Quan điểm hôn nhân đồng giới theo pháp luật việt nam và theo góc độ quyền con người

Trong phạm vi đề tài, tác giả tìm hiểu các vấn đề về hôn nhân đồng giới ở góc độ luật Việt Nam hiện hành từ những quy định chung về hôn nhân đến cụ thể về điều kiện về giới tính và thực

KHOA LUẬT

  

LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP

Cử Nhân Luật (Khoá 2007 – 2011)

Đề tài:

QUAN ĐIỂM HÔN NHÂN ĐỒNG GIỚI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ THEO

GÓC ĐỘ QUYỀN CON NGƯỜI

Giảng viên hướng dẫn: Sinh viên thực hiện:

Lớp :Tư pháp 2 Khóa 33

Cần Thơ, 04/2011

NHẬN XÉT CỦA GIÁO VIÊN HƯỚNG DẪN



NHẬN XÉT CỦA HỘI ĐỒNG PHẢN BIỆN



MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU ….1

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ VIỆC XÁC LẬP QUAN HỆ HÔN NHÂN VÀ GÓC NHÌN VỀ GIỚI TÍNH 1.1 Khái niệm chung về kết hôn 4

1.1.1 Khái niệm kết hôn 4

1.1.2 Các đặc điểm kết hôn 5

1.2 Các điều kiện kết hôn 6

1.2.1 Khái niệm chung về điều kiện kết hôn 6

1.2.2 Ý nghĩa các điều kiện kết hôn 6

1.3 Điều kiện kết hôn theo pháp luật Việt Nam 7

1.3.1 Điều kiện thể chất 7

1.3.2 Điều kiện về sự ưng thuận kết hôn 9

1.3.3 Điều kiện về đạo đức xã hội 13

1.4 Góc nhìn về giới tính 16

1.4.1 Lịch sử nhìn nhận về giới tính theo pháp luật Việt Nam 16

1.4.2 Theo Luật một số quốc gia 18

CHƯƠNG 2 QUAN ĐIỂM PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HÔN NHÂN ĐỒNG GIỚI VÀ GÓC NHÌN QUYỀN CON NGƯỜI 2.1 Quan điểm pháp luật Việt Nam hiện hành về hôn nhân đồng giới 23

2.2 Quan điểm quyền con người về hôn nhân đồng giới 25

2.2.1 Quyền con người 25

2.2.2 Quyền con người được kết hôn của người đồng tính 27

2.3 Hôn nhân đồng giới – quan điểm nhìn nhận 30

2.3.1 Lý giải hôn nhân đồng giới từ nhiều góc độ khác nhau 30

2.3.1.1 Góc độ khoa học 30

2.3.1.2 Góc độ xã hội 33

2.3.2 Lý lẽ của nhà làm luật 34

CHƯƠNG 3 HÔN NHÂN ĐỒNG GIỚI – THỰC TIỄN GÓC NHÌN VÀ ĐỊNH HƯỚNG 3.1 Góc tồn tại xã hội về vấn đề đồng tính 38

3.1.1 Trên thế giới 38

3.1.2 Tại Việt Nam 41

3.2 Hướng nhìn nhận của người viết 47

KẾT LUẬN 4

LỜI NÓI ĐẦU

Gia đình là một hiện tượng xã hội có tính chất tự nhiên Hôn nhân là cở sở hình thành nên gia đình – tế bào của xã hội Hôn nhân, một cách chung nhất có thể được xác định như một sự xếp đặt của mỗi một xã hội để điều chỉnh mối quan hệ sinh lý giữa đàn ông và đàn bà Nó là một hình thức xã hội luôn luôn thay đổi trong suốt quá trình phát triển của mối quan hệ giữa họ, nhờ đó xã hội xếp đặt và cho phép họ sống chung với nhau, quy định quyền lợi và nghĩa vụ của họ Do đó, nhà làm luật không thể dựa vào một thiên kiến về gia đình, mà phải xem xét truyền thống và phong tục tốt đẹp của dân tộc; căn cứ vào nhu cầu hiện tại xã hội, tham khảo pháp luật các quốc gia trên thế giới; đề ra những biện pháp hoàn thiện những quy định pháp luật về gia đình Hiện nay, vấn đề về giới tính đang đặt ra nhiều vấn đề cần sự quan tâm của xã hội Sinh ra trong đời không ai cho phép mình được chọn giới tính Thật may mắn cho những ai, sinh ra mang một giới tính rõ ràng, đúng với sinh lý của họ Lại thật chớ chiêu, khi một số cá nhân sống chung trong cùng xã hội dân sự, họ vốn không được chọn giới tính Những người đồng tính bắt đầu lên tiếng chống lại sự kì thị và kêu gọi sự thông cảm của xã hội Một hiện tượng xã hội được nỗi lên, chủ đề đồng tính luyến ái được khai thác nhiều trong các tác phẩm văn học, điện ảnh, âm nhạc Nhân vật đồng tính thường xuyên xuất hiện trong các phim nhựa và phim truyền hình trong thời gian gần đây Năm 2008, bộ phim tài liệu “Hành trình cãi mụ” - với góc nhìn cảm thông, yêu thương đối với những người chuyển đổi giới tính - của đạo diễn Võ Anh Cẩn Điều này, cho thấy một thực tế rằng, xã hội Việt Nam dần dần đã có cái nhìn tích cực hơn với những người đồng tính Khi trước đây, các nhân vật thường bị bôi bác thê thảm, cho đến hiện tại các nhân vật thường được chia sẽ, cảm thông hơn Trên thế giới, vấn

đề đồng tính dần có chỗ đứng trong xã hội, ở một số nước, hôn nhân đồng giới được công nhận Ở một số nước khác, vấn đề kết hôn giữa những người cùng giới tính là một vấn đề đang gây tranh luận, việc đấu tranh hợp pháp hóa hôn nhân đồng giới đang diễn ra Tuy nhiên hiện nay ở Việt Nam, Luật hôn nhân và gia đình cấm hôn nhân giữa những người cùng giới tính

Vấn đề đặt ra với hoàn cảnh xã hội lúc hiện tại và tương lai cho vấn đề hôn nhân đồng giới ra sao? Khi có những trường hợp những người đồng tính dám vượt qua

dư luận xã hội, vẫn chung sống như vợ chồng, trường hợp này không hiếm và đó là tồn tại như một thực tế xã hội Một sự kiện gây xôn xao dư luận được đưa lên báo Tuổi trẻ

“Xôn xao đám cưới đồng tính nữ 19 tuổi” Hai nhân vật chính là “chú rể” Q.M và cô dâu T.L - đang học tại Hà Nội Động thái của nhà chức trách về vấn đề này trên cơ sở pháp luật hiện hành như thế nào? Việc không chấp nhận hôn nhân đồng giới này có

ảnh hưởng gì đến nhân quyền hay không? Trong chừng mực nào đó, xã hội nên nhìn nhận vấn đề hôn nhân đồng giới ra sao? Trong điều kiện hoàn cảnh xã hội Việt Nam hiện tại và định hướng tương lai qua góc nhìn của người viết Và đây cũng là lý do mà tác giả chọn tìm hiểu đề tài “QUAN ĐIỂM HÔN NHÂN ĐỒNG GIỚI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ THEO GÓC ĐỘ QUYỀN CON NGƯỜI”

Trong phạm vi đề tài, tác giả tìm hiểu các vấn đề về hôn nhân đồng giới ở góc

độ luật Việt Nam hiện hành từ những quy định chung về hôn nhân đến cụ thể về điều kiện về giới tính và thực tế khách hoàn cảnh xã hội về vấn đề được đề cập, nhìn nhận vấn đề ở góc độ quyền con người, thông qua tìm hiểu những vấn đề cơ bản nhất của quyền con người

Trong giới hạn kiến thức cho phép để hoàn thành tốt nhất luận văn có thể, người viết sử dụng các phương pháp: tổng hợp, thống kê, thu thập tài liệu, phỏng vấn, thảo luận thông qua các diễn đàn luật học tìm hiểu vấn đề ở nhiều góc độ, song song với phân tích, đối chiếu, so sánh, chứng minh nhằm triển khai hết ý tưởng đề tài Trong quá trình thực hiện đề tài, tuy, bản thân người viết cũng tích cực trao đổi cùng với giáo viên hướng dẫn, nhằm triển khai hết nội dung yêu cầu của đề tài, nhưng, đây là đề tài mới, người viết với kiến thức như đã nói ở trên, trong một giới hạn cho phép, kinh nghiệm hiểu biết bản thân chưa thật sâu sắc, mặc dù đã cố gắng hết sức trong việc tìm hiểu vấn đề qua các tài liệu khác nhau, song nguồn tài liệu còn hạn chế, vì vậy, chắc chắn đề tài sẽ gặp không ít những thiếu xót nhất định Nhưng với tất cả sự nỗ lực của bản thân nhằm hoàn thành tốt đề tài người viết mong nhận được sự thông cảm và những đóng góp ý kiến của độc giả

Những vấn đề được đề cập trong đề tài:

Chương 1 Khái quát chung về việc xác lập quan hệ hôn nhân và góc nhìn về giới tính

Ở chương này, người viết đề cập những nội dụng cơ bản về nội dung trong việc xác lập quan hệ hôn nhân theo pháp luật hiện hành, trên cơ sở phân tích đối chiếu cổ luật, pháp luật một số quốc gia để có cái nhìn bao quát hơn Đồng thời bước đầu giới thiệu lược sử xã hội Việt Nam nhìn nhận về vấn đề giới tính

Chương 2 Quan điểm của pháp luật Việt Nam về hôn nhân đồng giới và góc nhìn quyền con người

Ở chương này, người viết trình bày quan điểm pháp luật Việt Nam về hôn nhân đồng giới, từ đó đề cập đến vấn đề về quyền con người được kết hôn của những đồng tính Theo đó, người viết đưa ra những lý giải từ nhiều góc độ khác nhau trên cơ sở khách quan nhằm có cái nhìn từ bao quát đến từ khía cạnh vấn đề trong việc nhìn

nhận hôn nhân đồng tính

Chương 3 Hôn nhân đồng giới – Thực tiễn góc nhìn và định hướng

Phần cuối, người viết đề cập đến những tồn tại mà xã hội mang đến cho người đồng tính Theo đó, người viết đưa ra quan điểm nhìn nhận của người viết về hôn nhân đồng tính

