Quyền kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài theo pháp luật kinh doanh bất động sản Việt Nam

Tuy nhiên, bên cạnh đó, các quy định của pháp luật về quyền kinh doanh BĐS của nhà đầu tư nước ngoài vẫn còn tồn tại một số khó khăn, vướng mắc, như: hệ thống pháp luật kinh doanh BĐS nó

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

HOÀNG THANH THẢO

QUYÒN KINH DOANH BÊT §éNG S¶N CñA Tæ CHøC, C¸ NH¢N N¦íC NGOµI, NG¦êI VIÖT NAM §ÞNH C¦ ë N¦íC NGOµI THEO

PH¸P LUËT KINH DOANH BÊT §éNG S¶N VIÖT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Hà Nội – 2013

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

HOÀNG THANH THẢO

QUYÒN KINH DOANH BÊT §éNG S¶N CñA Tæ CHøC, C¸ NH¢N N¦íC NGOµI, NG¦êI VIÖT NAM §ÞNH C¦ ë N¦íC NGOµI THEO PH¸P LUËT KINH DOANH BÊT §éNG S¶N VIÖT NAM

Chuyên ngành : Luật Kinh tế

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: PGS.TS DƯƠNG ĐĂNG HUỆ

Hà Nội - 2013

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia

Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Hoàng Thanh Thảo

1.1 Bất động sản và kinh doanh bất động sản 8 1.1.1 Bất động sản 8 1.1.2 Kinh doanh bất động sản 12 1.2 Quyền kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài theo pháp luật kinh doanh bất động sản Việt Nam 17 1.2.1 Quyền kinh doanh 17 1.2.2 Quyền kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài 18 1.3 Sơ lược lịch sử hình thành và phát triển quyền kinh doanh bất động sản của

tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài theo pháp luật kinh doanh bất động sản Việt Nam 21 1.3.1 Giai đoạn trước khi ban hành Luật Đất đai năm 1993 21 1.3.2 Giai đoạn từ năm 1993 đến trước thời điểm ban hành Luật Đất đai năm 2003 21 1.3.3 Giai đoạn từ khi có Luật Đất đai năm 2003 23 1.4 Kinh nghiệm của một số nước về quyền kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân nước ngoài 25 1.4.1 Kinh nghiệm của Singapore 25

1.4.2 Kinh nghiệm của In-đô-nê-xi-a 26

1.4.3 Kinh nghiệm của Philippines 26

1.4.4 Kinh nghiệm của Hàn Quốc 27

1.4.5 Kinh nghiệm của Đài Loan 28

1.4.6 Một số gợi mở cho Việt Nam………28

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN CỦA TỔ CHỨC, CÁ NHÂN NƯỚC NGOÀI, NGƯỜI VIỆT NAM ĐỊNH CƯ Ở NƯỚC NGOÀI VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH 30

2.1 Thực trạng pháp luật về quyền kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài 30

2.1.1 Điều kiện kinh doanh bất động sản 30

2.1.2 Quyền tiếp cận đất đai của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài 32

2.1.3 Quyền đối với nhà ở tại Việt Nam 39

2.1.4 Quyền đối với công trình xây dựng 42

2.1.5 Phạm vi kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài 43

2.2 Thực tiễn thi hành pháp luật về quyền kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài 46

2.2.1 Những kết quả đạt được 46

2.2.2 Một số tồn tại, hạn chế 51

2.3 Nguyên nhân của những khó khăn, tồn tại về quyền kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài 61

Chương 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VÀ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN CỦA TỔ CHỨC, CÁ NHÂN NƯỚC NGOÀI, NGƯỜI VIỆT NAM ĐỊNH CƯ Ở NƯỚC NGOÀI 63

3.1 Xu hướng phát triển và quan điểm, định hướng hoàn thiện pháp luật về quyền kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài 63 3.1.1 Xu hướng phát triển 63 3.1.2 Quan điểm, định hướng hoàn thiện pháp luật về quyền kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài 65 3.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về quyền kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài 67 3.2.1 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật kinh doanh bất động sản 67 3.2.2 Kiến nghị về tổ chức thực hiện các quy định của pháp luật về quyền kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài 70 3.3 Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về quyền kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài 71 3.4 Một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về quyền kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài 77

KẾT LUẬN 80 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 82

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

BLDS : Bộ luật dân sự

WTO : Tổ chức thương mại thế giới

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Thị trường bất động sản (BĐS) là một trong những thị trường quan trọng của nền kinh tế thị trường vì thị trường này liên quan trực tiếp tới một lượng tài sản cực lớn cả về quy mô, tính chất cũng như giá trị của các mặt trong nền kinh tế quốc dân Tỷ trọng BĐS trong tổng số của cải xã hội ở các nước có khác nhau nhưng thường chiếm trên dưới 40% lượng của cải vật chất của mỗi nước Các hoạt động liên quan đến BĐS chiếm tới 30% tổng hoạt động của nền kinh tế Trong những năm gần đây, thị trường BĐS ở nước ta, đặc biệt là thị trường nhà đất đã có những bước phát triển đáng kể, góp phần quan trọng vào việc thúc đẩy kinh tế - xã hội của đất nước, làm thay đổi bộ mặt đô thị và cả nông thôn, góp phần chuyển dịch cơ cấu kinh tế theo hướng công nghiệp hoá, hiện đại hoá

Việt Nam đã trở thành thành viên của WTO từ năm 2006 Việc gia nhập vào tổ chức thương mại thế giới cũng đồng nghĩa với việc chúng ta có thêm nhiều cơ hội để tham gia vào thị trường các nước cũng như thu hút đầu

tư nước ngoài vào các lĩnh vực khác nhau của nền kinh tế, trong đó không thể không kể đến lĩnh vực kinh doanh BĐS Sự tham gia của các nhà đầu tư nước ngoài vào các lĩnh vực của nền kinh tế nói chung và hoạt động kinh doanh BĐS nói riêng không chỉ làm đa dạng hoá các thành phần kinh tế mà còn tạo động lực kích thích các nhà đầu tư trong nước có các giải pháp phát triển để cạnh tranh với các nhà đầu tư nước ngoài - những người có lợi thế về nguồn vốn, kỹ thuật sản xuất hiện đại… Trong những năm qua, với việc hoàn thiện đồng bộ hệ thống pháp luật kinh doanh BĐS, sự tham gia của các nhà đầu tư nước ngoài vào thị trường BĐS đã đạt được những thành tựu đáng kể, góp phần vào sự phát triển chung của thị trường BĐS Việt Nam (theo số liệu của

Cục Đầu tư nước ngoài - Bộ Kế hoạch và Đầu tư, FDI đăng ký đầu tư vào BĐS năm 2012 đạt 1,85 tỷ USD)

Tuy nhiên, bên cạnh đó, các quy định của pháp luật về quyền kinh doanh BĐS của nhà đầu tư nước ngoài vẫn còn tồn tại một số khó khăn, vướng mắc, như: hệ thống pháp luật kinh doanh BĐS nói chung, trong đó có các quy định liên quan đến quyền kinh doanh BĐS của nhà đầu tư nước ngoài còn thiếu toàn diện, chưa đồng bộ, các quy định này còn tản mạn ở nhiều Luật khác nhau (Luật Nhà ở, Luật Đất đai, Bộ luật Dân sự, Luật Xây dựng…); các quy định của pháp luật doanh nghiệp và đầu tư còn có sự phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài; thủ tục hành chính trong quá trình đầu tư còn nhiều bất cập nên hạn chế sự thu hút đầu tư của các

tổ chức, cá nhân nước ngoài…; vấn đề sở hữu nhà ở tại Việt Nam của tổ chức,

cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài còn nhiều hạn chế, việc sở hữu nhà của các đối tượng này mới chỉ dừng lại ở mức thí điểm, chỉ một số đối tượng đủ điều kiện mới được phép sở hữu nhà ở tại Việt Nam…

Do vậy, trong tiến trình hội nhập khu vực và quốc tế hiện nay, để tạo lòng tin cho các nhà đầu tư trong và ngoài nước, một trong những yêu cầu đặt

ra là phải hoàn thiện các thiết chế để kiểm soát có hiệu quả thị trường kinh doanh BĐS, có chính sách mở cửa hơn nữa để thu hút sự tham gia đầu tư của các chủ thể

là tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài

Thực hiện Nghị quyết số 19-NQ/TW tại Hội nghị lần thứ 6 Ban chấp hành Trung ương Đảng khóa XI về tiếp tục đổi mới chính sách, pháp luật về đất đai trong thời kỳ đẩy mạnh toàn diện công cuộc đổi mới, tạo nền tảng để đến năm 2020 nước ta trở thành nước công nghiệp theo hướng hiện đại; Nghị quyết số 21-NQ/TW Hội nghị lần thứ sáu Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa X về tiếp tục hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, hệ thống pháp luật kinh doanh BĐS đang được tiến hành rà soát để sửa

