại (gọi công ty tại; công ty nhận sáp nhập đợc hởng quyền lợi ích bị sáp nhập) sáp hợp pháp, chịu trách nhiệm khoản nợ cha toán, nhập vào công ty hợp đồng lao động nghĩa vụ tài sản khác công ty bị sáp khác (gọi công ty nhận nhập sáp nhập) cách Trờng hợp sáp nhập mà theo công ty nhận sáp nhập có thị chuyển toàn tài sản, phần từ 30% đến 50% thị trờng liên quan đại điện quyền, nghĩa vụ lợi ích hợp pháp công ty thông báo cho quan quản lý cạnh hợp pháp sang công ty tranh trớc tiến hành sáp nhập, trừ trờng hợp pháp luật nhận sáp nhập, đồng thời cạnh tranh có quy định khác chấm dứt tồn Cấm trờng hợp sáp nhập công ty mà theo công ty công ty bị sáp nhập nhận sáp nhập có thị phần 50% thị trờng có liên quan, trừ trờng hợp pháp luật cạnh tranh có quy định khác Hai số công ty Trờng hợp hợp mà theo công ty hợp có thị phần loại (gọi công ty từ 30% đến 50% thị trờng liên quan đại điện hợp bị hợp nhất) hợp pháp công ty bị hợp phải thông báo cho quan quản thành công ty lý cạnh tranh trớc tiến hành hợp nhất, trừ trờng hợp (gọi công ty hợp pháp luật cạnh tranh có quy định khác nhất) cách chuyển Cấm trờng hợp hợp mà theo công ty hợp có toàn tài sản, quyền, thị phần 50% thị trờng có liên quan, trừ trờng hợp nghĩa vụ lợi ích hợp pháp luật cạnh tranh có quy định khác pháp sang công ty hợp nhất, đồng thời chấm dứt Sau đăng ký kinh doanh, công ty bị hợp chấm dứt tồn công ty bị tồn tại; công ty hợp đợc hởng quyền lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm khoản nợ cha toán, hợp hợp đồng lao động nghĩa vụ tài sản khác công ty bị hợp IV Địa vị pháp lý loại hình doanh nghiệp Những điểm giống tất loại hình doanh nghiệp: - Đều l doanh nghiệp Vì vậy, chúng có đầy đủ đặc điểm chung doanh nghiệp: (1) tổ chức kinh tế; (2) có tên gọi riêng, có trụ sở giao dịch ổn định; (3) đợc đăng ký kinh doanh theo quy định pháp luật; (4) mục đích nhằm thực hoạt động kinh doanh - Đều đợc điều chỉnh Luật doanh nghiệp năm 2005 Vì vậy, chúng có đặc điểm giống thành lập Về việc thành lập doanh nghiệp tiến hành qua hai bớc: (1) đăng ký kinh doanh phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh ; (2) công khai hoá việc thành lập doanh nghiệp Các doanh nghiệp có quyền nghĩa vụ đợc quy định Đ Đ Luật doanh nghiệp năm 2005 [9] Các doanh nghiệp có quy định chung tổ chức lại doanh nghiệp, giải thể phá sản doanh nghiệp Doanh nghiệp t nhân (Xem từ Điều 141 đến Điều 145 Luật doanh nghiệp năm 2005) Tính chất, đặc điểm (Đ 141) Thành lập DNTN - Là doanh nghiệp cá nhân đầu t vốn làm chủ; Chủ DNTN chịu trách nhiệm toàn tài sản hoạt động doanh nghiệp Nh vậy, DNTN đợc xếp vào loại doanh nghiệp có tính chịu trách nhiệm vô hạn; DNTN t cách pháp nhân; DNTN không đợc phát hành loại chứng khoán nào; Mỗi cá nhân đợc phép thành lập DNTN Đợc thực theo quy chế chung thành lập doanh nghiệp Thủ tục bao gồm bớc Bớc 1: Đăng ký kinh doanh Bớc 2: Công khai hoá việc thnh lập doanh nghiệp Hồ sơ đăng ký kinh doanh doanh nghiệp t nhân, gồm: - Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh; - Bản Giấy chứng minh nhân dân (Hộ chiếu); - Văn xác nhận vốn (nếu cần) - Chứng hành nghề Giám đốc cá nhân khác (nếu cần) [9] Quyền doanh nghiệp: Tự chủ kinh doanh; chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh, đầu t; chủ động mở rộng quy mô ngành, nghề kinh doanh; đợc Nhà nớc khuyến khích, u đãi tạo điều kiện thuận lợi tham gia sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích; Lựa chọn hình thức, phơng thức huy động, phân bổ sử dụng vốn; Chủ động tìm kiếm thị trờng, khách hàng ký kết hợp đồng; Kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu; Tuyển dụng, thuê sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh; Chủ động ứng dụng khoa học công nghệ nâng cao hiệu kinh doanh khả cạnh tranh; Tự chủ định công việc kinh doanh quan hệ nội bộ; Chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản doanh nghiệp; Từ chối yêu cầu cung cấp nguồn lực không đợc pháp luật quy định; 10 Khiếu nại, tố cáo theo quy định pháp luật khiếu nại, tố cáo; 11 Trực tiếp thông qua ngời đại diện theo uỷ quyền tham gia tố tụng theo quy định pháp luật; 12 Các quyền khác theo quy định pháp luật Nghĩa vụ doanh nghiệp: Hoạt động kinh doanh theo ngành, nghề ghi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; bảo đảm điều kiện kinh doanh theo quy định pháp luật kinh doanh ngành, nghề kinh doanh có điều kiện; Tổ chức công tác kế toán, lập nộp báo cáo tài trung thực, xác, thời hạn theo quy định pháp luật kế toán; Đăng ký mã số thuế, kê khai thuế, nộp thuế thực nghĩa vụ tài khác theo quy định pháp luật; Bảo đảm quyền, lợi ích ngời lao động theo quy định pháp luật lao động; thực chế độ bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế bảo hiểm khác cho ngời lao động theo quy định pháp luật bảo hiểm; Bảo đảm chịu trách nhiệm chất lợng hàng hoá, dịch vụ theo tiêu chuẩn đăng ký công bố; Thực chế độ thống kê theo quy định pháp luật thống kê; định kỳ báo cáo đầy đủ thông tin doanh nghiệp, tình hình tài doanh nghiệp với quan nhà nớc có thẩm quyền theo mẫu quy định; phát thông tin kê khai báo cáo thiếu xác, cha đầy đủ phải kịp thời sửa đổi, bổ sung thông tin đó; Tuân thủ quy định pháp luật quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, bảo vệ tài nguyên, môi trờng, bảo vệ di tích lịch sử, văn hoá danh lam thắng cảnh; Các nghĩa vụ khác theo quy định pháp luật Tổ chức quản lý nội DNTN Ưu hạn chế loại hình DNTN Theo 143 Lut doanh nghip 2005, Ch doanh nghip t nhõn cú ton quyn quyt nh i vi tt c hot ng kinh doanh ca doanh nghip, vic s dng li nhun sau ó np thu v thc hin cỏc ngha v ti chớnh khỏc theo quy nh ca phỏp lut Ch doanh nghip t nhõn cú th trc tip hoc thuờ ngi khỏc qun lý, iu hnh hot ng kinh doanh Trng hp thuờ ngi khỏc lm Giỏm c qun lý doanh nghip thỡ ch doanh nghip t nhõn phi ng ký vi c quan ng ký kinh doanh v phi chu trỏch nhim v mi hot ng kinh doanh ca doanh nghip Ch doanh nghip t nhõn l i din theo phỏp lut ca doanh nghip - Tính chất, đặc điểm ( 77) Thành lập công ty cổ phần Ưu thế: Chỉ cần ngời có nhu cầu kinh doanh tự thành lập đợc đợc doanh nghiệp; Không phải chia sẻ lợi nhuận; Hạn chế: Vốn đầu t khó lớn, DNTN thích hợp với quy mô vừa nhỏ; rủi ro cho chủ doanh nghiệp lớn tính chịu trách nhiệm vô hạn Công ty cổ phần (Xem từ Điều 77 đến Điều 129 Luật doanh nghiệp năm 2005) Cụng ty c phn c thnh lp cú s gúp Vn iu l c chia thnh nhiu phn bng gi l c phn Cụng ty c phn bt buc phi cú c phn ph thụng, ngoi cú th cú cỏc loi c phn u ói [10]; Thnh viờn gúp vo cụng ty c phn c gi l c ụng C ụng cú th l t chc, cỏ nhõn; s lng c ụng ti thiu l ba v khụng hn ch s lng ti a; C ụng ch chu trỏch nhim v cỏc khon n v ngha v ti sn khỏc ca doanh nghip phm vi s ó gúp vo doanh nghip Nh vy cụng ty c phn c xp vo loi DN cú tớnh chu trỏch nhim hu hn; C ụng cú quyn t chuyn nhng c phn ca mỡnh cho ngi khỏc, tr trng hp c phn u ói biu quyt khụng c chuyn nhng; c phn ph thụng ca c ụng sỏng lp thi hn nm u, ch c chuyn nhng cho c ụng sang lp khỏc Mun chuyn nhng cho ngi khụng phi l c ụng sỏng lp phi c s chp thun ca i hi ng c ụng; Cụng ty c phn cú t cỏch phỏp nhõn k t ngy c cp Giy chng nhn ng ký kinh doanh; Cụng ty c phn cú quyn phỏt hnh chng khoỏn cỏc loi huy ng Đợc thực theo quy chế chung thành lập doanh nghiệp Thủ tục bao gồm bớc Bớc 1: Đăng ký kinh doanh, Bớc 2: Công khai hoá việc thnh lập doanh nghiệp Hồ sơ đăng ký kinh doanh công ty cổ phần, gồm: - Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh - Dự thảo Điều lệ công ty - Danh sách cổ đông sáng lập giấy tờ kèm theo - Văn xác nhận vốn pháp định (nếu cần) - Chứng hành nghề Giám đốc Tổng giám đốc cá nhân khác công ty kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định pháp luật phải có chứng hành nghề [10] Theo Khon 2, iu 78 Lut Doanh nghip 2005, c phn u ói gm: c phn u ói biu quyt, c phn u ói c tc, c phn u ói hũan li, hoc loi c phn u ói khỏc iu l cụng ty quy nh Tổ chức quản lý nội DN Đại hội đồng