Mượn lời nói đầu, người viết xin được gởi lời cám ơn chân thành nhất đến Nhà trường, Khoa Luật tạo điều kiện nghiên cứu và học tập trong thời gian qua Người viết xin gởi lời cám ơn chân thành nhất đến Thầy Thạch Huôn, người đã trực tiếp hướng dẫn đề tài

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ VIỆC XÁC LẬP QUAN HỆ HÔN

NHÂN VÀ GÓC NHÌN VỀ GIỚI TÍNH 1.1 Khái niệm chung về kết hôn

1.1.1 Khái niệm kết hôn:

Để một quan hệ hôn nhân được xác lập trên cơ sở quy định của pháp luật được nhà nước bảo hộ, đòi hỏi phải trải qua một sự kiện pháp lý cần thiết là kết hôn

Theo Từ điển Tiếng Việt, kết hôn là chính thức lấy nhau thành vợ chồng1, một bên là cưới vợ, một bên gã chồng2 Trước đây, khi luật hôn nhân và gia đình năm 2000 chưa có hiệu lực, các nhà làm luật chưa có một khái niệm cụ thể nào về kết hôn ở góc

độ pháp lý Đến thời điểm hiện tại, kết hôn mặc nhiên được hiểu chung nhất là sự kiện đánh dấu sự khởi đầu cuộc sống vợ chồng của một nam và một nữ, và như là sự kiện gửi đến các chủ thể có liên quan về sự chung sống và được xã hội chấp nhận

Trong giai đoạn phong kiến và thời kì Pháp thuộc, kết hôn là việc nam nữ xác lập xác lập quan hệ vợ chồng, căn cứ vào sự ưng thuận của cha mẹ3 và họ hàng hai bên

và phải được tiến hành theo đúng nghi thức4 Dần dần về sau, sự tác động của xã hội ảnh hưởng tích cực đến vấn đề về kết hôn, dựa trên thực tiễn xét xử của Tòa thương

thẩm Hà Nội ngày 22/3/1933 và ngày 20/9/1933 xác định: “Sự bằng lòng nhau khi kết hôn của đôi trai gái là bắt buộc, nếu không hôn nhân bị coi là không có, cha mẹ không

vì lí do gì mà tự mình quyết định thay” Tuy nhiên, sự ưng thuận của cha mẹ vẫn được

xem trọng, nếu không có sự ưng thuận của cha mẹ, xem như mất đi điều đủ cho một cuộc hôn nhân

Từ sau cách mạng tháng 8/1945, Nhà nước ta ra đời, quan hệ hôn nhân gia đình được điều chỉnh trong các sắc lệnh, sắc lệnh số 97-SL ngày 22/5/1950 và sắc lệnh 159-

SL ngày 17/11/1950 Công nhận tự do hôn nhân, xóa bỏ quy định lạc hậu về hôn nhân

thời phong kiến Điều này cho thấy rằng, kết hôn là một sự kiện xác lập quan hệ vợ chồng một cách tự nguyện của hai bên nam nữ

1 Nguyễn Như Ý chủ biên- Đại từ điển Tiếng Việt-NXB Văn hóa Thông tin_ Hà Nội-1998, trang 881

2 Nguyên Văn Đạm chủ biên-Từ điển Tiếng Việt tường giải và liên tưởng-NXB Văn hóa Thông tin-Hà

Nội-1993, trang 408

3 Điều 77, Bộ luật dân kì quy định: “Phàm con cái đã thành niên cũng như chưa thành niên, không khi nào có cha mẹ bằng lòng mà kết hôn được, ”

4 Điều 314, Bộ Quốc triều hình luật, quy định: “Người kết hôn phải đủ sính lễ đến nhà cha mẹ con gái để xin,

mà thành hôn với nhau một cách cẩu thả thì phải biến một tư và theo lệ sang hèn, bắt phải nộp tiền tạ ,

người con gái phải phạt 50 roi

Trong một chuẩn chung nhất, thì hôn nhân được hiểu là cuộc sống vợ chồng giữa một nam và một nữ, tuy nhiên xét về hôn nhân ở phương diện rộng hơn thì có thể thấy rằng hôn nhân có nhiều kiểu, hôn nhân đa thê (một người đàn ông lấy nhiều vợ), hôn nhân đa phu (một người phụ nữ lấy nhiều chồng), và khác hẳn hơn, một kiểu hôn nhân đặc biệt, đó là hôn nhân đồng giới (sự sống chung của những người cùng giới tính có quan hệ như “vợ – chồng”, được chấp nhận về mặt pháp lý hay xã hội) Như vậy, tùy theo quan điểm của nhà chức trách của xã hội tồn tại chấp nhận kiểu hôn nhân nào, sẽ có khái niệm hôn nhân phù hợp Theo luật hôn nhân và gia đình năm 1986 ghi

nhận: “Kết hôn là việc nam nữ lấy nhau thành vợ chồng theo những, quy định của pháp luật” Theo đó, theo quy định pháp luật hiện hành tại Khoản 2 Điều 8 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000, “Kết hôn là việc nam nữ xác lập quan hệ vợ chồng theo quy định của pháp luật về điều kiện kết hôn và đăng kí kết hôn”

Chủ thể chính trong quan hệ hôn nhân là “một nam và một nữ”

Kết hôn là một giao dịch pháp lý chứ không phải là một giao dịch có ý nghĩa

vật chất hay tôn giáo5 Thực tế vấn đề từ việc kết hôn cho thấy rằng, nhiều cuộc xác lập quan hệ hôn nhân mang tính vật chất (gả bán) hay mang tính chất tôn giáo (lễ cưới theo phong tục, đôi nam nữ lấy nhau phải có sự chứng kiến của ông bà, dòng tộc đôi bên, hay tổ chức tại nhà thờ với sự chứng kiến của Chúa) Pháp luật chỉ thừa nhận là

vợ chồng, khi đôi nam nữ tiến hành thủ tục đăng kí kết hôn theo quy định, trước cơ quan có thẩm quyền Điều này khẳng định kết hôn là một giao dịch được xác lập trong đời sống thực tế, chứ không phải trong đời sống tâm linh

Kết hôn được sự chấp nhận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, dựa trên quy

định về điều kiện nội dung kết hôn mà nhà chức trách đặt ra trên cơ sở chuẩn chung nhất khách quan của sự tồn tại xã hội

Kết hôn là một giao dịch long trọng, tuân theo những quy định nghiêm ngặt về trình tự thủ tục 6 Thực tế, từ rất xưa sự kiện kết hôn của đôi trai gái không chỉ nhận

được sự quan tâm đặc biệt của đôi bên gia đình, mà còn được cả cộng đồng xung quanh Tạo nên một hệ thống tư tưởng nghi thức cưới hỏi phức tạp nhiêu khuê Tuy nhiên, điều này không có nghĩa là long trọng, mà sự long trọng ở đây chính là việc quy định nghiêm ngặt về trình tự thủ tục tạo thành hình thức của việc kết hôn, là điều kiên

đủ để hôn nhân có giá trị pháp lý đươc pháp luật bảo hộ

Kết hôn là một giao dịch phải đảm bảo được hai yếu tố: sự tự nguyên và mong muốn được kết hôn với nhau và được Nhà nước thừa nhận

1.2 Các điều kiện kết hôn

1.2.1 Khái niệm chung về điều kiện kết hôn:

Để biết rằng, đôi vợ chồng tương lai có được xác lập được quan hệ hôn nhân hay không Đòi hỏi đôi vợ chồng phải thỏa mãn những điều kiện theo quy định của pháp luật mà nhà chức trách xã hội tồn tại đặt ra, dựa trên định hướng xây dựng gia đình phù hợp với thực tế khách quan theo những tiêu chí khác nhau, khi đó, nhà chức trách sẽ đưa ra những quy định tương thích Với mục đích xây dựng gia đình ấm no, hanh phúc, hôn nhân tự nguyện tiến bộ Nhà làm luật Việt Nam đã quy định về điều

kiện khi kết hôn có những đặc thù nhất định Theo từ điển Tiếng Việt, điều kiện là điều cần phải có để có thể có thể thực hiện được, đạt được mục đích 7 Như vậy, để có được

một gia đình từ mục đích trên, trước hết cả hai chủ thể chính trong quan hệ hôn nhân phải thỏa mãn những quy định được nhà làm luật đặt ra nhằm thừa nhận mối quan hệ

vợ chồng của họ là hợp pháp Đây được gọi là điều kiện kết hôn

1.2.2 Ý nghĩa các điều kiện kết hôn

Địa vị quan trọng của gia đình từ xưa đến nay, trên khắp thế giới điều được pháp luật thừa nhận Trong thời kì chiến tranh, xã hội ly tán, để sớm tái lập được an ninh, trật tự, các chính khách và các nhà chức trách luôn nghĩ đến việc chấn chỉnh lại gia đình, coi gia đình như một nền tản của xã hội Trên thế giới cuộc Đại chiến thế giới lần thứ nhất kết thúc, tổ chức liên hiệp quốc đã ra bản tuyên ngôn nhân quyền thế giới ngày 10-12-1948, trong đó thừa nhận: “Gia đình là yếu tố tự nhiên, căn bản của xã hội, được xã hội và các quốc gia bảo vệ” (Điều 16 Khoản 3) Tại Việt Nam, qua các đạo luật: Hiến pháp, luật hôn nhân và gia đình đã giành cho gia đình một vị trí quan trọng:

“Gia đình là tế bào của xã hội Nhà nước bảo hộ hôn nhân và gia đình” Với ý nghĩa

đó, nhà chức trách cần phải đặt ra những điều kiện tương thích với tồn tại xã hội, nhằm thiết lập gia đình trên cơ sở pháp luật theo nền tảng xã hội

