tiểu luận về áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời trong tố tụng dân sự

I.CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ BIỆN PHÁP KHẨN CẤP TẠM THỜI.21.Khái niệm về BPKCTT22.Mục đích, ý nghĩa23.Các biện pháp khẩn cấp tạm thời:3II.BPKCTT Ở TÒA ÁN CẤP SƠ THẨM VÀ PHÚC THẨM41.Ở tòa án cấp sơ thẩm.41.1Về việc áp dụng BPKCTT41.2 – Việc thay đổi, hủy bỏ BPKCTT72.Việc áp dụng, thay đổi, hủy bỏ BPKCTT ở tòa án cấp phúc thẩm8III.THỰC TRẠNG VIỆC ÁP DỤNG, THAY ĐỔI, HỦY BỎ BPKCTT ………………..91.Một số bất cập và kiến nghị hoàn thiện BPKCTT trong BLTTDS:91.1Phong tỏa tài sản:91.2 Biện pháp bảo đảm:121.3 Tính khẩn cấp:141.4Hủy bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời trái pháp luật: điều 122 BLTTDS151.5Phạm vi áp dụng151.6Quyết định thay đổi, hủy bỏ, bổ sung BPKCTT.181.7Trách nhiệm bồi thường của Tòa.192.KẾT LUẬN19MỘT SỐ VẤN ĐỀ BÀN LUẬN VỀ BIỆN PHÁP KHẨN CÂP TẠM THỜI TRONG TỐ TỤNG DÂN SỰI.CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ BIỆN PHÁP KHẨN CẤP TẠM THỜI.1.Khái niệm về BPKCTTBiện pháp khẩn cấp tạm thời là biện pháp do Tòa án quyết định áp dụng trước khi thụ lý hoặc trong quá trình giải quyết vụ việc dân sự nhằm giải quyết nhu cầu cấp bách của đương sự, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự, tổ chức khởi kiện có dơn yêu cầu hoặc do Tòa án chủ động áp dụng trong những trường hợp pháp luật cho phép để bảo vệ bằng chứng, bảo toàn tài sản tranh chấp, tránh gây thiệt hại không thể khắc phục được hoặc đảm bào cho việc thi hành án dân sự.Theo pháp luật tố tụng dân sự của nhiều nước trên thế giới mà điển hình là pháp luật tố tụng dân sự của Mỹ, Pháp và Trung Quốc thì thủ tục áp dụng các biện pháp khẩn cấp có thể được áp dụng trước khi khởi kiện hoặc trong quá trình Toà án giải quyết một vụ kiện chính hoặc có thể được áp dụng một cách hoàn toàn độc lập và đây là điểm khác biệt cơ bản nhất về thởi điểm áp dung BPKCTT của Việt Nam.Đặc điểm của BPKCTT: có thể được áp dụng trước khi thụ lý vụ việc dân sự; luôn mang trong nó hai tính chất, đó là tính khẩn cấp và tạm thời. Tính khẩn cấp được thể hiện ở chỗ Tòa án phải ra quyết định áp dụng BPKCTT ngay và được thực hiện ngay sau khi tòa ra quyết định áp dụng, nếu không sẽ không có ý nghĩa gì trên thực tế.Tính tạm thời ở đây là nó không phải là quyết định cuối cùng về giải quyết vụ việc dân sự, nó chỉ tồn tại trong một khỏang thời gian nhất định. Sau khi đã áp dụng BPKCTT, nếu lý do của việc áp dụng không còn nữa thì Tòa có thể hủy bỏ quyết định này.2.Mục đích, ý nghĩaViệc áp dụng BPKCTT nhằm giải quyết nhu cầu cấp bách, bảo toàn tài sản, bảo vệ bằng chứng để đảm bảo việc thi hành án. Do đó, việc áp dụng BPKCTT có ý nghĩa rất quan trọng trong việc bảo vệ kịp thời các quyền và lợi ích hợp pháp và nhu cầu cấp bách của đương sự, tạo điều kiện cho đương sự sớm ổn định được cuộc sống của bản thân cũng như những người sống phụ thuộc vào họ; góp phần ngăn chặn các hành vi sai trái, bảo vệ chứng cứ, giữ nguyên được giá trị chứng minh của chứng cứ, giúp cho việc giải quyết vụ việc dân sự được chính xác; ngăn chặn những hành vi hủy hoại bằng chứng làm sai lệch nội dung vụ việc; kịp thời ngăn chặn hành vi tẩu tán tài sản và đảm bảo việc thi hànhản án, quyết định của Tòa án. Khi lý do áp dụng BPKCTT không còn thì tòa án có quyền hủy bỏ việc áp dụng BPKCTT, nó thể hiện sự linh hoạt trong tố tụng qua đó góp phần nâng cao ý thức tuân thủ pháp luật của công dânTrong thời kỳ hội nhập quốc tế hiện nay, biện pháp khẩn cấp tạm thời ngày càng trở thành công cụ pháp lý vững chắc để các đương sự bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi tham gia vào các quan hệ dân sự, thương mại, lao động.3.Các biện pháp khẩn cấp tạm thời:BLTTDS hiện nay của ta chỉ quy định các biện pháp khẩn cấp tạm thời nhằm đảm bảo cho việc xét xử và thi hành án trong vụ kiện chính mà không có sự phân biệt giữa hai loại thủ tục xét xử cấp thẩm và xét xử theo đơn yêu cầu như trong tố tụng dân sự Pháp, đây là điểm khác biệt nữa đối với các qui định về BPKCTT trong pháp luật tố tụng dân sự Việt Nam so với các nước khác. Chẳng hạn, trong BLTTDS Pháp có hai loại thủ tục tố tụng được thiết lập để áp dụng giải quyết những loại việc mang tính khẩn cấp là thủ tục xét xử cấp thẩm và thủ tục xét xử theo đơn yêu cầu. Điểm khác biệt cơ bản giữa hai thủ tục này là vấn đề có triệu tập bị đơn đến tham gia tố tụng hay không. Theo thủ tục xét xử theo đơn yêu cầu trong tố tụng dân sự Pháp không cần thiết phải triệu tập bị đơn đến tham gia tố tụng, ngược lại thủ tục xét xử cấp thẩm tuân theo trình tự tranh tụng, việc triệu tập bị đơn đến tham gia phiên xét xử là bắt buộc. Thủ tục xét xử theo đơn yêu cầu không đòi hỏi Thẩm phán phải triệu tập bị đơn đến tham gia tố tụng, bởi lẽ thủ tục này được áp dụng đối với các loại việc có nhiều bị đơn mà Toà án không thể triệu tập các đương sự đến tham gia tố tụng hoặc các vụ việc mà việc triệu tập bị đơn là khó khăn. Ví dụ: buộc những người đình công chiếm giữ công sở phải rời nơi họ chiếm g