cổ đông quan định cao công ty, gồm tất cổ đông có quyền biểu [11] Đại hội đồng cổ đông họp thờng niên bất thờng, nhng năm lần [12] Địa điểm họp phải đợc thực lãnh thổ Việt Nam Đại hội đồng cổ đông thông qua định hình thức biểu họp lấy ý kiến văn [13] Đại hội đồng cổ đông có quyền định vấn đề đợc quy định Đ 96.2 Luật doanh nghiệp 2005: a) Thông qua định hớng phát triển công ty; b) Quyết định loại cổ phần tổng số cổ phần loại đợc quyền chào bán; định mức cổ tức năm loại cổ phần, trừ trờng hợp Điều lệ công ty có quy định khác; c) Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát; d) Quyết định đầu t bán số tài sản có giá trị lớn 50% tổng giá trị tài sản đợc ghi báo cáo tài gần công ty Điều lệ công ty không quy định tỷ lệ khác; đ) Quyết định sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty, trừ trờng hợp điều chỉnh vốn điều lệ bán thêm cổ phần phạm vi số lợng cổ phần đợc quyền chào bán quy định Điều lệ công ty; e) Thông qua báo cáo tài năm; g) Quyết định mua lại 10% tổng số cổ phần bán loại; h) Xem xét xử lý vi phạm Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát gây thiệt hại cho công ty cổ đông công ty; i) Quyết định tổ chức lại, giải thể công ty; k) Các quyền nhiệm vụ khác theo quy định Luật Điều lệ công ty [11] Xem Khoản Điều 96 Luật doanh nghiệp 2005 [12] Theo Điều 97 Luật doanh nghiệp 2005, Đại hội đồng cổ đông phải họp thờng niên thời hạn tháng, kể từ ngày kết thúc năm tài Nội dung: Báo cáo tài hàng năm; báo cáo Hội đồng quản trị đánh giá thực trạng công tác quản lý kinh doanh công ty; Báo cáo Ban kiểm soát quản lý công ty Hội đồng quản trị, Giám đốc Tổng giám đốc; Mức cổ tức cổ phần loại; Các nội dung khác Hội đồng quản trị triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông bất thờng trờng hợp: Xét thấy cần lợi ích công ty; Số thành viên Hội đồng quản trị lại số thành viên theo quy định pháp luật; Theo yêu cầu cổ đông nhóm cổ đông sở hữu 10% tổng số cổ phần phỏ thông thời hạn liên tục sáu tháng tỷ lệ nhỏ theo quy định Điều lệ; Theo yêu cầu Ban kiểm soát; trờng hợp khác theo quy định Điều lệ Nếu Hội đồng quản trị không triệu tập đại hội cổ đông bất thờng thời hạn 30 ngày, Ban kiểm soát tiến hành triệu tập họp Nếu Ban kiểm soát không tiến hành triệu tập thời hạn 30 ngày tiếp theo, cổ đông nhóm cổ đông nói có quyền triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông Theo Điều 102 Luật doanh nghiệp 2005, Cuộc họp Đại hội đồng cổ đông đợc tiến hành có số cổ đông dự họp đại diện 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết; tỷ lệ cụ thể Điều lệ công ty quy định Trờng hợp họp lần thứ không đủ điều kiện tiến hành đợc triệu tập họp lần thứ hai thời hạn ba mơi ngày, kể từ ngày dự định họp lần thứ Cuộc họp Đại hội đồng cổ đông triệu tập lần thứ hai đợc tiến hành có số cổ đông dự họp đại diện 51% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết; tỷ lệ cụ thể Điều lệ công ty quy định Trờng hợp họp triệu tập lần thứ hai không đủ điều kiện tiến hành đợc triệu tập họp lần thứ ba thời hạn hai mơi ngày, kể từ ngày dự định họp lần thứ hai Trong trờng hợp này, họp Đại hội đồng cổ đông đợc tiến hành không phụ thuộc vào số cổ đông dự họp tỷ lệ số cổ phần có quyền biểu cổ đông dự họp [13] Theo Điều 104 Luật doanh nghiệp 2005, định Đại hội đồng cổ đông đợc thông qua họp có đủ điều kiện sau đây: a) Đợc số cổ đông đại diện 65% tổng số phiếu biểu tất cổ đông dự họp chấp thuận; tỷ lệ cụ thể Điều lệ công ty quy định; b) Đối với định loại cổ phần tổng số cổ phần loại đợc quyền chào bán; sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty; tổ chức lại, giải thể công ty; đầu t bán tài sản có giá trị lớn 50% tổng giá trị tài sản đợc ghi báo cáo tài gần công ty Điều lệ công ty quy định khác phải đợc số cổ đông đại diện 75% tổng số phiếu biểu tất cổ đông dự họp chấp thuận; tỷ lệ cụ thể Điều lệ công ty quy định; c) Việc biểu bầu thành viên Hội đồng quản trị Ban kiểm soát phải thực theo phơng thức bầu dồn phiếu, theo cổ đông có tổng số phiếu biểu tơng ứng với tổng số cổ phần sở hữu nhân với số thành viên đợc bầu Hội đồng quản trị Ban kiểm soát cổ đông có quyền dồn hết tổng số phiếu bầu cho ứng cử viên Các định đợc thông qua họp Đại hội đồng cổ đông với số cổ đông trực tiếp uỷ quyền tham dự đại diện 100% tổng số cổ phần có quyền biểu hợp pháp có hiệu lực trình tự thủ tục triệu tập, nội dung chơng trình họp thể thức tiến hành họp không đợc thực nh quy định Trờng hợp thông qua định dới hình thức lấy ý kiến văn định Đại hội đồng cổ đông đợc thông qua đợc số cổ đông đại diện 75% tổng số phiếu biểu chấp thuận; tỷ lệ cụ thể Điều lệ công ty quy định đồng quản trị trớc pháp luật việc thực quyền nhiệm vụ đợc giao Nhiệm kỳ Giám đốc (hoặc Tổng giám đốc) không năm năm; đợc bổ nhiệm lại với số nhiệm kỳ không hạn chế Giám đốc (hoặc Tổng giám đốc) công ty không đợc đồng thời làm Giám đốc (hoặc Tổng giám đốc) doanh nghiệp khác Trờng hợp Điều lệ công ty không quy định Chủ tịch Hội đồng quản trị ngời đại diện theo pháp luật Giám đốc Tổng giám đốc ngời đại diện theo pháp luật công ty [17] Ngời đại diện theo pháp luật công ty phải thờng trú Việt Nam; trờng hợp vắng mặt ba mơi ngày Việt Nam phải uỷ quyền văn cho ngời khác theo quy định Điều lệ công ty để thực quyền nhiệm vụ ngời đại diện theo pháp luật công ty [18] Quyền hạn nhiệm vụ Giám đốc đợc quy định Đ116 - Luật doanh nghiệp năm 2005: a) Quyết định vấn đề liên quan đến công việc kinh doanh ngày công ty mà không cần phải có định Hội đồng quản trị; b) Tổ chức thực định Hội đồng quản trị; c) Tổ chức thực kế hoạch kinh doanh phơng án đầu t công ty; d) Kiến nghị phơng án cấu tổ chức, quy chế quản lý nội công ty; đ) Bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức chức danh quản lý công ty, trừ chức danh thuộc thẩm quyền Hội đồng quản trị; e) Quyết định lơng phụ cấp (nếu có) ngời lao động công ty kể ngời quản lý thuộc thẩm quyền bổ nhiệm Giám đốc Tổng giám đốc; g) Tuyển dụng lao động; h) Kiến nghị phơng án trả cổ tức xử lý lỗ kinh doanh; i) Các quyền nhiệm vụ khác theo quy định pháp luật, Điều lệ công ty định Hội đồng quản trị Ban kiểm soát phải đợc thiết lập công ty cổ phần có 11 cổ đông cá nhân có cổ đông tổ chức sở hữu 50% tổng số cổ phần công ty Ban kiểm soát có từ ba đến năm thành viên Điều lệ công ty quy định khác; nhiệm kỳ Ban kiểm soát không năm năm; thành viên Ban kiểm soát đợc bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế Các thành viên Ban kiểm soát bầu ngời số họ làm Trởng ban kiểm soát Quyền nhiệm vụ Trởng ban kiểm soát Điều lệ công ty quy định Ban kiểm soát phải có nửa số thành viên thờng trú Việt Nam phải có thành viên kế toán viên kiểm toán viên [19] Quyền hạn nghĩa vụ Ban kiểm soát đợc quy định Đ123 Luật doanh nghiệp: Ban kiểm soát thực giám sát Hội đồng quản trị, Giám đốc Tổng giám đốc việc quản lý điều hành công ty; chịu trách nhiệm trớc Đại hội đồng cổ đông thực nhiệm vụ đợc giao Kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực mức độ cẩn trọng quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh, tổ chức công tác kế toán, thống kê lập báo cáo tài chính.3 Thẩm định báo cáo tình hình kinh doanh, báo cáo tài năm sáu tháng công ty, báo cáo đánh giá công tác quản lý Hội đồng quản trị Trình báo cáo thẩm định báo cáo tài chính, báo cáo tình hình kinh doanh năm công ty báo cáo đánh giá công tác quản lý Hội đồng quản trị lên Đại hội đồng cổ đông họp thờng niên Xem xét sổ kế toán tài liệu khác công ty, công việc quản lý, điều hành hoạt động công ty xét thấy cần thiết theo định Đại hội đồng cổ đông theo yêu cầu cổ đông nhóm cổ đông quy định khoản Điều 79 Luật Khi có yêu cầu cổ đông nhóm cổ đông quy định khoản Điều 79 Luật này, Ban kiểm soát thực kiểm tra thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày nhận đợc yêu cầu Trong thời hạn mời lăm ngày, kể từ ngày kết thúc kiểm tra, Ban kiểm soát phải báo cáo giải trình vấn đề đợc yêu cầu kiểm tra đến Hội