đổi, bổ sung Một trong những trọng tâm trong lần sửa đổi này là tập trung vào các quy định liên quan đến quyền kinh doanh BĐS của nhà đầu tư nước

ngoài Chính vì vậy, tôi đã chọn lĩnh vực “Quyền kinh doanh BĐS của tổ chức,

cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài theo pháp luật kinh doanh BĐS Việt Nam" làm đề tài cho luận văn thạc sỹ của mình Thông qua

việc nghiên cứu, đánh giá các quy định pháp luật hiện hành về quyền kinh doanh BĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài và hiệu quả thực thi trên thực tế, luận văn đề xuất một số kiến nghị, giải pháp góp phần hoàn thiện các quy định pháp luật về quyền kinh doanh BĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài nói riêng và pháp luật kinh doanh BĐS nói chung

2 Tình hình nghiên cứu

Thời gian qua, vấn đề quyền kinh doanh BĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài đã thu hút được sự quan tâm của nhiều tác giả nghiên cứu dưới nhiều phương diện khác nhau Có thể kể đến

một số công trình, bài viết tiêu biểu như: “Quy định của Pháp luật về kinh

doanh BĐS đối với các nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam” - Luận văn Thạc

sĩ luật học của Lê Lưu Hương năm 2012; Tác giả Nguyễn Mạnh Khởi với bài viết “Quyền sở hữu BĐS tại Việt Nam của người Việt Nam định cư ở nước ngoài và của tổ chức, cá nhân nước ngoài” (Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số tháng 3/2007); Tác giả Nguyễn Quang Tuyến với bài viết “Pháp luật về kinh doanh BĐS ở Việt Nam dưới khía cạnh hoạt động đầu tư nước ngoài” (Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số tháng 9/2010)…

Nhìn chung, các công trình, bài viết nêu trên đều nghiên cứu về quyền kinh doanh BĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài nói chung nhưng ở mức độ và phạm vi khác nhau Có công trình, bài báo nghiên cứu đi sâu phân tích, bình luận một số khía cạnh pháp lý về

quyền kinh doanh BĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài như: quyền tiếp cận đất đai, quyền sở hữu nhà ở Ngoài

ra, cũng có công trình nghiên cứu về quyền kinh doanh BĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài nhưng lại thông qua việc đánh giá kết quả cụ thể mà chưa có công trình nào đi sâu vào nghiên cứu một cách tổng quát về pháp luật về quyền kinh doanh BĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, xét ở cả khía cạnh lí luận và thực tiễn và ở tầm một công trình luận văn thạc sỹ

Bên cạnh đó, trong bối cảnh nền kinh tế - xã hội đang có những thay đổi liên tục và nhanh chóng, đặc biệt, quá trình hội nhập kinh tế quốc tế đòi hỏi phải đổi mới chính sách, pháp luật về kinh doanh BĐS cho phù hợp thì các kết quả mà giới khoa học pháp lý nước ta đã đạt được vẫn cần tiếp tục được nghiên cứu, bổ sung và hoàn thiện Bởi vậy, việc nghiên cứu thành công đề tài

"Quyền kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài theo pháp luật kinh doanh bất động sản Việt Nam" vẫn là một công việc có ý nghĩa lý luận và mang tính thời sự cao

3 Mục đích nghiên cứu của đề tài

Việc nghiên cứu đề tài nhằm đạt được các mục đích sau:

Thứ nhất, làm rõ một số vấn đề lý luận về khái niệm, đặc điểm, bản chất

của quyền kinh doanh BĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài;

Thứ hai, đi sâu nghiên cứu, phân tích, bình luận các quy định của pháp

luật hiện hành về quyền kinh doanh BĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài;

Thứ ba, tìm hiểu thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật hiện hành về

quyền kinh doanh BĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư

ở nước ngoài trong thời gian qua để có những nhận định và đánh giá khách quan

về những kết quả đã đạt được cũng như những tồn tại, bất cập của vấn đề này;

Thứ tư, thông qua việc nghiên cứu, đề tài đưa ra những kiến nghị nhằm

hoàn thiện hơn quy định của pháp luật về quyền kinh doanh BĐS của tổ chức,

cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về vấn đề này trên thực tế;

Thứ năm, kết quả nghiên cứu của đề tài sẽ góp phần cung cấp thêm

nguồn tài liệu cho công tác giảng dạy, học tập, nghiên cứu khoa học cũng như trong quá trình sửa đổi, bổ sung chính sách, pháp luật về kinh doanh BĐS trong thời gian tới

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là:

- Một số vấn đề lý luận về quyền kinh doanh BĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài;

- Nội dung các quy phạm pháp luật của cơ quan nhà nước về quyền kinh doanh BĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài;

- Thực tiễn áp dụng pháp luật về quyền kinh doanh BĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thời gian qua, những kết quả đã đạt được và những bất cập, hạn chế còn tồn tại

Về phạm vi nghiên cứu của luận văn:

Luận văn tập trung nghiên cứu các quy định pháp luật về quyền kinh doanh BĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, bao gồm: vấn đề cấp phép đầu tư, quyền tiếp cận đất đai, phạm vi kinh doanh BĐS, quyền đối với nhà ở, công trình xây dựng…, mà không nghiên cứu pháp luật kinh doanh BĐS đối với hoạt động kinh doanh dịch vụ BĐS hay đối với chủ thể là tổ chức, cá nhân trong nước

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn được nghiên cứu dựa trên quan điểm duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác-Lênin, các quan điểm của Đảng và Nhà

nước ta về chính sách, pháp luật kinh doanh BĐS trong thời kỳ công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước và xu thế hội nhập quốc tế của Việt Nam

Bên cạnh đó, luận văn còn sử dụng các phương pháp nghiên cứu như: phương pháp tổng hợp (được sử dụng để nghiên các quy định của pháp luật về quyền kinh doanh BĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài); phương pháp phân tích, đánh giá (được được sử dụng

để bình luận, chỉ ra những ưu điểm, bất cập trong các quy định pháp luật và quá trình thực thi pháp luật về quyền kinh doanh BĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài); phương pháp so sánh (được sử dụng khi tìm hiểu pháp luật của một số quốc gia trên thế giới có liên quan và

đề xuất những gợi mở cho Việt Nam)

Ngoài ra, luận văn còn sử dụng các phương pháp diễn dịch, quy nạp, logic… để đảm bảo cho những lập luận đưa ra có tính logic, chặt chẽ và thuyết phục

6 Những đóng góp mới về khoa học và thực tiễn của đề tài

Đề tài đi sâu nghiên cứu một cách cụ thể, đầy đủ và toàn diện các chế định có liên quan đến quyền kinh doanh BĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài ở cả phương diện lí luận và thực tiễn áp dụng pháp luật; có tham khảo, đối chiếu pháp luật của một số quốc gia trên thế giới Bên cạnh đó, luận văn cũng phân tích, đánh giá một cách khách quan những ưu điểm đã đạt được cũng như những hạn chế còn tồn tại và nguyên nhân của những hạn chế, tồn tại đó để đề xuất các giải pháp sửa đổi, hoàn thiện trong thời gian tới

Các kết quả nghiên cứu của đề tài có thể là nguồn tài liệu tham khảo cần thiết và đáng tin cậy đối với các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong hoạt động ban hành, sửa đổi, bổ sung các quy định của pháp luật kinh doanh BĐS liên quan tới quyền kinh doanh BĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người

Việt Nam định cư ở nước ngoài Đồng thời, luận văn có thể được sử dụng cho mục đích tham khảo trong công tác giảng dạy và học tập môn học Luật Đất đai, Luật Kinh doanh BĐS, Luật Nhà ở… tại các cơ sở đào tạo trong và ngoài trường

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ BẤT ĐỘNG SẢN VÀ QUYỀN KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN CỦA TỔ CHỨC, CÁ NHÂN NƯỚC NGOÀI, NGƯỜI VIỆT NAM ĐỊNH CƯ Ở NƯỚC NGOÀI

Mỗi nước lại có quan niệm khác nhau về những tài sản “gắn liền” với đất đai được coi là BĐS Điều 520 Luật Dân sự Pháp quy định “mùa màng chưa gặt, trái cây chưa bứt khỏi cây là BĐS, nếu đã bứt khỏi cây được coi là động sản” Tương tự, quy định này cũng được thể hiện ở Luật Dân sự Nhật Bản, Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ và Sài Gòn cũ Trong khi đó, Điều 100 Luật Dân

sự Thái Lan quy định: “BĐS là đất đai và những vật gắn liền với đất đai, bao gồm cả những quyền gắn với việc sở hữu đất đai” Luật Dân sự Đức đưa ra khái niệm BĐS bao gồm đất đai và các tài sản gắn với đất

Như vậy, có hai cách diễn đạt chính: thứ nhất, miêu tả cụ thể những gì được coi là “gắn liền với đất đai” là BĐS; thứ hai, không giải thích rõ về khái

niệm này và dẫn tới các cách hiểu rất khác nhau về những tài sản “gắn liền với đất đai”

Theo Bộ luật Dân sự năm 2005 của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa

Việt Nam, tại Điều 174 có quy định: “BĐS là các tài sản bao gồm: Đất đai;

Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó; Các tài sản khác gắn liền với đất đai; Các tài sản khác do pháp luật quy định”

Như vậy, khái niệm BĐS rất rộng, đa dạng và cần được quy định cụ thể bằng pháp luật của mỗi nước và có những tài sản có quốc gia cho là động sản, trong khi quốc gia khác lại liệt kê vào danh mục BĐS Hơn nữa, các quy định

về BĐS trong pháp luật của Việt Nam là khái niệm mở mà cho đến nay chưa

có các quy định cụ thể danh mục các tài sản này

b) Các đặc điểm của bất động sản

* Tính cá biệt và khan hiếm

Đặc điểm này của BĐS xuất phát từ tính cá biệt và tính khan hiếm của đất đai Tính khan hiếm của đất đai là do diện tích bề mặt trái đất là có hạn Tính khan hiếm cụ thể của đất đai là giới hạn về diện tích đất đai của từng miếng đất, khu vực, vùng, địa phương, lãnh thổ v.v… Chính vì tính khan hiếm, tính cố định và không di dời được của đất đai nên hàng hoá BĐS có tính cá biệt Trong cùng một khu vực nhỏ kể cả hai BĐS cạnh nhau đều có những yếu tố không giống nhau Trên thị trường BĐS khó tồn tại hai BĐS hoàn toàn giống nhau vì chúng có vị trí không gian khác nhau kể cả hai công trình cạnh nhau và cùng xây theo một thiết kế Ngay trong một toà cao ốc thì các căn phòng cũng có hướng và cấu tạo nhà khác nhau Ngoài ra, chính các nhà đầu tư, kiến trúc sư đều quan tâm đến tính dị biệt hoặc để tạo sự hấp dẫn đối với khách hàng hoặc thoả mãn sở thích cá nhân v.v… Chính vì vậy, trên thị trường BĐS, vị trí và giá trị của mỗi BĐS không hoàn toàn giống BĐS khác

* Tính bền lâu

Do đất đai là tài sản do thiên nhiên ban tặng, một loại tài nguyên được

xem như không thể bị huỷ hoại, trừ khi có thiên tai, xói lở, vùi lấp Đồng thời,

các vật kiến trúc và công trình xây dựng trên đất sau khi xây dựng hoặc sau một thời gian sử dụng được cải tạo nâng cấp có thể tồn tại hàng trăm năm hoặc lâu hơn nữa Vì vậy, tính bền lâu của BĐS là chỉ tuổi thọ của vật kiến trúc và công trình xây dựng

Cần phân biệt “tuổi thọ vật lý” và “tuổi thọ kinh tế” của BĐS Tuổi thọ kinh tế chấm dứt trong điều kiện thị trường và trạng thái hoạt động bình thường mà chi phí sử dụng BĐS lại ngang bằng với lợi ích thu được từ BĐS

đó Tuổi thọ vật lý dài hơn tuổi thọ kinh tế khá nhiều vì nó chấm dứt khi các kết cấu chịu lực chủ yếu của vật kiến trúc và công trình xây dựng bị lão hoá

và hư hỏng, không thể tiếp tục an toàn cho việc sử dụng Trong trường hợp

đó, nếu xét thấy tiến hành cải tạo, nâng cấp BĐS thu được lợi ích lớn hơn là phá đi và xây dựng mới thì có thể kéo dài tuổi thọ vật lý để “chứa” được mấy lần tuổi thọ kinh tế Chính vì tính chất lâu bền của hàng hoá BĐS là do đất đai không bị mất đi, không bị thanh lý sau một quá trình sử dụng, lại có thể sử dụng vào nhiều mục đích khác nhau, nên hàng hoá BĐS rất phong phú và đa dạng, không bao giờ cạn

* Tính cố định là đặc trưng khác biệt của hàng hoá bất động sản so với

các hàng hoá khác

- Các hàng hoá khác, người bán, người mua có thể dễ dàng đem hàng hoá về nơi nào tuỳ ý nhưng với BĐS thì không thể di dời được, chủ nhân của

nó phải chuyển đến nơi có BĐS

- Hàng hoá BĐS không thể đem ra thị trường (siêu thị, chợ) để trưng bày như các loại hàng hoá khác mà phải giới thiệu thông qua mô tả bằng mô hình, hình ảnh, bản vẽ, hoặc các mô tả khác

- Tính cố định còn tạo hàng hoá BĐS mang “tính địa điểm” và “tính địa phương” rất cao Cùng một loại BĐS nhưng ở những địa điểm khác nhau thì

có giá trị khác nhau

Đặc điểm này là do hàng hóa BĐS luôn gắn liền với đất đai nên cố định

về vị trí, địa điểm và không có khả năng chuyển dịch Mặt khác, đất đai là nguồn tài nguyên do thiên nhiên ban tặng nên có hạn và bị giới hạn về không gian Diện tích đất đai của một quốc gia khó thay đổi Do đó, các BĐS khác như nhà, công trình khác và vật kiến trúc gắn liền với đất đai bị cố định về vị trí, địa điểm Đặc điểm này có ảnh hưởng rất lớn đến thị trường BĐS và hoạt động kinh doanh BĐS Vấn đề vị trí có ý nghĩa rất quan trọng đối với giá trị của BĐS Vị trí của hàng hóa BĐS bao gồm các yếu tố như: địa điểm cụ thể, tình hình phát triển kinh tế - xã hội, môi trường cảnh quan cũng như kết cấu

hạ tầng khu vực có địa điểm của hàng hóa BĐS

* Giá trị hàng hoá bất động sản có đặc thù khác biệt so với các loại bất

động sản khác

Giá trị của hàng hoá BĐS phụ thuộc vào mục đích sử dụng chúng hay nói cách khác là phụ thuộc vào sự tác động của yếu tố con người làm tăng khả năng sinh lời của BĐS Khi đất đai được quy hoạch vào sản xuất nông nghiệp hoặc lâm nghiệp thường có giá trị thấp hơn so với trường hợp đất đai đó được quy hoạch phát triển nhà ở hoặc kinh doanh dịch vụ, thương mại… Nói cách khác, công tác quy hoạch có vai trò ảnh hưởng quyết định đối với giá trị BĐS nói chung và nâng cao hiệu quả sử dụng đất nói riêng

* Tính chịu sự ảnh hưởng lẫn nhau

BĐS chịu sự ảnh hưởng lẫn nhau rất lớn, giá trị của một BĐS này có thể bị tác động của BĐS khác Đặc biệt, trong trường hợp Nhà nước đầu tư xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng sẽ làm tăng vẻ đẹp và nâng cáo giá trị

sử dụng của BĐS trong khu vực đó Trong thực tế, việc xây dựng BĐS này làm tôn thêm vẻ đẹp và sự hấp dẫn của BĐS khác là hiện tượng khá phổ biến

Ngoài ra, BĐS còn có các tính chất khác như: tính thích ứng; tính phụ thuộc vào năng lực quản lý; mang nặng yếu tố tập quán, thị hiếu và tâm lý xã

hội; hàng hóa BĐS chịu sự chi phối mạnh mẽ của pháp luật và chính sách của Nhà nước…

c) Phân loại bất động sản

Từ kinh nghiệm của nhiều nước và kết quả nghiên cứu ở nước ta, BĐS

có thể phân thành ba loại: BĐS có đầu tư xây dựng, BĐS đầu tư xây dựng và BĐS sản đặc biệt

- BĐS có đầu tư xây dựng gồm: BĐS nhà ở, BĐS nhà xưởng và công trình thương mại - dịch vụ, BĐS hạ tầng (hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội), BĐS là trụ sở làm việc v.v Trong BĐS có đầu tư xây dựng thì nhóm BĐS nhà đất (bao gồm đất đai và các tài sản gắn liền với đất đai) là nhóm BĐS cơ bản, chiếm tỷ trọng rất lớn, tính chất phức tạp rất cao và chịu ảnh hưởng của nhiều yếu tố chủ quan và khách quan Nhóm này có tác động rất lớn đến quá trình công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước cũng như phát triển đô thị bền vững Nhưng quan trọng hơn là nhóm BĐS này chiếm tuyệt đại đa số các giao dịch trên thị trường BĐS ở nước ta cũng như ở các nước trên thế giới

- BĐS không đầu tư xây dựng: BĐS thuộc loại này chủ yếu là đất nông nghiệp (dưới dạng tư liệu sản xuất) bao gồm các loại đất nông nghiệp, đất rừng, đất nuôi trồng thuỷ sản, đất làm muối, đất hiếm, đất chưa sử dụng v.v

- BĐS đặc biệt là những BĐS như các công trình bảo tồn quốc gia, di sản văn hoá vật thể, nhà thờ họ, đình chùa, miếu mạo, nghĩa trang v.v Đặc điểm của loại BĐS này là khả năng tham gia thị trường rất thấp