Hồ Chí Minh, 2002, trang 35

7 Nguyễn Như Ý chủ biên- Đại từ điển Tiếng Việt-NXB Văn hóa Thông tin_ Hà Nội-1998, trang 637

Hiện nay xã hội ngày càng pháp triển, việc xây dựng gia đình luôn được nhà

nước quan tâm Thật vậy, “Gia đình tốt thì xã hội mới tốt, xã hội tốt thì gia đình càng tốt” Luật hôn nhân và gia đình, quy định điều kiện kết hôn nhằm mục đích xâydựng hôn nhân tự nguyên, tiến bộ, một vợ một chồng, tạo ra chuẩn mực pháp lý trong ứng

xử của công dân trong quan hệ hôn nhân, kế thừa và phát huy truyền thống tốt đẹp của gia đình Việt nam, nhằm xây dựng gia đình ấm no, hạnh phúc, bền vững, tôn trọng những giá trị khoa học về con người, trật tự xã hội đương thời, bảo đảm sự quản lý cần thiết của nhà nước trong quan hệ hôn nhân nhằm bảo đảm quyền lợi hợp pháp cho các chủ thể, đồng thời đó còn là trách nhiệm của nhà nước trong việc xây dựng chế độ hôn nhân, bảo vệ những giá trị đạo đức và trật tự xã hội

1.3 Điều kiện kết hôn theo pháp luật Việt Nam

Theo quy định luật hôn nhân và gia đình, để hôn nhân được thừa nhận về mặt pháp lý, như đã phân tích ở trên, hôn nhân phải thỏa mãn về mặt nội dung và hình thức Nhưng từ yều cầu đặt ra đề tài nghiên cứu, người viết chỉ đề cập về nội dung điều kiện kết hôn, thiết nghĩ, điều kiện về hình thức là để nhà nước kiểm tra về mặt nội dung Theo đó, Luật hôn nhân và gia đình quy định những điều kiện về nội dung như sau:

1.3.1 Điều kiện thể chất

Các điều kiện này liên quan dến giới tính và tuổi tác của hai bên nam nữ Luật hôn nhân và gia đình không đặt ra điều kiện gì về sức khỏe của họ

Điều kiện về tuổi tác: Nam từ hai mươi tuổi trở lên, nữ từ mười tám tuổi trở lên

mới được kết hôn 8, luật không dự liệu trường hợp miễn giảm nào Trái lại luật cũng không ấn định một tuổi tối đa, những dẫu sao đương sự phải đủ minh mẫn để phát biểu một sự ưng thuận kết hôn hợp lệ

Trong xã hội xưa có câu: “Nữ thập tam, nam thập lục”, như vậy có thể nói theo tục lệ cũ của nước ta tuổi kết hôn của nam là 16 tuổi, của nữ là 13 tuổi Tại Nam kỳ, tập Dân luật Giản yếu 1883 đã chọn hai tuổi: 16 tuổi con trai, và 14 tuổi con gái Còn

Bộ luật Bắc kỳ và Dân luật Trung kỳ thì ấn định độ tuổi thành hôn của con trai là 18, của con gái là 15 tuổi; ngoài ra hai bộ luật này còn dự liệu trường hợp có thể xin miễn tuổi khi có lý do chính đáng (khi người con gái đã có thai), nhưng ít nhất con trai cũng phải 15 tuổi, và con gái phải đủ 12 tuổi mới xin được miễn

Luật hiện hành ấn định tuổi cao hơn có thể vì hai lý do: Việc quy định độ tuổi kết hôn nhằm đảm bảo sự phát triển đầy đủ về mặt thể chất và đầy đủ về nhận thức

8 Khoản 1 Điều 9 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000

trách nhiệm với cuộc sống gia đình Căn cứ vào các kết quả nghiên cứu khoa học, nhà làm luật Việt Nam đưa ra tiêu chí về độ tuổi nhất định, mà ở độ tuổi đó các chủ thể phát triển đầy đủ về thể chất và nhận thức được vấn đề về giới tính, có thể suy xét chính chắn về việc kết hôn của mình, đủ kinh nghiệm để tự gánh vác trách nhiệm xây dựng một gia đình bền vững; mặc khác trước khi kết hôn hai bên trai gái cũng cần có thời gian hoàn tất một trình độ học vấn tương đối để làm hành trang bước vào đời

Điều kiện về giới tính: Sự khác biệt về giới tính là điều kiện tự nhiên của hôn

nhân Điều kiện này được quy định tại khoản 2 Điều 8, Luật hôn nhân và gia đình:

“Kết hôn là việc nam nữ xác lập quan hệ vợ chồng theo quy định của pháp luật về điều kiện kết hôn”; Điều 9 “Nam nữ kết hôn với nhau phải tuân thủ theo các điều kiện sau đây ” Luật cấm việc kết hôn giữa những người cùng giới tính9

Hôn thú được xem là hợp pháp và hữu hiệu khi trên giấy chứng nhận kết hôn ghi là hai người hôn phối có giới tính khác nhau Dù các bộ phận sinh dục của họ có suy nhược hay không hoàn hảo, điều đó không ảnh hưởng gì đến giá trị hôn thú Sự bất lực của một trong hai bên không được pháp luật coi là một lý do để tiêu hủy hôn thú Thực vậy, nếu trong cổ luật và tục lệ cũ của nước ta, mục đích của hôn nhân là nối dõi tồng đường thì ngày nay hôn nhân trước hết là sự phối hợp giữa vợ chồng, mục đích sinh con để nối dõi là thứ yếu, cho nên bệnh bất lực không được coi là duyên cớ ngăn cản việc kết hôn Hơn nữa với sự tiến bộ của y học và dược liệu, bệnh này ngày này không còn là bệnh nan y Ngoài ra không chấp nhận quyền tiêu hủy hôn thú vì lý

do bất lực của một người hôn phối cũng tránh được những vụ kiện trong đó chứng cứ thường có tính cách ô nhục hay biêu riếu Nhưng gần đây vấn đề xét tình trạng sức khỏe của hai vợ chồng sắp cưới đã được đặt ra tại các nước phương Tây trên một bình diện khác: để cho dòng dõi dân tộc ngày càng thêm mạnh mẽ, nên chăng phải ngăn cản các cá nhân nào mắc bệnh truyền nhiễm và nguy hiểm không được kết hôn? Về phương diện pháp lý vấn đề này cũng gặp khó khăn vì sự kiểm soát về y học tuy có lợi cho xã hội, nhưng cũng xâm phạm vào tự do cá nhân Chính vì vậy, tại Pháp người ta

đã áp dụng giải pháp dung hòa: Hai vợ chồng sắp cưới phải xuất trình cho viên chức

hộ tịch một giấy chứng minh tiền hôn chưa quá hạn hai tháng, trong đó ghi nhận là các đương sự dã được y bác sĩ khám bệnh Ngoài ra không cần ghi điều gì khác Theo luật đương sự được thử máu, chụp X quang, y sĩ cho đương sự biết kết quả khám nghiệm nhưng không ghi vào chứng thư Như vậy chứng thư ấy mang lại chứng cứ là các đương sự đã đến y sĩ khám, còn kết quả ra sao thì chỉ đương sự được biết Mục đích

9 Khoản 5 Điều 10 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000

của nhà làm luật là tôn trọng tự do cá nhân, dành cho đương sự tự giải quyết vấn đề lương tâm là có nên kết hôn hay không sau khi đã được y sĩ cho biết tình trạng sức khỏe của mình10

1.3.2 Điều kiện về sự ưng thuận kết hôn

Quyền tự do kết hôn: là quyền thuộc nhân thân được pháp luật bảo vệ: “Nam

nữ có đủ điều kiện kết hôn theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình có quyền tự do kết hôn ”11 Trên thực tế có trường hợp trong hợp đồng tặng cho tài sản

có ghi điều kiện là người thụ hưởng không được kết hôn hoặc tái giá, một điều khoản như vậy là trái pháp luật và vô hiệu Ngoài ra trong hợp đồng lao động có khi ghi điều khoản là người lao động không được kết hôn trong thời gian hiệu lực của hợp đồng12, điều khoản này cũng phải coi là vô hiệu vì trái với nguyên tắc quyền tự do kết hôn

Tự do kết hôn có nghĩa là tự do lựa chọn người hôn phối, do đó sẽ bị coi là vô hiệu điều khoản trong hợp đồng theo đó cấm người lao động không được kết hôn với người trong cùng một doanh nghiệp Hành xử quyền tự do kết hôn còn bao hàm ý nghĩa là những người sắp kết hôn có thể từ chối kết hôn bất cứ lúc nào Khi đó vấn đề đặt ra là hiệu lực của việc đính hôn Đính hôn là sự hứa hẹn kết hôn giữa một người nam và một người nữ Luật hôn nhân và gia đình không quy định về đính hôn

Trong cổ luật Việt Nam có nhiều điều khoản nói về hứa hôn và sính lễ tức là những lễ vật do nhà trai tặng nhà gái nhân dịp này

Bộ luật Gia long quy định rất nghiêm khắc về vấn đề này: “Nếu một người nào

đã hứa gả con gái mình và sau lại thay đổi ý định, sẽ phải phạt 50 roi Người nào lại hứa gả con mình cho người khác sẽ phạt 70 trượng nếu như sự giá thú chưa thành Nếu việc giá thú đã thành sẽ phạt 90 trượng Kẻ nào lấy người con gái mà tri tình cũng phải phạt cùng một tội” “Người con gái lại được về với chồng cũ, nếu người chồng cũ không muốn nữa, thì được đòi gấp bội các sính lễ và con gái được theo chồng sau Nếu người đàn ông bội hứa muốn lấy vợ khác, tội cũng phải như vậy và bắt phải lấy vợ đã hỏi trước; người vợ hỏi sau được phép lấy chồng khác, các đồ sính lễ không phải hoàn trả lại”13

Chỉ được phép bãi bỏ đính hôn trong hai trường hợp: Trường hợp người con trai hay người con gái đã ăn cắp hay phạm dâm trước khi làm giá thú; Khi kỳ hạn làm giá

10 Bộ luật dân sự Pháp

11 Điều 39 Bộ luật dân sự 2005

12 ví dụ: nữ tiếp viên hàng không

13 Điều 94 Bộ luật Gia Long

thú đã tới mà trong 5 năm nhà trai không xin làm giá thú, thì người con gái có quyền