đồng quản trị cổ đông nhóm cổ đông có yêu cầu Việc kiểm tra Ban kiểm soát quy định khoản không đợc cản trở hoạt động bình thờng Hội đồng quản trị, không gây gián đoạn điều hành hoạt động kinh doanh công ty Kiến nghị Hội đồng quản trị Đại hội đồng cổ đông biện pháp sửa đổi, bổ sung, cải tiến cấu tổ chức quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh công ty Khi phát có thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc Tổng giám đốc vi phạm nghĩa vụ ngời quản lý công ty quy định Điều 119 Luật phải thông báo văn với Hội đồng quản trị, yêu cầu ngời có hành vi vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm có giải pháp khắc phục hậu Thực quyền nhiệm vụ khác theo quy định Luật này, Điều lệ công ty định Đại hội đồng cổ [17] Xem Điều 116 Luật doanh nhiệp 2005 [18] Xem Điều 95 Luật doanh nghiệp 2005 [19] Xem Điều 121 Luật doanh nghiệp 2005 11 đông Ban kiểm soát có quyền sử dụng t vấn độc lập để thực nhiệm vụ đợc giao.Ban kiểm soát tham khảo ý kiến Hội đồng quản trị trớc trình báo cáo, kết luận kiến nghị lên Đại hội đồng cổ đông Ưu hạn chế loại hình Công ty cổ phần - Ưu thế: Có khả tập trung vốn lớn không hạn chế số thành viên huy động việc phát hành chứng khoán Điều dẫn đến việc công ty cổ phần tạo khả cạnh tranh cao, quy mô lớn, công nghệ đại, khả thực đợc việc lớn; Ngời đầu t vào mô hình công ty cổ phần với t cách cổ đông chịu rủi ro không lớn - Hạn chế: Phải tập trung trì đợc tối thiểu thành viên; Việc chuyển nhợng vốn hình thành t cách thành viên dễ dàng nên cổ đông sáng lập dễ dàng bị quyền kiểm soát chi phối công ty Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên (Xem từ Điều 38 đến Điều 62 Luật doanh nghiệp năm 2005) Tính chất, đặc điểm (Đ 38) Thành lập công ty TNHH thành viên trở lên Cụng ty TNHH thnh viờn tr lờn c thnh lp cú s gúp Vn iu l khụng c chia thnh cỏc c phn bng Cỏc thnh viờn t tho thun v t l gúp Thnh viờn cú th l t chc, cỏ nhõn; s lng thnh viờn khụng vt quỏ nm mi; Thnh viờn chu trỏch nhim v cỏc khon n v ngha v ti sn khỏc ca doanh nghip phm vi s cam kt gúp vo doanh nghip; Vic chuyn nhng phn gúp ca thnh viờn khụng d dng nh cụng ty c phn m phi tuõn theo nhng quy nh rt cht ch ; Cụng ty trỏch nhim hu hn cú t cỏch phỏp nhõn k t ngy c cp Giy chng nhn ng ký kinh doanh; Cụng ty trỏch nhim hu hn khụng c quyn phỏt hnh c phn Đợc thực theo quy chế chung thành lập doanh nghiệp Thủ tục bao gồm bớc: Bớc 1: Đăng ký kinh doanh, Bớc 2: Công khai hoá việc thnh lập doanh nghiệp Hồ sơ đăng ký kinh doanh công ty TNHH thành viên trở lên: - Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh - Dự thảo Điều lệ công ty - Danh sách thành viên giấy tờ kèm theo - Văn xác nhận vốn pháp định (nếu cần) - Chứng hành nghề Giám đốc Tổng giám đốc cá nhân khác công ty kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định pháp luật phải có chứng hành nghề Hội đồng thành viên quan định cao công ty, gồm tất thành viên [ ] Điều lệ công ty quy định cụ thể định kỳ họp Hội đồng thành viên, nhng năm phải họp lần [21] 20 [20] Xem Khoản Điều 47 Luật doanh nghiệp 2005 [21] Hội đồng thành viên đợc triệu tập họp theo yêu cầu Chủ tịch Hội đồng thành viên theo yêu cầu thành viên nhóm thành viên sở hữu 25% vốn điều lệ tỷ lệ khác nhỏ Điều lệ công ty quy định, trừ trờng hợp công ty có thành viên sở hữu 75% vốn điều lệ Điều lệ công ty không quy định tỷ lệ khác nhỏ thành viên thiểu số hợp lại đơng nhiên có quyền yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành viên Cuộc họp Hội đồng thành viên đợc tiến hành có số thành viên dự họp đại diện 75% vốn điều lệ; tỷ lệ cụ thể Điều lệ công ty quy định Trờng hợp họp lần thứ không đủ điều kiện tiến hành đợc triệu tập họp lần thứ hai thời hạn mời lăm ngày, kể từ ngày dự định họp lần thứ Cuộc họp Hội đồng thành viên triệu tập lần thứ hai đợc tiến hành có số thành viên dự họp đại diện 50% vốn điều lệ; tỷ lệ cụ thể Điều lệ công ty quy định Trờng hợp họp lần thứ hai không đủ điều kiện tiến hành đợc triệu tập họp lần thứ ba thời hạn mời ngày làm việc, kể từ ngày dự định họp lần thứ hai Trong trờng hợp này, họp Hội đồng thành viên đợc tiến hành không phụ thuộc số thành viên dự họp số vốn điều lệ đợc đại diện số thành viên dự họp Hội đồng thành viên thông qua định thuộc thẩm quyền hình thức biểu họp, lấy ý kiến văn hình thức khác Điều lệ công ty quy định Quyết định Hội đồng thành viên đợc thông qua họp trờng hợp sau đây: a) Đợc số phiếu đại diện 65% tổng số vốn góp thành viên dự họp chấp thuận; tỷ lệ cụ thể Điều lệ công ty quy định; b) Đợc số phiếu đại diện 75% tổng số vốn góp thành viên dự họp chấp thuận định bán tài sản có giá trị lớn 50% tổng giá trị tài sản đợc ghi báo cáo tài gần công ty tỷ lệ khác nhỏ quy định Điều lệ công ty, sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty, tổ chức lại, giải thể công ty; tỷ lệ cụ thể Điều lệ công ty quy định Quyết định Hội đồng thành viên đợc thông qua dới hình thức lấy ý kiến văn đợc số thành viên đại diện 75% vốn điều lệ chấp thuận; tỷ lệ cụ thể Điều lệ công ty quy định 12 Tổ chức quản lý nội DN Nhiệm vụ quyền hạn Hội đồng thành viên đợc quy định Đ 47.2 Luật doanh nghiệp: a) Quyết định chiến lợc phát triển kế hoạch kinh doanh năm công ty; b) Quyết định tăng giảm vốn điều lệ, định thời điểm phơng thức huy động thêm vốn; c) Quyết định phơng thức đầu t dự án đầu t có giá trị 50% tổng giá trị tài sản đợc ghi báo cáo tài thời điểm công bố gần công ty tỷ lệ khác nhỏ quy định Điều lệ công ty; d) Quyết định giải pháp phát triển thị trờng, tiếp thị chuyển giao công nghệ; thông qua hợp đồng vay, cho vay, bán tài sản có giá trị lớn 50% tổng giá trị tài sản đợc ghi báo cáo tài thời điểm công bố gần công ty tỷ lệ khác nhỏ quy định Điều lệ công ty; đ) Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên; định bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký chấm dứt hợp đồng Giám đốc Tổng giám đốc, Kế toán trởng ngời quản lý khác quy định Điều lệ công ty; e) Quyết định mức lơng, thởng lợi ích khác Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc Tổng giám đốc, Kế toán trởng ngời quản lý khác quy định Điều lệ công ty; g) Thông qua báo cáo tài năm, phơng án sử dụng phân chia lợi nhuận phơng án xử lý lỗ công ty; h) Quyết định cấu tổ chức quản lý công ty; i) Quyết định thành lập công ty con, chi nhánh, văn phòng đại diện; k) Sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty; l) Quyết định tổ chức lại công ty; m) Quyết định giải thể yêu cầu phá sản công ty; n) Các quyền nhiệm vụ khác theo quy định Luật Điều lệ công ty Giám đốc Tổng giám đốc công ty ngời điều hành hoạt động kinh doanh ngày công ty, chịu trách nhiệm trớc Hội đồng thành viên việc thực quyền nhiệm vụ [22] Theo Đ55 Luật doanh nghiệp, Giám đốc Tổng giám đốc có quyền nhiệm vụ sau đây: a) Tổ chức thực định Hội đồng thành viên; b) Quyết định vấn đề liên quan đến hoạt động kinh doanh ngày công ty; c) Tổ chức thực kế hoạch kinh doanh phơng án đầu t công ty; d) Ban hành quy chế quản lý nội công ty; đ) Bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức chức danh quản lý công ty, trừ chức danh thuộc thẩm quyền Hội đồng thành viên; e) Ký kết hợp đồng nhân danh công ty, trừ trờng hợp thuộc thẩm quyền Chủ tịch Hội đồng thành viên; g) Kiến nghị phơng án cấu tổ chức công ty; h) Trình báo cáo toán tài năm lên Hội đồng thành viên; i) Kiến nghị phơng án sử dụng lợi nhuận xử lý lỗ kinh doanh; k) Tuyển dụng lao động; l) Các quyền nhiệm vụ khác đợc quy định Điều lệ công ty, hợp đồng lao động mà Giám đốc Tổng giám đốc ký với công ty theo định Hội đồng thành viên Chủ tịch Hội đồng thành viên Giám đốc Tổng giám đốc ngời đại diện theo pháp luật công ty theo quy định Điều lệ công ty Ngời đại diện theo pháp luật công ty phải thờng trú Việt Nam; trờng hợp vắng mặt Việt Nam ba mơi ngày phải uỷ quyền văn cho ngời khác theo quy định Điều lệ công ty để thực quyền nghĩa vụ ngời đại diện theo pháp luật công ty [23] Ban kiểm soát