Việc phân chia BĐS theo 3 loại trên đây là rất cần thiết bảo đảm cho việc xây dựng cơ chế chính sách về phát triển và quản lý thị trường BĐS phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội của nước ta

1.1.2 Kinh doanh bất động sản

a) Kinh doanh là gì

Theo Từ điển tiếng Việt, “kinh doanh” được hiểu là “tổ chức việc sản xuất buôn bán sao cho sinh lời” Với nghĩa phổ thông này, từ “kinh doanh’

không những có nét nghĩa “buôn bán” mà còn bao hàm cả nét nghĩa “tổ chức việc sản xuất” Hơn thế nữa, không phải tất cả các hoạt động sản xuất, buôn bán đều là “kinh doanh” Theo định nghĩa pháp lý được quy định tại khoản 2 Điều

4 Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”

Một số đặc điểm của hoạt động kinh doanh:

- Chủ thể hoạt động kinh doanh: là bất kỳ cá nhân, tổ chức, đơn vị nào theo quy định của pháp luật (cá nhân, hộ gia đình, doanh nghiệp…)

- Kinh doanh phải gắn với thị trường: các chủ thể kinh doanh có mối quan hệ mật thiết với nhau, đó là quan hệ với các bạn hàng, với chủ thể cung cấp đầu vào, với khách hàng, với đối thủ cạnh tranh, với Nhà nước Các mối quan hệ này giúp cho các chủ thể kinh doanh duy trì hoạt động, đưa doanh nghiệp của mình ngày càng phát triển

- Kinh doanh phải có sự vận động của đồng vốn: vốn là yếu tố quyết định cho công việc kinh doanh; không có vốn thì không thể có hoạt động kinh doanh Chủ thể kinh doanh sử dụng vốn để mua nguyên liệu, thiết bị sản xuất, thuê lao động…

- Mục đích chủ yếu của hoạt động kinh doanh là lợi nhuận

b) Khái niệm và đặc điểm của kinh doanh bất động sản

* Khái niệm kinh doanh bất động sản

Theo quy định tại Khoản 2 Điều 4 Luật Kinh doanh BĐS 2006 thì:

“Kinh doanh BĐS là việc bỏ vốn đầu tư tạo lập, mua, nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua BĐS để bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua nhằm mục đích sinh lợi”

Như vậy, pháp luật nước ta quan niệm kinh doanh BĐS bao gồm các hành vi sau đây nhằm mục đích sinh lợi: (i) mua bán, chuyển nhượng BĐS; (ii) cho thuê BĐS; (iii) thuê mua BĐS

- Hành vi mua bán, chuyển nhượng BĐS được thực hiện dưới các dạng sau:

Một là, mua bán BĐS là việc chủ sở hữu BĐS hoặc người được chủ sở

hữu BĐS uỷ quyền, để lại thừa kế (bên bán) chuyển giao quyền sở hữu, quyền

sử dụng BĐS cho bên nhận (bên mua) và người này phải trả cho chủ sở hữu BĐS một khoản tiền tương ứng với giá trị của BĐS để được sở hữu hoặc sử dụng BĐS

Hai là, giao dịch BĐS có liên quan đến kinh doanh BĐS là việc mua

bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua BĐS giữa tổ chức, cá nhân không kinh doanh BĐS với tổ chức, cá nhân kinh doanh BĐS

Ba là, đấu giá BĐS là việc bán, chuyển nhượng BĐS công khai để chọn

người mua, nhận chuyển nhượng BĐS trả giá cao nhất theo thủ tục đấu giá tài sản

Bốn là, mua bán, chuyển nhượng BĐS trả chậm, trả dần là việc mua

bán, chuyển nhượng BĐS mà bên mua, bên nhận chuyển nhượng được trả chậm hoặc trả dần tiền mua, tiền nhận chuyển nhượng BĐS trong thời hạn thoả thuận trong hợp đồng

Năm là, mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là

việc mua bán nhà, công trình xây dựng mà tại thời điểm ký hợp đồng, nhà, công trình xây dựng đó chưa hình thành hoặc đang hình thành theo hồ sơ dự

án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể

- Cho thuê BĐS là việc chủ sở hữu BĐS hoặc người được chủ sở hữu BĐS uỷ quyền, để lại thừa kế (bên cho thuê) thoả thuận chuyển giao quyền sở hữu, quyền sử dụng BĐS cho người có nhu cầu sử dụng (bên thuê) trong một thời hạn nhất định và người này phải trả một khoản tiền thuê cho chủ sở hữu BĐS trong thời hạn thuê và trả lại BĐS khi hết thời hạn thuê

- Thuê mua nhà, công trình xây dựng là hình thức kinh doanh BĐS, theo đó, bên thuê mua trở thành chủ sở hữu nhà, công trình xây dựng đang thuê mua sau khi trả hết tiền thuê mua theo hợp đồng thuê mua

* Các đặc điểm của kinh doanh BĐS

Thứ nhất, kinh doanh BĐS là một ngành nghề kinh doanh có điều kiện

do hàng hoá BĐS là một loại hàng hoá có giá trị lớn không chỉ đối với mỗi cá nhân mà còn đối với một đất nước Theo ước tính của các chuyên gia trên thế giới, BĐS chiếm khoảng 40% tổng giá trị tài sản của một quốc gia phát triển, thậm chí đối với các quốc gia đang phát triển thì nó chiếm tới 50% tổng giá trị tài sản của xã hội Do vậy, tổ chức, cá nhân kinh doanh BĐS cần phải có sự kiểm soát chặt chẽ của Nhà nước thông qua việc đăng ký kinh doanh tại cơ quan có thẩm quyền và phải đáp ứng các điều kiện kinh doanh do pháp luật quy định nhằm bảo vệ chặt chẽ tài sản của quốc gia nói chung và tài sản của mỗi cá nhân nói riêng Chủ thể kinh doanh BĐS phải có vốn pháp định từ 6 tỷ đồng trở lên (khoản 1 Điều 3 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP quy định chi tiết

và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh BĐS)

Thứ hai, hoạt động kinh doanh BĐS khác với hoạt động kinh doanh

dịch vụ BĐS, cụ thể:

Tiêu chí Kinh doanh BĐS Kinh doanh dịch vụ BĐS

bên mua, bên chuyển nhượng và bên nhận chuyển nhượng, bên thuê

và bên cho thuê…)

Gồm 3 bên (bên bán/bên cho thuê, bên mua/bên thuê và chủ thể kinh doanh dịch vụ BĐS)

chuyển nhượng - nhận chuyển nhượng BĐS;

(iii) thuê - cho thuê BĐS;

(iv) cho thuê mua BĐS

(i) môi giới BĐS; (ii) tư vấn BĐS; (iii) định giá BĐS; (iv) đấu giá BĐS; (v) quảng cáo BĐS; (vi) quản lý BĐS; (vii) sàn giao dịch BĐS

Điều kiện kinh doanh Không cần chứng chỉ

hành nghề kinh doanh BĐS

Người môi giới, định giá BĐS phải có chứng chỉ hành nghề mới được kinh doanh; người quản lý, điều hành sàn giao dịch BĐS phải có giấy chứng nhận đã qua lớp đào tạo về quản lý sàn giao dịch BĐS

c) Các loại hình kinh doanh BĐS

Tìm hiểu hoạt động kinh doanh BĐS cho thấy, trên thực tế, hoạt động này được thực hiện dưới các hình thức cơ bản sau đây:

- Đất trống: do nhu cầu sử dụng đất đai ngày càng tăng trong khi quỹ đất đai là có hạn, nên kinh doanh đất đai thường có lợi nhuận cao hơn cả Tuy nhiên, đất đai là một loại tài sản có tính thanh khoản thấp, kinh doanh đất đai thường có tính rủi ro cao hơn kinh doanh các BĐS khác và rất khó vay vốn để đầu tư vào loại hình BĐS này

- Nhà ở cho thuê hoặc để bán: so với các BĐS khác thì kinh doanh nhà

ở có nhiều lợi thế hơn như: nhu cầu xã hội về nhà ở tăng lên không ngừng do

sự tăng dân số; công việc kinh doanh không đòi hỏi quá nhiều công sức và tính chuyên nghiệp; công chúng có một sự hiểu biết tương đối về loại hình BĐS này; tinh thanh khoản cao hơn… Do vậy, kinh doanh nhà ở thường sôi động hơn so với các loại hình kinh doanh BĐS khác

- Các toà nhà cho thuê văn phòng: loại hình này đòi hỏi một lượng vốn đầu tư ban đầu lớn, trình độ quản lý cao và phải cung cấp nhiều dịch vụ với chất lượng tốt cho nhu cầu làm việc của các doanh nghiệp Loại BĐS này có tính thanh khoản thấp, việc kinh doanh phụ thuộc nhiều vào tình hình phát triển của nền kinh tế và kỳ vọng trong tương lai của các nhà đầu tư