đi lấy chồng khác mà không phải hoàn lại đồ sính lễ

Bộ Quốc Triều hình luật nhà lê cũng quy định như trên tại Điều 314 Trong thời Pháp thuộc, tập Dân luật Giản yếu, Bộ dân luật Bắc kỳ, Dân luật trung kỳ đã theo quan điểm của luật phương Tây và cho phép trai gái chưa cưới nhau được tự do quyết định cho đến khi lập hôn thú Theo Dân luật Giản yếu thì “lễ ăn hỏi hay đính hôn không phải là một lời cam kết được pháp luật công nhận và không bó buộc sau này phải làm

lễ gia thú” Tuy nhiên, người bị bội hứa, nếu chịu thiệt thòi về vật chất hay tinh thần có thể đòi bồi thường thiệt hại, quyền đòi bòi thường ở đây căn cứ trên nguyên tắc chung

về trách nhiệm ngoài hợp đồng: hễ ai do lỗi của mình mà gây thiệt hại cho người khác thì phải bồi thường

Hai Bộ Dân luật Bắc kỳ và Dân luật Trung kỳ cũng chấp nhận nguyên tắc là sự hứa hôn có thể là do một bên hoặc cả hai bên hủy bãi bất cứ lúc nào, tuy nhiên hai Bộ luật này đã xem việc hứa hôn là một hợp đồng, bên nào hủy bỏ lời hứa ấy mà không có duyên cớ chính đáng thì phải bồi thường thiệt hại cho bên kia Trách nhiệm ở đây là trách nhiệm hợp đồng14 .Sự khác biệt giữa Dân luật giản yếu, Bộ Dân luật Bắc kỳ, Dân luật Trung kỳ vê điểm này rất quan trọng về phương diện dẫn chứng Về phạm vi của sự bồi thường, trong cả hai trường hợp, trách nhiệm hợp đồng và trách nhiệm ngoài hợp đồng, nguyên đơn luôn luôn phải chứng minh sự thiệt hại của mình; nhưng trong khi đối với trách nhiệm hợp đồng nguyên đơn không phải chứng minh lỗi của bị đơn, đối với trách nhiệm ngoài hợp đồng nguyên đơn phải dẫn ra lỗi ấy

Luật hôn nhân gia đình hiện hành không đề cập vấn đề đính hôn, nhưng trên thực tế trước khi cữ hành lễ cưới (kết hôn), hai bên gia đình trai gái thường tiến hành

lễ hỏi (đính hôn) trong đó bên nhà trai trao cho bên nhà giá một lễ vật Vấn đề có thể đặt ra nếu bị hứa hôn bị hủy thì hậu quả sẽ ra sao? Trong chừng mực những quy đinh của luật chỉ có thể áp dụng nguyên tắc tổng quát về trách nhiệm dân sự ngoài hợp đồng: bên nào có lỗi trong việc bãi hôn sẽ bồi thường vật chất và tinh thần cho bên kia15 .Trong một số vụ kiện như vậy nguyên đơn trước hết phải chứng minh là hứa hôn, mặt khác nguyên đơn đã chứng minh một lỗi của bị đơn như: bãi hôn một cách nhẹ dạ không có lý do chính đáng, thái độ không ngay thẳng của bị đơn Ngoài tiền bồi thường thiệt hại, bị đơn còn phải hoàn lại các đồ sính lễ16

14 Điều 70 và Điều 71 Dân luật Bắc kỳ, Điều 70 Dân luật Trung kỳ

15 Điều 604 Bộ luật dân sự 2005

16 Điều 599 Bộ luật dân sự 2005

Sự ưng thuận kết hôn: là điều kiện cốt yếu cho sự hữu hiệu của hôn thú Ngoài

ra sự ưng thuận này phải không bị tỳ tích Việc kết hôn do nam và nữ tự nguyện quyết định, không bên nào được ép buộc, lừa dối bên nào; không ai được cưỡng ép hoặc cản trở 17

Phải có sự ưng thuân: Sự ưng thuận của hai người sắp kết hôn phải được thể

hiện một cách tự do vào lúc lập hôn thú trước mặt viên chức hộ tịch, ý chí của chỉ cần được phát biểu một cách rõ ràng, nếu cần có thể bằng văn bản hay bằng cử chỉ (gật đầu ưng thuận) Hôn thú vào phút chót của một người hấp hối có giá trị nếu họ phát biểu ý chí ưng thuận Nhưng sự ưng thuận kết hôn phải là có ý thức Đòi hỏi vào lúc kết hôn người nam và người nữ trong tình trạng ổn định tâm thần và có khả năng hiểu được phạm vi và ý nghĩa của sự cam kết của họ, nếu không thõa mãn những điều kiện trên thì sự ưng thuận không thõa mãn và khi đó đồng nghĩa với việc hôn thú vô hiệu Những người sắp kết hôn phải có ý muốn thành lập một cuộc hôn nhân thật sự, tức là một cuộc sống vợ chồng đúng nghĩa Sẽ không có một sự ưng thuận theo đúng định nghĩa của luật, nếu một trong hai người đồng ý kết hôn chỉ vì lợi ích vật chất khác18

mà không thật sự có ý muốn kết hôn Trường hợp này gọi là hôn nhân giả tạo, giá thú

vô hiệu vì không có sự ưng thuận kết hôn Để xem xét vấn đề này, thuộc toàn quyền của Thẩm phán, Thẩm phán phải cân nhắc các sự kiện thực tế nhằm tìm hiểu vấn đề hai người hôn phối có thật thực sự kết họp với nhau trong đời sống vợ chồng hay chỉ theo đuổi một mục đích không liên quan đến hôn nhân Trên cơ sở, hai người hôn phối không sống chung với nhau trước hoặc sau khi kết hôn; hoặc việc người vợ sau khi kết hôn lại sống với người khác, đây là những yếu tố khẳng định không có sự ưng thuận trong hôn nhân thật sự Thế nhưng, nếu lợi ích vật chát chỉ là phụ và những người hôn phối sống chung với nhau trong quan hệ vợ chồng thì hôn thú vẫn tồn tại

Sự ưng thuận của hai vợ chồng là điều kiện bắt buộc khi tiến hành đăng kí kết hôn, vấn đề đặt ra là xét giá trị của giá thú ủy quyền Ta nói rằng giá thú không có khái niệm ủy quyền, sự không có mặt của hai bên mà chỉ thông qua đại diện thì không thể

cử hành theo luật định: Khi tổ chức đăng kí kết hôn phải có mặt hai bên nam, nữ kết hôn 19

Sự ưng thuận phải không tỳ tích: Việc ưng thuận kết hôn phải được tự do phát

biểu, không mang yếu tố lừa dối hoặc bị đe dọa, ép buộc

17 Điều 9 khoản 2 Luật hôn nhân và gia đinh năm 2000

18 như có quốc tịch của người chồng hay được xuất cảnh,

19 Điều 14 luật hôn nhân và gia đình

Người hôn phối ưng thuận kết hôn vì đã bị lừa dối thì không ưng thuận một cách tự do Biểu hiện của sự dấu diếm một sự kiện khiến bên kia nhầm lẫn dẫn đến ưng thuận kết hôn Khi đó, người bị lừa dối có thể xin tiêu hủy hôn nhân trên cơ sở sự nhầm lẫn về căn cước20 hay tính chất cốt yếu của người hôn phối còn lại21 Trong mọi trường hợp nhầm lẫn suy cho cho cùng phải có tính quyết định đối với sự ưng thuận kết hôn của người hôn phối bị nhầm lẫn, điều này có nghĩa rằng không bị nhầm lẫn thì người còn lại không chịu kết hôn

Người hôn phối đã miễn cưỡng ưng thuận kết hôn do bị ép buộc hay đe dọa có quyền xin tiêu hủy hôn thú Sự xâm phạm quyền tự do kết hôn ở đây được thực hiên bằng áp lực trên người hay tài sản Sự việc thường xảy ra do áp lực về tinh thần đối với người hôn phối, do người hôn phối còn lại hay từ phía người thứ ba22, buộc một người hôn phối phải chấp nhận kết hôn Áp lực này mang tính nghiêm trọng và quyết định đối với sự ưng thuận của người hôn phối, người này sẽ không kết hôn nếu không chịu áp lực23

Sự ưng thuận của cha mẹ

Việc giá thú phải do ông bà, cha mẹ đứng làm chủ hôn24 Giá thú phải được cha

mẹ ưng thuận dù tuổi hai bên trai gái bao nhiêu cũng vậy25 Đó là quy định của Cổ luật Việt Nam ta Trước trào lưu tiến hóa của xã hội, quy định của Cổ luật quá chặt chẽ không còn phù hợp với khuynh hướng xã hội ngày càng tôn trọng tự do cá nhân Quy định của luật hiện hành không đặt ra sự ưng thuận của cha mẹ trong việc kết hôn của con cái, điều này có nghĩa là ngoại trừ các trường hợp người con đặt dưới quyền giám

hộ26 của cha mẹ thì con cái kết hôn không cần đến sư ưng thuận của cha mẹ27

20 Nhầm lẫn về căn cước có thể nhầm lẫn giữa người này với người khác, chẳng hạn đánh tráo người khác bằng người anh anh em song sinh hay tay thế người chồng hay vợ mà một người khiếm thị đã lựa chọn bằng một người khác

21 Chẳng hạn, một người kết hôn với một người mà trước đây, người này đã thay đổi giới tính và sau khi kết hôn mới biết được Hoặc người chồng không biết vợ mình trước đây đã từng làm nghề mại dâm; hay người

vợ không biết chồng mình trước đây đã từng quan hệ với người khác và có con, nay vẫn tiếp tục mối quan hệ này

22 Gia đình, bà con, cấp trên,

23 Liệu vấn đề con cái theo lệnh cha me: “cha mẹ đặt đâu con ngồi đó” có được xem là một ép buộc hay áp lực dẫn đến tiêu hôn hay không? Người viết cho rằng không, điều này dựa trên lễ giáo của gia đình Việt Nam

24 Bộ Quốc triều hình luật nhà Lê và Bộ Luật Gia Long

25 Dân luật giản yếu, Dân luật Bắc kỳ, Dân luật Trung kỳ

26 Vấn đề đặt ra đối với người thành niên bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hay mắc bệnh tâm thần hay bệnh

1.3.3 Điều kiện về đạo đức xã hội

Pháp luật ra đời phải trên cơ sở quy chuẩn chung mà xã hội mang đến, nhằm để bảo vệ đạo đức xã hội, pháp luật dự liệu 5 trường hợp cấm theo quy định tại Điều 10 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 “Việc kết hôn bị cấm trong những trường hợp

sau đây: Người đang có vợ hoặc có chồng; Người mất năng lực hành vi dân sự; Giữa những người cùng dòng máu về trực hệ; giữa những người có họ trong phạm vi ba đời; Giữa cha mẹ nuôi với con nuôi; giữa người đã từng là cha mẹ nuôi với con nuôi,

bố chồng với con dâu, mẹ vợ với con rể; bố dượng với con riêng của vợ, mẹ kế với con riêng của chồng;Giữa những người cùng giới tính”

Trong từng vấn đề được đề cập người viết xét các trường hợp cụ thể:

Cấm kết hôn với người đang có vợ hoặc có chồng

Vì bản chất tình yêu không thể chia sẻ cho nên hôn nhân dựa trên tình yêu giữa nam và nữ do ngay bản chất của nó, là hôn nhân một vợ một chồng28 Thế nào là người đang có vợ hoặc có chồng? Luật nói rằng, nam nữ không đăng ký kết hôn mà chung sống với nhau như vợ chồng thì không được pháp luật công nhận là vợ chồng”, điều này có nghĩa rằng người đã đăng ký kết hôn và hôn nhân đó vẫn chưa chấm dứt là người đang có vợ hoặc có chồng Theo đó tại Nghị quyết số 02/2000/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán toà án nhân dân tối cao, tại tiểu mục c1, “người đang có vợ hoặc

có chồng là: người đã kết hôn với người khác theo đúng quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình nhưng chưa ly hôn; người sống chung với người khác như vợ chồng

từ trước ngày 03/01/1987 và đang chung sống với nhau như vợ chồng mà không đăng

ký kết hôn; người sống chung với người khác như vợ chồng từ trước ngày 03/01/1987 đến trước ngày 01/01/2001 và đang chung sống với nhau như vợ chồng mà có đủ điều kiện kết hôn nhưng không đăng ký kết hôn (trường hợp này chỉ áp dụng từ ngày Nghị quyết này có hiệu lực cho đến trước ngày 01/01/2003)”

Để đảm bảo việc đăng kí kết hôn không vi phạm điều cấm của pháp luật, trước đây Nghị định 83/1998/NĐ-CP ngày 10-10-1998 của Chính phủ, hiện nay quy định này được thay bởi Nghị định 158/NĐ-CP ngày 27 tháng 12 năm 2005 của Chính phủ

bà hay người bà con thân thuộc gần nhất đứng ra làm chủ hôn

28 Ph.Ăngghen ''Nguồn gốc của gia đình, của chế độ tư hữu và của Nhà nước'', C.Mác và Ph.Ăngghen tuyển tập, tập VI, tr 129-130

tại Điều 18 về “Thủ tục đăng ký kết hôn” như sau: “Khi đăng ký kết hôn, hai bên nam,

nữ phải nộp Tờ khai (theo mẫu quy định) và xuất trình Giấy chứng minh nhân dân Trong trường hợp một người cư trú tại xã, phường, thị trấn này, nhưng đăng ký kết hôn tại xã, phường, thị trấn khác, thì phải có xác nhận của Ủy ban nhân dân cấp xã, nơi cư trú về tình trạng hôn nhân của người đó Đối với người đang trong thời hạn công tác, học tập, lao động ở nước ngoài về nước đăng ký kết hôn, thì phải có xác nhận của Cơ quan Ngoại giao, Lãnh sự Việt Nam tại nước sở tại về tình trạng hôn nhân của người

đó Đối với cán bộ, chiến sĩ đang công tác trong lực lượng vũ trang, thì thủ trưởng đơn

vị của người đó xác nhận tình trạng hôn nhân Việc xác nhận tình trạng hôn nhân có giá trị 6 tháng, kể từ ngày xác nhận Trong trường hợp kết hôn, mà một trong hai hoặc

cả hai đã từng có vợ hoặc có chồng hay người còn lại chết, thì phải nộp bản sao của bản án, quyết định có hiệu lực của Tòa án về việc cho ly hôn hoặc bản sao giấy chứng

tử29 Luật cho phép một người sau khi ly hôn hay người hôn phối qua đời, người còn lại có quyền kết hôn một lẫn nữa Vấn đề đặt ra liệu người vợ hay người chồng muốn tái giá có tôn trọng một khoảng thời gian nào hay không? Luật hôn nhân và gia đình hiện hành không đề cập vấn đề này, điều này rất có thể dẫn đến các tranh chấp về con cái rất phức tạp Theo khoa học thai kỳ của người phụ nữ tối đa là 300 ngày, do đó nếu

họ sinh con trong khoảng thời gian này sau khi chồng chết hoặc ly hôn thì đứa trẻ được xem là con của người quá cố hoặc người chồng cũ Nếu cho phép người đàn bà tái giá trong thời gian đó thì gây nghi vấn về tử tức của đứa trẻ: đứa bé là con của người chồng trước hay chồng sau? Vấn đề đáng nói là, nếu đó là trường hợp ly hôn, một khi người vợ đã ly hôn với chồng cố tình tạo ra hoàn cảnh không thể tự nuôi sống mình và con, yêu cầu người chồng cấp dưỡng cho con, dù trên thực tế, đứa con này là của nhân tình người vợ Theo Cổ luật Việt Nam, quy định người đàn bà chỉ có thể tái giá sau thời hạn là 10 tháng sau khi có bản án ly hôn có hiệu lực pháp luât

Cấm người mất năng lực hành vi dân sự kết hôn

Quan hệ hôn nhân và gia đình là quan hệ ở đó tất cả mọi thành viên trong gia đình thể hiện quyền, nghĩa vụ với nhau, trong đó, quyền và nghĩa vụ của người chồng đối với vợ; quyền và nghĩa vụ của người vợ đối với chồng; quyền và nghĩa vụ của cha

mẹ đối với con, ở đó còn là nơi thể hiện trách nhiệm của người vợ, người chồng với gia đình và xã hội Điều này có nghĩa, đòi hỏi những người trong gia đình tương lai phải có nhận thức đầy đủ, làm chủ được hành vi của mình, khi đó, mọi thành viên mới thật sự hưởng được quyền lợi thực thụ của người vợ, người chồng và con cái đối với

29 Điều 18, Điều 67 Nghị định 158/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 27 tháng 12 năm 2005

nhau Hơn nữa, một trong những điều kiện quan trọng để hôn nhân có giá trị pháp lý là phải có sự tự nguyện của hai bên nam, nữ Nếu một trong hai bên nam hay nữ là người mất bệnh tâm thần hoặc bệnh khác dẫn đến không thể nhận thức và làm chủ được hành

vi của mình thì không thể thể hiện ý chí đúng đắn trong việc kết hôn, không đủ cơ sở

để đánh giá sự tự nguyện của họ Ở một góc độ khác, theo quy định tại Điều 24 Bộ

luật dân sự thì: “Mọi giao dịch dân sự của người mất năng lực hành vi dân sự do người đại diện theo pháp luật xác lập, thực hiện” Tuy nhiên, quyền kết hôn và ly hôn

là quyền gắn liền với nhân thân của mỗi người nên không thể do người khác đại diện thực hiện Bởi các lẽ đó, người mất năng lực hành vi dân sự không thể kết hôn

Một người được coi là mất năng lực hành vi dân sự khi tòa án ra quyết định tuyên bố một người bị mất năng lực hành vi dân sự thì bị cấm kết hôn Quyết định có hiệu lực của Tòa án là cơ sở để cơ quan đăng kí kết hôn từ chối đăng kí kết hôn Điều này trong logich của sự việc có thể hiểu :

Thứ nhất, nếu không nhận thức được hành vi của mình quyết định việc kết hôn

trong lúc không nhận thức được hành vi của mình, thì việc kết hôn không có giá trị do

sự ưng thuận không tồn tại Thời điểm quyết định việc kết hôn cũng là thời điểm tiến hành lễ đăng kí kết hôn trước viên chức hộ tịch

Thứ hai, nếu người không nhận thức được hành vi của mình quyết định việc kết

hôn trong lúc đang tỉnh táo, thì việc kết hôn có giá trị, dù người này có thể sau đó bị đặt trong tình trạng mất năng lực hành vi dân sự theo một quyết định của Tòa án (lúc này thì vợ hoặc chồng trở thành giám hộ đương nhiên)

Cấm kết hôn vì có liên hệ thân thuộc hay thích thuộc

Nhằm bảo đảm con cái mới sinh ra được khỏe mạnh, nòi giống phát triển lành mạnh, đảm bảo lợi ích gia đình và lợi ích xã hội Bởi theo nghiên cứu trên cơ sở khoa hoc, những người có quan hệ huyết thống không thể kết hôn với nhau được, vì nếu kết hôn với nhau con cháu họ sinh ra thường bị dị dạng, bệnh tật (câm, điếc, bạch tạng, )

và hơn thế nữa nhằm làm lành mạnh các mối quan hệ trong gia đình và phù hợp với đạo Hôn thú bị cấm giữa những người thân thuộc trực hệ: cha mẹ với con, ông bà với cháu nội, cháu ngoại Về bàng hệ, những người có họ trong phạm vi ba đời cũng không được kết hôn với nhau Theo sự giải thích của khoản 13 Điều 8 Luật hôn nhân

và gia đình thì đó là những người cùng một gốc sinh ra: cha mẹ là đời thứ nhất; anh chị em cùng cha mẹ, cùng cha khác mẹ, cùng mẹ khác cha là đời thứ hai; anh chị em

có chú con bác, con cô con cậu, con dì là đời thứ ba Khi nói đến anh, chị, em luật không liệt kê con nuôi và con ngoại hôn, nhưng theo luật thì người con nuôi và con ngoại hôn có thân phận khác đối với cha mẹ nuôi, hoặc cha đã nhìn nhận chúng Do

đó, anh chị ẹm nói ở đây phải là bao gồm cả người con nuôi và con ngoại hôn Chính

vì lẽ đó, mà, Điều 10 Khoản 4 luật hôn nhân và gia đình cấm việc kết giữa cha, mẹ

nuôi với con nuôi; giữa người từng làm cha, mẹ nuôi với con nuôi

Trong quan hệ thích thuộc, việc hôn nhân bị cấm đoán giữa bố chồng với con

dâu, mẹ vợ với con rễ, bố dượng với con riêng của vợ, mẹ kế với con riêng của chồng

Quy định này nhằm làm ổn định các mối quan hệ trong gia đình, đồng thời còn ngăn

chặn hiện tượng lợi dụng mối quan hệ phụ thuộc mà có thể xảy ra hành vi cưỡng ép

kết hôn Nhà làm luật không nói đến chị dâu, em dâu với em chồng, anh chồng Như

vậy phải chăng việc kết hôn giữa những người này không bị cấm?

Cấm kết hôn giữa những người cùng giới

Xuất phát từ quan điểm gia đình phải thực hiện chức năng xã hội_chức năng

sinh đẻ nhằm duy trì và phát triển nòi giống Điều này có nghĩa là chỉ có những người

khác giới tính với nhau mới có thể cùng nhau thực hiện chức năng này Khi đó, nếu hai

người đồng tính với nhau mà kết hôn thì không thể thỏa được chức năng của xã hội

trên Tất yếu phải bị loại bỏ, quy định tại khoản 5 Điều 10 Luật hôn nhân và gia đình

năm 2000, “cấm kết hôn giữa những người cùng với tính”

Xã hội nhìn nhận mối quan hệ tính giao của nam và nữ là phù hợp với lẽ tự

nhiên và quy luật xã hội Thực tế, tồn tại xã hội đang diễn ra một thiểu số cá nhân có

những quan hệ đồng tính với nhau, điều này không được xã hội Việt Nam chấp nhận

Vậy đâu là lý do từ việc không chấp nhận này? Khi mà, xu hướng xã hội ngày càng

phát triển, con người ngày càng được tự do hóa, sự bất bình đẳng ngày càng thu hẹp

khoảng cách

1.4 Góc nhìn về giới tính

Để trả lời câu hỏi bên trên, người viết tìm hiểu lược sử tồn tại xã hội về vấn đề

giới tính đặt nền móng cho ý thức xã hội giới tính ngày nay, và từ những tồn tại xã hội

có sự chuyển biến khác hơn lúc đầu trong sự tác động qua lại của ý thức hệ, liệu có

làm thay đổi ý thức xã hội hiện tại

1.4.1 Lịch sử nhìn nhận về giới tính theo pháp luật Việt Nam

Trước năm 1945

Từ diễn biến lịch sử cho thấy, các chính quyền trong lịch sử Việt Nam chưa bao

giờ đưa ra luật về quan hệ đồng tính Luật Hồng Đức có đề cập đến hãm hiếp, ngoại

tình, và loạn luân nhưng không nhắc gì đến đồng tính Chính quyền thực dân Pháp

cũng không cấm đoán các hành vi đồng tính trong các thuộc địa Mặc dù mại dâm nữ

là phạm pháp, luật pháp không đề cập gì đến mại dâm nam Tuy nhiên, những hành vi

đồng tính có thể bị khởi tố dưới các tội danh như “vi phạm luân lý” Trong những

trường hợp hiếm hoi mà hành vi đồng tính bị trừng phạt, tội danh là “ngoại tình” hay

“hãm hiếp” Mặt khác, đời sống cộng đồng không cho phép cá nhân vượt lên dư luận

xã hội Hôn nhân do sự sắp đặt, thẩm chí gả bán Một xã hội dân sự tồn tại thiết chế gia trưởng, xã hội mặc nhiên xem hôn nhân là việc kết hợp quan hệ giữa nam và nữ, gần như chưa hề đặt ra vấn đề về giới tính trong hôn nhân Con người lúc bấy giờ không thể vượt qua khuôn khổ định sẵn, bởi sức mạnh của luật tục và dư luận lúc bấy giờ

Từ năm 1945 đến trước Luật hôn nhân và gia đình có hiệu lực

Từ sự thay đổi của lịch sử, theo đó, quan hệ hôn nhân cũng có những thay đổi

về chất Nếu như hôn nhân trước đây là sắp đăt, gả bán thì nay đã không còn mà thay vào đó hôn nhân tự nguyện Cụ thể được quy định tại sắc lệnh số 97-SL ngày

22/5/1950 của Chủ tịch Hồ Chí Minh, tại điều 2 như sau: “Người con đã thành niên không bắt buộc phải có cha mẹ bằng lòng mới kết hôn được” Một bước phát triển theo tinh thần đó, Luật hôn nhân và gia đình năm 1959: “Con trai và con gái đến tuổi được hoàn toàn tự nguyện quyết định việc kết hôn của mình, không bên nào được ép buộc bên nào, không ai được cưỡng ép hoặc cản trở” 30 Theo đó, Luật hôn nhân và gia đình năm 1986 vẫn kế thừa quy định trên, và thêm vào đó: “ cấm cưỡng ép kết hôn, cản trở hôn nhân tự nguyện, tiến bộ ”31 Thế nhưng, vấn đề pháp lý quy định về giới tính trong hôn nhân không một văn bản nào đề cập, thông qua Luật hôn nhân và gia đình năm 1986, biết rằng: “Kết hôn là việc nam nữ lấy nhau thành vợ chồng ” Nhà làm luật đưa ra khái niệm kết hôn, không đề cặp về điều kiện về giới tính Thực tế, xã hội lúc bấy giờ xem hôn nhân là việc một nam và một nữ xác lập mối quan hệ với nhau, điều này giống như lẽ tự nhiên, những dấu hiệu về quan hệ đồng tính, được xã hội nhìn nhận đáng chê trách, tiếng nói dư luận xã hội và luật tục xem đây là hiện tượng xã hội không lành mạnh, trái với thuần phong mỹ tục, không phù hợp với truyền thống đạo đức xã hội và cần được ngăn chặn, loại bỏ Tuy vậy, đám cưới đồng tính từng được tổ chức ở Việt Nam Ngày 7 tháng 4 năm 1997, hãng thông tấn Reuters đưa tin về đám cưới đồng tính đầu tiên ở thành phố Hồ Chí Minh giữa hai người nam Tiệc cưới diễn ra tại một khách sạn với 100 khách mời, và bị nhiều người dân phản đối Ngày 7 tháng 3 năm 1998, hai người đồng tính nữ làm đám cưới tại Vĩnh Long, nhưng giấy xin phép kết hôn không được chấp nhận Sau các đám cưới này, Quốc hội thông

30 Điều 4 Luật hôn nhân và gia đình năm 1959

31 Điều 4 Luật hôn nhân và gia đình năm 1986

qua đạo luật cấm hôn nhân đồng tính vào tháng 6 năm 199832 Nhận xét về vấn đề này,

ở góc độ pháp lý, cơ quan hộ tịch trên không hề vi phạm pháp luật, bởi quy định hiện hành không có quy định nào cấm kết hôn giữa những người có cùng giới tính Về nguyên tắc chung từ Hiến pháp đến Luật dân sự, “Công dân có quyền làm những pháp luật không cấm” Từ vấn đề này, cho thấy một thực tế là xã hội Việt Nam chưa thể chấp nhận các quan hệ đồng giới mới phát sinh không lâu trong xã hội hiện nay, mối quan hệ vợ chồng giữa những người có cùng giới tính

Theo Luật hôn nhân gia đình năm 2000

Trước những chuyển biến xã hội, nhiều loại hình văn hóa nhu nhập, định hướng đời sống mỗi cá nhân ngày càng được pháp luật bảo vệ và tôn trọng Cá nhân dần dần muốn khẳng định giá trị bản thân, quyền tự do kết hôn, tự do quyết định hạnh phúc Tuy nhiên, do từ thực tế phát sinh, khi luật hôn nhân và gia đình năm 1986 còn hiệu lực, xảy ra sự kiện kết hôn đồng giới được nêu ở trên, như đã phân tích, xã hội khó chấp nhận Vì lẽ đó, nhằm bảo đảm trật tự xã hội, luật hôn nhân và gia đình ra đời, quy định về điều kiện giới tính trong kết hôn, luật chính thức ghi nhận: “cấm kết hôn giữa những người có cùng giới tính” Luật như khẳng định một điều rằng, hôn nhân chỉ được công nhận đối với những người khác giới tính với nhau Vấn đề này, pháp luật một số quốc gia nhìn nhận như thế nào?

1.4.2 Theo Luật một số quốc gia

Tại Hà Lan, hiện nay pháp luật đã công nhận hôn nhân giữa những người cùng

giới tính Những lý do mà quốc gia nước này chấp nhận Bắt đầu tháng tư năm 1996, Nhà nước Hà Lan đã thông qua hai nghị quyết Thứ nhất là, với một cuộc bỏ phiếu yêu cầu chính phủ đệ trình một dự luật trước ngày 01 tháng 8 năm 1997 có thể nhận ra mối

quan hệ đồng tính nam và đồng tính nữ, trong đó chỉ ra rằng: “Không có sự biện hộ

mục tiêu cho các lệnh cấm kết hôn của các cặp vợ chồng cùng giới.”

Luật pháp nước này ghi nhận quyền được nhận con nuôi cả hai người đồng tính và các

cặp vợ chồng duy nhất Quan điểm nhìn nhận rằng, “nếu là con người như nhau,

người đồng tính phải được thụ hưởng quy định pháp luật dân sự cùng tình trạng như dị tính”

Đăng ký quan hệ đối tác đồng tính: Một luật hợp danh đăng ký qua Phòng thứ hai của Quốc hội tháng 12 năm 1996, Bắt đầu từ ngày 01 tháng 01 năm 1998, gay đồng tính nữ hay nam đã có thể đăng ký quan hệ đối tác và đạt được tất cả các quyền,

32 http://lacnhan.donut.tv/ truy cập từ

http://vi.wikipedia.org/wiki/Đồng_tính_luyến_ái_ở_Việt_Nam#Trong_l.E1.BB.8Bch_s.E1.BB.AD

đặc quyền và nghĩa vụ của hôn nhân, ngoại trừ quyền chấp nhận Ngoài ra, các thủ tục

ly dị là khác nhau cho các đối tác đăng ký và vợ chồng Nghị viện Hà Lan đã chỉ thị cho chính phủ để chuẩn bị pháp luật để cho phép người đồng tính kết hôn, theo pháp luật hiện hành Điều này pháp luật cho phép đăng ký quan hệ đối tác đồng tính nam và đồng tính nữ khắp Hà Lan Tuy nhiên, có lo ngại rằng các bên thứ ba (ví dụ như công

ty bảo hiểm) không thể bị buộc phải công nhận các đăng ký như là tương đương với hôn nhân Nội các của Hà Lan chỉ định một ủy ban độc lập của các chuyên gia để nghiên cứu tình hình Ngày 12 tháng 9 năm 2000, các nhà nước thông qua một dự luật

sẽ cho phép công dân Hà Lan những người có liên quan đến mối quan hệ đồng tính kết hôn, ghi nhận quy định nuôi con nuôi và ly dị, và đã được phê duyệt Theo đó, dự luật cho phép, những người đồng tính không phải là người công dân của nước này, nhưng những người này có giấy phép cư trú ở trong nước, cũng sẽ được phép kết hôn Các cặp vợ chồng đã có quan hệ đối tác đã đăng ký với chính phủ sẽ được chuyển đổi thành những cuộc hôn nhân chính thức Kết hôn với các cặp vợ chồng đồng tính sẽ đạt được tất cả các quyền và đặc quyền như các cặp vợ chồng dị tính ngoại trừ: họ sẽ không được phép nhận con nuôi từ nước ngoài bởi vì các biến chứng pháp lý với các nước không cho phép người đồng tính kết hôn, chỉ được chấp nhận khi quốc gia đó cũng ghi nhận hôn nhân đồng tính

Trước ngày 19 tháng 12 năm 2000, người Hà Lan trên nhà quốc hội đã thông qua hai dự án luật đã được thông qua trước đó hạ viện vào tháng 9 năm 2000 đến thang 4 năm 2001có hiệu lực, kết hôn, nhận con nuôi ở Hà Lan trở nên cởi mở với cả hai cặp vợ chồng tình dục khác giới và đồng tính Đây là quốc gia đầu tiên trong lịch

sử gần đây đã hợp pháp hóa hôn nhân đồng tính nam và đồng tính nữ33

Sau đó các quốc gia khác trong đó có Bỉ, pháp luật cho phép những người có cùng giới

tính xác lập quan hệ hôn nhân, từ ngày 30 tháng 1 năm 2003 nước Bỉ trở thành quốc gia thứ hai trên thế giới một cách hợp pháp công nhận hôn nhân đồng tính Pháp luật cho phép bất cứ cặp vợ chồng đồng tính hoặc đồng tính kết hôn ở Bỉ không phân biệt quốc tịch của họ miễn là một trong số họ đã sống ở Bỉ trong ít nhất ba tháng Tất cả các quyền theo luật của một cuộc hôn nhân dị tính là như nhau trong hôn nhân đồng tính (thuế, tài sản, pháp luật thừa kế và các thủ tục ly dị) - không có ngoại lệ Một cặp

vợ chồng đồng tính cũng có thể áp dụng trẻ em và những đứa trẻ sinh ra trong một cặp

33http://www.religioustolerance.org/hom_marh.htm&prev=/search%3Fq%3DHolland%2Baccepted%2Bthe%2Breasons%2Bgay%2Bmarriage%26hl%3Dvi%26sa%3DG%26prmd%3Divns&rurl=translate.google.com.vn&usg=ALkJrhikZQnGI_D96VqzF-ot0KVurvH9Dg

vợ chồng đồng tính có thể được liên kết với các phụ huynh phi sinh học bằng cách nhận con nuôi Cũng như các cuộc hôn nhân dị tính, hôn nhân có thể xảy ra miễn là cả hai bên đã đạt đến 18 tuổi34

Tại Tây Ban Nha, bất chấp sự phản đối nặng từ Giáo Hội Công Giáo, các nghị

viện Tây Ban Nha thông qua việc ghi nhận quan hệ hôn nhân đồng tính trước 30 tháng

6 năm 2005 Tây Ban Nha là nước thứ ba công nhận hôn nhân đồng tính, các cặp đồng tính cũng được quyền nhận con nuôi, tuy nhiên vẫn có một số khác biệt giữa các cuộc hôn nhân đồng tính và tình dục khác giới còn lại Để giúp khắc phục điều này, pháp luật quy định vấn đề sinh sản đã được sửa đổi vào năm 2006, cho phép hợp tác nuôi dạy con cho các đối tác công nhận kết hôn đồng tính nữ người đã sử dụng thụ tinh ống

nghiệm điều trị để có một đứa con Hôn nhân đồng tính tại Canada, mặc dù Hà Lan

là nước đầu tiên công nhận hôn nhân đồng tính hợp pháp, một đám cưới của hai người Canada cặp vợ chồng đồng tính thực sự có trước sự công nhận hôn nhân đồng tính ở

Hà Lan, và dường như đọng lại một lý do để công nhận đồng tính hôn nhân trên toàn Canada một số năm sau đó Các cặp vợ chồng tham gia là Kevin và Joe Varnell Bourassa; và Anne và Elaine Vautour Hai cặp vợ chồng đã có một lễ kết hôn của Linh mục ra chủ doanh Hawkes Brent tại Metropolitan Community Church of Toronto vào ngày 14 Tháng 1 năm 2001 Hôn nhân cả hai cặp vợ chồng đã được ghi nhận từ chính phủ sau các tiếng nói từ phía công đoàn của họ Tuy nhiên, Ontario quan chức từ chối thừa nhận tính hợp pháp của cuộc hôn nhân đồng tính đã được thực hiện ngày hôm đó Sau một cuộc chiến pháp lý kéo dài, ngày 12 tháng 7 năm 2002 , một tòa án phán quyết rằng các cuộc hôn nhân trên được pháp luật công nhận Quyết định này đã được khẳng định tại Tòa án cấp phúc thẩm cho Ontario vào ngày 10 tháng 6 năm 2003 Tòa

án cấp phúc thẩm xét thấy việc loại trừ hôn nhân đồng tính là không hợp hiến

Quyết định này đã không được kháng cáo của chính phủ Ontario, và được ghi nhận như các cặp vợ chồng “đã được chính thức công nhận quan hệ vào ngày 14 tháng 01 năm 2001”, và sao đó, sự kiện này như là một cột mốc đánh dấu sự ghi nhận hôn nhân đồng tính Ngày đăng ký cuối cùng hai cặp vợ chồng nhận được là 11 tháng sáu năm

2003 Năm 2004 hôn nhân đồng tính chính thức được ghi nhận trong hiến pháp nước

34http://belgium.angloinfo.com/countries/belgium/gaymarriage.asp&prev=/search%3Fq%3DHolland%2Baccepted%2Bthe%2Breasons%2Bgay%2Bmarriage%26hl%3Dvi%26sa%3DG%26prmd%3Divns&rurl=translate.google.com.vn&usg=ALkJrhjjfjhma5UWzJZTdbNaufKaSsIJog

này Tòa án buộc chính phủ liên bang Canada ban hành pháp luật công nhận hôn nhân đồng tính Các cơ quan lập pháp Canada cuối cùng sau đó được hệ thống hóa các định nghĩa của hôn nhân dân sự sửa đổi trong Luật Dân Hôn nhân Pháp luật nhận được

Hoàng gia phê chuẩn (và đó trở thành luật) vào ngày 20 tháng 7 năm 2005 Nam phi

ghi nhận hôn nhân đồng tính, cho rằng nếu cấm sẽ vi phạm hiến pháp bảo lãnh của

mình về quyền bình đẳng, hôn nhân đồng tính ở Nam Phi đã chính thức ghi nhận

trong Luật ngày 30 tháng 11 năm 200635 Ngoài ra còn có các quốc gia chấp nhận như:

Na Uy, Thuỵ Điển, Bồ Đào Nha, Iceland, Argentia Việc công nhận không nằm ngoài các lý do ở trên

Tại Hoa Kỳ, có tiểu bang cho phép hôn thú giữa hai người cùng giới tính như

(Massachusetts, Lowa, Connecticut, Vermont, New Hampshire) cùng với thủ đô Mexico cũng cho phép hôn nhân đồng giới, nhưng đây còn là một vấn đề đang gay

tranh luận và chưa được pháp luật nước này thừa nhận Ở 16 quốc gia khác, những

người cùng giới có thể kết hợp dân sự với nhau36 Tại Pháp, tuy luật chưa công nhận

hôn nhân đồng giới giữa những người cùng giới tính, nhưng Luật ngày 15 tháng 11 năm 1999 cho phép hai người đồng tính được lập một bản điều ước liên kết dân sự (PACS) để sống chung với nhau như vợ chồng37 Cụ thể hơn trên thế giới có thể nhận thấy, tình trạng hôn nhân đồng giới như sau38: Hôn nhân đồng giới, được đề cập ở trên, Hợp pháp ở vài vùng: Hoa Kỳ (Lowa, ); Công nhận nhưng chưa cho phép: Pháp, Israel, ; Kết hợp dân sự và đăng ký cặp đôi: Czech, Đan Mạch, Đức, Anh, ; Công nhận ở vài vùng: Vitoria (Úc), Mexico (tại Thủ đô), ; Sống chung không đăng ký: Áo, Colombia, Croatia, Úc; Đang tranh luận: Philippines, Thụy Sĩ, Nêpa, ; Kết hợp dân

sự và tranh luận về đăng kí cặp đôi: Brazil, Chile, Cuba

Trên đây là số các quốc gia được đề cập phần lớn điều chấp nhận hôn nhân đồng giới, tuy nhiên con số này vẫn còn là số ít so với tổng số quốc trên thế giới Điều này nói lên rằng trên thế giới, hôn nhân đồng giới dường như chưa bao giờ được ủng

hộ Một số quốc gia ghi nhận trong luật cho phép kết hôn đồng giới, bởi quan điểm

cho rằng tôn trọng quyền tự do lựa chọn hạnh phúc của cá nhân Và điều dựa trên quyền chung của con người, bình đẳng trước pháp luật và mục đích bình thường hóa

35 http://www.care2.com/causes/civil-rights/blog/which-countries-have-legalized-gay-marriage/ Ngày, giờ cập nhật 27/03/2011 22:46 (GMT+7)

36 http://vi.wikipedia.org/wiki/hôn-nhân-đồng-giới#cite_note-4 cập nhật ngày 01/03/2011, 09:46 (GMT+7)

37 Luật dân sự Lược khảo – Gia đình Ts.Ls Nguyễn Mạnh Bách Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia Tr22

38 http://vi.wikipedia.org/wiki/tình -trạng-hôn-nhân-đồng-giới cập nhật ngày 27/03/2011 22:50 (GMT+7)

mối quan hệ Đa phần, các quốc gia còn lại chọn giải pháp cấm hoặc không thừa nhận

quan hệ hôn nhân giữa những người cùng giới tính, xuất phát trong việc đưa ra quy định này, là do khách quan bởi hoàn cảnh xã hội các nước này chưa thể chấp nhận vẫn

còn thái độ kì thị đối với những người đồng tính, bởi dựa trên quan điểm việc “hôn nhân” có bao gồm cả các cặp cùng giới hay không Các lý do khác là tác động trực

tiếp và gián tiếp của hôn nhân đồng giới, vấn đề con cái, nền tảng văn hóa, tôn giáo, truyền thống và chủ nghĩa dị tính luyến ái Và do đó, giả thiết có sự can thiệp của nhà làm luật là quy định chấp nhận hôn nhân đồng giới, thì tất khách quan sẽ không phát huy tính khả thi, khi đó sẽ làm ảnh hưởng đến trật tự xã hội

Trên đây là đề cập của người viết về vấn đề xác lập quan hệ hôn nhân theo pháp luật Việt Nam cần đảm bảo cơ bản về những nội dung nhất định các đương sự trước khi tiến hành đăng kí kết hôn theo trình tự thủ tục theo luật định và bước đầu nêu lên góc nhìn về giới tính xung quanh vấn đề hôn nhân đồng giới trên phương diện lịch sử

xã hội Việt Nam và góc nhìn của các quốc gia trên thế giới Nhằm tìm hiểu rõ hơn quy định của luật, những vấn đề đặt ra liên quan trong quan hệ hôn nhân đồng tính cụ thể

ra sao sẽ được đề cập ở chương tiếp theo

Chương 2 QUAN ĐIỂM PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HÔN NHÂN ĐỒNG

GIỚI VÀ GÓC NHÌN QUYỀN CON NGƯỜI

Hôn nhân đồng giới là gì? Theo định nghĩa chung nhất, có thể hiểu rằng: “Hôn nhân đồng giới hay hôn nhân đồng tính là hôn nhân của hai người có cùng giới tính sinh học hoặc giới tính xã hội được chấp nhận về mặt pháp luật hay xã hội” Quan điểm nhìn nhận pháp luật Việt Nam về hôn nhân đồng giới ra sao? Nhằm tìm hiểu vấn

đề, dưới đây là đề cập vấn đề của người viết về quan điểm pháp luật Việt Nam hiện hành

2.1 Quan điểm pháp luật Việt Nam hiện hành về hôn nhân đồng giới

Như đã đề cập ở trên pháp luật hiện hành không chấp nhận hôn nhân đồng giới, thể hiện quan điểm rõ ràng, quy định tại khoản 2 Điều 8 và 5 Điều 10 Luật hôn nhân

và gia đình năm 2000, “kết hôn là việc nam nữ xác lập quan hệ vợ chồng cấm kết hôn giữa những người có cùng giới tính” Theo như quy định của luật, pháp luật chỉ công nhận hôn nhân dị tính, giữa một người nam và một người nữ, không chấp nhận hôn nhân đồng giới, cho rằng xã hội xuất hiện những cặp đôi sống chung với nhau cùng giới là một hiện tượng không phù hợp với thuần phong mỹ tuc và chuẩn mực đạo đức của người Việt Nam, như đã nêu ở trên39

Giải pháp cho những người có xu hướng kết hôn đồng giới, từ khi Bộ luật dân

sự 2005 ra đời, luật pháp đã thừa nhận quyền cá nhân được xác định lại giới tính của mình40 Xuất pháp từ việc nhìn nhận, con người cần được luật pháp bảo vệ quyền tự do

cá nhân, khi ở góc độ y học có khá nhiều trường hợp nam sinh ra nhưng lại có buồng trứng và ngược lại nữ nhưng lại có tinh hoàn và dương vật (ẩn), chỉ nhìn bên ngoài không thể phát hiện nên thường được các bác sĩ sản khoa cũng như cha mẹ xác định nhầm giới tính Trường hợp này được gọi là có những khuyết tật bẩm sinh, chưa định hình chính xác giới tính thì họ cần phải được phẫu thuật và luật phải cần cho phép họ xác định lại giới tính, đó là lý lẽ để điều luật tồn tại Việc xác định lại giới tính là một quyền nhân thân đặc biệt và thực tế cần được bảo vệ, nhưng cần phải có một hệ thống, hành lang pháp lý rõ ràng cho những người đang sống trong sự bất công của tạo hóa

39 Luật nói rằng: “ cấm kết hôn giữa những người cùng giới tính” Trên thực tế, giả thiết xảy ra mối quan hệ hôn nhân giữa những người cùng giới tính, luật quy định xử phạt hành chính đối với hành vi này, phạt tiền từ 100.000 đồng đến 500.000 đồng (Nghị định số 87/2001/NĐ-CP ngày 21/11/2001 Điều 8 Khoản 1 điểm e) và buộc chấm dứt quan hệ hôn nhân (Điều 8 khoản 2) Hành vi bị chế tài với điều kiện là các cặp đôi này, tiến hành đăng ký kết hôn dẫn đến trái luật Nếu các đương sự không kết hôn mà chỉ chung sống, thì luật không thể làm gì

40 Điều 36 Bộ luật dân sự 2005

Nghị định 88/ 2008/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 5 tháng 8 năm 2008 ra đời khẳng định mạnh mẽ hơn, trong việc nhìn nhận việc xác định lại giới tính Quan điểm của Điều 36

Bộ luật dân sự 2005 cũng như Nghị định 88 nhìn nhận rằng: “Việc xác định lại giới tính nhằm trả lại giới tính thực cho những người khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác”, không chấp nhận một người bình thường

“chuyển dổi giới tính” để thỏa mãn ý thích bản thân, điều này trái quy luật tạo hóa Như vậy, một lần nữa, khẳng định quan điểm của nhà làm luật Việt Nam, là không chấp nhận hôn nhân đông giới Công nhận tồn tại tự nhiên, xã hội tồn tại hai giới tính nam và nữ là phù hợp, mọi trường hợp khác đi được xem là khuyết tật, y học cần phải điều chỉnh phù hợp Theo đó, vấn đề về hộ tịch cá nhân trước và sau khi xác định lại giới tính phải phù hợp với nhau, nhằm đảm bảo nguyên tắc chung của luật định và cá nhân được hưởng đúng và đầy đủ quy định của luật41 Tuy nhiên, theo nhìn nhận của tác giả, đối tượng điều chỉnh của Nghị định này không phải là những người đồng tính42 Nhìn từ góc độ xã hội học, một cuộc thăm dò tại Việt Nam, của trường Đại học

Sư phạm Thành phố Hồ Chí Minh năm 2007 tiến hành trên 300 học sinh của ba trường Trung học Cơ sở và Trung học phổ thông tại thành phố Hồ Chí Minh cho thấy 42% cho rằng một học sinh trong trường mình là đồng tính, 2% học sinh cho rằng tỷ lệ là 5%, 8% học sinh cho rằng 10%, còn 25% học sinh còn lại cho rằng nhiều hơn nữa43 Theo bác sĩ Nguyễn Thành Như trong một bài viết trên Sài gòn tiếp thị, thì những người đồng tính luyến ái, về mặt sinh học hoàn toàn bình thường Nam giới đồng tính không phải do thiếu nội tiết tố sinh dục nam, nên họ chẳng cần thử máu để xem có bình thường hay không và cũng không cần phải điều trị44 Một bài báo cho rằng những người đồng tính hiện nay thuộc ba nhóm chủ yếu: 70% là những người có bề ngoài giống như người đàn ông bình thường, khoản 10% người ăn mặc, trang sức, tác phong như phụ nữ và khoảng 20% nhóm nằm giữa hai nhóm này45

41 Đặt vấn đề, khi trong thời kỳ hôn nhân, một người hôn phối chuyển đổi giới tính, luật không cho phép thay đổi hộ tịch Người hôn phối còn lại sống chung với người chồng (vợ) mình lại mang “giới tính sinh học”giống mình, tất yếu người hôn phối còn lại không thể tiếp tục đời sống vợ chồng Lúc này, giải pháp cho người hôn phối còn lại có thể yêu cầu Tòa án giải quyết cho ly hôn, với lý do: mục đích hôn nhân không đạt được

42 Xem phần 2.3, có thể thấy rằng, một bộ phận người đồng tính không thuộc đối tượng điều chỉnh của Nghị định, đó là những trường hợp cấu tạo cơ thể, bộ phận sinh dục không phù hợp với gen giới tính

43 http://vtc.vn/gioitre/166546/index.htm Ngày12/01/2010, 12:22 (GMT+7)

44 http://www.nam-man.vn/view_news.aspx?ncid=122&nid=1393 Ngày 18/02/2011, 08:22 (GMT+7)

45 http://www.baotienphong.com.vn/Tianyon/index.apx?ArticleID=120188&ChannelID=4