phải đợc thành lập công ty có từ 11 thành viên trở lên Trờng hợp có 11 thành viên, thành lập ban kiểm soát phù hợp với yêu cầu quản trị công ty [24] Ưu hạn chế loại hình Công ty TNHH thành viên trở lên - Ưu thế: Ngời đầu t vào mô hình công ty chịu rủi ro không lớn, số vốn cam kết góp vào công ty Việc chuyển nhợng vốn không dễ dàng nên sáng lập viên khó bị quyền kiểm soát chi phối công ty; tổ chức quản lý mô hình công ty tơng đối đơn giản, không phức tạp nh công ty cổ phần - Hạn chế: Số lợng thành viên bị khống chế tối đa 50 Muốn thành lập cần phải có thành viên [22] Xem Khoản Điều 55 Luật doanh nghiệp 2005 [23], [23] Xem Điều 46 Luật doanh nghiệp 2005 13 Công ty TNHH thành viên (Xem từ Điều 63 đến Điều 76 Luật doanh nghiệp năm 2005) Tính chất, đặc điểm (Đ 63) Thành lập công ty TNHH thành viên Do mt t chc hoc mt cỏ nhõn lm ch s hu; Ch s hu cụng ty chu trỏch nhim v cỏc khon n v ngha v ti sn khỏc ca cụng ty phm vi s iu l ca cụng ty; Cụng ty trỏch nhim hu hn mt thnh viờn cú t cỏch phỏp nhõn k t ngy c cp Giy chng nhn ng ký kinh doanh; Cụng ty trỏch nhim hu hn mt thnh viờn khụng c quyn phỏt hnh c phn Đợc thực theo quy chế chung thành lập doanh nghiệp Thủ tục bao gồm bớc Bớc 1: Đăng ký kinh doanh, Bớc 2: Công khai hoá việc thnh lập doanh nghiệp Hồ sơ đăng ký kinh doanh công ty TNHH thành viên trở lên: - Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh - Dự thảo Điều lệ công ty - Danh sách thành viên giấy tờ kèm theo - Văn xác nhận vốn pháp định (nếu cần) - Chứng hành nghề Giám đốc Tổng giám đốc cá nhân khác công ty kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định pháp luật phải có chứng hành nghề Đối với công ty TNHH thành viên có chủ sở hữu tổ chức có hai mô hình tổ chức quản lý nội bộ: Mô hình 1, gồm có Hội đồng thành viên, Giám đốc (hoặc Tổng giám đốc) Kiểm soát viên; Mô hình 2, gồm có Chủ tịch công ty, Giám đốc (hoặc Tổng giám đốc) Kiểm soát Tổ chức quản lý nội DN viên Hội đồng thnh viên nhân danh chủ sở hữu công ty tổ chức thực quyền nghĩa vụ chủ sở hữu công ty; có quyền nhân danh công ty thực quyền nghĩa vụ công ty; chịu trách nhiệm trớc pháp luật chủ sở hữu công ty việc thực quyền nhiệm vụ đợc giao [25] Chủ tịch công ty nhân danh chủ sở hữu tổ chức thực quyền nghĩa vụ chủ sở hữu công ty; có quyền nhân danh công ty thực quyền nghĩa vụ công ty; chịu trách nhiệm trớc pháp luật chủ sở hữu công ty việc thực quyền nhiệm vụ đợc giao Giám đốc Tổng giám đốc Hội đồng thành viên Chủ tịch công ty bổ nhiệm thuê với nhiệm kỳ không năm để điều hành hoạt động kinh doanh ngày công ty Giám đốc Tổng giám đốc chịu trách nhiệm trớc pháp luật Hội đồng thành viên Chủ tịch công ty việc thực quyền nhiệm vụ đợc giao Theo Đ70 Luật doanh nghiệp, Giám đốc Tổng giám đốc có quyền sau đây: a) Tổ chức thực định Hội đồng thành viên Chủ tịch công ty; b) Quyết định vấn đề [25] Cuộc họp Hội đồng thành viên Chủ tịch hội đồng thành viên triệu tập thấy cần thiết, theo yêu cầu thành viên nhóm thành viên sở hữu 25% vốn điều lệ tỷ lệ nhỏ Điều lệ công ty quy định Trừ trờng hợp công ty có thành viên sở hữu 75% vốn điều lệ thành viên lại họp lại, chiếm tỷ lệ nhỏ 25% nhng đợc quyền yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành viên Nếu Chủ tịch hội đồng thành viên không triệu tập họp Hội đồng thành viên thời hạn 15 ngày, thành viên nhóm thành viên yêu cầu nói có quyền đứng triệu tập cuộ họp Hội đồng thành viên Cuộc họp Hội đồng thành viên đợc tiến hành có hai phần ba số thành viên dự họp Trờng hợp Điều lệ công ty không quy định thành viên có phiếu biểu có giá trị nh Hội đồng thành viên thông qua định theo hình thức lấy ý kiến văn Quyết định Hội đồng thành viên đợc thông qua có nửa số thành viên dự họp chấp thuận Việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty, tổ chức lại công ty, chuyển nhợng phần toàn vốn điều lệ công ty phải đợc ba phần t số thành viên dự họp chấp thuận Quyết định Hội đồng thành viên có giá trị pháp lý kể từ ngày đợc thông qua, trừ trờng hợp Điều lệ công ty quy định phải đợc chủ sở hữu công ty chấp thuận 14 liên quan đến hoạt động kinh doanh ngày công ty; c) Tổ chức thực kế hoạch kinh doanh phơng án đầu t công ty; d) Ban hành quy chế quản lý nội công ty;đ) Bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức chức danh quản lý công ty, trừ chức danh thuộc thẩm quyền Hội đồng thành viên Chủ tịch công ty; e) Ký kết hợp đồng nhân danh công ty, trừ trờng hợp thuộc thẩm quyền Chủ tịch Hội đồng thành viên Chủ tịch công ty; g) Kiến nghị phơng án cấu tổ chức công ty;h) Trình báo cáo toán tài năm lên Hội đồng thành viên Chủ tịch công ty; ) Kiến nghị phơng án sử dụng lợi nhuận xử lý lỗ kinh doanh;k) Tuyển dụng lao động; l) Các quyền khác đợc quy định Điều lệ công ty, hợp đồng lao động mà Giám đốc Tổng giám đốc ký với Chủ tịch Hội đồng thành viên Chủ tịch công ty Điều lệ công ty quy định Chủ tịch Hội đồng thành viên Chủ tịch công ty Giám đốc Tổng giám đốc ngời đại diện theo pháp luật công ty Ngời đại diện theo pháp luật công ty phải thờng trú Việt Nam; vắng mặt ba mơi ngày Việt Nam phải uỷ quyền văn cho ngời khác làm ngời đại diện theo pháp luật công ty theo nguyên tắc quy định Điều lệ công ty Ưu hạn chế Công ty trách nhiệm hữu hạn thành viên cá nhân có cấu tổ chức quản lý nội gồm: Chủ tịch công ty, Giám đốc Tổng giám đốc Chủ sở hữu công ty đồng thời Chủ tịch công ty Chủ tịch công ty Giám đốc Tổng giám đốc ngời đại diện theo pháp luật công ty theo quy định Điều lệ công ty Chủ tịch công ty kiêm nhiệm thuê ngời khác làm Giám đốc Tổng giám đốc Quyền, nghĩa vụ, nhiệm vụ cụ thể Giám đốc đợc quy định Điều lệ công ty, hợp đồng lao động mà Giám đốc Tổng giám đốc ký với Chủ tịch công ty Ưu thế: Chỉ cần cá nhân hay tổ chức có nhu cầu kinh doanh thành lập theo mô hình Chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm phạm vi số vốn đầu t thành lập công ty Hạn chế: Vốn chủ thể đầu t nên khó lớn Công ty hợp danh (Xem từ Điều 130 đến Điều 140 Luật doanh nghiệp năm 2005) Tính chất, đặc điểm Thành lập công ty hợp danh Phi cú ớt nht hai thnh viờn l ch s hu chung ca cụng ty, cựng kinh doanh di mt tờn chung (gi l thnh viờn hp danh); ngoi cỏc thnh viờn hp danh cú th cú thnh viờn gúp vn; Thnh viờn hp danh phi l cỏ nhõn, chu trỏch nhim bng ton b ti sn ca mỡnh v cỏc ngha v ca cụng ty; Thnh viờn gúp ch chu trỏch nhim v cỏc khon n ca cụng ty phm vi s ó gúp vo cụng ty; Cụng ty hp danh cú t cỏch phỏp nhõn k t ngy c cp Giy chng nhn ng ký kinh doanh; Cụng ty hp danh khụng c phỏt hnh bt k loi chng khoỏn no Đợc thực theo quy chế chung thành lập doanh nghiệp Thủ tục bao gồm bớc Bớc 1: Đăng ký kinh doanh, Bớc 2: Công khai hoá việc thnh lập doanh nghiệp Hồ sơ đăng ký kinh doanh công ty hợp danh gồm: - Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh - Dự thảo Điều lệ công ty - Danh sách thành viên, Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu thành viên - Văn xác nhận vốn pháp định (nếu cần) - Chứng hành nghề thành viên hợp danh cá nhân khác (nếu cần) Hội đồng thành viên gồm tất thành viên Hội đồng thành viên bầu thành viên hợp danh làm Chủ tịch Hội đồng thành viên, đồng thời kiêm Giám đốc Tổng giám đốc công 15 Tổ chức quản lý nội DN Ưu hạn chế loại hình Công ty hợp danh ty Điều lệ công ty quy định khác Hội đồng thành viên có quyền định tất công việc kinh doanh công ty [26] Các thành viên hợp danh có quyền đại diện theo pháp luật tổ chức điều hành hoạt động kinh doanh ngày công ty Mọi hạn chế thành viên hợp danh thực công việc kinh doanh ngày công ty có hiệu lực bên thứ ba ngời đợc biết hạn chế Trong điều hành hoạt động kinh doanh công ty, thành viên hợp danh phân công đảm nhiệm chức danh quản lý kiểm soát công ty Khi số tất thành viên hợp danh thực số công việc kinh doanh định đợc thông qua theo nguyên tắc đa số Hoạt động thành viên hợp danh thực phạm vi hoạt động kinh doanh ngành, nghề kinh doanh đăng ký công ty không thuộc trách nhiệm công ty, trừ trờng hợp