- Kho chứa hàng cho thuê: kinh doanh loại BĐS này chịu ảnh hưởng lớn từ các hoạt động sản xuất công nghiệp và thương mại ở khu vực, do vậy cũng có rủi ro Yêu cầu của loại BĐS là phải gần các trục giao thông chính,

có lối ra vào cho các xe vận tải Việc kinh doanh không đòi hỏi vốn đầu tư lớn

và trình độ quản lý cao

- Các trung tâm thương mại: yêu cầu chung là phải gắn với các trục giao thông chính, ra vào thuận lợi, gần các khu dân cư, các khu văn phòng làm việc Việc quản lý rất phức tạp, đòi hỏi tính chuyên nghiệp cao Kinh doanh loại BĐS này phụ thuộc nhiều vào sức mua của dân cư Do vậy, nó phụ thuộc vào sự phát triển kinh tế của cộng đồng trong khu vực

- Khách sạn: việc quản lý đòi hỏi tính chuyên nghiệp cao Đầu tư vào loại hình BĐS này đòi hỏi một lượng vốn lớn, do vậy, giá trị của khách sạn rất lớn và tính thanh khoản không cao Hoạt động kinh doanh khách sạn phụ thuộc nhiều vào sự phát triển của nền kinh tế, sự ổn định chính trị, an ninh xã

hội và cảnh quan, môi trường của địa phương

1.2 Quyền kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài theo pháp luật kinh doanh bất động sản Việt Nam

1.2.1 Quyền kinh doanh

Theo nghĩa phổ thông “quyền” là “điều mà pháp luật hoặc xã hội công nhận cho được hưởng, được làm, được đòi hỏi” Theo nghĩa pháp lý “quyền”

là khả năng được tự do lựa chọn hành động, khả năng này do Hiến pháp và pháp luật ghi nhận Chủ thể có quyền thực hiện hoặc không thực hiện, không

có giá trị bắt buộc Điều 57 Hiến pháp năm 1992 quy định: “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật” Quyền tự do kinh doanh dưới góc độ pháp lý, là quyền của các chủ thể kinh doanh trong việc lựa chọn các lĩnh vực ngành nghề để đầu tư vốn, sức lao động, máy móc thiết

bị, cách thức quản lý… nhằm tiến hành hoạt động kinh doanh

Quyền tự do kinh doanh có cơ sở pháp lý là toàn bộ các quy định của Nhà nước ban hành nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể kinh doanh thực hiện hoạt động kinh doanh một cách hợp lý Quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh có nội dung rất rộng bao gồm nhiều nội dung khác nhau: quyền chủ động mở rộng quy mô ngành nghề kinh doanh; quyền chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết hợp đồng; quyền tuyển, thuê sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh; quyền từ chối và tố cáo mọi yêu cầu cung cấp các nguồn lực không được pháp luật quy định của bất kỳ cá nhân, cơ quan hay tổ chức nào… ở mỗi loại hình chủ thể kinh doanh, pháp luật có những quy định cụ thể, chi tiết về quyền của chúng trong các văn bản quy phạm pháp luật tương ứng Thông thường khi hưởng các quyền do pháp luật ghi nhận thì các chủ thể kinh doanh phải thực hiện những nghĩa vụ nhất định

Đó là những nghĩa vụ về thống kê, tài chính - kế toán, kinh doanh đúng ngành nghề đã đăng ký… cũng như tuân thủ các quy định về an ninh quốc phòng, bảo vệ tài nguyên môi trường, di tích lịch sử - văn hoá, danh lam, thắng cảnh

1.2.2 Quyền kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài

Theo quy định tại khoản 1 Điều 4 Luật Đầu tư 2005 thì “Nhà đầu tư được đầu tư trong các lĩnh vực và ngành, nghề mà pháp luật không cấm; được

tự chủ và quyết định hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam” Kinh doanh BĐS không phải là một lĩnh vực bị cấm kinh doanh theo quy định của pháp luật Việt Nam, do đó, nhà đầu tư nước ngoài được phép kinh doanh BĐS tại Việt Nam và phải tuân theo những quy định của pháp luật có liên quan

Quyền kinh doanh BĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được thể hiện ngay từ khi các nhà đầu tư này làm thủ tục tham gia vào quá trình đầu tư tại Việt Nam; các quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư nước ngoài khi tham gia vào thị trường BĐS Việt Nam; các hình thức kinh doanh BĐS mà họ được tham gia…; cụ thể như sau:

Thứ nhất, hoạt động đầu tư kinh doanh BĐS nói chung và hoạt động

đầu tư kinh doanh BĐS của các nhà đầu tư nước ngoài được pháp luật Việt Nam khuyến khích và bảo hộ, cụ thể: Nhà nước có chính sách khuyến khích đầu tư trong lĩnh vực kinh doanh BĐS, chính sách này được ghi nhận rất rõ ràng tại Điều 12 Luật Kinh doanh BĐS năm 2006: “Nhà nước khuyến khích

tổ chức, cá nhân thuộc các thành phần kinh tế đầu tư kinh doanh BĐS phù hợp với các mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội của đất nước trong từng thời

kỳ và từng địa bàn”; cơ chế pháp lý bình đẳng trong hoạt động kinh doanh BĐS được xác lập; mọi chủ thể đầu tư (không phân biệt đó là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài) đều được tham gia đầu tư kinh doanh BĐS (Điều 2 Luật Kinh doanh BĐS); đồng thời hoạt động của nhà đầu tư phải chịu sự quản lý của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; nguyên tắc hoạt động kinh doanh BĐS được quy định tại Điều 5 Luật Kinh doanh BĐS năm

2006 được áp dụng cho mọi chủ thể kinh doanh BĐS…;

Thứ hai, Nhà nước Việt Nam có chính sách ưu đãi cho các nhà đầu tư

trong hoạt động kinh doanh BĐS; các chính sách ưu đãi này bao gồm: Nhà nước Việt Nam miễn, giảm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất đối với diện tích đất xây dựng công trình có chuyển giao cho Nhà nước, công trình hạ tầng không kinh doanh, nhà chung cư phục vụ cho các đối tượng chính sách; Tổ chức tín dụng nhà nước cho vay ưu đãi đầu tư đối với các dự án xây dựng nhà ở để cho thuê, cho thuê mua, bán cho người có công, người nghèo, người có thu nhập thấp, sinh viên, công nhân làm việc trong các khu công nghiệp, khu chế xuất; Nhà nước khuyến khích và có chính sách hỗ trợ tổ chức, cá nhân kinh doanh BĐS đầu tư tạo lập quỹ nhà ở để bán trả chậm, trả dần, cho thuê, cho thuê mua đối với người có công, người nghèo, người có thu nhập thấp; đầu tư hạ tầng các khu công nghiệp để cho thuê mặt bằng phục vụ sản xuất;

Thứ ba, nhà đầu tư nước ngoài được phép hoạt động đầu tư trong kinh

doanh nhà, công trình xây dựng trong phạm vi và theo các hình thức cụ thể sau: Tổ chức, cá nhân nước ngoài được kinh doanh BĐS trong đầu tư tạo lập nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua; Tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh BĐS được đầu tư tạo lập nhà, công trình xây dựng để kinh doanh theo các hình thức sau đây: (i) đầu tư xây dựng mới nhà, công trình xây dựng; (ii) đầu tư cải tạo, sửa chữa nhà, công trình xây dựng có sẵn;

tổ chức, cá nhân đầu tư tạo lập nhà, công trình xây dựng để kinh doanh phải phù hợp với quy hoạch xây dựng đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt; tổ chức, cá nhân đầu tư xây dựng khu đô thị mới, khu nhà ở, hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp phải có dự án đầu tư Việc lựa chọn chủ đầu tư

dự án khu đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp phải được thực hiện theo quy định của pháp luật về xây dựng và pháp luật về đấu thầu Chủ đầu tư dự án phải có năng lực tài chính để thực hiện dự án;

Tổ chức, cá nhân nước ngoài được hoạt động đầu tư trong kinh doanh quyền sử dụng đất trong phạm vi do Luật Kinh doanh BĐS quy định như sau:

Tổ chức, cá nhân nước ngoài được kinh doanh BĐS trong đầu tư cải tạo đất

và đầu tư các công trình hạ tầng trên đất thuê để cho thuê đất đã có hạ tầng

Như vậy, có thể khẳng định, quyền kinh doanh BĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được Nhà nước Việt Nam khuyến khích và có cơ chế bảo đảm sự bình đẳng với các nhà đầu tư trong nước Tuy nhiên, quyền kinh doanh BĐS của các nhà đầu tư nước ngoài cũng bị hạn chế ở các hình thức kinh doanh BĐS so với các nhà đầu tư trong nước Tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài không được phép thực hiện các hoạt động: mua nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua; không được thuê nhà, công trình xây dựng để cho thuê lại; không được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, đầu tư

công trình hạ tầng để chuyển nhượng, cho thuê và thuê quyền sử dụng đất đã

có hạ tầng để cho thuê lại

Sở dĩ nhà đầu tư nước ngoài bị hạn chế nhiều hoạt động khi kinh doanh BĐS tại Việt Nam là do đặc điểm của hàng hoá BĐS là tài sản của mỗi quốc gia, mỗi người dân, mang tính chất lãnh thổ quốc gia Do vậy, mọi hoạt động kinh doanh BĐS, đặc biệt là quyền sử dụng đất phải được kiểm soát chặt chẽ