ĐỀ TÀI: Áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời trong tố tụng dân sự.

I CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ BIỆN PHÁP KHẨN CẤP TẠM THỜI 2

1 Khái niệm về BPKCTT 2

2 Mục đích, ý nghĩa 2

3 Các biện pháp khẩn cấp tạm thời: 3

II BPKCTT Ở TÒA ÁN CẤP SƠ THẨM VÀ PHÚC THẨM 4

1 Ở tòa án cấp sơ thẩm 4

1.1 Về việc áp dụng BPKCTT 4

1.2 – Việc thay đổi, hủy bỏ BPKCTT 7

2 Việc áp dụng, thay đổi, hủy bỏ BPKCTT ở tòa án cấp phúc thẩm 8

III.THỰC TRẠNG VIỆC ÁP DỤNG, THAY ĐỔI, HỦY BỎ BPKCTT ……… 9

1 Một số bất cập và kiến nghị hoàn thiện BPKCTT trong BLTTDS: 9

1.1 Phong tỏa tài sản: 9

1.2 Biện pháp bảo đảm: 12

1.3 Tính khẩn cấp: 14

1.4 Hủy bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời trái pháp luật: điều 122 BLTTDS 15

1.5 Phạm vi áp dụng 15

1.6 Quyết định thay đổi, hủy bỏ, bổ sung BPKCTT 18

1.7 Trách nhiệm bồi thường của Tòa 19

2 KẾT LUẬN 19

MỘT SỐ VẤN ĐỀ BÀN LUẬN VỀ BIỆN PHÁP KHẨN CÂP TẠM THỜI TRONG TỐ TỤNG DÂN SỰ

1 Khái niệm về BPKCTT

Biện pháp khẩn cấp tạm thời là biện pháp do Tòa án quyết định áp dụng trước khi thụ lý hoặc trong quá trình giải quyết vụ việc dân sự nhằm giải quyết nhu cầu cấp bách của đương sự, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự, tổ chức khởi kiện có dơn yêu cầu hoặc do Tòa án chủ động áp dụng trong những trường hợp pháp luật cho phép để bảo vệ bằng chứng, bảo toàn tài sản tranh chấp, tránh gây thiệt hại không thể khắc phục được hoặc đảm bào cho việc thi hành án dân sự

Theo pháp luật tố tụng dân sự của nhiều nước trên thế giới mà điển hình là pháp luật tố tụng dân sự của Mỹ, Pháp và Trung Quốc thì thủ tục áp dụng các biện pháp khẩn cấp có thể được áp dụng trước khi khởi kiện hoặc trong quá trình Toà án giải quyết một vụ kiện chính hoặc có thể được áp dụng một cách hoàn toàn độc lập và đây là điểm khác biệt cơ bản nhất về thởi điểm áp dung BPKCTT của Việt Nam

Đặc điểm của BPKCTT: có thể được áp dụng trước khi thụ lý vụ việc dân sự; luôn mang trong nó hai tính chất, đó là tính khẩn cấp và tạm thời Tính khẩn cấp được thể hiện ở chỗ Tòa án phải ra quyết định áp dụng BPKCTT ngay và được thực hiện ngay sau khi tòa ra quyết định áp dụng, nếu không sẽ không có ý nghĩa gì trên thực tế.Tính tạm thời ở đây là

nó không phải là quyết định cuối cùng về giải quyết vụ việc dân sự, nó chỉ tồn tại trong một khỏang thời gian nhất định Sau khi đã áp dụng BPKCTT, nếu lý do của việc áp dụng không còn nữa thì Tòa có thể hủy bỏ quyết định này

2 Mục đích, ý nghĩa

Việc áp dụng BPKCTT nhằm giải quyết nhu cầu cấp bách, bảo toàn tài sản, bảo vệ bằng chứng để đảm bảo việc thi hành án Do đó, việc áp dụng BPKCTT có ý nghĩa rất quan

đương sự, tạo điều kiện cho đương sự sớm ổn định được cuộc sống của bản thân cũng như những người sống phụ thuộc vào họ; góp phần ngăn chặn các hành vi sai trái, bảo vệ chứng cứ, giữ nguyên được giá trị chứng minh của chứng cứ, giúp cho việc giải quyết vụ việc dân sự được chính xác; ngăn chặn những hành vi hủy hoại bằng chứng làm sai lệch nội dung vụ việc; kịp thời ngăn chặn hành vi tẩu tán tài sản và đảm bảo việc thi hànhản

án, quyết định của Tòa án Khi lý do áp dụng BPKCTT không còn thì tòa án có quyền hủy bỏ việc áp dụng BPKCTT, nó thể hiện sự linh hoạt trong tố tụng qua đó góp phần nâng cao ý thức tuân thủ pháp luật của công dân

Trong thời kỳ hội nhập quốc tế hiện nay, biện pháp khẩn cấp tạm thời ngày càng trở thành công cụ pháp lý vững chắc để các đương sự bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi tham gia vào các quan hệ dân sự, thương mại, lao động

3 Các biện pháp khẩn cấp tạm thời:

BLTTDS hiện nay của ta chỉ quy định các biện pháp khẩn cấp tạm thời nhằm đảm bảo cho việc xét xử và thi hành án trong vụ kiện chính mà không có sự phân biệt giữa hai loại thủ tục xét xử cấp thẩm và xét xử theo đơn yêu cầu như trong tố tụng dân sự Pháp, đây là điểm khác biệt nữa đối với các qui định về BPKCTT trong pháp luật tố tụng dân sự Việt Nam so với các nước khác Chẳng hạn, trong BLTTDS Pháp có hai loại thủ tục tố tụng được thiết lập để áp dụng giải quyết những loại việc mang tính khẩn cấp là thủ tục xét xử cấp thẩm và thủ tục xét xử theo đơn yêu cầu Điểm khác biệt cơ bản giữa hai thủ tục này

là vấn đề có triệu tập bị đơn đến tham gia tố tụng hay không Theo thủ tục xét xử theo đơn yêu cầu trong tố tụng dân sự Pháp không cần thiết phải triệu tập bị đơn đến tham gia

tố tụng, ngược lại thủ tục xét xử cấp thẩm tuân theo trình tự tranh tụng, việc triệu tập bị đơn đến tham gia phiên xét xử là bắt buộc Thủ tục xét xử theo đơn yêu cầu không đòi hỏi Thẩm phán phải triệu tập bị đơn đến tham gia tố tụng, bởi lẽ thủ tục này được áp dụng đối với các loại việc có nhiều bị đơn mà Toà án không thể triệu tập các đương sự đến tham gia tố tụng hoặc các vụ việc mà việc triệu tập bị đơn là khó khăn Ví dụ: buộc những người đình công chiếm giữ công sở phải rời nơi họ chiếm giữ, sở hữu chủ yêu cầu

trục xuất những người chiếm hữu nhà của họ một cách bất hợp pháp mà không có hợp đồng thuê nhà, lập bằng chứng về việc ngoại tình…

Trên thực tế, các tranh chấp dân sự xảy ra rất đa dạng, yêu cầu áp dụng BPKCTT đa dạng nên

các BPKCTT cần được áp dụng cũng rất đa dạng, phong phú Theo quy định tại điều 102 BLTTDS có 12 biện pháp KCTT được áp dụng trong quá trình giải quyết vụ việc dân sự Ngoài các biện pháp KCTT này, tòa án có thể áp dụng các BPKCTT khác do pháp luật quy định Ngoài ra điều kiện áp dụng từng BPKCTT cũng được qui định cụ thể, chặt chẽ hơn, để đảm bảo quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự tại Tòa đạt hiệu quả cao hơn Chẳng hạn, Tòa

án tự mình ra quyết định áp dụng BPKCTT “Buộc thực hiện trước một phần nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do tính mạng, sức khỏe bị xâm phạm” qui định tại điều 105 BLTTDS nếu có

đủ các điều kiện sau: việc giải quyết vụ án có liên quan đến yêu cầu bồi thường thiệt hại, xét thấy yêu cầu đó là có căn cứ; nếu không buộc thực hiện trước một phần có thể ảnh hưởng đến lợi ích cấp bách của người bị thiệt hại; đương sự chưa có điều kiện thực hiện quyền yêu cầu Tòa áp dụng BPKCTT.Tuy nhiên, các qui định của BLTTDS về các BPKCTT và điều kiện áp dụng từng BPKCTT cần phải được hoàn thiện, bổ sụng thêm để đáp ứng yêu cầu về mặt lý luận là qui định các BPKCTT một cách khoa học, logic, đầy đủ, cụ thể, mang tính thực tiến cao Cụ thể, có thể qui định phân nhóm các BPKCTT để điều 102 BLTTDS được gọn hơn, rõ ràng hơn, tạo thuận lợi cho việc lựa chọn áp dụng BPKCTT Việc phân nhóm các BPKCTT có thể dựa vào các tiêu chí khác nhau để phân thành các nhóm BPKCTT khác nhau Việc phân nhóm có thể thực hiện theo tiêu chí phân nhóm theo đối tượng hướng đến của BPKCTT là tài sản hay hành vi của người bị áp dụng Tuy nhiên trong một số trường hợp rất khó để xác định đối tượng hưỡng đến của BPKCTT là tài sản hay hành vi của đương sự (chẳng hạn, tòa nhận thấy do nhu cầu cấp thiết nên tòa quyết định áp dụng BPKCTT là tạm ứng trước tiền lương cho người lao động qui định tại khoản 4 điều 102 BLTTDS Trong trường hợp này rõ ràng BPKCTT được áp dụng là hướng đến hành vi của người bị áp dụng nhưng BPKCTT này cũng hướng đến tài sản của người bị áp dụng) Mặt khác, có thể phân loại BPKCTT theo tiêu chí xác định mục đích của BPKCTT cần được áp dụng Với cách xác định này có thể phân thành bốn nhóm: nhóm các BPKCTT buộc phải tạm ứng một số tiền nhất định (khoản 2, 3, 4 điều

102 BLTTDS), nhóm các BPKCTT nhằm ngăn ngừa việc tẩu tán, hủy hoại chứng cứ, tài sản đảm bảo thi hành án (khoản 6, 7,8 ,9, 10, 11 điều 102 BLTTDS), nhóm các BPKCTT buộc làm hoặc không làm một hoặc một số công việc nhất định (khoản 1, 5, 12 điều 102 BLTTDS), nhóm các BPKCTT khác mà pháp luật có qui định (khoản 13 điều 102 BLTTDS)

1 Ở tòa án cấp sơ thẩm.

1.1 Về việc áp dụng BPKCTT

Đối tượng có quyền yêu cầu áp dụng BPKCTT được quy định tại khoản 1 điều 99 BLTTDS và được hướng dẫn cụ thể tại tiểu mục 1.1 mục 1 của Nghị quyết số 02/2005/NQ-HĐTP thì những chủ thể này bao gồm đương sự, người đại diện hợp pháp của đương sự; cơ quan

về dân số, gia đình và trẻ em; hội liên hiệp phụ nữ khởi kiện vụ án về hôn nhân và gia đình trong trường hợp do Luật hôn nhân và gia đình quy định; công đoàn cấp trên của công đoàn cơ sở khởi kiện vụ án lao động trong trường hợp bảo vệ quyền lợi hợp pháp của tập thể người lao động do

Bộ luật lao động và các văn bản quy phạm pháp luật khác có liên quan quy định Việc mở rộng hơn các chủ thể có quyền yêu cầu toà án áp dụng BPKCTT đã góp phần bảo vệ kịp thời, đầy đủ hơn các quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự

Theo quy định tại Điều 99 BLTTDS, toà án chỉ xem xét để ra quyết định áp dụng BPKCTT nếu các chủ thể có quyền yêu cầu áp dụng BPKCTT đề đạt yêu cầu đó với toà án Vì thế thông thường toà án sẽ không tự mình chủ động ra quyết định áp dụng BPKCTT Toà án chỉ tự mình ra quyết định áp dụng BPKCTT trong 5 trường hợp quy định tại các khoản 1, 2,3, 4, 5 điều 102 BLTTDS Đây cũng là một quy định mới của BLTTDS bởi theo các văn bản pháp luật tố tụng dân sự trước đây, toà án chủ động tự mình áp dụng tất cả các biện pháp mà pháp luật có quy định Chính quy định này của Pháp lệnh trước đây đã hạn chế quyền yêu cầu của đương sự, hạn chế sự nỗ lực của họ trong việc bảo vệ quyền lợi của mình BLTTDS quy định toà án ra quyết định áp dụng BPKCTT nếu có yêu cầu và toà án chỉ chủ động ra quyết định áp dụng BPKCTT trong một số trường hợp cần thiết đã khắc phục được những hạn chế đó

b Về điều kiện áp dụng

- Theo quy định tại mục 2 của Nghị quyết số 02/2005/NQ-HĐTP thì chỉ khi có đầy đủ các điều kiện sau đây, đồng thời với việc nộp đơn khởi kiện (đơn khởi kiện phải được làm theo đúng quy định tại Điều 164 của BLTTDS), thì cá nhân, cơ quan, tổ chức mới có quyền yêu cầu Toà

án có thẩm quyền ra quyết định áp dụng BPKCTT quy định tại Điều 102 của BLTTDS: Do tình thế khẩn cấp, tức là cần phải được giải quyết ngay, không chậm trễ; cần phải bảo vệ ngay bằng chứng trong trường hợp nguồn chứng cứ đang bị tiêu huỷ, có nguy cơ bị tiêu huỷ hoặc sau này khó có thể thu thập được; ngăn chặn hậu quả nghiêm trọng có thể xảy ra (có thể là hậu quả về vật chất hoặc phi vật chất)

- Toà án chỉ tự mình ra quyết định áp dụng một BPKCTT cụ thể khi có đầy đủ các điều kiện do BLTTDS quy định đối với BPKCTT đó

Ví dụ: Toà án chỉ tự mình ra quyết định áp dụng BPKCTT "Buộc thực hiện trước một phần

nghĩa vụ cấp dưỡng" quy định tại Điều 104 của BLTTDS khi có đầy đủ các điều kiện sau đây: việc giải quyết vụ án có liên quan đến yêu cầu cấp dưỡng; xét thấy yêu cầu cấp dưỡng đó là có căn cứ; nếu không buộc thực hiện trước ngay một phần nghĩa vụ cấp dưỡng sẽ ảnh hưởng đến sức khoẻ, đời sống của người được cấp dưỡng; đương sự, người thực hiện các quyền, nghĩa vụ tố tụng dân sự của đương sự chưa có điều kiện thực hiện được quyền yêu cầu Toà án áp dụng BPKCTT Khi tự mình ra quyết định áp dụng một BPKCTT cụ thể, ngoài việc thực hiện đúng quy định tại điều luật tương ứng của BLTTDS, Toà án cần phải căn cứ vào các quy định của pháp luật liên quan để có quyết định đúng

c – Thời điểm và thẩm quyền áp dụng BPKCTT

Thời điểm áp dụng: Toà án có thể áp dụng BPKCTT vào bất cứ thời điểm nào trước và trong khi

xét xử Thậm chí, theo quy định tại khoản 2 Điều 99, trong trường hợp do tình thế khẩn cấp, cần bảo vệ ngay bằng chứng, ngăn chặn hậu quả nghiêm trọng có thể xảy ra, cá nhân, cơ quan, tổ chức có quyền yêu cầu toà án áp dụng ngay BPKCTT vào cùng thời điểm nộp đơn khởi kiện Quy định này của BLTTDS đã tạo ra sự năng động, kịp thời trong việc bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho đương sự, đồng thời khắc phục được hạn chế của pháp luật tố tụng trước đây chỉ cho phép áp dụng các BPKCTT vào thời điểm trước khi xét xử Tuy nhiên BLTTDS chỉ qui định thời điểm bắt đầu áp dụng BPKCTT thì sớm nhất là cùng lúc với thời điểm nộp đơn khởi kiện, thời điểm tòa thụ lý đơn đến trước khi xét xử hoặc là tại phiên tòa xét xử, mà không qui định thời hạn kết thúc việc áp dụng BPKCTT, nó chỉ chấm dứt khi có quyết định hủy bỏ áp dụng BPKCTT được qui định tại điều 122 BLTTDS

Ví dụ : ông A và ông B đang có tranh chấp về một căn nhà mua bán với nhau Ông A là

người mua đã giao tiền, nhưng ông B không giao nhà Thấy ông B có dấu hiệu phá hủy, tháo dỡ các công trình phụ trong ngôi nhà đang tranh chấp Ông A đã nộp đơn khởi kiện yêu cầu ông B phải giao nhà đồng thời đã nộp đơn yêu cầu Tòa án kê biên căn nhà nói trên (là tài sản đang tranh chấp) để sau này nếu thắng kiện thì tình trạng căn nhà vẫn nguyên vẹn như khi hai bên thỏa thuận mua bán ban đầu

Vậy câu hỏi đặt ra là có trường hợp ngoai lệ đối với qui định tại khoản 2 điều 340 BLTTTDS “áp dụng, thay đổi, hủy bỏ BPKCTT” đối với việc dân sự liên quan đến hoạt động trọng tài thương mại Việt Nam thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án Nếu không xem đó là trường hợp ngoai lệ thì qui định tại điều 99 BLTTDS chưa thật sự hợp lý, thiếu tính logic giữa cá qui định đối với vấn đề đó Thiết nghĩ, để đáp ứng yêu cầu về tính linh hoạt của thủ tục tố tụng trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế thì việc hoàn thiện quy định về các biện pháp khẩn cấp theo hướng mở rộng quyền yêu cầu áp dụng các biện pháp này trước khi khởi kiện hoặc độc lập với vụ kiện chính là hoàn toàn cần thiết

Thẩm quyền áp dụng (được qui định tại điều 100 BLTTDS): Tòa án có thẩm quyền ra

quyết định áp dụng BPKCTT là tòa án có thẩm quyền thụ lý đơn khởi kiện và giải quyết vụ án theo quy định tại các điều 33, 34,35 và 36 BLTTDS Trước khi mở phiên tòa, việc áp dụng, thay đổi, hủy bỏ BPKCTT do một thẩm phán xem xét, quyết định Tại phiên tòa do Hội đồng xét xử xem xét quyết định

d Thủ tục áp dụng BPKCTT

Người yêu cầu áp dụng BPKCTT phải làm đơn gửi đến tòa án giải quyết vụ án dân sự Đơn yêu cầu áp dụng BPKCTT phải có các nội dung được quy định tại khoản 1 điều 117 BLTTDS Kèm theo đơn yêu cầu, người yêu cầu còn phải cung cấp cho tòa án các chứng cứ, tài liệu chứng minh cho sợ cần thiết phải áp dụng BPKCTT đó Chính quy định này sẽ hạn chế tình trạng đưa ra yêu cầu không có căn cứ từ phía những người có quyền yêu cầu áp dụng các BPKCTT Đồng

thời quy định này cũng giúp toà án có cơ sở rõ ràng để nhanh chóng ra được quyết định về việc

áp dụng BPKCTT

Đối với yêu cầu áp dụng BPKCTT trước phiên tòa, thẩm phán được phân công giải quyết

vụ án phải xem xét quyết định trong thời hạn ba ngày kể từ ngày nhận đơn, nếu người yêu cầu không phải thực hiện biện pháp bảo đảm Trong trường hợp người yêu cầu phải thực hiện biện pháp bảo đảm thì ngay sau khi người đó thực hiện biện pháp bảo đảm, thẩm phán phải ra quyết định áp dụng BPKCTT

Đối với yêu cầu áp dụng BPKCTT tại phiên tòa thì Hội đồng xét xử xem xét quyết định áp dụng BPKCTT ngay khi nhận được yêu cầu nếu người yêu cầu không phải thực hiện biện pháp bảo đảm hoặc sau khi người yêu cầu thực hiện xong biện pháp bảo đảm

Đối với yêu cầu áp dụng BPKCTT thực hiện cùng với khởi kiện thì sau khi nhận đơn Chánh án tòa án chỉ định ngay một thẩm phán thụ lý giải quyết đơn yêu cầu Trong thời hạn 48 giờ kể từ thời điểm nhận được đơn yêu cầu, thẩm phán phải xem xét và ra quyết định áp dụng BPKCTT.Trong trường hợp tòa án quyết định áp dụng BPKCTT là phong tỏa tài khoản tại ngân hàng, tổ chức tín dụng khác, kho bạc nhà nước, phong tỏa tài khoản ở nơi gửi giữ, phong tỏa tài sản của người có nghĩa vụ thì tài khoản, tài sản được phong tỏa phải có giá trị tương đương với nghĩa vụ tài sản mà người bị áp dụng BPKCTT có nghĩa vụ phải thực hiện

Đối với những trường hợp thẩm phán không chấp nhận yêu cầu áp dụng BPKCTT thì phải thông báo bằng văn bản cho người yêu cầu biết và trong đó phải nêu rõ lý do của việc không chấp nhận Như vậy, so với các quy định trước đây, thủ tục áp dụng các BPKCTT trong BLTTDS đã được quy định cụ thể và phù hợp hơn Điều này có ý nghĩa rất quan trọng trong việc bảo vệ kịp thời quyền lợi hợp pháp của đương sự

1.2 – Vi c thay đ i, h y b BPKCTT ệc thay đổi, hủy bỏ BPKCTT ổi, hủy bỏ BPKCTT ủy bỏ BPKCTT ỏ BPKCTT

Trước đây do các văn bản pháp luật tố tụng dân sự chưa quy định việc thay đổi, hủy bỏ BPKCTT nên trong thực tiễn áp dụng đã có những trường hợp toà án áp dụng BPKCTT sai, không phù hợp, làm ảnh hưởng không nhỏ đến quyền lợi của bên đương sự bị áp dụng nhưng vẫn không thay đổi, hủy bỏ được BPKCTT đó Hiện nay, BLTTDS đã quy định việc thay đổi, hủy bỏ BPKCTT mà toà án áp dụng để bảo vệ quyền lợi cho đương sự Thẩm quyền xem xét để ra quyết định thay đổi, hủy bỏ BPKCTT được quy định cụ thể tại Điều 100 BLTTDS Theo điều luật này nếu yêu cầu thay đổi hoặc hủy bỏ BPKCTT được đưa ra vào thời điểm trước khi mở phiên toà thì thẩm quyền quyết định sẽ do một thẩm phán thực hiện Nếu yêu cầu đó đưa ra vào thời điểm tại phiên toà thì thẩm quyền xem xét, quyết định sẽ do hội đồng xét xử Các quyết định này có hiệu lực thi hành ngay, toà án phải thông báo quyết định này tới các chủ thể liên quan

a Về thay đổi

Theo quy định tại điều 121 BLTTDS và theo mục 10 Nghị quyết số 02/2005/NQ-HĐTP thì thủ tục thay đổi BPKCTT cũng tương tự như thủ tục áp dụng BPKCTT đã nêu ở trên ( trong Nghị quyết số 02/2005/NQ-HĐTP ngày 27/4/2005 của Hội đồng thẩm phán tòa án nhân dân tối cao là các mục 5,6,7) tuy nhiên cần lưu ý:

- Trong trường hợp người yêu cầu áp dụng BPKCTT có đơn yêu cầu tòa án thay đổi BPKCTT có lợi cho bị đơn thì tòa án cần chấp nhận ngay đơn yêu cầu của họ Trong trường hợp này nếu xét thấy yêu cầu áp dụng BPKCTT của họ là đúng không gây thiệt hại cho người bị áp dụng BPKCTT hoặc cho người thứ ba thì khi quyết định thay đổi BPKCTT tòa án quyết định cho

họ được nhận lại một phần hoặc toàn bộ kim khí quý, đá quý, giấy tờ có giá hoặc số tiền đảm bảo

mà họ đã gửi giữ tại ngân hàng theo quyết định của tòa án ( áp dụng đối với trường hợp khi thay đổi BPKCTT họ không phải thực hiện biện pháp bảo đảm hoặc phải thực hiện biện pháp bảo đảm

ít hơn biện pháp bảo đảm mà họ đã thực hiện )

- Trong trường hợp người yêu cầu áp dụng BPKCTT có đơn xin thay đổi BPKCTT mà việc thay đổi đó không có lợi cho bị đơn hoặc có đơn xin tòa án áp dụng bổ sung BPKCTT khác, thì tòa án yêu cầu họ phải trình bày rõ trong đơn lý do xin thay đổi hoặc áp dụng bổ sung BPKCTT khác và cũng phải cung cấp các tài liệu cần thiết chứng minh cho yêu cầu của mình là chính đáng

b Về hủy bỏ ( qui định tại điều 122BLTTDS )

- Người yêu cầu áp dụng BPKCTT có đơn đề nghị tòa án hủy bỏ

- Người phải thi hành quyết định áp dụng BPKCTT nộp tài sản hoặc có người khác thực hiện BPBĐ thi hành nghĩa vụ đối với bên có yêu cầu

- Nghĩa vụ dân sự của bên có nghĩa vụ chấm dứt theo quy định của BLDS

Khi thi hành quy định tại điều 122 của BLTTDS cần lưu ý:

- Trong trường hợp bên yêu cầu áp dụng BPKCTT có đơn yêu cầu tòa án hủy bỏ BPKCTT thì tòa án phải chấp nhận ngay đơn yêu cầu của họ Trong trường hợp này, nếu xét thấy yêu cầu

áp dụng BPKCTT của họ là đúng thì khi quyết định hủy bỏ BPKCTT tòa án quyết định cho họ được nhận lại toàn bộ số tiền bảo đảm mà họ đã gửi giữ tại ngân hàng theo quyết định của tòa án

- Trong trường hợp người yêu cầu áp dụng BPKCTT không đúng gây thiệt hại cho người

bị áp dụng BPKCTT, cho người thứ ba nhưng người bị thiệt hại không có yêu cầu bồi thường thì tòa án quyết định cho người yêu cầu được lấy lại toàn bộ số tiền bảo đảm mà họ gửi giữ tại ngân hàng theo quyết định của tòa án

- Trong trường hợp người yêu cầu áp dụng BPKCTT không đúng, có gây thiệt hại cho người bị áp dụng BPKCTT hoặc cho người thứ ba mà người bị gây thiệt hại có đơn yêu cầu bồi thường với số tiền thấp hơn số tiền bảo đảm được gửi giữ tại ngân hàng theo quyết định của tòa

án thì tòa án quyết định cho người yêu cầu được lấy lại số tiền vượt quá mức người bị gây thiệt hại yêu cầu bồi thường

Quyết định áp dụng, thay đổi, hủy bỏ BPKCTT có hiệu lực thi hành ngay Khi ban hành quyết định này, tòa án gửi cho cá nhân, cơ quan, tổ chức có liên quan, cơ quan thi hành án dân sự

có thẩm quyền và viện kiểm sát cùng cấp Cơ quan thi hành án chịu trách nhiệm thi hành quyết định này

2 Việc áp dụng, thay đổi, hủy bỏ BPKCTT ở tòa án cấp phúc thẩm

Việc áp dụng, thay đổi, hủy bỏ BPKCTT ở tòa án cấp phúc thẩm được quy định tại điều

261 BLTTDS như sau: “Trong thời hạn chuẩn bị xét xử phúc thẩm, Toà án cấp phúc thẩm có quyền quyết định áp dụng, thay đổi, huỷ bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời quy định tại Chương VIII của Bộ luật này”.

Về cơ bản các quy định tại chương VIII BLTTDS là những quy định nhằm áp dụng cho các giai đoạn xét xử sơ thẩm và xét xử phúc thẩm Do đó trong giai đoạn chuẩn bị xét xử phúc thẩm hoặc tại phiên toà phúc thẩm nếu có yêu cầu tòa án cấp phúc thẩm áp dụng, thay đổi, hủy bỏ BPKCTT thì việc xem xét, giải quyết được thực hiện theo quy định tại các điều tương ứng của chương VIII “các BPKCTT” của BLTTDS và hướng dẫn tại nghị quyết 02/2005/NQ-HĐTP của HĐTP TANDTC như đã được trình bày ở trên

Trong trường hợp đương sự kháng cáo bản án, quyết định sơ thẩm mà trong đơn kháng cáo hoặc kèm theo đơn kháng cáo, đương sự khiếu nại quyết định áp dụng, thay đổi, hủy bỏ BPKCTT của tòa án sơ thẩm thì tòa án phúc thẩm thông báo ngay cho họ biết là tòa án phúc thẩm không có quyền giải quyết khiếu nại và giải thích cho họ biết họ có quyền yêu cầu tòa án phúc thẩm thay đổi, áp dụng bổ sung BPKCTT, hủy bỏ BPKCTT đa được áp dụng hoặc ra quyết định áp dụng BPKCTT theo quy định chung của BLTTDS và hướng dẫn tại nghị quyết nêu trên

1 Một số bất cập và kiến nghị hoàn thiện BPKCTT trong BLTTDS:

1.1 Phong tỏa tài sản:

Đối với yêu cầu Tòa áp dụng BPKCTT của nguyên đơn là phong tỏa tài sản của người có nghĩa vụ đối với nguyên đơn (bị đơn), tuy nhiên khối tài sản đó đang bị cầm cố, thế chấp cho bên thứ ba là cá nhân, tổ chức nào đó, phía nguyên đơn cho rằng tổng tài sản thế chấp

đó lớn hơn nhiều so với số tiền mà bị đơn đã vay của ngân hàng nên nguyên đơn yêu cầu phong tỏa tài sản đó để đảm bảo thi hành án sau này Nhưng, việc này có thể dẫn đến xâm phạm quyền lợi của bên thứ ba (bên nhận thế chấp, cầm cố tài sản ), bởi việc áp dụng BPKCTT trogn trường hợp này sẽ hạn chế quyền xử lý, thanh toán khối tài sản đang được cầm cố, thế chấp cho bên thứ ba dù họ là đối tượng được ưu tiên thanh toán trước nếu tài sản đó sau này bị thanh lý để thi hành theo bản án của Tòa Mặt khác, cần đưa bên thứ ba này vào tham gia tố tụng với tư cách là người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan, bởi lẽ nếu không đưa họ vào tham gia tố tụng thì họ sẽ mất đi quyền khiếu nại đối

với quyết định áp dụng BPKCTT , qua đó vô tình xâm phạm đến quyền và lợi ích hợp pháp của họ

Trong trường hợp nguyên đơn có yêu cầu phong tỏa tài sản là tài sản chung của vợ chồng

mà vợ hoặc chồng bị áp dụng BPKCTT mà họ chỉ có ngôi nhà họ đang ở là khối tài sản duy nhất Vậy thì người không bị áp dụng BPKCTT có thể tham gia vào các giao dịch dân sự được không? Về mặt lý luận, họ vẫn có thể tham gia giao dịch dân sự miễn sao giao dịch đó không trái pháp luật, trái đạo đức pháp luật và thỏa mãn điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự là được, giả sử người vợ bị áp dụng BPKCTT còn người chồng thì không thì người chồng có thể yêu cầu Tòa xác định phần tài sản của mình trong khối tài sản chung hợp nhất của vợ chồng đó, bởi phần tài sản của người chồng không bị phong tỏa nên hoàn toàn có thể tham gia giao dịch dân sự Nhưng thực tế thì rất khó và gặp không ít trở ngại để người chồng có thể dùng phần tài sản không bị phong tỏa đó tham gia vào các giao dịch dân sự vì bên muốn xác lập giao dịch sợ các nguy cơ rủi ro đối với khối tài sản bị phong tỏa 1 phần này Chẳng hạn, người chồng đó dùng phần tài sản không bị phong tỏa đó thế chấp ngân hàng để thực hiện khoản vay, liệu ngân hàng có dám mạo hiểm cho người này vay không, bởi neusesau này khối tài sản bị đem ra thanh

lý đi thi hành án thì nguy cơ người này không thanh toán được khoản vay với khoản lãi là rất cao,…

Cũng trong trường hợp đó, nếu tài sản không đủ để thực hiện nghĩa vụ cho bên có yêu cầu áp dụng thì bên bị áp dụng yêu cầu đó nếu còn tài sản khác thì Tòa có thể phong tỏa tài sản đó hoặc nều tài sản đó không thể phân chia được mà có trị giá cao hơn so với nghĩa vụ mà bên bị áp dụng phải thực hiện thì Tòa sẽ yêu cầu bên đưa ra yêu cầu chọn BPKCTT khác chẳng hạn như kê biên tài sản,… nếu bên yêu cầu vẫn không chấp nhận thì Tòa sẽ bác đơn yêu cầu áp dụng BPKCTT đó, trừ trường hợp bên bị áp dụng chỉ có khối tài sản duy nhất thì dù cho trị giá khối tái sản đó cao hơn nhiều lần so với nghĩa vụ