hoạt động đợc thành viên lại chấp thuận Ưu thế: Có đợc uy tín lớn khách hàng đối tác tính chịu trách nhiệm vô hạn công ty Hạn chế: Các thành viên hợp danh chịu rủi ro lớn tính chịu trách nhiệm vô hạn hoạt động công ty Việc tìm kiếm tập trung thành viên hợp danh dễ dàng [26] Chủ tịch Hội đồng thành viên triệu tập họp Hội đồng thành viên thấy cần thiết phải triệu tập theo yêu cầu thành viên hợp danh Nếu chủ tịch Hội đồng thành viên không triệu tập theo yêu cầu thành viên hợp danh, thành viên đợc quyền triệu tập họp Hội đồng thành viên Quyết định Hội đồng thành viên đợc thông qua 2/3 tổng số thành viên hợp danh chấp thuận; tỷ lệ cụ thể Điều lệ công ty quy định Đối với định quan trọng (nh: phơng hớng phát triển công ty; sửa đổi, bổ sung điều lệ; tiếp nhận thành viên hợp danh mới; chấp nhận thành viên hợp danh rút khỏi công ty định khai trừ thàh viên; định dự án đầu t; định việc vay huy động vốn dới hình thức khác, cho vay với giá trị lớn 50% vốn điều lệ, trừ trờng hợp Điều lệ công ty quy định tỷ lệ cao hơn; định mua, bán tài sản có giá trị lớn vốn điều lệ công ty, trừ trờng hợp điều lệ côn gty có quy định tỷ lệ khác cao hơn; định thông qua báo cáo tài hàng năm, tổng số lợi nhuận đợc chia số lợi nhuận chia cho thành viên; định giải thể công ty) phải đợc 3/4 tổng số thành viên hợp danh chấp thuận 16 V Hợp đồng Hợp đồng thoả thuận bên việc xác lập, thay đổi chấm dứt quyền, nghĩa vụ pháp lý bên HĐ thoả thuận, thống ý trí bên Nội dung thoả thuận quyền nghĩa vụ pháp lý bên Chủ thể thực việc giao kết phải có đủ lực chủ thể để tiến hành giao kết việc giao kết chủ thể phải đợc tiến hành tinh thần tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực Nếu chủ thể giao kết đủ lực giao kết việc giao kết đợc thực trạng thái bị đe doạ, ép buộc, lừa dối không đợc pháp luật công nhận bảo vệ Việc xác định lực giao kết cá nhân đợc vào độ tuổi điều kiện thần kinh Nếu cá nhân có đủ lực pháp luật lực hành vi tự tham gia giao kết, số trờng hợp định uỷ quyền cho ngời khác giao kết thay Nếu cá nhân có lực pháp luật mà lực hành vi, tham gia vào quan hệ hợp đồng bắt buộc phải tham gia thông qua hành vi ngời đại diện Việc giao kết tổ chức phải tham gia thông qua ngời đại diện tổ chức Ngời đại diện ngời đại diện đơng nhiên theo pháp luật đại diện theo uỷ quyền Sự thoả thuận bên quyền nghĩa vụ pháp lý phải đáp ứng đợc điều kiện định có hiệu lực đợc pháp luật công nhận, bảo vệ Hợp đồng bên đợc giao kết văn bản, lời nói hành vi cụ thể Trong trờng hợp pháp luật quy định ràng buộc bên đợc phép tuỳ chọn hình thức giao kết hợp đồng Việc giao kết hình thức có giá trị pháp lý nh Trong số trờng hợp pháp luật có ràng buộc việc giao kết hợp đồng phải đợc thực văn Một số trờng hợp ràng buộc phải có công chứng chứng thực hợp đồng có hiệu lực đợc Nhà nớc bảo vệ 17 Nội dung mục đích giao kết hợp đồng không đợc trái pháp luật trái với đạo đức xã hội Nếu bên thoả thuận nội dung trái pháp luật trái đạo đức xã hội không làm phát sinh hiệu lực hợp đồng Hợp đồng đợc phân chia thành nhiều loại khác nhau, tuỳ thuộc vào tiêu chí dùng để phân loại Theo cách phân loại thông thờng, hợp đồng nói chung đợc phân chia thành: hợp đồng dân tuý, hợp đồng lao động, hợp đồng kinh doanh, thơng mại Hợp đồng kinh doanh, thơng mại lại đợc chia thành hợp đồng kinh doanh thơng mại yếu tố nớc hợp đồng kinh doanh, thơng mại có yếu tố nớc (hợp đồng ngoại thơng, hợp đồng thơng mại quốc tế) Bộ luật dân năm 2005 tạo sở pháp lý chung điều chỉnh quan hệ hợp đồng Theo đó, quy định hợp đồng dân (theo nghĩa rộng) Bộ luật dân năm 2005 đợc áp dụng cho tất loại hợp đồng, luật chuyên ngành quy định khác Bảng so sánh loại hợp đồng: STT Loại HĐ Hợp đồng Dân tuý Hợp đồng Lao động Hợp đồng Thơng mại Hợp đồng Ngoại thơng Nguồn luật điều chỉnh Bộ luật dân (14.6.2005) - Bộ luật lao động (23.6.1994; sửa đổi, bổ sung 2.4.2002) - Bộ luật dân (14.6.2005) - Luật thơng mại (14.6.2005) - Bộ luật dân (14.6.2005) Luật TMQT (điều ớc quốc tế, tập quán TMQT, luật quốc gia) Chủ thể Cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình [27] Giữa ngời lao động với ngời sử dụng lao động (cá nhân; tổ chức) [28] Hình thức ký kết Văn bản, lời nói, hành vi cụ thể Văn lời nói [29 ] Mục đích ký kết Phục vụ sinh hoạt tiêu dùng Sử dụng sức lao động Thơng nhân [30] Văn bản, lời nói, hành vi cụ thể Thực hành vi kinh doanh, thơng mại để kiếm lợi nhuận Có chủ thể mang quốc tịch nớc Thực hành vi ngoại thơng, kiếm lợi Văn [27] Cá nhân muốn tham gia giao kết phải đủ tuổi có đủ điều kiện thể chất, thần kinh: đủ 18 tuổi có quyền tự giao kết hợp đồng, 15 - 18 tuổi có tài sản bảo đảm thực nghĩa vụ tự ký kết mà không cần đồng ý bố mẹ Từ 6-15 tuổi xác lập giao dịch có giá trị nhỏ mà không cần thông qua hành vi ngời đại diện Tổ chức đợc thành lập hợp pháp đợc quyền giao kết hợp đồng thông qua hành vi ngời đại diện [28] Ngời lao động đủ 15 tuổi có quyền tự giao kết hợp đồng, dới 15 tuổi phải giao kết thông qua hành vi bố, mẹ Ngời sử dụng lao động cá nhân tổ chức, phải có đủ điều kiện lao động cho ngời lao động Nếu cá nhân, phải đủ 18 tuổi trở lên [29] Hợp đồng lao động không xác định thời hạn, hợp đồng lao động có xác định thời hạn phải ký văn Hợp đồng ngắn hạn, theo mùa vụ ký kết miệng [30] Thơng nhân gồm: cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh hoạt động thơng mại cách độc lập, thờng xuyên 18 Nguyên tắc giao kết Chủ thể giao kết Giao kết hợp đồng kinh doanh, thơng mại - Tự giao kết hợp đồng nhng không đợc trái pháp luật đạo đức xã hội - Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực, thẳng Chủ thể giao kết hợp đồng cá nhân, tổ chức có đủ lực giao kết hợp đồng Nội dung hợp đồng toàn vấn đề mà bên giao kết thoả thuận đợc với Nội dung hợp đồng Những vấn đề thoả thuận đợc thể dới hình thức điều khoản hợp đồng Những điều khoản bao gồm: (1) Đối tợng hợp đồng tài sản phải giao, công việc phải làm không đợc làm; (2) Số lợng, chất lợng; (3) Giá cả, phơng thức toán; (4) Thời hạn, địa điểm, phơng thức thực hợp đồng; (5) Quyền nghĩa vụ bên; (6) Trách nhiệm vi phạm hợp đồng; (7)Phạt vi phạm hợp đồng; (8) Các nội dung khác Hợp đồng đợc giao kết lời nói, văn hành vi cụ thể, pháp Hình thức luật không quy định loại hợp đồng phải đợc giao kết hình thức định Trong trờng hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải đợc thể văn có công chứng chứng thực, phải đăng ký xin phép phải tuân theo quy định Hợp đồng không bị vô hiệu trờng hợp có vi phạm hình thức, trừ trờng hợp pháp luật có quy định khác Bớc 1: Đề nghị giao kết hợp đồng Một bên (gọi bên đề nghị) thể rõ ý định giao kết hợp đồng chịu ràng buộc đề nghị bên khác đợc xác định cụ thể (gọi bên đợc đề nghị) Sự ràng buộc bên đề nghị nội dung đề nghị kéo Trình tự giao kết dài suốt thời hạn có hiệu lực đề nghị Khi đề nghị có hiệu lực mà bên đề nghị lại lại giao kết với ngời thứ ba phải chịu trách nhiệm bồi thờng thiệt hại cho bên đợc đề nghị thiệt hại phát sinh không giao kết đợc hợp đồng Sau đa đề nghị, bên đề nghị đợc thay đổi, rút lại đề nghị, huỷ bỏ đề nghị trờng hợp định Bớc 2: Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng Sau nhận đợc đề nghị, bên đợc đề nghị cha chấp nhận toàn nội dung đề nghị mà có nêu đề xuất sửa đổi đề xuất lại đợc coi đề nghị (coi nh quay lại bớc 1) Nếu chấp nhận toàn nội dung đề nghị bên đợc đề nghị phải trả lời chấp nhận cho bên đề nghị biết Thông báo chấp nhận đề nghị lại ràng buộc trách nhiệm bên đa chấp nhận bên đề nghị Hợp đồng đợc giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận đợc trả lời chấp nhận giao kết Hợp đồng xem nh đợc giao kết hết thời hạn trả lời mà bên nhận đợc đề nghị im lặng, có thoả thuận im lặng trả lời chấp nhận giao kết Thời điểm giao kết hợp đồng lời nói thời điểm bên thỏa thuận nội dung hợp đồng.Thời điểm giao kết hợp đồng văn thời điểm bên sau ký vào văn 19 Hợp đồng đợc giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trờng hợp có thỏa thuận khác pháp luật có quy định khác [31] Hiệu lực Nguyên tắc thực Sửa đổi, chấm dứt hợp đồng Hợp đồng bị coi vô hiệu trờng hợp : (1) chủ thể giao kết lực giao kết hợp đồng; chủ thể giao kết không đợc hoàn toàn tự nguyện ký kết; (2) Mục đích, nội dung hợp đồng trái pháp luật, trái với đạo đức xã hội; (3) hình thức hợp đồng không đáp ứng quy định hình thức theo luật định Khi rơi vào trờng hợp trên, bên quan hệ hợp đồng có quyền làm đơn yêu cầu án nhân dân tuyên bố hợp đồng vô hiệu Nếu để hết thời hiệu yêu cầu hợp đồng lại bị tuyên bố vô hiệu Một hợp đồng bị Toà án nhân dân có thẩm quyền tuyên bố vô hiệu hậu nh sau: Không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đợc thoả thuận hợp đồng; Các bên phải khôi phục lại trạng thái ban đầu, hoàn trả cho nhận; không trả đợc vật phải trả tiền; Những tài sản, hoa lợi, lợi tức bị tịch thu bên phải chịu; Bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thờng Thực hiện, thay đổi, chấm dứt hợp đồng (1)Thực hợp đồng, đối tợng, chất lợng, số lợng, chủng loại, thời hạn, phơng thức thoả thuận khác; (2) Thực cách trung thực, theo tinh thần hợp tác có lợi cho bên, bảo đảm tin cậy lẫn nhau; (3) Không đợc xâm phạm đến lợi ích Nhà nớc, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp ngời khác Các bên thoả thuận sửa đổi hợp đồng giải hậu việc sửa đổi, trừ trờng hợp pháp luật có quy định khác Hợp đồng chấm dứt trờng hợp sau đây: (1)Hợp đồng đợc hoàn thành; (2) Theo thoả thuận bên; (3) Cá nhân giao kết hợp đồng chết, pháp nhân chủ thể khác chấm dứt mà hợp đồng phải cá nhân, pháp nhân chủ thể thực hiện; (4) Hợp đồng bị huỷ bỏ, bị đơn phơng chấm dứt thực hiện; (5) Hợp đồng thực đợc đối tợng hợp đồng không bên thoả thuận thay đối tợng khác bồi thờng thiệt hại; (6) Các trờng hợp khác pháp luật quy định [31] Trong số trờng hợp đặc biệt, hợp đồng phải đợc chấp thuận quan có thẩm quyền tổ chức có hiệu lực Cụ thể nh: - Đối với công ty TNHH thành viên trở lên, hợp đồng công ty với số đối tợng định (nh: Thành viên, ngời đại diện theo uỷ quyền thành viên, giám đốc, tổng giám đốc, ngời đại diện theo pháp luật công ty; Ngời có liên quan ngời nêu trên; Ngời quản lý công ty mẹ, ngời có thẩm quyền bổ nhiệm ngời quản lý công ty mẹ; ngời có liên quan ngời quản lý công ty mẹ ngời có thẩm quyền bổ nhiệm ngời quản lý công ty mẹ) phải đợc Hội đồng thành viên chấp thuận (Xem Đ 59 Luật doanh nghiệp năm 2005) - Đối với công ty TNHH thành viên có chủ sở hữu tổ chức: có hợp đồng, giao dịch công ty với đối tợng định (nh: a) Chủ sở hữu công ty ngời có liên quan chủ sở hữu công ty; b) Ngời đại diện theo uỷ quyền, Giám đốc Tổng giám đốc Kiểm soát viên; c) Ngời có liên quan ngời quy định điểm b khoản này; d) Ngời quản lý chủ sở hữu công ty, ngời có thẩm quyền bổ nhiệm ngời quản lý đó; đ) Ngời có liên quan ngời quy định điểm d khoản này) phải đợc Hội đồng thành viên Chủ tịch công ty, Giám đốc Tổng giám đốc Kiểm soát viên xem xét định theo nguyên tắc đa số, ngời có phiếu biểu - Đối với công ty TNHH thành viên có chủ sở hữu cá nhân: Hợp đồng, giao dịch công ty với chủ sở hữu công ty ngời có liên quan chủ sở hữu công ty phải đợc ghi chép lại lu giữ thành hồ sơ riêng công ty - Đối với công ty cổ phần: hợp đồng, giao dịch công ty với đối tợng định (nh: a) Cổ đông, ngời đại diện uỷ quyền cổ đông sở hữu 35% tổng số cổ phần phổ thông công ty ngời có liên quan họ; b) Thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc Tổng giám đốc; c) Doanh nghiệp nơi thành viên HĐQT, thành viên Ban kiểm soát, Giám đốc, Tổng giám đốc ngời quản lý khác công ty có cổ phần , vốn góp 35% vốn điều lệ ngời có liên quan thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc Tổng giám đốc) phải đợc Đại hội đồng cổ đông Hội đồng quản trị chấp thuận (Xem Đ120 Luật doanh nghiệp năm 2005) 20 Các biện pháp bảo đảm thực hợp đồng Các xác định trách nhiệm Các hình thức trách nhiệm Trong trờng hợp bên có thoả thuận pháp luật có quy định biện pháp bảo đảm ngời có nghĩa vụ phải thực biện pháp bảo đảm Các biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ bao gồm: (1) Cầm cố tài sản; (2) Thế chấp tài sản; (3) Đặt cọc; (4) Ký cợc; (5) Ký quỹ; (6) Bảo lãnh; (7) Tín chấp [32] Trách nhiệm pháp lý vi phạm hợp đồng - Phải có hành vi vi phạm hợp đồng; - Chủ thể thực hành vi vi phạm phải có lỗi; - Có thiệt hại thực tế xảy có mối quanhệ nhân hành vi vi phạm thiệt hại xảy (để truy cứu trách nhiệm bồi thờng) (1)Buộc thực hợp đồng; (2) phạt vi phạm; (3) buộc bồi thờng thiệt hại; (4) tạm ngừng thực hợp đồng; (5) đình thực hợp đồng; (6) huỷ bỏ hợp đồng; (7) biện pháp khác bên thoả thuận không trái với nguyên tắc pháp luật Việt Nam, điều ớc quốc tế mà Việt Nam thành viên tập quán thơng mại quốc tế [33] [32] Cầm cố việc bên có nghĩa vụ giao tài sản thuộc quyền sở hữu cho bên có quyền để bảo đảm thực nghĩa vụ hợp đồng Thế chấp việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc sở hữu để bảo đảm thực nghĩa vụ bên có quyền không chuyển giao tài sản cho bên có quyền Đặt cọc việc bên giao cho bên khoản tiền tài sản khác thời hạn để bảo đảm việc ký kết thực hợp đồng Ký cợc việc bên thuê tài sản động sản giao cho bên cho thuê khoản tiền tài sản khác thời hạn để đảm bảo cho việc trả lại tài sản thuê Ký quỹ việc bên có nghĩa vụ gửi khoản tiền kim khí, đá quý giấy tờ có giá trị tiền vào tài khoản phong toả ngân hàng để bảo đảm thực nghĩa vụ hợp đồng Bảo lãnh việc ngời thứ ba (gọi ngời bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) thực nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi ngời đợc bảo lãnh) trờng hợp ngời đợc bảo lãnh vi phạm hợp đồng khả thực nghĩa vụ Tín chấp việc tổ chức trị - xã hội sở đứng bảo đảm tín chấp cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay khoản tiền ngân hàng tổ chức tín dụng khác để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ [33] Buộc thực hợp đồng việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hợp đồng dùng biện pháp khác để hợp đồng đợc thực bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh Phạt vi phạm việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả khoản tiền phạt vi phạm hợp đồng hợp đồng có thoả thuận, trừ trờng hợp miễn trách nhiệm Bồi thờng thiệt hại việc bên vi phạm bồi thờng tổn thất hành vi vi phạm hợp đồng gây cho bên bị vi phạm Tạm ngừng thực hợp đồng việc bên tạm thời không thực nghĩa vụ hợp đồng xảy hành vi vi phạm mà bên thoả thuận điều kiện để tạm ngừng thực hợp đồng bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng Đình thực hợp đồng việc bên chấm dứt thực nghĩa vụ hợp đồng xảy hành vi vi phạm mà bên thoả thuận điều kiện để tạm ngừng thực hợp đồng bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng Huỷ bỏ hợp đồng bao gồm hủy bỏ toàn hợp đồng hủy bỏ phần hợp đồng Trong đó, hủy bỏ toàn hợp đồng việc bãi bỏ hoàn toàn việc thực tất nghĩa vụ hợp đồng toàn hợp đồng ; hủy bỏ phần hợp đồng việc bãi bỏ thực phần nghĩa vụ hợp đồng, phần lại hợp đồng hiệu lực Quan hệ chế tài buộc thực hợp đồng loại chế tài khác :1 Trừ trờng hợp có thoả thuận khác, thời gian áp dụng chế tài buộc thực hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thờng thiệt hại phạt vi phạm nhng không đợc áp dụng chế tài khác Trờng hợp bên vi phạm không thực chế tài buộc thực hợp đồng thời hạn mà bên bị vi phạm ấn định, bên bị vi phạm đợc áp dụng chế tài khác để bảo vệ quyền lợi đáng (Xem Đ 299 Luật Thơng mại năm 2005) Quan hệ chế tài phạt vi phạm chế tài bồi thờng thiệt hại :1 Trờng hợp bên thỏa thuận phạt vi phạm bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thờng thiệt hại, trừ trờng hợp pháp luật có quy định khác Trờng hợp bên có thỏa thuận phạt vi phạm bên bị vi phạm có quyền áp dụng chế tài phạt vi phạm buộc bồi thờng thiệt hại, trừ trờng hợp pháp luật có quy định khác (Xem Đ 307 Luật Thơng mại năm 2005) Quan hệ chế tài bồi thờng thiệt hại với chế tài khác: Một bên không bị quyền yêu cầu bồi thờng thiệt hại tổn thất vi phạm hợp đồng bên áp dụng chế tài khác (Xem Đ 316 Luật Thơng mại năm 2005) 21 Vi Các loại tranh chấp v phơng thức giải Loại tranh chấp Dân (theo nghĩa hẹp) Lao động Hành Kinh doanh thơng mại Ngoại thơng Các phơng thức giải Thơng lợng: bên tự tiến hành giải mâu thuẫn mà không cần đến can thiệp bên thứ Hoà giải: Bên thứ đứng can thiệp giúp bên có tranh chấp giải mâu thuẫn Khởi kiện Toà án nhân dân: Một bên có tranh chấp gửi đơn kiẹn TAND yêu cầu Toà án giải Tranh chấp lao động cá nhân: Các bên tiến hành thơng lợng Nếu thơng lợng không thành yêu cầu Hội đồng hoà giải lao động sở giải Hoà giải viên lao động quan quản lý nhà nớc lao động cấp huyện giải Nếu hoà giải không thành bên tranh chấp có quyền khởi kiện Toà án nhân dân Một số trờng hợp đặc biệt, không bắt buộc phải qua bớc hoà giải Tranh chấp lao động tập thể: Các bên tiến hành thơng lợng Nếu thơng lợng không thành yêu cầu Hội đồng trọng tài lao động cấp tỉnh giải Nếu hoà giải không thành bên tranh chấp có quyền khởi kiện Toà án nhân dân Một số trờng hợp đặc biệt, không bắt buộc phải qua bớc hoà giải Khiếu nại: Đối với định hành hành vi hành mà doanh nghiệp có sở cho định hay hành vi trái pháp luật xâm phậm đến quyền lợi mình, doanh nghiệp có quyền khiếu nại Thủ tục khiêu snại đợc thực nh sau: doanh nghiệp tiến hành khiếu nại trực tiếp ngời định hành quan nơi cán có hành vi hành mà doanh nghiệp muốn khiếu nại Nếu khiếu nại không đợc giải đợc giải mà doanh nghiệp không đồng ý thực việc khiếu nại tiếp lên cấp khởi kiện Toà án nhân dân Tố cáo: Khi phát thấy hành vi vi phạm pháp luật doanh nghiệp có quyền tố cáo với quan nhà nớc có thẩm quyền Thơng lợng: Các bên tự giải mâu thuẫn, tranh chấp phát sinh mà không cần can thiệp bên thứ ba Hoà giải: Bên thứ ba can thiệp giúp giải tranh chấp Yêu cầu Trọng tài giải quyết: Nếu có thoả thuận trọng tài, bên tranh chấp đa vụ việc trọng tài để giải Khởi kiện Toà án nhân dân: Một bên tranh chấp có quyền khỏi kiện Toà án nhân dân mà không cần đồng ý bên khác tranh chấp Chú ý: Việc giải vụ việc cạnh tranh chủ thể kinh doanh đợc thực theo quy định riêng Luật cạnh tranh Thơng lợng: Các bên tự giải mâu thuẫn, tranh chấp phát sinh mà không cần can thiệp bên thứ ba Hoà giải: Bên thứ ba can thiệp giúp giải tranh chấp Yêu cầu Trọng tài giải quyết: Nếu có thoả thuận trọng tài, bên tranh chấp đa vụ việc trọng tài để giải Khởi kiện Toà án nhân dân: Một bên tranh chấp có quyền khỏi kiện Toà án nhân dân mà không cần đồng ý bên khác tranh chấp Toà án đợc chọn giải tranh chấp ngại thơng thờng nơi bị đơn c trú có trụ sở nơi thực hợp đồng 22 VIi So sánh phơng thức giải tranh chấp kinh doanh, thơng mại Phơng thức giải Thơng lợng Thẩm quyền, phạm vi giải Thủ tục Ưu điểm Đợc áp dụng tranh chấp kinh doanh, thơng mại Các bên tự định Không có quy định ràng buộc - Các bên tự định - Ngoài ra, hoà giải đợc áp dụng thủ tục tiến hành tố tụng - Khởi kiện - Thành lập Hội đồng trọng tài - Chuẩn bị giải tranh chấp - Phiên họp giải tranh chấp - Huỷ định trọng tài, thi hành định trọng tài Thực đơn giản , không tốn kém, bảo đảm đợc quan hệ bên tranh chấp Giải êm thấm, giữ đợc quan hệ bên có tranh chấp, thời gian nhanh chóng Đợc áp dụng tranh chấp kinh doanh, thơng mại Hoà giải Trọng tài Toà án Theo Pháp lệnh trọng tài Thơng mại 25.2.2003, trọng tài thơng mại có thẩm quyền: - Giải tranh chấp phát sinh từ hoạt động thơng mại: mua bán hàng hoá; cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện; đại lý thơng mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng; t vấn; kỹ thuật; Li-xăng; đâu t; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác; vận chuyển hàng hoá, hành khách; hành vi thơng mại khác theo quy định pháp luật - Phơng thức đợc áp dụng có thoả thuận trọng tài Theo Bộ luật Tố tụng dân 15.6.2004, Toà án nhân dân có thẩm quyền giải tranh chấp kinh doanh, thơng mại sau: - Tranh chấp kinh doanh, thơng mại cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với có mục đích lợi nhuận (Các nội dung cụ thể nh tranh chấp hoạt động thơng mại liệt kê trên) - Tranh chấp quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ cá nhân, tổ chức với có mục đích lợi nhuận - Tranh chấp công ty với thành viên công ty, thành viên công ty với liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức công ty - Các tranh chấp khác kinh doanh, thơng mại mà pháp luật có quy định - Khởi kiện thụ lý vụ án - Hoà giải chuẩn bị xét xử - Phiên sơ thẩm - Thủ tục phúc thẩm - Thủ tục xem xét lại án có hiệu lực - Thi hành án, định Toà án 23 Thời gian giải nhanh chóng; bên có quyền tự lựa chọn trọng tài viên, lựa chọn địa điểm, thủ tục giải quyết; vụ việc đợc xét xử cấp không bị kháng cáo, kháng nghị; bảo đảm bí mật kinh doanh bên Việc giải tranh chấp đợc giải dứt điểm, có quan thi hành án bên không tự nguyện thực thi; cần có bên khởi kiện thụ lý giải mà không cần trí tất bên có tranh chấp Nhợc điểm Nếu bên thiện chí không giải đợc Đối với hoà giải tố tụng, nhiều tạo nên khoản nợ ngời có tranh chấp với ngời đứng hoà giải - Phải có thỏa thuận tất bên có tranh chấp việc giải tranh chấp trọng tài áp dụng đợc phơng thức - Phải lệ phí cho việc giải tranh chấp Thời gian giải kéo dài, qua nhiều cấp xét xử; sau giải tài Toà, quan hệ bên khó tiếp tục; việc giải Toà làm ảnh hởng đến uy tín bên, bị lộ bí kinh doanh; bên tranh chấp bị áp lực không khí nặng nề phiên Viii Thẩm quyền tòa án nhân dân giải tranh chấp kinh doanh, thơng mại (Quy định Bộ luật tố tụng dân 15.6.2004) Nội dung - Tranh chấp phát sinh hoạt động kinh doanh, thơng mại cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với có mục đích lợi nhuận: Mua bán hàng hoá; Cung ứng dịch vụ; Phân phối; Đại diện, đại Thẩm quyền Giúp xác định loại lý; Ký gửi; Thuê, cho thuê, thuê mua; Xây dựng; T vấn, kỹ thuật; Vận chung tranh chấp chuyển hàng hoá, hành khách đờng sắt, đờng hàng không, đờng TAND có thẩm biển; Mua bán cổ phiếu, trái phiếu giấy tờ có giá trị khác; Đầu t, tài (Đ 29 Bộ quyền giải chính, ngân hàng; Bảo hiểm; Thăm dò, khai thác luật tố tụng - Tranh chấp quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ cá dân sự) nhân, tổ chức với có mục đích lợi nhuận - Tranh chấp công ty với thành viên công ty, thành viên công ty với liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức công ty - Các tranh chấp khác kinh doanh, thơng mại mà pháp luật có quy định - TAND cấp huyện có thẩm quyền giải theo thủ tục sơ thẩm tranh chấp kinh doanh, thơng mại cá nhân, tổ chức có đăng Thẩm quyền Giúp xác định ký kinh doanh với có mục đích lợi nhuận Trừ tranh chấp xét xử sơ thẩm TAND cấp có về: Vận chuyển hàng hoá, hành khách đờng hàng không, đờng theo cấp quyền xét xử lần biển; Mua bán cổ phiếu, trái phiếu giấy tờ có giá trị khác; Đầu t, tài đầu chính, ngân hàng; Bảo hiểm; Thăm dò, khai thác; tranh chấp (Đ33, Đ34 có đơng tài sản nớc Bộ luật tố - TAND cấp tỉnh giải theo thủ tục sơ thẩm vụ án kinh tụng dân sự) doanh, thơng mại thuộc thẩm quyền chung, trừ trờng hợp thuộc thẩm quyền TAND cấp huyện Trong trờng hợp cần thiết Toà án cấp tỉnh lấy lên để giải vụ án kinh tế thuộc thẩm quyền Toà án cấp huyện Thẩm quyền Nơi c trú, làm việc bị đơn (nếu bị đơn cá nhân) nơi bị đơn có theo lnh thổ Giúp xác định trụ sở (nếu bị đơn quan, tổ chức) Các bên có tranh chấp có quyền tự TAND đâu có thoả thuận với văn yêu cầu Toà án nơi c trú, làm việc (Đ35 Bộ luật quyền giải nguyên đơn (nếu nguyên đơn cá nhân) nơi nguyên đơn có trụ sở tố tụng dân (nếu nguyên đơn quan, tổ chức) Trong trờng hợp vụ án liên quan đến bất động sản án nơi có bất động sản giải [34] sự) Trong thực tế, xác + Nếu nơi c trú, làm việc, trụ sở bị đơn, nguyên định thẩm quyền Toà án đơn yêu cầu toá án nơi có tài sản, nơi có trụ sở nơi c theo cấp theo lãnh thổ trú cuối bị đơn giải phát sinh có nhiều Toà án + Nếu tranh chấp phát sinh từ hoạt động chi nhánh tổ chức, Thẩm có thẩm quyền giải nguyên đơn yêu cầu án nơi tổ chức có trụ sở nơi tổ quyền theo có trờng hợp chức có chi nhánh giải lựa chọn xác định đợc Toà + Nếu tranh chấp chấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng nguyên nguyên án có thẩm quyền giải đơn yêu cầu Toà án nơi hợp đồng đợc thực giải quyết; đơn Chính vậy, bảo đảm quyền + Nếu bị đơn c trú, làm việc, có trụ sở nhiều nơi khác nhau, (Đ 36 Bộ lợi ích hợp pháp nguyên đơn yêu cầu Toà án nơi bị đơn có nguyên đơn, tạo điều kiện c trú, làm việc, có trụ sở giải luật tố thuận lợi cho nguyên đơn + Nếu tranh chấp đến bất động sản mà bất động sản nhiều nơi tụng dân tiến hành khởi kiện, pháp luật khác nhau, nguyên đơn yêu cầu Toà án nơi có sự) quy định nguyên đơn có bất động sản giải quyền lựa chọn án để yêu cầu giải vụ án ý nghĩa [34] Chú ý: vụ tranh chấp liên quan đến bất động sản có Toà án nơi có bất động sản có quyền giải Các bên thoả thuận chọn Toà án khác Bất động sản, theo quy định pháp luật gồm: đất đai; nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất; tài sản khác gắn liền với đất đai 24 ix So sánh giải thể v phá sản doanh nghiệp Nguồn luật áp dụng Nguyên nhân Hậu doanh nghiệp bị giải thể hay phá sản Hậu ngời quản lý, điều hành Thẩm quyền định giải thể hay phá sản Thủ tục áp dụng Việc toán tài sản cho chủ nợ Giải thể Luật doanh nghiệp năm 29.11.2005 Phá sản Luật phá sản ngày 15.6.04 - Giải thể tự nguyện: nhiều nguyên nhân chủ quan, nguyên nhân khách quan khác - Giải thể bắt buộc: Kết thúc thời hạn hoạt động ghi Điều lệ công ty mà định gia hạn; công ty không đủ số lợng thành viên tối thiểu theo quy định pháp luật thời hạn tháng liên tục; bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Chấm dứt tồn chủ thể kinh doanh thơng trờng bị xoá tên sổ đăng ký kinh doanh Do không toán đợc khoản nợ đến hạn chủ nợ có yêu cầu - Đối với giải thể tự nguyện, không đặt chế tài ngời quản lý, điều hành - Đối với giải thể bắt buộc có hành vi vi phạm, tuỳ lỗi vi phạm mà ngời quản lý, điều hành phải gánh chịu chế tài tơng ứng - Đối với giải thể tự nguyện, quyền định giải thể có quan có thẩm quyền doanh nghiệp sở Điều lệ quy định pháp luật có liên quan - Đối với giải thể bắt buộc có hành vi vi phạm, quyền định giải thể thuộc quan quản lý nhà nớc có thẩm quyền Thủ tục hành Bao gồm: - Ra định giải thể - Thông báo việc giải thể - Thanh toán khoản nợ - Xoá tên khỏi sổ đăng ký kinh doanh Không đợc quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp Do chủ thể kinh doanh tự tiến hành Muốn giải thể phải toán đợc hết khoản nợ lý đợc hết công việc dở dang 25 Chấm dứt tồn chủ thể kinh doanh thơng trờng bị xoá tên sổ đăng ký kinh doanh Toà án nhân dân thụ lý giải việc yêu cầu tuyên bố phá sản Thủ tục đặc biệt Toà án nhân dân thực hiện, nhng thủ tục xét xử vụ án Bao gồm: - Nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản - Thực biện pháp phục hồi hoạt động kinh doanh - Thanh lý tài sản, khoản nợ, - Tuyên bố phá sản Do tổ toán, quản lý tài sản tiến hành Khi phá sản, tổng giá trị tài sản chủ thể kinh doanh toán hết không toán đợc hết khoản nợ [...]... nhõn k t ngy c cp Giy chng nhn ng ký kinh doanh; Cụng ty trỏch nhim hu hn mt thnh viờn khụng c quyn phỏt hnh c phn Đợc thực hiện theo quy chế chung về thành lập doanh nghiệp Thủ tục bao gồm 2 bớc Bớc 1: Đăng ký kinh doanh, Bớc 2: Công khai hoá việc thnh lập doanh nghiệp Hồ sơ đăng ký kinh doanh của công ty TNHH 1 thành viên trở lên: - Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh - Dự thảo Điều lệ công ty - Danh... t cỏch phỏp nhõn k t ngy c cp Giy chng nhn ng ký kinh doanh; Cụng ty hp danh khụng c phỏt hnh bt k loi chng khoỏn no Đợc thực hiện theo quy chế chung về thành lập doanh nghiệp Thủ tục bao gồm 2 bớc Bớc 1: Đăng ký kinh doanh, Bớc 2: Công khai hoá việc thnh lập doanh nghiệp Hồ sơ đăng ký kinh doanh của công ty hợp danh gồm: - Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh - Dự thảo Điều lệ công ty - Danh sách thành... của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và cá nhân khác đối với công ty kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề Đối với công ty TNHH 1 thành viên có chủ sở hữu là tổ chức thì có hai mô hình tổ chức quản lý nội bộ: Mô hình 1, gồm có Hội đồng thành viên, Giám đốc (hoặc Tổng giám đốc) và Kiểm soát viên; Mô hình 2, gồm có Chủ tịch công ty, Giám đốc (hoặc Tổng giám đốc)... bớc: Bớc 1: Đăng ký kinh doanh, Bớc 2: Công khai hoá việc thnh lập doanh nghiệp Hồ sơ đăng ký kinh doanh của công ty TNHH 2 thành viên trở lên: - Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh - Dự thảo Điều lệ công ty - Danh sách thành viên và các giấy tờ kèm theo - Văn bản xác nhận vốn pháp định (nếu cần) - Chứng chỉ hành nghề của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và cá nhân khác đối với công ty kinh doanh ngành, nghề... Ngoại thơng Nguồn luật điều chỉnh Bộ luật dân sự (14.6.2005) - Bộ luật lao động (23.6.1994; sửa đổi, bổ sung 2.4.2002) - Bộ luật dân sự (14.6.2005) - Luật thơng mại (14.6.2005) - Bộ luật dân sự (14.6.2005) Luật TMQT (điều ớc quốc tế, tập quán TMQT, luật quốc gia) Chủ thể Cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình [27] Giữa ngời lao động với ngời sử dụng lao động (cá nhân; tổ chức) [28] Hình thức ký kết... tín của các bên, có thể bị lộ bí quyết kinh doanh; các bên tranh chấp bị áp lực của không khí nặng nề tại phiên toà Viii Thẩm quyền của tòa án nhân dân đối với giải quyết tranh chấp kinh doanh, thơng mại (Quy định trong Bộ luật tố tụng dân sự 15.6.2004) Nội dung - Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thơng mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận:... DN Ưu thế và hạn chế của loại hình Công ty hợp danh ty nếu Điều lệ công ty không có quy định khác Hội đồng thành viên có quyền quyết định tất cả công việc kinh doanh của công ty [26] Các thành viên hợp danh có quyền đại diện theo pháp luật và tổ chức điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty Mọi hạn chế đối với thành viên hợp danh trong thực hiện công việc kinh doanh hằng ngày của công ty... Trong điều hành hoạt động kinh doanh của công ty, thành viên hợp danh phân công nhau đảm nhiệm các chức danh quản lý và kiểm soát công ty Khi một số hoặc tất cả thành viên hợp danh cùng thực hiện một số công việc kinh doanh thì quyết định đợc thông qua theo nguyên tắc đa số Hoạt động do thành viên hợp danh thực hiện ngoài phạm vi hoạt động kinh doanh các ngành, nghề kinh doanh đã đăng ký của công ty... có nhu cầu kinh doanh đã có thể thành lập theo mô hình này Chủ sở hữu công ty chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi số vốn đã đầu t thành lập công ty Hạn chế: Vốn do một chủ thể đầu t nên khó có thể lớn Công ty hợp danh (Xem từ Điều 130 đến Điều 140 Luật doanh nghiệp năm 2005) Tính chất, đặc điểm Thành lập công ty hợp danh Phi cú ớt nht hai thnh viờn l ch s hu chung ca cụng ty, cựng nhau kinh doanh di... hoá, hành khách; các hành vi thơng mại khác theo quy định của pháp luật - Phơng thức này chỉ đợc áp dụng khi có thoả thuận trọng tài Theo Bộ luật Tố tụng dân sự 15.6.2004, Toà án nhân dân có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp kinh doanh, thơng mại sau: - Tranh chấp trong kinh doanh, thơng mại giữa các cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận (Các nội dung cụ thể ... pháp luật Nghĩa vụ doanh nghiệp: Hoạt động kinh doanh theo ngành, nghề ghi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; bảo đảm điều kiện kinh doanh theo quy định pháp luật kinh doanh ngành, nghề kinh doanh. .. công đoạn hoạt động kinh doanh: (1) trình thành lập hình thức tổ chức kinh doanh (gồm có hình thức doanh nghiệp hình thức tổ chức kinh doanh khác); (2) thực công việc kinh doanh sau đợc thành lập;... phát triển kinh tếhoạt động xã hội đất nớc (Điều 1- Luật HTX- 26/11/2003) kinh doanh Hộ kinh doanh cá nhân công dân VN nhóm ngời hộ gia đình làm chủ, đợc đăng ký kinh doanh Hộ kinh doanh địa điểm,