1.3 Sơ lược lịch sử hình thành và phát triển quyền kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài theo pháp luật kinh doanh bất động sản Việt Nam

1.3.1 Giai đoạn trước khi ban hành Luật Đất đai năm 1993

Cơ sở cho việc hình thành và tồn tại thị trường BĐS được bắt đầu từ khi có Nghị quyết đại hội Đảng lần thứ VI (năm 1986) về phát triển kinh tế hàng hóa nhiều thành phần Theo đó, hàng loạt các loại thị trường được hình thành và phát triển, trong đó có thị trường BĐS Các văn bản của Đảng và Nhà nước về thị trường BĐS thời kỳ này như: Luật Đất đai năm 1987, Nghị định số 30/HĐBT/1989 của Hội đồng Bộ trưởng về hướng dẫn thi hành Luật Đất đai năm 1987, Pháp lệnh nhà

ở năm 1991… đều mang nặng dấu ấn của cơ chế kế hoạch hóa tập trung quan liêu, bao cấp Đất đai không được coi là hàng hóa đặc biệt có giá trị, quyền sử dụng đất không là đối tượng trong các giao dịch dân sự, quan hệ của các tài sản trên đất thể hiện sự bao cấp của Nhà nước Mọi hành vi mua bán, chuyển dịch đất đai dưới bất

kỳ hình thức nào đều bị nghiêm cấm Có thể thấy, giai đoạn này thiếu rất nhiều những nền tảng pháp lý cần thiết cho việc tạo môi trường và hành lang pháp lý để thị trường BĐS hoạt động

1.3.2 Giai đoạn từ năm 1993 đến trước thời điểm ban hành Luật Đất đai năm 2003

Trong giai đoạn này, nhu cầu giao dịch của các chủ thể tham gia thị trường BĐS đã vượt ra khỏi phạm vi nhỏ bé là các hộ gia đình, cá nhân,

phong phú hơn thế là các tổ chức, các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế cũng có nhu cầu lớn trong lĩnh vực này Đặc biệt hơn, một thế mạnh không thể không kể đến, có đóng góp quan trọng, to lớn cho sự phát triển năng động của thị trường BĐS là sự tham gia của các chủ thể là tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư vào Việt Nam Nắm bắt được các nhu cầu và tốc độ phát triển nhanh chóng của thị trường BĐS trong giai đoạn này, một hệ thống văn bản pháp luật được ra đời để kịp thời điều chỉnh Luật Đất đai năm 1993 qua hai lần sửa đổi năm 1998 và

2001, Nghị quyết số 58/1998/NQ của Ủy ban thường vụ Quốc hội… đã ra đời

để điều chỉnh trực tiếp đối với thị trường BĐS Tại các văn bản này, các chủ thể kinh doanh BĐS là tổ chức, cá nhân nước ngoài, đặc biệt là người Việt Nam định cư ở nước ngoài đã được ghi nhận Tuy nhiên, các quy định pháp luật thời kỳ này còn tỏ ra khá “dè dặt” khi thiết lập cơ chế pháp lý cho các giao dịch BĐS đối với nhà đầu tư nước ngoài, thậm chí còn thể hiện sự phân biệt khá rõ nét giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực này [31], cụ thể: Theo Luật Đất đai năm 1993 và Pháp lệnh số 37-L/CTN ngày 14-10-1994 của Chủ tịch nước công bố Pháp lệnh về quyền và nghĩa vụ của các tổ chức trong nước được nhà nước giao đất, cho thuê đất thì người Việt Nam định cư ở nước ngoài chỉ có một hình thức sử dụng đất duy nhất là được Nhà nước cho thuê đất, trong khi đó, pháp luật đất đai lại cho phép người sử dụng đất trong nước được sử dụng đất bằng nhiều hình thức khác nhau: giao đất không thu tiền sử dụng đất; giao đất có thu tiền sử dụng đất; thuê đất trả tiền một lần cho cả thời gian thuê; thuê đất đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm, mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất là

5 năm và hình thức thuê đất trả tiền hàng năm

Các quyền của người tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài đối với đất đai trong giai đoạn này cũng bị hạn chế như:

chỉ được thế chấp giá trị quyền sử dụng đất gắn liền với tài sản thuộc sở hữu của mình đã đầu tư xây dựng trên đất đó tại Ngân hàng Việt Nam trong thời hạn thuê đất; không được chuyển nhượng cho thuê hoặc cho thuê lại quyền sử dụng đất (trừ trường hợp doanh nghiệp được phép đầu tư để xây dựng kết cấu

hạ tầng tại các khu công nghiệp, khu chế xuất); chưa đề cập đến quyền cho thuê hoặc bán nhà ở của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài; không có quy định về quyền tặng, cho, thừa kế quyền sử dụng đất…

1.3.3 Giai đoạn từ khi có Luật Đất đai năm 2003

Nghị quyết Hội nghị lần thứ 7 Ban chấp hành Trung ương Đảng đã

nhấn mạnh: “Chủ động phát triển vững chắc thị trường BĐS (trọng tâm là tại

các đô thị) có sự quản lý và điều tiết của Nhà nước, với sự tham gia của nhiều thành phần kinh tế, trong đó kinh tế nhà nước giữ vai trò chủ đạo, không tách rời thị trường quyền sử dụng đất và các tài sản gắn liền với đất, chống đầu cơ đất đai” Đây cũng chính là những quan điểm chỉ đạo xuyên suốt quá trình

xây dựng Luật Đất đai năm 2003 Tiếp sau đó, hàng loạt các luật liên quan đến thị trường BĐS được ra đời: BLDS năm 2005, Luật Nhà ở năm 2005, Luật Kinh doanh BĐS năm 2006 Cùng với đó, các Nghị định trong lĩnh vực giá đất, tiền sử dụng đất…, các pháp lệnh của Ủy ban thường vụ Quốc hội giải quyết các giao dịch dân sự về nhà ở của người Việt Nam định cư ở nước ngoài… lần lượt được ban hành Theo đó, sự cách biệt giữa chủ thể trong nước với chủ thể đầu tư nước ngoài trong quan hệ đất đai và quan hệ BĐS dần được xóa bỏ Đặc biệt, pháp luật khuyến khích các nhà đầu tư nước ngoài kinh doanh BĐS trong các khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao; được quyền đầu tư trong lĩnh vực nhà ở và kinh doanh kết cấu hạ tầng để bán, chuyển nhượng hoặc cho thuê…

Khắc phục tồn tại của Luật Đất đai năm 1993, Luật Đất đai năm 2003 cho phép người Việt Nam định cư ở nước ngoài được sử dụng đất bằng một trong các hình thức: Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất; Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm; Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; Nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế; Thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế

Tương ứng với các hình thức sử dụng đất này, người Việt Nam định cư

ở nước ngoài cũng được mở rộng các quyền: được thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất thuê và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê trong trường hợp thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; được quyền chuyển nhượng, cho thuê lại quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền trong thời hạn sử dụng đất (đối với trường hợp sử dụng đất bằng hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất và thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê) hoặc bán tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê (trong trường hợp thuê đất trả tiền thuê đất hằng năm); bổ sung quy định cho phép người nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho

cả thời gian thuê được đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở, bán hoặc cho thuê; bổ sung quy định về quyền tặng, cho, thừa kế quyền sử dụng đất…

Như vậy, Luật Đất đai năm 2003 đã sửa đổi bổ sung các quy định về quyền và nghĩa vụ của người nước ngoài sử dụng đất theo hướng mở rộng các quyền cho các chủ thể sử dụng đất này, góp phần xây dựng một "khung pháp lý" bình đẳng cho mọi đối tượng sử dụng đất ở nước ta Bên cạnh đó, với sự

ra đời của Luật Nhà ở năm 2005, Luật Kinh doanh BĐS năm 2006, quyền kinh doanh BĐS của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài tiếp tục được ghi nhận bằng các quy định cụ thể, tạo “hành lang” pháp lý thu hút đầu tư nước ngoài vào Việt Nam trong lĩnh vực BĐS

1.4 Kinh nghiệm của một số nước về quyền kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân nước ngoài

1.4.1 Kinh nghiệm của Singapore

Tất cả những ai không phải là công dân Singapore đều bị cấm sở hữu nhà đất Người nước ngoài có thể thuê nhà và chấp nhận như việc thế chấp để cho vay tiền và nếu phải bán để thu lại khoản tiền đã cho vay thì chỉ có thể bán cho người Singapore Đối với người cư trú thường xuyên tại Singapore và người nước ngoài có nhiều đóng góp cho đất nước Singapore có thể đăng ký với Chính phủ để mua đất hoặc nhà

Ở Singapore có chế độ sở hữu đất đai rất đa dạng, trong đó chấp nhận

sở hữu tư nhân Người nước ngoài được quyền sở hữu căn hộ hoặc biệt thự kèm theo với đất ở

Theo quy định của Chính phủ Singapore, người nước ngoài khi mua và

sở hữu các chung cư cao cấp hoặc căn hộ chung cư cao từ 6 tầng trở lên thì không phải xin phép cơ quan có thẩm quyền trước khi mua Khi mua nhà ở riêng lẻ (nhà có đất) và căn hộ trong chung cư thấp hơn 6 tầng thì người nước ngoài phải xin phép cơ quan có thẩm quyền trước khi mua Để hạn chế người nước ngoài đầu cơ nhà ở, Singapore đã áp dụng thuế BĐS là 4%/năm cho trường hợp mua 01 nhà để ở và 12%/năm cho trường hợp mua nhà từ thứ 02 trở lên

Bên cạnh đó, Singapore từ lâu luôn coi việc lợi dụng vốn đầu tư nước ngoài để phát triển kinh tế như một quốc sách Chính phủ Singapore thực hiện chính sách khuyến khích thu hút vốn đầu tư nước ngoài như: cho phép các nhà đầu tư nước ngoài được quyền sử dụng 100% vốn của mình trong các dự

án đầu tư, được phép tự do chuyển lợi nhuận về nước, được tuyển dụng lao động ở nước ngoài; các nhà đầu tư nước ngoài được miễn thuế khi vay vốn, những doanh nghiệp nước ngoài trong quá trình kinh doanh nếu bị thua lỗ sẽ

không bị nộp thuế cước phí trong 03 năm và có thể kéo dài thời hạn miễn thuế nếu liên tiếp làm ăn thua lỗ

1.4.2 Kinh nghiệm của In-đô-nê-xi-a

Điều kiện để có quyền sở hữu BĐS tại đô-nê-xi-a: Là công dân đô-nê-xi-a; Các pháp nhân được thành lập theo pháp luật In-đô-nê-xi-a; Cơ quan chính phủ; Tổ chức xã hội và tôn giáo; Các công ty nước ngoài có văn phòng đại diện tại In-đô-nê-xi-a; Đại diện của các nước; Đại diện các tổ chức quốc tế

In-Đất đai thuộc sở hữu của người nước ngoài và đất đai của những người thường xuyên vắng mặt ở In-đô-nê-xi-a phải được Nhà nước quản lý, diện tích các lô đất cần được hạn chế để tạo thuận lợi cho việc tái phân phối đất

Từ năm 1996 Chính phủ In-đô-nê-xi-a đã cho phép người nước ngoài được sở hữu nhà ở trên đất thuê với 1 đơn vị nhà ở (nhà ở riêng lẻ hoặc căn hộ) Người được mua nhà ở phải là người thường trú tại In-đô-nê-xi-a hoặc được cấp visa có điều kiện và không được mua nhà ở giá thấp hoặc nhà xã hội Thời hạn được sở hữu là 25 năm và được gia hạn thêm 25 năm nữa Nếu người nước ngoài rời khỏi In-đô-nê-xi-a thì trong vòng 1 năm họ phải bán hoặc chuyển nhượng nhà ở đó cho người khác Nếu họ không sử dụng nhà ở

trong thời gian 12 năm liên tiếp thì nhà ở đó được tuyên là “vắng chủ”

1.4.3 Kinh nghiệm của Philippines

Philippines quy định những yêu cầu đối với các tổ chức trong nước và ngoài nước tham gia mua bán BĐS:

Theo Hiến pháp năm 1987 của Philippines, chỉ những công dân là

người có đủ tiêu chuẩn mới được có hoặc giữ đất công (theo pháp luật

Philippines, tất cả đất đai, vùng nước, khoáng sản, than đá, dầu khí và các loại dầu khoáng khác, tất cả các nguồn năng lượng tiềm tàng, thủy sản, rừng

gỗ, động vật và thực vật và các loài tài nguyên khác đều thuộc sở hữu của

Nhà nước) Các trường hợp ngoại lệ của quy định trên là: Công dân gốc

Philippines, nhưng đã mất quốc tịch của mình (Điều XII, mục 8); Người nước ngoài là người thừa kế đối với tài sản của một công dân Philippines đã chết (quyền thừa kế theo luật định); Người nước ngoài có thể sở hữu 40% tổng số căn hộ trong một dự án chung cư trên đất thuê Ngoài ra người nước ngoài có thể xây dựng cho vay và trở thành người nhận thế chấp trong một số trường hợp được pháp luật quy định cụ thể; Công ty tư nhân với 60% cổ phần thuộc về công dân Philippines và 40% cổ phần thuộc về người nước ngoài có thể thuê đất trong vòng 25 năm, được gia hạn không quá 25 năm với diện tích 1000 hecta

Người nước ngoài có visa đặc biệt (khi người đó từ 35 tuổi trở lên và

có một khoản tiền theo quy định trong tài khoản của mình tại ngân hàng) thì được phép sở hữu nhà ở riêng lẻ và căn hộ tại Philippines Người nước ngoài không được sở hữu đất mà chỉ được thuê với thời hạn là 50 năm và có thể gia hạn thêm 25 năm Chính phủ Philippines áp dụng thuế thu nhập từ chuyển nhượng BĐS là 6% giá bán Thuế chuyển quyền BĐS là 0,5% giá chuyển nhượng, thuế trước bạ là 0,25% giá bán

1.4.4 Kinh nghiệm của Hàn Quốc

Từ năm 2009, pháp luật Hàn Quốc cho phép cá nhân và nhà đầu tư nước ngoài sở hữu đất đai trên cơ sở các điều ước quốc tế tương hỗ Người nước ngoài có thể mua, bán, thế chấp, cho thuê đất, thừa kế, đấu giá… (đối với các nước cho phép công dân Hàn Quốc thực hiện các quyền tương tự)

Hàn Quốc có đạo luật riêng quy định việc sở hữu đất đai của người nước ngoài, trong đó quy định chỉ có thể áp dụng đối với công dân các nước

có trao quyền tương tự cho công dân Hàn Quốc Các loại đất liên quan đến an ninh quốc phòng, cơ sở văn hóa, khu bảo tồn… còn có các ràng buộc cụ thể hơn tại các đạo luật: bảo vệ cơ sở quân sự, bảo tồn di sản văn hóa, luật bảo tồn môi trường…

1.4.5 Kinh nghiệm của Đài Loan

Nhằm thu hút đầu tư nước ngoài, chính sách về đất đai cho nhà đầu tư

đã được ban hành dựa trên nguyên tắc đặc quyền (chỉ những nhà đầu tư có

quốc tịch tại các nước cho phép công dân Đài Loan thực hiện các quyền về đất đai thì mới được thực hiện quyền về đất đai tương tự tại Đài Loan - Điều

18, Luật Đất đai)

Mục đích sử dụng đất của người nước ngoài: Người nước ngoài có thể

mua đất sử dụng cho mục đích cá nhân, đầu tư hoặc phúc lợi xã hội để xây nhà, văn phòng công ty, cửa hàng, nhà máy, nhà thờ, bệnh viện, trường học cho trẻ em người nước ngoài, đại sứ quán hay lãnh sự quán, công trình phúc lợi xã hội, nghĩa trang Ngoài ra, người nước ngoài cũng được phép mua đất

để đầu tư cho các dự án cơ sở hạ tầng lớn, các dự án phát triển kinh tế tổng thể hay phát triển nông nghiệp và công nghiệp chăn nuôi nếu được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt (Điều 19, Luật Đất đai)

Các loại đất nhà đầu tư nước ngoài không được sử dụng, chuyển nhượng, thuê bao gồm: Đất lâm nghiệp, nuôi trồng thủy sản, khu vực săn bắn, đất làm muối, khai thác mỏ, nguồn nước, các khu vực và căn cứ quân sự, đất liền kề khu vực biên giới quốc gia (Điều 17, Luật Đất đai)

1.4.6 Một số gợi mở cho Việt Nam

Thứ nhất, chính sách quản lý đất đai, xây dựng và tài chính phối hợp

với nhau một cách đồng bộ, tạo mọi điều kiện để thu hút vốn đầu tư vào thị trường BĐS

Sự phối hợp giữa các chính sách tương đối đầy đủ, các vấn đề được xem xét đồng bộ, các chính sách từ quản lý đất đai, xây dựng phát triển công trình đô thị, tín dụng, tài chính đều được phát huy nhằm thu hút tối đa nguồn đầu tư vào thị trường BĐS Các tác động của nhà nước chủ yếu trên bình diện

vĩ mô, ít tác động vào hoạt động sản xuất kinh doanh

Thứ hai, thị trường BĐS mở cho mọi chủ thể kinh tế đầu tư với một số

rất nhỏ hạn chế đối với các chủ thể khác nhau Các chủ thể có yếu tố nước ngoài chủ yếu được định hướng đến đầu tư các dự án phát triển BĐS Thị trường bán lẻ BĐS cũng như đầu tư nhỏ không khuyến khích các nhà đầu tư

có yếu tố nước ngoài Luận điểm cơ bản của sự định hướng này là đầu tư nước ngoài cần được hướng đến để mở rộng thị trường, tăng cường thu hút lao động chứ không hướng đến việc kinh doanh mua đi bán lại

Thứ ba, cải thiện môi trường pháp lý cho hoạt động đầu tư: Môi

trường pháp lý có vai trò quan trọng trong việc thu hút các nhà đầu tư nước ngoài Thể chế chính trị ổn định, hệ thống pháp luật đồng bộ, thủ tục đầu tư đơn giản và nhiều chính sách khuyến khích, đảm bảo quyền lợi cho các nhà đầu tư là những bí quyết của các nước trên, cụ thể là: đơn giản hóa thủ tục tạo thuận lợi cho các nhà đầu tư; phân cấp, phân quyền, nâng cao quyền hạn nhiều hơn cho các tỉnh, thành phố trong quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp đầu tư nước ngoài; công khai rộng rãi các kế hoạch phát triển kinh tế, tập trung hướng dẫn đầu tư nước ngoài vào các ngành được khuyến khích phát triển

Thứ tƣ, có chính sách ưu đãi về thuế, tài chính tiền tệ nhằm thu

hút nhiều nhất nguồn vốn đầu tư nước ngoài vào các nước này, trong đó cắt giảm thuế hấp dẫn đối với các dự án đầu tư nước ngoài ở các dự án đầu tư vào đặc khu kinh tế, khu công nghệ cao, các dự án đầu tư vào các vùng kinh

tế khó khăn; cho phép nhà đầu tư hoạt động trên thị trường tài chính, được cấp giấy chứng nhận quản lý ngoại hối, mở tài khoản ngoại tệ, vay vốn

từ các ngân hàng

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN CỦA TỔ CHỨC, CÁ NHÂN NƯỚC NGOÀI, NGƯỜI VIỆT NAM ĐỊNH CƯ Ở NƯỚC NGOÀI VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH

2.1 Thực trạng pháp luật về quyền kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài

2.1.1 Điều kiện kinh doanh bất động sản

Theo quy định tại Điều 8 Luật Kinh doanh BĐS thì: “Tổ chức, cá nhân khi kinh doanh BĐS phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, phải có vốn pháp định và đăng ký kinh doanh BĐS theo quy định của pháp luật”

Điều 3 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh BĐS quy định về vốn pháp định đối với doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh BĐS như sau:

“1 Doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh BĐS phải có vốn pháp định là

6 (sáu) tỷ đồng Việt Nam

2 Việc xác nhận vốn pháp định của doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp, hợp tác xã và đăng ký kinh doanh” Như vậy, đối với chủ thể kinh doanh BĐS, bên cạnh những điều kiện về năng lực pháp lý và năng lực hành vi của chủ thể kinh doanh theo quy định của pháp luật dân sự thì cá nhân, tổ chức kinh doanh BĐS phải đáp ứng các điều kiện sau:

Thứ nhất, chủ thể kinh doanh BĐS phải thành lập doanh nghiệp hoặc

hợp tác xã theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Luật Hợp tác xã Đối với nhà đầu tư nước ngoài, pháp luật hiện hành quy định tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài hoặc tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp có vốn

đầu tư nước ngoài theo các loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh theo quy định của Luật Doanh nghiệp Bên cạnh đó, theo quy định tại khoản 1 Điều 13 Luật Hợp tác xã 2012 thì người nước ngoài

cư trú hợp pháp tại Việt Nam cũng có thể trở thành thành viên hợp tác xã Chính phủ quy định điều kiện, thủ tục trở thành thành viên hợp tác xã đối với cá nhân là người nước ngoài cư trú hợp pháp tại Việt Nam (Khoản 4 Điều 13)

Thứ hai, chủ thể kinh doanh BĐS phải có vốn pháp định là 6 tỷ đồng trở

lên Ngoài ra, đối với những loại dự án cụ thể, pháp luật quy định một khoản vốn nhất định như: (i) Đối với dự án khu đô thị mới và hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp thì số vốn có sẵn không được thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của

dự án; (ii) Đối với dự án khu nhà ở thì không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư của dự án có quy mô sử dụng dưới 20 ha đất, không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của dự án có quy mô sử dụng từ 20 ha đất trở lên Vốn thuộc sở hữu của chủ đầu tư là vốn có thực, tính đến năm liền kề nhà đầu tư thực hiện dự án được thể hiện trong báo cáo tài chính và đã được kiểm toán độc lập xác nhận Chủ đầu tư phải thực hiện đầy đủ các bước trong trình tự, thủ tục xác nhận vốn đối với cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Sở dĩ pháp luật quy định về điều kiện vốn pháp định của chủ thể kinh doanh BĐS là nhằm tránh tình trạng trên thực tế, có doanh nghiệp không có hoặc không đủ khả năng tài chính nhưng vẫn “chạy dự án trên giấy”, sau đó chuyển nhượng dự án nhằm mục đích kiếm lời; hoặc ngăn ngừa tình trạng lừa đảo chiếm dụng tài sản của tổ chức, cá nhân khác

Thứ ba, chủ thể kinh doanh BĐS phải đăng ký kinh doanh BĐS tại cơ

quan nhà nước có thẩm quyền Các doanh nghiệp, hợp tác xã thành lập mới phải thực hiện đăng ký kinh doanh theo đúng các bước mà pháp luật quy định Đối với các doanh nghiệp, hợp tác xã muốn bổ sung ngành nghề kinh doanh BĐS thì phải thực hiện thủ tục bổ sung ngành nghề kinh doanh theo quy định

cụ thể của pháp luật

2.1.2 Quyền tiếp cận đất đai của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài

Đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài, Luật Đất đai năm 2003 quy định: “Người Việt Nam định cư ở nước ngoài thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam được lựa chọn hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc thuê đất trả tiền thuê đất hằng năm hoặc thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho

cả thời gian thuê” (khoản 2 Điều 108) Đây là lần đầu tiên hình thức giao đất

có thu tiền sử dụng đất được áp dụng cho người Việt Nam định cư ở nước ngoài, thể hiện mong muốn của Nhà nước ta là tạo điều kiện tối đa cho họ được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp từ hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất Qua đó xích lại gần hơn các hình thức sử dụng đất của người Việt Nam định cư ở nước ngoài với các nhà đầu tư trong nước và xóa bỏ dần các rào cản trong phân biệt đối xử giữa các thành phần kinh tế khác nhau, tạo điều kiện tốt nhất để thực hiện quyền tự do kinh doanh của các doanh nghiệp, các đối tượng sử dụng đất [21, tr.257] Bên cạnh đó, người Việt Nam định cư ở nước ngoài cũng có quyền lựa chọn hình thức thuê đất tương tự như các nhà đầu tư nước ngoài khác, tức là thuê đất trả tiền hằng năm hoặc thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả quá trình thuê

Đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài, theo quy định tại khoản 3 Điều

108 Luật Đất đai năm 2003 thì “Tổ chức, cá nhân nước ngoài thực hiện các

dự án đầu tư tại Việt Nam, tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại giao được lựa chọn hình thức thuê đất trả tiền thuê đất hằng năm hoặc trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê” Quy định này không những từng bước tạo cơ

sở cho việc “từng bước mở rộng thị trường BĐS cho người Việt Nam ở nước ngoài và người nước ngoài tham gia đầu tư” [49, tr.192] mà còn khắc phục được sự không thống nhất giữa các văn bản pháp luật đất đai và các văn bản pháp luật về đầu tư nước ngoài khi quy định về vấn đề này Trước đó, trong

khi Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam đã quy định quyền thế chấp giá trị quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo các hình thức trả tiền thuê đất thì Luật Đất đai (sửa đổi, bổ sung năm 1998, 2001) không những không quy định những hình thức thuê đất đó cho tổ chức, cá nhân nước ngoài mà còn phủ nhận hiệu lực pháp

lý của Điều 92 Nghị định số 24/2000/NĐ-CP khi quy định: “Quyền và nghĩa

vụ của tổ chức, cá nhân nước ngoài, tổ chức quốc tế, người Việt Nam định cư

ở nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất được thực hiện theo quy định của

Ủy ban thường vụ Quốc hội” Sự không nhất quán này đã gây trở ngại cho các nhà đầu tư nước ngoài, làm giảm sức hấp dẫn của môi trường pháp lý về đầu

tư nước ngoài trong thời gian qua [21, tr.259]

Quyền của người sử dụng đất là tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài

Thứ nhất, người Việt Nam định cư ở nước ngoài về Việt Nam đầu tư

được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất có các quyền sau:

- Chuyển nhượng quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng đã được xây dựng gắn liền với đất;

- Cho thuê quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng

đã được xây dựng gắn liền với đất;

- Tặng cho quyền sử dụng đất cho Nhà nước, cộng đồng dân cư để xây dựng các công trình phục vụ lợi ích chung của cộng đồng, tặng cho nhà tình nghĩa gắn liền với đất theo quy định của pháp luật;

- Thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật;