Pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở Việt Nam

Trong pháp Luật Kinh doanh bất động sản, không thể không nói đến các quy định về hợp đồng kinh doanh bất động sản.. Đỗ Văn Đại; Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về pháp luật hợp đồng ở

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ XUÂN

PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2014

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ XUÂN

PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM

Chuyên ngành : Luật kinh tế

Mã số : 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Nguyễn Quang Tuyến

HÀ NỘI - 2014

Lời cam đoan

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực Những kết luận khoa học của luận văn ch-a từng đ-ợc ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác

Tác giả luận văn

Nguyễn Thị Xuân

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG KINH

DOANH BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM

doanh dịch vụ bất động sản

35

1.2.4 Pháp luật điều chỉnh về hợp đồng kinh doanh bất động sản 36 1.2.5 Vai trò của hợp đồng kinh doanh bất động sản 40

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG KINH

DOANH BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM

2.1.3 Hợp đồng thuê bất động sản 59 2.1.4 Hợp đồng thuê mua nhà, công trình xây dựng 65 2.2 Thực trạng thi hành pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất

động sản ở Việt Nam

69

Chương 3: GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ

THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

94

3.1 Phương hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng kinh doanh

bất động sản ở nước ta hiện nay

94

3.2 Giải pháp góp phần hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi

pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Đất đai là tài nguyên vô cùng quý giá đối với mỗi quốc gia, là điều kiện tồn tại và phát triển của con người cùng các sinh vật khác trên trái đất

Ngay phần mở đầu của Luật Đất đai 1993 của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam cũng khẳng định:

Đất đai là nguồn tài nguyên vô cùng quý giá, là tư liệu sản xuất đặc biệt, là thành phần quan trọng hàng đầu của môi trường sống, là địa bàn phân bố các khu dân cư, xây dựng các cơ sở kinh

tế, văn hóa, xã hội, an ninh quốc phòng Trải qua nhiều thế hệ nhân dân ta đã tốn bao công sức, xương máu mới tạo lập, bảo vệ được vốn đất đai như ngày hôm nay [35]

Ngày nay, cùng với sự ra đời của nền kinh tế thị trường, thị trường bất động sản cũng đã phát triển nhanh chóng Có thể nói, thị trường khoa học công nghệ và thị trường bất động sản là những thị trường ra đời và đóng vai trò ngày càng quan trọng trong đời sống kinh tế - xã hội Ông cha ta có câu:

"Tấc đất, tấc vàng" quả là không sai và câu nói đó càng thấm thía hơn trong

nhịp đập của thị trường bất động sản hiện nay

Các hoạt động mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua, tặng cho… trên thị trường bất động sản diễn ra thường xuyên, liên tục và ảnh hưởng sâu rộng đến nền kinh tế - xã hội Việt Nam Pháp luật cũng đã kịp thời được ban hành để điều chỉnh thị trường bất động sản Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 ra đời cùng các nghị định và thông tư hướng dẫn đã tạo khuôn khổ pháp lý cho thị trường bất động sản phát triển dưới sự quản lí của Nhà nước Trong pháp Luật Kinh doanh bất động sản, không thể không nói đến các quy định về hợp đồng kinh doanh bất động sản Hợp đồng kinh doanh bất động sản chính là hình thức pháp lý thực hiện các giao dịch về kinh doanh

bất động sản Mặc dù hợp đồng kinh doanh bất động sản được đề cập trong Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 song mới chỉ dừng lại ở những nội dung mang tính nguyên tắc hoặc khái quát Trên thực tế, các vụ việc tranh chấp trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản mà đơn cử là vụ việc tranh chấp

về đóng phí dịch vụ giữa chủ đầu tư tòa nhà Keang Nam với cư dân sinh sống trong tòa nhà hoặc giữa cư dân sinh sống trong tòa nhà The Mainor với Ban quản lý tòa nhà về phí sử dụng, trông giữ xe ô tô v.v có nguyên nhân từ việc thiếu các điều khoản cụ thể, rõ ràng đề cập về vấn đề này trong hợp đồng mua bán nhà Hơn nữa, pháp luật về kinh doanh bất động sản là lĩnh vực pháp luật còn khá mới mẻ ở nước ta Các quy định về kinh doanh bất động sản nói chung và hợp đồng kinh doanh bất động sản nói riêng đang trong quá trình xây dựng và hoàn thiện nên khó tránh khỏi những hạn chế, bất cập Mặt khác, nghiên cứu, tìm hiểu các quy định về hợp đồng kinh doanh thương mại đã thu hút được sự quan tâm nghiên cứu của giới luật học nước ta Nhiều công trình khoa học nghiên cứu về lĩnh vực này đã được xuất bản, công bố Tuy nhiên, tìm hiểu về hợp đồng kinh doanh bất động sản dưới góc độ pháp luật thì dường như còn ít công trình nghiên cứu, xem xét trên phương diện lý luận và

thực tiễn Với những lý do cơ bản trên, tác giả lựa chọn đề tài "Pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở Việt Nam" làm luận văn thạc sĩ luật

học với mong muốn lý giải, cung cấp cơ sở khoa học góp phần hoàn thiện pháp Luật Kinh doanh bất động sản nói chung và các quy định về hợp đồng kinh doanh bất động sản nói riêng Điều này lại càng có ý nghĩa trong bối cảnh Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 đang trong quá trình sửa đổi,

bổ sung và sẽ được Quốc hội khóa XIII kỳ họp thứ 7 thông qua

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Việc nghiên cứu về hợp đồng nói chung thì đã có rất nhiều các công trình

nghiên cứu như: “Chế độ hợp đồng trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay” của TS Phạm Hữu Nghị; “Hợp đồng kinh tế vô hiệu và hậu quả pháp lý của hợp đồng kinh tế vô hiệu” của TS Lê Thị Bích

Thọ “Giao dịch dân sự vô hiệu và việc giải quyết hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu” của TS Nguyễn Văn Cường; “Luật Hợp đồng Việt Nam – Bản án và Bình luận bản án”, của TS Đỗ Văn Đại; Một số vấn đề lý luận

và thực tiễn về pháp luật hợp đồng ở Việt Nam hiện nay” của Nguyễn Như Phát - Lê Thu Thủy; "Tự do ý chí và sự tiếp nhận tự do ý chí trong pháp luật Việt Nam hiện nay” của PGS.TS Ngô Huy Cương….Nghiên cứu về hợp đồng

kinh doanh bất động sản nhìn chung còn ít công trình nghiên cứu, có thể kể

đến các công trình như: Sách chuyên khảo “Thị trường bất động sản những vấn đề lý luận và thực tiễn” của PGS TS Thái Bá Cẩn và ThS Trần Nguyên Nam; Sách chuyên khảo “Pháp luật về nhà ở xã hội, nhà ở cho người thu nhập thấp tại Việt Nam” của TS Doãn Hồng Nhung đồng tác giả với một số

tác giả khác….Các công trình nghiên cứu trên là tài liệu vô cùng quý báu giúp tác giả có thêm nhiều thông tin quan trọng phục vụ cho việc nghiên cứu luận văn Tuy nhiên các công trình nghiên cứu đó chỉ mang tính chất nêu lên những quy định của pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản mà chưa

đi đến xem xét cụ thể, đánh giá các quy định về các loại hợp đồng kinh doanh bất động sản cũng như đưa ra phướng hướng hoàn thiện pháp luật về lĩnh vực này Bởi vậy việc tác giả lựa chọn đề tài “Pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở Việt Nam” làm luận văn thạc sĩ là không trùng lặp với các công trình đã được công bố trước đó

3 Mục tiêu nghiên cứu

3.1 Mục tiêu nghiên cứu tổng quát

Với đề tài: "Pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở Việt Nam", tác giả hướng tới mục tiêu nghiên cứu một cách tổng quát về các dạng

hợp đồng kinh doanh bất động sản mà pháp luật Việt Nam quy định Từ đó,

áp dụng vào thực tế hoạt động kinh doanh bất động sản và hướng tới hoàn

thiện pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản trong thời gian tới

3.2 Mục tiêu cụ thể

Bên cạnh mục tiêu tổng quát, nghiên cứu đề tài này, tác giả hướng tới các mục tiêu cụ thể sau:

- Hệ thống hóa, phân tích cơ sở lý luận về hợp đồng kinh doanh bất động sản và pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản thông qua việc tìm hiểu các nội dung: i) Khái niệm, đặc điểm, vai trò, các hình thức và nội dung của hợp đồng kinh doanh bất động sản; ii) Cơ sở lý luận của việc ra đời pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản; iii) Khái niệm và đặc điểm của pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản; iv) Nội dung pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản; v) Các yếu tố chi phối pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản

- Đánh giá thực trạng pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản

ở nước ta nhằm chỉ ra những thành tựu, những hạn chế, tồn tại và nguyên nhân của những hạn chế, tồn tại khi áp dụng các quy định về hợp đồng kinh doanh bất động sản

- Đưa ra định hướng và giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở nước ta trong thời gian tới

4 Tính mới và dự kiến những đóng góp của đề tài

Luận văn với đề tài "Pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản

ở Việt Nam" nếu được bảo vệ thành công sẽ có những đóng góp mới cơ bản

cho khoa học pháp lý nước ta Những đóng góp này bao gồm:

- Tập hợp, hệ thống hóa và phát triển hệ thống cơ sở lý luận về hợp đồng kinh doanh bất động sản và pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở nước ta

- Phân tích nội dung pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở nước ta

- Đánh giá thực trạng thi hành pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở nước ta và đề xuất giải pháp hoàn thiện lĩnh vực pháp luật này

5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam về hợp đồng kinh doanh bất động sản Đồng thời, luận văn cũng nghiên cứu một số quy định chung của pháp luật Việt Nam về hợp đồng và một số hợp đồng loại hợp đồng đặc thù khác: như hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho mượn… thông thường

Hiện nay, ở Việt Nam, hợp đồng kinh doanh bất động sản được phân thành hai loại:

Thứ nhất, hợp đồng kinh doanh bất động sản, bao gồm: hợp đồng mua

bán nhà ở và công trình xây dựng, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, hợp đồng thuê bất động sản, hợp đồng thuê mua nhà ở và công trình xây dựng

Thứ hai, hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản, bao gồm: hợp

đồng đấu giá tài sản, hợp đồng định giá bất động sản, hợp đồng quảng cáo bất động sản, hợp đồng tư vấn bất động sản, hợp đồng môi giới bất động sản

Tuy nhiên, trong bản luận văn này, tác giả giới hạn phạm vi nghiên

cứu về "hợp đồng kinh doanh bất động sản", bao gồm: hợp đồng mua bán nhà ở

và công trình xây dựng, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, hợp đồng thuê bất động sản, hợp đồng thuê mua nhà ở và công trình xây dựng đặt trong mối quan hệ so sánh với hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản để chỉ ra những điểm đặc thù của các loại hợp đồng kinh doanh bất động sản này

6 Phương pháp nghiên cứu

Để giải quyết các yêu cầu mà đề tài đặt ra, trong quá trình nghiên cứu, tác giả đã sử dụng các phương pháp nghiên cứu cơ bản sau đây:

Thứ nhất, phương pháp luận nghiên cứu khoa học duy vật biện chứng

và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin

Thứ hai, ngoài ra, luận văn còn sử dụng các phương pháp nghiên cứu

cụ thể sau đây:

- Phương pháp phân tích, phương pháp lịch sử, phương pháp diễn giải… được sử dụng khi nghiên cứu Chương 1: Những vấn đề lý luận về hợp đồng kinh doanh bất động sản

- Phương pháp so sánh, phương pháp đánh giá, phương pháp phân tích, phương pháp hệ thống… được sử dụng khi nghiên cứu Chương 2: Thực trạng pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở Việt Nam

- Phương pháp diễn giải, phương pháp tổng hợp, phương pháp quy nạp… được sử dụng khi nghiên cứu Chương 3: Giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1 Những vấn đề lý luận về hợp đồng kinh doanh bất động sản Chương 2 Thực trạng pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản

ở Việt Nam

Chương 3 Giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi pháp

luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản

Ngày nay, hợp đồng là công cụ pháp lý quan trọng và phổ biến để con người thực hiện các giao dịch nhằm thỏa mãn nhu cầu của mình Tuy vậy, trong lịch sử lập pháp của nhân loại, để tìm ra được một thuật ngữ chính xác, như thuật ngữ "hợp đồng" đang được sử dụng trong pháp luật của hầu hết các quốc gia là việc không dễ dàng Thuật ngữ "Hợp đồng", theo tiếng Anh được viết là "contract" và theo tiếng Pháp được viết là "contrat" Ở Việt Nam, trong thực tế đời sống, có nhiều thuật ngữ khác nhau được sử dụng để chỉ về hợp đồng: khế ước, giao kèo, văn tự, văn khế, cam kết, tờ giao ước,… Trong cổ luật, dựa vào các cứ liệu lịch sử còn lại cho đến ngày nay, thuật ngữ "văn tự" hay "văn khế" [55, Điều 363, 366] đã được sử dụng khá sớm, trong Bộ Quốc triều hình luật Sau này, thuật ngữ "khế ước" được sử dụng chính thức trong

Bộ Dân luật Bắc Kì năm 1931, và trong Bộ Dân luật Trung Kì năm 1936 Thuật ngữ "khế ước" cũng được sử dụng trong Sắc lệnh 97/SL của nước Việt Nam dân chủ cộng hòa, được Hồ Chủ tịch ký ban hành ngày 22/5/1950 (Điều 13)

Thuật ngữ "khế ước" cũng được sử dụng trong Bộ Dân luật Sài Gòn 1972 của chế độ Việt Nam Cộng hòa ở miền Nam

Ngày nay, pháp luật của nhiều nước chỉ sử dụng thuật ngữ "hợp đồng", chứ không sử dụng các thuật ngữ hợp đồng dân sự, hợp đồng thương mại, hợp đồng lao động… như luật Việt Nam Quan niệm của các luật gia thuộc hệ thống Civil Law xem hợp đồng như một kết quả phức hợp của ý chí tự do cá nhân cùng nhiều nguyên tắc pháp lý cơ bản của Luật tư Khái niệm hợp đồng trong hệ thống Civil law bị chi phối bởi ba nguyên tắc

Thứ nhất, hợp đồng được xem là kết quả chung của sự gặp gỡ ý chí

của các bên

Thứ hai, đó là pháp luật do các bên lập ra để ràng buộc chính các bên

trong hợp đồng Vì sự ràng buộc của hợp đồng không chỉ là hiệu lực pháp lý được dự liệu bởi các bên, mà đó còn là hiệu lực được đảm bảo bởi pháp luật, bởi tập quán hoặc bởi yêu cầu của nguyên tắc thiện chí, nhằm xác lập trách nhiệm thực thi hợp đồng phù hợp với bản chất của hợp đồng

Thứ ba, là tự do hợp đồng: các bên được tự do, trong phạm vi giới hạn

của luật công và trật tự công cộng, để tạo ra loại hợp đồng mà họ muốn, "thậm chí điều đó có thể là vô lý theo cách nhìn nhận của người khác" [57, tr 178]

Khác với quan niệm của các nước theo hệ thống Civil Law, trong hệ thống Common Law, người ta xem hợp đồng như là "kết quả của các cam kết đơn giản, thể hiện bằng những hành vi pháp lý cụ thể của mỗi bên và là một nghĩa vụ được tạo ra bởi sự gặp gỡ ý chí giữa các bên" [57, tr 79]

Có thể nói, thuật ngữ "hợp đồng" là một phạm trù đa nghĩa và có thể được xem xét ở nhiều góc độ khác nhau Các luật gia Việt Nam thường hiểu khái niệm

"hợp đồng" theo hai nghĩa: nghĩa khách quan và nghĩa chủ quan Theo nghĩa khách quan, "hợp đồng" là một bộ phận của chế định nghĩa vụ trong luật dân sự,

bao gồm các quy phạm pháp luật được quy định cụ thể trong Bộ luật Dân sự nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội trong quá trình dịch chuyển các lợi ích giữa

các chủ thể với nhau Theo nghĩa chủ quan, hợp đồng là sự ghi nhận kết quả

của việc cam kết, thỏa thuận giữa các chủ thể giao kết hợp đồng hay là kết quả của việc thỏa thuận, thống nhất ý chí của các bên, được thể hiện trong các điều khoản cụ thể về quyền và nghĩa vụ mỗi bên để có cơ sở cùng nhau thực hiện

Bộ luật Dân sự Pháp có định nghĩa: "Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó một hoặc nhiều người cam kết với một hoặc nhiều người khác về việc chuyển giao một vật, làm hoặc không làm một công việc nào đó" [32, Điều 1101] Theo qui định tại Điều 1378 Bộ luật Dân sự năm

1994 của Bang Québec (Canada): Hợp đồng là sự thống nhất ý chí, theo đó một hoặc nhiều chủ thể phải thực hiện những cam kết đã định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác Cả hai định nghĩa trên đều thể hiện rõ bản chất của hợp đồng là sự "thỏa thuận" hay "thống nhất ý chí" giữa các bên

Định nghĩa "hợp đồng" cũng được quy định tại Điều 1-201 Bộ luật Thương mại Thống nhất Hoa Kỳ (Uniform Commercial Code of United State

of America, viết tắt là UCC): "Hợp đồng là tổng hợp các nghĩa vụ pháp lý phát sinh từ sự "thỏa thuận" của các bên" Trong Bách Khoa toàn thư về Pháp luật của Hoa Kỳ cũng có định nghĩa hợp đồng: "Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa hai thực thể pháp lý, tạo ra một sự ràng buộc nghĩa vụ nhằm để làm một việc, hoặc để không làm một việc, giao một vật xác định" [56, tr 53]

Định nghĩa này thể hiện rõ ràng bản chất và mục đích cơ bản của hợp đồng

Tại Điều 2 của Luật Hợp đồng của Trung Quốc (1999) quy định:

"Hợp đồng theo quy định của Luật này là sự thỏa thuận về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự giữa các chủ thể bình đẳng tự nhiên nhân, các tổ chức khác Các thỏa thuận liên quan đến quan hệ hôn nhân, nhận con nuôi, giám hộ… thích dụng với quy định của các luật khác" [Dẫn theo 51]

Điều 388 Bộ luật Dân sự năm 2005 của Việt Nam định nghĩa hợp đồng như sau: "Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác

lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự" [40] Có thể dễ dàng thấy rằng, qui định tại Điều 388 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 cũng gần giống như quy định của Luật Hợp đồng Trung Quốc (1999) Xét về bản chất, hợp đồng được tạo ra bởi sự thỏa thuận của các bên, là kết quả của quá trình thương thảo và thống nhất ý chí giữa các bên để làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ đối với nhau, trừ những quyền và nghĩa vụ mà pháp luật có quy định là không thể thay đổi hoặc chấm dứt bằng thỏa thuận của các bên Xét về vị trí, vai trò của hợp đồng, theo nghĩa hẹp, thì hợp đồng là một loại giao dịch dân sự, là một căn cứ pháp lý làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ pháp luật dân sự Như vậy, hợp đồng là phương tiện pháp lý để các bên tạo lập quan hệ nghĩa vụ Có thể nói, định nghĩa trên đã hàm chứa tất cả dấu hiệu mang tính bản chất của hợp đồng và thể hiện rõ chức năng, vai trò của hợp đồng trong việc làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ pháp luật

Định nghĩa trên đây của Bộ luật Dân sự năm 2005 được xem là hợp lý; vì có nội dung ngắn gọn, chuẩn xác; vừa mang tính khái quát cao, phản ánh đúng bản chất của thuật ngữ "hợp đồng", vừa thể hiện rõ vai trò của hợp đồng như là một căn cứ pháp lý (phổ biến) làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên

Từ các phân tích trên, chúng ta có thể khái quát định nghĩa hợp đồng

như sau: Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các cá nhân, tổ chức bằng lời nói, hành vi, văn bản hoặc các hình thức khác tương đương văn bản như điện báo, telex, fax, thông điệp, dữ liệu… mà thông qua đó các bên xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt một quan hệ pháp lý về các quyền và nghĩa vụ nhằm thỏa mãn nhu cầu, lợi ích của mình

1.1.2 Bản chất của hợp đồng

Dù được hình thành trong lĩnh vực quan hệ xã hội nào thì hợp đồng

luôn có những đặc điểm sau: là sự thỏa thuận giữa các bên và làm phát sinh

hậu quả pháp lý

Thứ nhất, hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên Hợp đồng là một

giao dịch có nhiều bên tham gia để tạo lập sự ràng buộc pháp lý với nhau dựa trên sự cam kết, thỏa thuận Bởi vậy, mặc dù trong luật thực định và trong lý

luận có nhiều định nghĩa khác nhau về hợp đồng, nhưng tất cả các định nghĩa

đó đều thể hiện một quan điểm nhất quán là luôn xem sự thỏa thuận giữa các bên là một trong các yếu tố thể hiện bản chất của hợp đồng Yếu tố thỏa thuận vừa là nguồn gốc, vừa là cơ sở nền tảng tạo nên hợp đồng Bởi vậy, có ý kiến cho rằng, "yếu tố thỏa thuận của các chủ thể là tiền đề của hợp đồng và được xem là tuyệt đối" [47, tr 19]

Theo Từ điển Bách khoa Việt Nam, thỏa thuận là:

Sự nhất trí chung được thể hiện ở chỗ không có một ý kiến đối lập của bất cứ một bộ phận nào trong số các bên liên quan đối với những vấn đề quan trọng và thể hiện thông qua quá trình mà mọi quan điểm của các bên liên quan đều phải được xem xét và dung hòa [24, tr 238]

Trên phương diện pháp lý, để có thể hình thành nên hợp đồng, pháp luật quy định các bên tham gia cùng thương lượng, trao đổi, bàn bạc để đi đến

sự nhất trí chung, dựa trên sự đề nghị của một bên và sự chấp nhận hoàn toàn của bên kia Nhưng sự thỏa thuận với tư cách là một yếu tố thể hiện bản chất của hợp đồng còn có ý nghĩa khái quát hơn, so với các khái niệm "thương lượng, bàn bạc, đồng ý" Nếu khái niệm "thương lượng" hay "bàn bạc" dùng

để chỉ quá trình thương thuyết, giao dịch giữa các bên và khái niệm "đồng ý" dùng để chỉ kết quả của quá trình đó, thì khái niệm "thỏa thuận" ở đây được hiểu là toàn bộ quá trình, từ sự "thương lượng" đến sự "thống nhất ý chí" Đó

là quá trình "dung hòa" giữa ý chí các bên, đi từ sự đồng ý của từng bên, đến

sự hiệp ý hay gặp gỡ ý chí của hai hay nhiều bên khác nhau, nhằm đạt được

"sự nhất trí chung" giữa hai hay nhiều bên đó

Bản chất của sự thỏa thuận là kết quả của sự thống nhất giữa "ý chí" với "sự bày tỏ ý chí" của mỗi bên, đặt trong mối liên hệ thống nhất với sự

"ưng thuận" của một hoặc các bên khác, tạo thành sự "đồng thuận" của các bên, nhằm đạt một mục đích xác định Bởi thế, có ý kiến cho rằng, "thỏa thuận là sự trùng hợp ý muốn của các bên về một điều gì đó mà các bên mong muốn đạt được" [49, tr 10] Xét về nội dung, sự thỏa thuận không chỉ là sự nhất trí, đồng ý chung chung mà còn phải có nội dung cụ thể, mục đích rõ ràng, tức phải xác định được bản chất của quan hệ hợp đồng mà các bên muốn xác lập Theo đó, các bên phải thống nhất về mục đích của hợp đồng là chuyển giao một vật hoặc làm một việc gì cụ thể

Đương nhiên sự tự do thỏa thuận trong hợp đồng không phải là sự tự do tuyệt đối Một thỏa thuận chỉ được coi là có giá trị pháp lý, nếu nội dung và mục đích của nó không vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội Ngoài ra, thỏa thuận chỉ có thể làm phát sinh hiệu lực ràng buộc đối với các bên nếu tuân thủ các yêu cầu do pháp luật quy định như điều kiện về chủ thể, điều kiện về nội dung và mục đích, điều kiện về sự tự nguyện và điều kiện về hình thức hợp đồng trong trường hợp pháp luật có quy định Trong những trường hợp thật cần thiết, nhân danh tổ chức quyền lực công, Nhà nước có thể can thiệp vào hợp đồng Tuy nhiên, sự can thiệp này phải là sự can thiệp hợp lý và được pháp luật quy định chặt chẽ để tránh sự lạm dụng, vi phạm quyền tự do hợp đồng

Trong nền kinh tế thị trường hiện nay yếu tố thỏa thuận trong giao kết hợp đồng được đề cao Tất cả các hợp đồng đều là sự thỏa thuận Tuy nhiên, không thể suy luận ngược lại: Mọi sự thỏa thuận của các bên đều là hợp đồng Chỉ được coi là hợp đồng khi những thỏa thuận thực sự phù hợp với ý chí của các bên, tức là có sự ưng thuận đích thực giữa các bên Hợp đồng phải là giao dịch hợp pháp do vậy sự ưng thuận ở đây phải là sự ưng thuận hợp lẽ công bằng, hợp pháp luật, hợp đạo đức Các hợp đồng được giao kết dưới tác động của sự lừa dối, cưỡng bức hoặc mua chuộc là không có sự ưng thuận đích thực Nhưng như vậy thì dù có sự ưng thuận cũng không được coi là hợp đồng, tức là hợp đồng bị vô hiệu Như vậy, một sự thỏa thuận không thể hiện ý chí thực của các bên thì không phát sinh các quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên

Tóm lại, thông qua sự thỏa thuận, các bên đã làm nên hợp đồng, tức làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong hợp đồng Vì vậy, thỏa thuận vừa là tiền đề làm nên hợp đồng, vừa là yếu tố cơ bản cho sự tồn tại của hợp đồng

Thứ hai, hợp đồng là thỏa thuận để tạo ra sự ràng buộc pháp lý giữa

các bên Một sự thỏa thuận không phải là hợp đồng, nếu không tạo nên hiệu lực ràng buộc giữa các bên, tức là sáng tạo ra các quyền và nghĩa vụ mới, ngoài những quyền và nghĩa vụ luật định, hoặc làm thay đổi hay chấm dứt các

quyền, nghĩa vụ ấy "Mọi hợp đồng đều là sự thỏa thuận giữa các bên, nhưng

không phải sự thỏa thuận nào của các bên cũng là hợp đồng" [7, tr 96] Chỉ những thỏa thuận tạo ra một sự ràng buộc pháp lý mới được coi là hợp đồng

Mục đích hướng tới của các bên khi tham gia hợp đồng là để xác lập thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ Trong thực tế, quyền và nghĩa vụ trong phạm vi hợp đồng có phạm vi rất rộng, nó có thể bao gồm: sự thỏa thuận của các bên về việc xác lập, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa

vụ của các bên trong mua bán, thuê, vay, mượn, tặng, cho tài sản, làm một hoặc không làm công việc, dịch vụ hoặc các thỏa thuận khác… nhằm thỏa mãn những lợi ích nhất định Tùy nhu cầu của mỗi chủ thể mà hình thành nên các loại hợp đồng khác nhau trong đời sống xã hội

Tóm lại, "sự thỏa thuận" và "sự tạo ra một ràng buộc pháp lý" là hai đặc điểm cơ bản tạo nên bản chất của hợp đồng Thiếu một trong hai đặc điểm trên thì không thể hình thành nên hợp đồng

1.1.3 Các yếu tố của hợp đồng

1.1.3.1 Đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

* Đề nghị giao kết hợp đồng

Đề nghị giao kết hợp đồng là sự biểu đạt bằng lời nói hoặc hành động nhằm thể hiện ý chí của người đề nghị trong việc mong muốn giao kết hợp

đồng và chấp nhận chịu ràng buộc bởi những đề nghị mà họ đã đưa ra đối với bên đã được xác định cụ thể

Đề nghị giao kết hợp đồng có thể tồn tại dưới nhiều hình thức khác nhau Chẳng hạn như trong hợp đồng mua bán hàng hóa, đề nghị giao kết hợp đồng có thể là bản chào hàng được đưa ra bởi người bán gọi là chào bán hàng hoặc được đưa ra bởi người mua gọi là chào mua hàng Trong đấu giá, đề nghị giao kết tồn tại dưới hình thức bỏ giá mua của các chủ thể tham gia đấu giá Đề nghị giao kết hợp đồng là sự biểu đạt ý chí của bên đề nghị đối với bên được đề nghị Sự biểu đạt này chỉ được coi là đề nghị giao kết hợp đồng nếu thỏa mãn các điều kiện sau:

Một là, được chuyển tới chủ thể xác định, đó là người được đề nghị

Điều kiện này cho thấy pháp luật loại trừ khả năng trở thành đề nghị giao kết hợp đồng của những lời nói hoặc hành động đưa ra cho nhiều người nhưng không xác định đối tượng cụ thể Lời nói hoặc hành động trong trường hợp này thường tồn tại dưới dạng quảng cáo hoặc thông báo hứa thưởng và được

Bộ luật Dân sự Việt Nam xác định là hành vi pháp lý đơn phương chứ không phải là đề nghị giao kết hợp đồng Tuy nhiên, một số nước theo hệ thống luật Anh - Mỹ lại thừa nhận khả năng đề nghị giao kết hợp đồng có thể được đưa

ra cho những người chưa xác định Nếu có chủ thể thực hiện đúng yêu cầu của bên đưa ra đề nghị thì sẽ hình thành một hợp đồng và các bên có nghĩa vụ tuân thủ hợp đồng đó Mặc dù có sự khác nhau về việc xác định có hay không tồn tại một hợp đồng trong trường hợp này, tuy nhiên, cả hai trường phái pháp luật có sự tương đồng ở chỗ đều xác định nghĩa vụ phát sinh đối với chủ thể

đã có hành vi pháp lý đơn phương hoặc có đề nghị giao kết hợp đồng

Hai là, thể hiện mong muốn giao kết hợp đồng và chấp nhận chịu sự

ràng buộc bởi những đề nghị đã đưa ra Đây là điều kiện thể hiện ý chí của chủ thể hợp đồng và nhờ đó mà đề nghị giao kết hợp đồng được phân biệt với lời đề nghị (lời mời) thương lượng và thông tin báo giá

- Đề nghị thương lượng là hình thức mà một bên đưa ra lời mời tới chủ thể khác với mong muốn chủ thể được mời sẽ đưa ra một đề nghị giao kết hợp đồng Về mặt hình thức, đề nghị thương lượng khá giống với đề nghị giao kết hợp đồng, tuy nhiên đề nghị thương lượng chỉ thể hiện sự sẵn sàng của chủ thể đề nghị trong việc xem xét các đề nghị giao kết mà chưa thể hiện mong muốn giao kết hợp đồng Đề nghị thương lượng thường tồn tại dưới dạng mời đấu giá hoặc mời đấu thầu Đây là những hoạt động mang tính chất mời gọi tất cả những chủ thể quan tâm đưa ra đề nghị giao kết, tức là đưa ra thương lượng để đàm phán hợp đồng Bởi vậy, lời mời thầu hoặc mời đấu giá không được xem là đề nghị giao kết hợp đồng mà chỉ là đề nghị để một bên khác đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng Việc đưa ra giá bỏ thầu hoặc giá đấu giá chính là đề nghị giao kết hợp đồng trong trường hợp này Nếu những đề nghị này thỏa mãn yêu cầu của một cuộc đấu thầu hoặc đấu giá và được bên mời thầu hoặc mời đấu giá chấp nhận thì một hợp đồng sẽ được hình thành

Đề nghị thương lượng cũng tồn tại dưới dạng niêm yết giá bán hàng hóa Chủ cửa hàng thường niêm yết giá bán hàng hóa để khách hàng biết Tuy nhiên, việc niêm yết giá không phải là đề nghị giao kết hợp đồng mà chỉ đơn thuần

là lời mời xem hàng Chủ cửa hàng chưa thể hiện ý định mong muốn giao kết hợp đồng mà mới chỉ dừng ở việc đề nghị khách hàng tham khảo hàng hóa về mặt chất lượng, giá cả và sau đó đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Chính vì vậy, việc khách hàng đồng ý mua và đề nghị thanh toán mới được coi là đề nghị giao kết hợp đồng Cửa hàng chấp nhận thanh toán được coi là chấp nhận giao kết và khi đó hợp đồng mua bán hàng hóa giữa các bên được hình thành

- Đề nghị giao kết hợp đồng cũng khác biệt với thông tin báo giá Trong hoạt động kinh doanh, các doanh nghiệp thường thực hiện hoạt động báo giá theo yêu cầu của bạn hàng nhằm cung cấp danh mục hàng hóa sẵn có

và giá cả tương ứng cho từng sản phẩm Tuy nhiên, báo giá không phải là đề nghị giao kết bởi nó không thể hiện mong muốn giao kết hợp đồng mà chỉ

đơn thuần cung cấp thông tin nhằm cho đối tác biết rằng bên báo giá sẵn sàng tham gia giao kết nếu có một đề nghị giao kết được đưa ra Hơn nữa, trên cơ

sở báo giá đã được đưa ra, các bên có thể thỏa thuận về một mức giá phù hợp hơn trong thực tế khi thực hiện giao dịch mà không bắt buộc phải tuân theo giá đã được thông báo

Đề nghị giao kết hợp đồng ràng buộc người đề nghị, vì vậy về nguyên tắc, đề nghị giao kết đã gửi đến người được đề nghị thì không thể rút lại, thay đổi hoặc hủy bỏ Điều đó có nghĩa là người đề nghị phải giữ lời hứa của mình trong suốt thời gian đề nghị giao kết có hiệu lực Chính vì lý do này nên khi đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng, bên đề nghị thường ấn định một thời hạn trả lời nhất định Nếu hết thời hạn đó mà bên được đề nghị không trả lời thì đề nghị giao kết hợp đồng không còn hiệu lực và bên đề nghị được giải phóng khỏi sự ràng buộc của những đề nghị đó Cũng chính vì chịu sự ràng buộc này nên trong thời hạn đã được ấn định, bên đề nghị không được giao kết hợp đồng với chủ thể khác Nếu hợp đồng giao kết với chủ thể khác được thiết lập khiến cho bên được đề nghị bị thiệt hại do không giao kết được hợp đồng thì bên đề nghị giao kết phải bồi thường

Nguyên tắc nêu trên có một số ngoại lệ nhất định Trong trường hợp bên đề nghị xác định rõ trong đề nghị giao kết hợp đồng những điều kiện có thể rút lại, thay đổi hoặc hủy bỏ đề nghị giao kết và nếu những yếu tố đó xảy

ra thì việc rút lại, thay đổi hoặc hủy bỏ đề nghị giao kết được chấp nhận Xét đến cùng đây cũng là biểu hiện của việc chịu sự ràng buộc bởi đề nghị giao kết vì việc rút lại, thay đổi hoặc hủy bỏ đề nghị giao kết chỉ được thực hiện nếu đề nghị đã có quy định về các trường hợp này

Đề nghị giao kết hợp đồng chấm dứt hiệu lực trong các trường hợp sau: + Bên được đề nghị trả lời không chấp nhận đề nghị;

+ Hết thời hạn trả lời mà bên được đề nghị không trả lời chấp nhận đề nghị giao kết

+ Bên đề nghị rút lại, thay đổi hoặc hủy bỏ đề nghị giao kết hợp đồng theo đúng quy định của pháp luật hoặc theo thỏa thuận giữa các bên trong khi chờ bên được đề nghị trả lời

* Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự trả lời của bên được đề nghị đối với bên đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị giao kết hợp đồng Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng chỉ có hiệu lực nếu thỏa mãn các điều kiện sau:

- Được đưa ra trong thời hạn theo quy định của đề nghị giao kết hợp đồng;

- Chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị giao kết hợp đồng Nếu đề nghị giao kết hợp đồng được đưa ra khi đã hết thời hạn do người đề nghị giao kết ấn định hoặc không chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị thì được coi

là một đề nghị giao kết mới Điều đó dẫn đến khả năng, vai trò của các bên khi đàm phán hợp đồng sẽ thay đổi liên tục từ vị trí người đề nghị giao kết sang vị trí người được đề nghị và ngược lại Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng có thể bằng văn bản, bằng lời nói hoặc bằng hành vi cụ thể

Điều cần lưu ý là im lặng không được coi là sự đồng ý trong giao kết hợp đồng Tuy nhiên, trong trường hợp các bên có thỏa thuận im lặng là sự đồng ý thì hợp đồng được mặc nhiên thừa nhận là đã hình thành nếu hết thời hạn trả lời mà bên được đề nghị vẫn im lặng Vấn đề đặt ra là khi một bên đưa

ra đề nghị giao kết và có ấn định bên được đề nghị phải đưa ra trả lời chấp nhận đề nghị dưới một hình thức cụ thể nhưng bên đề nghị không tuân thủ hình thức này thì sẽ xử lý ra sao

Ngoài ra, pháp luật cũng chưa có quy định về việc nếu đề nghị giao kết hợp đồng không quy định về hình thức trả lời chấp nhận đề nghị giao kết thì bên được đề nghị có bắt buộc phải sử dụng hình thức giống như đề nghị giao kết hay không Chính vì chưa có quy định nên có thể suy luận rằng bên

được đề nghị có thể sử dụng bất cứ hình thức nào theo ý riêng của mình mà không bắt buộc phải sử dụng hình thức giống như hình thức của đề nghị giao kết hợp đồng Nếu bên đề nghị đã nhận được chấp nhận đề nghị giao kết thì bên được đề nghị không được rút lại chấp nhận đề nghị giao kết Việc này chỉ được thực hiện nếu chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng đã được đưa ra nhưng người đề nghị chưa nhận được hoặc nhận được cùng thời điểm với thông báo rút lại chấp nhận đề nghị giao kết

Các bên có quyền được rút lại đề nghị, trả lời chấp nhận đề nghị khi

có căn cứ và điều kiện đã được xác định Bởi lẽ, pháp luật thừa nhận ý chí cá nhân có quyền tạo ra sự ràng buộc pháp lý, nên đương nhiên họ cũng có

quyền rút lui khỏi hợp đồng: "Người ta có quyền tự do giao kết hợp đồng thì

cũng có quyền rút lui khỏi hợp đồng" [17]

1.1.3.2 Đối tượng của hợp đồng

Yếu tố không thể thiếu của hợp đồng chính là đối tượng của hợp đồng

Sự thống nhất ý chí của các bên phải nhằm vào một đối tượng cụ thể Mọi hợp đồng phải có đối tượng xác định và không bị cấm đưa vào các giao dịch Nếu đối tượng của hợp đồng là bất hợp pháp thì hợp đồng bị coi là vô hiệu

1.1.3.3 Nội dung của hợp đồng

Trong quá trình đàm phán để giao kết hợp đồng, các bên có thể đưa ra nhiều lời biểu đạt khác nhau nhằm giải thích các vấn đề thực tế hoặc thuyết phục nhằm tạo lòng tin cho đối tác Những biểu đạt đó có thể được ghi vào hợp đồng để trở thành điều khoản của hợp đồng Các điều khoản đó tạo thành nội dung của hợp đồng Nếu điều khoản của hợp đồng không được các bên tuân thủ, tức là nội dung của hợp đồng bị vi phạm thì bên vi phạm sẽ phải gánh chịu những chế tài theo quy định của pháp luật hoặc theo thỏa thuận của các bên Tuy nhiên, có rất nhiều lời đàm phán không được các bên ghi vào hợp đồng mà chỉ tồn tại dưới dạng những biểu đạt đơn thuần Trong trường hợp những lời biểu đạt khi đàm phán không được ghi vào hợp đồng nhưng có

sự sai lệch so với thực tế thì sẽ bị coi là "trình bày sai sự thật" và có thể làm cho hợp đồng bị vô hiệu

Thông thường nội dung của hợp đồng được hình thành dựa trên sự đàm phán của các bên Tuy nhiên, có những trường hợp chỉ một bên xây dựng điều khoản của hợp đồng và nếu bên kia chấp nhận những điều khoản đó thì gia nhập hợp đồng mà không có sự đàm phán như thông thường Trong trường hợp này, mặc dù không có đàm phán nhưng giữa các bên vẫn có sự đồng thuận về nội dung của hợp đồng, do vậy hợp đồng vẫn có hiệu lực pháp luật Những hợp đồng như vậy gọi là hợp đồng theo mẫu Đối với những hợp đồng theo mẫu, bên đưa ra điều khoản sẽ phải gánh chịu những bất lợi khi giải thích những điều khoản không rõ ràng hoặc điều khoản theo mẫu có thể

sẽ không có hiệu lực nếu chứa đựng nội dung miễn trách nhiệm của bên đưa

ra hợp đồng, tăng trách nhiệm hoặc loại bỏ lợi ích chính đáng của bên gia nhập hợp đồng

Thông thường trong một hợp đồng có những điều khoản sau:

Một là, điều khoản bắt buộc

Điều khoản bắt buộc là những điều khoản căn bản, nhất thiết phải có trong hợp đồng Nếu thiếu những điều khoản này hợp đồng không được hình thành Chính vì lý do này nên điều khoản bắt buộc còn được gọi là điều khoản chủ yếu của hợp đồng Chẳng hạn như:

- Tên, địa chỉ của các bên giao kết hợp đồng

- Đối tượng của hợp đồng

- Trị giá hợp đồng

- Thời hạn, phương thức thanh toán

- Ngày, tháng, năm giao kết hợp đồng

Việc xác định những điều khoản nào là bắt buộc phải có trong hợp đồng phụ thuộc vào quy định của pháp luật và không phải hợp đồng nào cũng

đòi hỏi những điều khoản bắt buộc như nhau Hiện nay, pháp luật không có quy định chung về những điều khoản bắt buộc đối với tất cả các loại hợp đồng

mà tùy từng trường hợp cụ thể những quy định này mới tồn tại Nếu thỏa thuận giữa các bên không bao gồm những điều khoản bắt buộc thì thỏa thuận

đó không được coi là hợp đồng Khi đó, các bên sẽ phải hoàn trả cho nhau những gì đã được thực hiện trước đó Như vậy, hậu quả của thỏa thuận thiếu điều khoản bắt buộc tương đối giống với hợp đồng vô hiệu Tuy nhiên, giữa hai trường hợp này có sự khác biệt về bản chất Đối với hợp đồng vô hiệu, thỏa thuận của các bên đã tạo thành hợp đồng nhưng hợp đồng đó không có giá trị ràng buộc các bên Đối với hợp đồng vô hiệu tương đối thì nếu không

có yêu cầu của một bên và không có sự thừa nhận của tòa án thì hợp đồng, mặc dù có yếu tố vô hiệu, vẫn có hiệu lực ràng buộc các bên Đối với trường hợp thỏa thuận thiếu điều khoản bắt buộc thì hoàn toàn không hình thành hợp đồng, tức là không có bất cứ yếu tố nào ràng buộc các bên

Hai là, điều khoản tùy nghi

Điều khoản tùy nghi là những điều khoản được đưa vào hợp đồng căn

cứ vào khả năng, nhu cầu và sự thỏa thuận của các bên Đây là những điều khoản mà sự tồn tại của chúng phụ thuộc vào ý chí của chủ thể hợp đồng Các bên thấy cần thiết thì sẽ đưa vào hợp đồng để ràng buộc quyền và nghĩa vụ của nhau Điều khoản tùy nghi tồn tại phụ thuộc vào ý chí của các bên nhưng nội dung của điều khoản không được vi phạm điều cấm của pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội Nếu vi phạm điều này hợp đồng sẽ bị vô hiệu

Ba là, điều khoản thường lệ

Điều khoản thường lệ là những điều khoản mà nội dung của nó được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật, các tập quán thương mại hoặc thói quen trong hoạt động thương mại đã được thiết lập giữa các bên Nếu như điều khoản bắt buộc tồn tại hiện hữu trong hợp đồng và rất dễ nhận biết thì điều khoản thường lệ là những điều khoản ẩn, không được thể hiện

trong hợp đồng nhưng vẫn là một bộ phận cấu thành hợp đồng Đó là vì điều khoản thường lệ là những "lệ thường, lẽ thường" đã được thừa nhận bởi pháp luật và bởi chính các bên tham gia hợp đồng Những "lệ thường" này là các quy định mặc nhiên được thừa nhận nên có giá trị bắt buộc thi hành đối với các bên Nếu các bên không muốn sử dụng những lệ thường đó cho quan hệ hợp đồng của mình thì phải có thỏa thuận khác và phải ghi vào hợp đồng Khi

đó những thỏa thuận khác trở thành điều khoản tùy nghi của hợp đồng Những "lệ thường" tạo thành nội dung của hợp đồng tồn tại trong các quy định của pháp luật, trong các tập quán thương mại hoặc trong thói quen đã được hình thành giữa các bên

1.1.3.4 Hiệu lực của hợp đồng

* Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng

Một hợp đồng chỉ được coi là có hiệu lực nếu đồng thời thỏa mãn các dấu hiệu sau:

- Các bên phải hoàn toàn tự nguyện khi giao kết hợp đồng

Sự đồng thuận của các bên là yếu tố bắt buộc phải xác định khi xem xét hợp đồng có hiệu lực hay không Điều này xuất phát từ bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên nên sự đồng thuận là yêu cầu tiên quyết để hình thành hợp đồng Đồng thuận của các bên tham gia hợp đồng phải dựa trên sự tự nguyện, trung thực và bình đẳng Bộ luật Dân sự của Việt Nam khi quy định các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng không yêu cầu về "sự đồng thuận" mà chỉ đòi hỏi "sự tự nguyện" của các bên khi giao kết hợp đồng (Điểm c, Khoản 1, Điều 122) Quy định như vậy có lẽ chưa đầy đủ bởi nếu chỉ đòi hỏi có sự tự nguyện, tức là tự do bày tỏ ý chí khi giao kết hợp đồng, thì sẽ không thể bao quát hết được các trường hợp hợp đồng vô hiệu do một bên bị lừa dối hoặc bị người khác lợi dụng vị trí cá nhân để gây ảnh hưởng Tuy nhiên, mặc dù trong quy định chung về hợp đồng vô hiệu, Bộ luật Dân sự của nước ta chỉ đòi hỏi yếu tố tự nguyện nhưng khi quy định các trường hợp

vô hiệu cụ thể, sự lừa dối cũng được thừa nhận là yếu tố làm cho hợp đồng vô hiệu (Điều 132 Bộ luật Dân sự 2005) Điều đó có nghĩa là pháp luật thừa nhận

cả những trường hợp vô hiệu do vi phạm yếu tố đồng thuận Đây có thể xem

là hạn chế trong kỹ thuật lập pháp của pháp luật hợp đồng Việt Nam và cần được sửa đổi cho hoàn thiện hơn

- Mục đích và nội dung của hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội

Điều cấm của pháp luật được hiểu là những quy định của pháp luật không cho phép chủ thể thực hiện những hành vi nhất định Đạo đức xã hội là những chuẩn mực ứng xử chung giữa người và người trong đời sống xã hội được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng Nếu hợp đồng không thỏa mãn điều kiện này thì mặc nhiên bị coi là vô hiệu

- Chủ thể hợp đồng phải có năng lực hành vi dân sự

Chủ thể của hợp đồng nói chung là mọi cá nhân, tổ chức có năng lực hành vi dân sự Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, năng lực hành

vi dân sự của cá nhân phát sinh từ khi cá nhân đủ 6 tuổi Tuy nhiên, cá nhân chỉ có năng lực hành vi dân sự đầy đủ nếu đủ 18 tuổi và có khả năng nhận thức bình thường Người từ đủ 6 tuổi đến dưới 18 tuổi chỉ có năng lực hành vi dân sự một phần (không đầy đủ) Ngoài ra, người đủ 18 tuổi trở lên có thể bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự Như vậy, về mặt nguyên tắc những người từ đủ 6 tuổi trở lên đều có thể trở thành chủ thể của hợp đồng Tuy nhiên, trong những trường hợp nhất định, chủ thể của hợp đồng phải đáp ứng những điều kiện khác thì mới có đầy đủ năng lực giao kết hợp đồng Thực tế cho thấy, việc không đáp ứng điều kiện năng lực hành vi thường liên quan đến khả năng nhận thức và khả năng điều khiển hành vi của chủ thể khi tham gia giao kết hợp đồng hơn là liên quan đến yếu tố độ tuổi Pháp luật quy định nếu hợp đồng được giao kết bởi người chưa thành niên, người bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự thì hợp đồng không mặc nhiên bị vô

hiệu mà Tòa án phải dựa trên yêu cầu của người đại diện cho người đã giao kết hợp đồng để xem xét tuyên bố hợp đồng vô hiệu (Điều 130 Bộ luật Dân

sự năm 2005) Tương tự như vậy, nếu người giao kết hợp đồng có năng lực hành vi dân sự nhưng không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình ở vào thời điểm giao kết thì hợp đồng có thể bị tòa án tuyên vô hiệu theo yêu cầu của người đó (Điều 133 Bộ luật Dân sự năm 2005)

Chủ thể hợp đồng có thể trực tiếp tham gia giao kết hợp đồng hoặc thông qua người đại diện Có hai trường hợp đại diện là đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền

Đại diện theo ủy quyền xảy ra khi chủ thể hợp đồng hoặc người đại diện theo pháp luật ủy quyền cho người khác thay mình thực hiện giao kết hợp đồng Người được ủy quyền chỉ được ủy quyền lại nếu được người ủy quyền đồng ý hoặc pháp luật có quy định cho phép ủy quyền lại Những phân tích trên cho thấy chủ thể của hợp đồng chưa chắc đã là chủ thể giao kết hợp đồng trên thực tế Do đó, không thể đồng nhất hai loại chủ thể này trong quan

hệ hợp đồng Quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng chỉ phát sinh với chủ thể hợp đồng mà không phát sinh với chủ thể giao kết hợp đồng Thực tế có thể xảy ra trường hợp một bên giao kết hợp đồng nhưng không phải đại diện theo ủy quyền hoặc vượt quá phạm vi ủy quyền Trong trường hợp này, bên đã thực hiện giao dịch với người đó có quyền lựa chọn các phương thức giải quyết hợp đồng đã giao kết như sau:

+ Thông báo cho người được đại diện biết và nếu người được đại diện đồng ý thì hợp đồng có hiệu lực giữa người được đại diện và bên đã giao dịch với người đại diện

+ Thông báo cho người được đại diện biết và nếu người được đại diện không đồng ý thì hợp đồng đã ký hoặc phần hợp đồng ký vượt quá phạm vi

ủy quyền vẫn có hiệu lực giữa người đại diện và người đã giao dịch với người đại diện

+ Đơn phương chấm dứt hoặc hủy bỏ toàn bộ hợp đồng hoặc phần hợp đồng được giao kết vượt quá phạm vi đại diện và yêu cầu bồi thường thiệt hại

- Hình thức của hợp đồng phải phù hợp với quy định của pháp luật

Về nguyên tắc hợp đồng có thể tồn tại dưới hình thức bằng văn bản, bằng lời nói hoặc bằng hành vi cụ thể Trong thực tế, hợp đồng bằng văn bản có thể được thể hiện dưới dạng các tài liệu giao dịch hoặc thông điệp dữ liệu điện

tử Hơn nữa, hợp đồng bằng văn bản có thể được công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật hoặc theo ý chí của các bên Các bên căn cứ vào điều kiện, hoàn cảnh của mình mà lựa chọn hình thức cho phù hợp Tuy nhiên, trong một số trường hợp, pháp luật có ấn định hình thức bắt buộc cho từng loại hợp đồng thì các bên phải triệt để tuân thủ quy định đó Nếu vi phạm về hình thức của hợp đồng sẽ dẫn đến khả năng làm cho hợp đồng bị vô hiệu Một số loại hợp đồng có hình thức bắt buộc phải tuân theo quy định của pháp luật như:

+ Hợp đồng phải bằng văn bản: hợp đồng tín dụng, hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài, hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng thuê nhà ở…

+ Hợp đồng phải bằng văn bản và có công chứng hoặc chứng thực: hợp đồng mua bán nhà, hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất…

Hợp đồng vi phạm về hình thức không mặc nhiên vô hiệu mà chỉ bị coi là chưa có giá trị pháp lý và không được công nhận trên thực tế Tòa án cho phép các bên được sửa đổi hình thức của hợp đồng cho phù hợp với quy định của pháp luật Nếu bên nào có trách nhiệm nhưng không tiến hành sửa đổi hình thức hợp đồng thì bên đó bị coi là có lỗi làm cho hợp đồng vô hiệu nên phải bồi thường thiệt hại phát sinh

* Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng

Một khía cạnh khác liên quan đến hiệu lực của hợp đồng là thời điểm

có hiệu lực của hợp đồng Hợp đồng có hiệu lực sẽ ràng buộc quyền và nghĩa

vụ của các bên, tức là có tính bắt buộc thực hiện trên thực tế Tính bắt buộc thực hiện của hợp đồng có thể phát sinh từ thời điểm giao kết hoặc từ thời điểm một bên thực hiện lời cam kết đã thỏa thuận Thông thường, hợp đồng

có đối ứng phát sinh hiệu lực kể từ khi giao kết thời điểm giao kết hợp đồng được xác định như sau:

+ Đối với hợp đồng bằng lời nói thì thời điểm giao kết là khi các bên

đã thỏa thuận được nội dung chủ yếu của hợp đồng

+ Đối với hợp đồng bằng văn bản được ký xác nhận bởi các bên thì thời điểm giao kết là khi bên sau cùng ký vào văn bản hợp đồng

+ Đối với hợp đồng bằng văn bản dưới dạng tài liệu giao dịch thì thời điểm giao kết hợp đồng là khi bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận đề nghị giao kết

+ Trong trường hợp các bên thỏa thuận im lặng là sự đồng ý thì thời điểm giao kết hợp đồng là khi hết thời hạn trả lời được đưa ra trong đề nghị giao kết hợp đồng

Tuy nhiên, thời điểm này có thể thay đổi theo thỏa thuận của các bên, theo đó có thể chỉ phát sinh hiệu lực kể từ khi các bên đã chuyển giao cho nhau đối tượng của hợp đồng

Hợp đồng không có đối ứng chỉ phát sinh hiệu lực kể từ khi lời cam kết do một bên đưa ra được thực hiện trên thực tế Như vậy, bên đã cam kết không có nghĩa vụ phải thực hiện cam kết của mình cho đến tận khi lời cam kết được thực hiện Nếu đối tượng của hợp đồng là tài sản phải đăng ký quyền

sở hữu thì thời điểm lời cam kết được thực hiện là khi quyền sở hữu tài sản được cấp giấy chứng nhận đăng ký Điều này là vì hợp đồng không có đối ứng được xác lập chủ yếu dựa trên tính tự nguyện của một bên Nói một cách đơn giản, đây là thỏa thuận theo đó một bên cam kết "cho không" bên kia một lợi ích nhất định mà không đòi hỏi phải được trả lại bằng một lợi ích đối ứng Chính vì vậy, không thể yêu cầu bên cam kết thực hiện nghĩa vụ của họ mà

việc thực hiện là hoàn toàn tự nguyện Tuy nhiên, khi lời cam kết đã thực hiện trên thực tế thì hợp đồng phát sinh và từ thời điểm đó những nghĩa vụ của người cam kết đối với bên kia sẽ có tính bắt buộc phải thực hiện

Một khi hợp đồng được hình thành một cách hợp pháp thì nó có hiệu lực như pháp luật đối với các bên giao kết Đây là nguyên tắc cơ bản của pháp luật hợp đồng Sau khi hợp đồng được xác lập với đầy đủ các yếu tố thì hợp đồng đó có hiệu lực ràng buộc như pháp luật, các bên buộc phải thực hiện cam kết trong hợp đồng, mọi sự vi phạm sẽ dẫn đến trách nhiệm mà bên vi phạm sẽ phải gánh chịu Các điều khoản trong hợp đồng sẽ là căn cứ quan trọng

để giải quyết các tranh chấp hợp đồng phát sinh, xử lý vi phạm hợp đồng

* Hợp đồng vô hiệu

Ngược lại với trường hợp hợp đồng có hiệu lực là trường hợp hợp đồng bị vô hiệu Một hợp đồng có thể bị vô hiệu nếu trái với các quy định của pháp luật Hợp đồng vô hiệu có thể tồn tại dưới dạng vô hiệu tuyệt đối và vô hiệu tương đối

- Hợp đồng vô hiệu tuyệt đối (còn gọi là vô hiệu mặc nhiên) là hợp

đồng mặc nhiên bị coi là vô hiệu khi không thỏa mãn điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Hiện nay, Bộ luật Dân sự năm 2005 của Việt Nam quy định các trường hợp vô hiệu tuyệt đối xảy ra trong hai trường hợp:

+ Mục đích và nội dung của hợp đồng vi phạm điều cấm của pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội

+ Hợp đồng được xác lập giả tạo để che giấu cho một hợp đồng khác thì hợp đồng giả tạo sẽ bị vô hiệu tuyệt đối

Trong nhiều trường hợp, nếu hợp đồng đã vô hiệu tuyệt đối nhưng các chủ thể vẫn cố tình thực hiện sẽ bị coi là vi phạm pháp luật và phải chịu các hình thức trách nhiệm pháp lý như trách nhiệm hành chính, trách nhiệm hình

sự nếu việc thực hiện đó đủ yếu tố cấu thành vi phạm pháp luật hành chính và

vi phạm pháp luật hình sự

- Hợp đồng vô hiệu tương đối (còn gọi là vô hiệu theo yêu cầu) là hợp

đồng chỉ bị coi là vô hiệu nếu có yêu cầu của một trong các bên hợp đồng và được tòa án thừa nhận Điều đó cho thấy nếu các bên không có yêu cầu hoặc yêu cầu của các bên không được tòa án thừa nhận thì hợp đồng vẫn được thực hiện trên thực tế và vẫn có giá trị ràng buộc các bên Như vậy, trong trường hợp này, bản thân hợp đồng không hội tụ đủ các điều kiện có hiệu lực nhưng không bị coi là mặc nhiên vô hiệu mà chỉ coi là có thể bị vô hiệu Tính hiệu lực của nó phụ thuộc vào ý chí của các bên Chỉ khi nào các bên có yêu cầu và được tòa án thừa nhận thì hợp đồng mới bị coi là vô hiệu trên thực tế và mất

đi tính ràng buộc đối với các bên Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm

2005, hợp đồng vô hiệu tương đối tồn tại trong các trường hợp sau:

+ Hợp đồng được giao kết bởi người chưa thành niên; người bị hạn chế hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự nếu pháp luật có yêu cầu hợp đồng này phải do người đại diện của họ xác lập, thực hiện

+ Hợp đồng được giao kết do bị nhầm lẫn, bị lừa dối, bị đe dọa

+ Chủ thể giao kết hợp đồng không nhận thức được hành vi của mình Những phân tích ở trên cho thấy, hợp đồng không đồng thời thỏa mãn các điều kiện có hiệu lực như sự đồng thuận của các bên, năng lực hành vi dân

sự của chủ thể, tính hợp pháp của hợp đồng và hình thức của hợp đồng thì bị

vô hiệu (trong trường hợp vô hiệu tuyệt đối) hoặc có thể bị vô hiệu (trong trường hợp vô hiệu tương đối) Điều cần lưu ý là đối với trường hợp vô hiệu tương đối, nếu không có yêu cầu của các bên và không có tuyên bố của tòa án thì hợp đồng vẫn có hiệu lực trên thực tế ngay cả khi bản thân nó chứa đựng các yếu tố của một hợp đồng vô hiệu Khi đó, các bên vẫn phải thực hiện hợp đồng cho đến khi tòa án tuyên hợp đồng đó vô hiệu Bởi lẽ, nếu hợp đồng không bị tòa tuyên vô hiệu thì khi đó bên tự ý không thực hiện hợp đồng sẽ bị coi là vi phạm hợp đồng Ngược lại, đối với hợp đồng vô hiệu tuyệt đối, các bên có quyền không tiếp tục thực hiện hợp đồng nếu phát hiện ra tính vô hiệu của nó

Khi hợp đồng được các bên xác định hoặc được tòa án tuyên là vô hiệu thì hợp đồng đó không có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết Lý do xác định thời điểm vô hiệu của hợp đồng như vậy là vì các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng đều phát sinh từ thời điểm hợp đồng được giao kết Sự tồn tại của những yếu tố này là khách quan trong suốt quá trình hợp đồng được thực hiện Chính

vì vậy, thời điểm hợp đồng bị xác định hoặc bị tuyên vô hiệu có thể sớm hay muộn nhưng yếu tố làm cho hợp đồng vẫn tồn tại từ khi giao kết Hợp đồng

vô hiệu không có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết dẫn đến hệ quả là các bên phải khôi phục lại tình trạng ban đầu và hoàn trả cho nhau những gì đã nhận, nếu không trả được bằng hiện vật thì trả bằng tiền Tuy nhiên, nếu hợp đồng được xác lập có vi phạm pháp luật thì tài sản của các bên có thể không được hoàn trả cho nhau mà bị tịch thu theo quy định của pháp luật Bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường Trong trường hợp chỉ có một phần của hợp đồng vô hiệu và không ảnh hưởng đến các phần còn lại (hợp đồng vô hiệu một phần) thì các phần khác vẫn có hiệu lực pháp luật Việc xử lý phần hợp đồng vô hiệu giống như đối với hợp đồng vô hiệu toàn bộ như đã phân tích ở trên

- Buộc thực hiện đúng hợp đồng

Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh Buộc thực hiện đúng hợp đồng là một hình thức chế tài áp dụng đối với hành vi vi phạm hợp

đồng Trong trường hợp chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng đã được áp dụng nhưng bên vi phạm vẫn không có hành vi sửa chữa thì có thể tiếp tục áp dụng các chế tài khác như hủy hợp đồng, đơn phương chấm dứt hợp đồng hoặc buộc bồi thường thiệt hại

- Phạt hợp đồng

Phạt hợp đồng là việc bên vi phạm trả cho bên bị vi phạm một khoản tiền do đã có hành vi vi phạm Phạt hợp đồng chỉ được áp dụng nếu trong hợp đồng đã có thỏa thuận về vấn đề này Chế tài phạt hợp đồng được quy định nhằm mục đích răn đe, để buộc các chủ thể phải triệt để tuân thủ nghĩa vụ theo hợp đồng Chính vì mục đích này nên chế tài phạt hợp đồng không thể được áp dụng trong mọi trường hợp mà chỉ được áp dụng nếu trong hợp đồng

đã có thỏa thuận trước về chế tài này

- Bồi thường thiệt hại

Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm Bồi thường thiệt hại là chế tài có mục đích nhằm bù đắp những tổn thất đã phát sinh trong thực tế Chính vì vậy, chế tài này chỉ được áp dụng nếu thỏa mãn những điều kiện sau:

+ Có hành vi vi phạm hợp đồng;

+ Có lỗi của bên vi phạm;

+ Có thiệt hại thực tế phát sinh và thiệt hại đó là hậu quả trực tiếp của hành vi vi phạm hợp đồng

Như vậy, chế tài bồi thường thiệt hại không nhất thiết phải được thỏa thuận trong hợp đồng mà được áp dụng trong mọi trường hợp có thiệt hại xảy

ra trên thực tế Ngược lại, phạt vi phạm chỉ được áp dụng nếu các bên đã có thỏa thuận trước trong hợp đồng Sự khác biệt này xuất phát từ mục đích của mỗi hình thức chế tài; theo đó, chế tài phạt là nhằm răn đe, còn chế tài bồi thường thiệt hại là nhằm bù đắp những tổn thất đã phát sinh trên thực tế

- Tạm ngừng, đình chỉ thực hiện hợp đồng hoặc hủy bỏ hợp đồng

Tạm ngừng thực hiện hợp đồng là việc một bên tạm thời không thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng

Đình chỉ thực hiện hợp đồng là việc một bên chấm dứt thực hiện nghĩa vụ hợp đồng và hợp đồng không có hiệu lực kể từ thời điểm bị đình chỉ

Hủy bỏ hợp đồng là việc một bên chấm dứt thực hiện nghĩa vụ hợp đồng và hợp đồng không có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết

Như vậy, sự khác nhau cơ bản giữa đình chỉ thực hiện hợp đồng và hủy bỏ hợp đồng là ở thời điểm hợp đồng bị mất hiệu lực Trong trường hợp đình chỉ thực hiện hợp đồng, hiệu lực của hợp đồng bị triệt tiêu kể từ khi một bên nhận được thông báo đình chỉ Ngược lại, hủy bỏ hợp đồng làm triệt tiêu hiệu lực của hợp đồng kể từ khi giao kết Điều đó dẫn đến hệ quả là những nghĩa vụ đã được thực hiện trong hợp đồng trước khi bị đình chỉ vẫn có giá trị Tuy nhiên, trong trường hợp hủy bỏ hợp đồng, các bên có quyền đòi lại lợi ích do việc đã thực hiện phần nghĩa vụ của mình theo hợp đồng Nếu các bên không thể hoàn trả bằng chính lợi ích đã nhận thì có thể hoàn trả bằng tiền Như vậy, hợp đồng bị hủy bỏ và hợp đồng vô hiệu có hậu quả pháp lý giống nhau Sự khác nhau căn bản của hai hình thức này là nguyên nhân dẫn đến hợp đồng vô hiệu và hợp đồng bị hủy bỏ Hợp đồng vô hiệu là do các bên "vi phạm giao kết hợp đồng" còn nguyên nhân dẫn đến hủy bỏ hợp đồng là do các bên "vi phạm hợp đồng"

Theo quy định của Điều 425 Bộ luật Dân sự năm 2005 và các điều 308,

310 và 312 của Luật Thương mại năm 2005 thì các chế tài tạm ngừng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và hủy bỏ hợp đồng có thể được áp dụng trong ba trường hợp sau:

+ Có hành vi vi phạm hợp đồng và vi phạm hợp đồng là điều kiện tạm ngừng, đình chỉ, hủy bỏ hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận

+ Có hành vi vi phạm hợp đồng và vi phạm đó là điều kiện tạm ngừng, định chỉ, hủy bỏ hợp đồng do pháp luật có quy định

Ngoài ra, tùy từng loại hợp đồng mà pháp luật có những quy định về hủy

bỏ hợp đồng Điều này đòi hỏi các bên phải có sự nghiên cứu kỹ về các quy định của pháp luật khi tham gia vào quan hệ hợp đồng trong từng trường hợp cụ thể

1.2 TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN

1.2.1 Khái niệm hợp đồng kinh doanh bất động sản

Theo quy định của Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006, hoạt động kinh doanh bất động sản được phân loại thành hai hoạt động chính sau:

- Hoạt động kinh doanh bất động sản

- Hoạt động kinh doanh dịch vụ bất động sản

Tương ứng với hai hoạt động trên Luật Kinh doanh bất động sản năm

2006 cũng quy định hai loại hợp đồng:

- Hợp đồng kinh doanh bất động sản

- Hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản

Tuy nhiên, theo như tác giả thấy trong hầu hết các tài liệu nghiên cứu

về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở Việt Nam hiện nay đều hiểu khái

niệm "Hợp đồng kinh doanh bất động sản" bao gồm cả hợp đồng kinh doanh

bất động sản và hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản Nhưng theo ý kiến của tác giả nếu bao gồm cả hai loại hợp đồng trên thì nên gọi theo khái

niệm: "Hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản" thì chính xác hơn

Sử dụng khái niệm này chúng ta sẽ dễ dàng hiểu hợp đồng kinh doanh bất động sản và hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản là hại loại hợp đồng khác nhau trong "Hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản"

Như đã nêu ra ở phần "Phạm vi nghiên cứu của luận văn", trong luận văn này, tác giả chỉ tập trung nghiên cứu về hợp đồng kinh doanh bất động

sản có sự so sánh với hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản mà không đi sâu vào nghiên cứu hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản

Ngày nay, hợp đồng kinh doanh bất động sản có vị trí và vai trò quan trọng Các bên khi tham gia vào lĩnh vực kinh doanh bất động sản đều xác lập các giao dịch liên quan đến bất động sản

Xuất phát từ nhu cầu về sở hữu, sử dụng hoặc khai thác bất động sản, tùy theo đối tượng của giao dịch mà người có nhu cầu hướng tới, đồng thời tùy vào khả năng tài chính của bên có nhu cầu mà bên có nhu cầu quyết định tham gia vào giao dịch kinh doanh bất động sản nào Từ thực tế đó đã hình thành nên các dạng hợp đồng kinh doanh bất động sản khác nhau Luật Kinh doanh bất động sản của Việt Nam năm 2006, đã luật hóa và phân loại hợp đồng kinh doanh bất động sản thành các loại hợp đồng sau:

- Hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dựng;

- Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất;

- Hợp đồng thuê bất động sản;

- Hợp đồng thuê mua nhà, công trình xây dựng

Hợp đồng kinh doanh bất động sản được giao kết là kết quả của quá trình thương lượng và thống nhất ý chí của các bên trong hợp đồng Trong giao dịch về kinh doanh bất động sản, các chủ thể kinh doanh đều hướng tới việc thu một lợi nhuận nhất định Họ muốn bán một căn hộ, muốn chuyển nhượng một lô đất, muốn cho thuê một căn hộ hoặc một khu đất, muốn cho thuê mua nhà ở hoặc công trình xây dựng đều nhằm tìm kiếm lợi nhuận Nếu một chủ thể có nhu cầu bán một bất động sản không nhằm mục đích kinh doanh cho người có nhu cầu thực tế về nhà ở thì đó là giao dịch dân sự thuần túy và hợp đồng được hình thành là hợp đồng dân sự thuần túy, phục vụ nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng Cũng là hợp đồng trên nhưng một bên chủ thể là chủ thể kinh doanh bất động sản thì hợp đồng đó sẽ được chuyển thành hợp đồng

kinh doanh bất động sản Dù là người mua hay người bán, người thuê hay người cho thuê chỉ cần chủ thể đó là chủ thể kinh doanh bất động sản thì giao dịch của họ liên quan đến bất động sản đều được coi là hoạt động kinh doanh bất động sản Bởi khi tham gia vào các giao dịch này, chủ thể kinh doanh bất động sản luôn hướng tới mục đích là tìm kiếm một lợi nhuận nhất định

Từ các phân tích trên, có thể định nghĩa hợp đồng kinh doanh bất

động sản như sau: Hợp đồng kinh doanh bất động sản là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa các bên chủ thể mà trong đó ít nhất một bên là chủ thể kinh doanh bất động sản để mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua một bất động sản nhất định nhằm tìm kiếm lợi nhuận

1.2.2 Đặc điểm của hợp đồng kinh doanh bất động sản

Hợp đồng kinh doanh bất động sản trước nhất vẫn là một hợp đồng nói chung nên nó có đầy đủ những đặc điểm của một hợp đồng Bên cạnh đó,

do hoạt động kinh doanh bất động sản là một hoạt động kinh doanh đặc thù nên hợp đồng trong lĩnh vực này cũng có những đặc điểm riêng biệt

Xét một cách tổng quát có thể thấy hợp đồng kinh doanh bất động sản

có những đặc điểm sau:

Thứ nhất, không phải tất cả chủ thể có thể tham gia vào các giao dịch

dân sự nói chung đều có thể là chủ thể của hợp đồng kinh doanh bất động sản Chủ thể của hợp đồng kinh doanh bất động sản phải đáp ứng những yêu cầu nhất định tùy vào loại hợp đồng mà họ là chủ thể giao dịch và ít nhất một bên chủ thể trong hợp đồng kinh doanh bất động sản phải là chủ thể kinh doanh bất động sản Trong thực tế có thể thấy hoạt động kinh doanh bất động sản diễn ra rất phong phú và các chủ thể tham gia vào các giao dịch liên quan đến kinh doanh bất động sản cũng rất đa dạng Các chủ thể đó có thể bao gồm: các

cá nhân, tổ chức có thể là chủ thể kinh doanh bất động sản hoặc không Tuy nhiên, đối với một hợp đồng kinh doanh bất động sản thí ít nhất một bên chủ thể phải là chủ thể kinh doanh bất động sản, các bên còn lại của hợp đồng có

thể là chủ thể kinh doanh bất động sản hoặc không phải nhưng cũng phải đáp ứng những điều kiện nhất định (điều này sẽ được phân tích kĩ ở Chương 2)

Chủ thể kinh doanh bất động sản có thể là những chủ thể sau:

- Người tạo lập bất động sản và giao dịch với người có nhu cầu về mua, nhận chuyển nhượng, thuê hoặc thuê mua bất động sản phục vụ tiêu dùng hoặc phục vụ việc kinh doanh để tìm kiếm lợi nhuận

- Người không tạo lập bất động sản nhưng đang sở hữu bất động sản với tư cách chủ thể kinh doanh, cung ứng nhà ở, công trình xây dựng và đưa các bất động sản tham gia các giao dịch kinh doanh bất động sản nhằm tìm kiếm lợi nhuận

Thứ hai, đối tượng của hợp đồng kinh doanh bất động sản là những bất động sản có vai trò đặc biệt quan trọng trong đời sống dân sinh Đó chính

là nhà ở, công trình xây dựng, quyền sử dụng đất Những bất động sản này chỉ

có thể trở thành đối tượng của hợp đồng kinh doanh bất động sản khi đáp ứng

những điều kiện nhất định để được đưa vào kinh doanh, tham gia các giao

dịch kinh doanh bất động sản trên thị trường

Thứ ba, hợp đồng kinh doanh bất động sản phải được xác lập bằng văn bản và đa số các hợp đồng đó phải được công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật Sở dĩ pháp luật có quy định này vì đối tượng của

hợp đồng kinh doanh bất động sản thường có giá trị lớn nên khi tham gia vào các giao dịch thường tạo nên sự phức tạp, thậm chí kéo dài thời gian giao dịch

và các giao dịch này cũng dễ phát sinh tranh chấp so với các giao dịch có đối tượng thông thường khác Vì thế, để hạn chế những rủi do có thể xảy ra cho các bên hoặc để có cơ sở pháp lý tương đối rõ ràng cho việc giải quyết các tranh chấp có thể phát sinh Nhà nước buộc phải can thiệp để quy định về hình thức của hợp đồng kinh doanh bất động sản

Thứ tư, hợp đồng kinh doanh bất động sản luôn được hình thành vì mục đích lợi nhuận dù ở dưới dạng này hay dạng khác Đặc điểm này cũng

xuất phát từ đặc điểm ít nhất một bên chủ thể trong hợp đồng là chủ thể kinh doanh bất động sản Trong thực tế đời sống, một chủ thể đã tham gia vào kinh doanh trên thị trường mục đích đầu tiên và tiên quyết luôn luôn là tìm kiếm lợi nhuận Một chủ thể đầu tư tiền của mình để tạo dựng hoặc mua những bất động sản để đưa vào kinh doanh không nhằm mục đích nào khác là hướng tới lợi ích sẽ được hưởng thông qua các giao dịch kinh doanh bất động sản Thực chất, các chủ thể kinh doanh có hướng tới lợi nhuận thì thị trường kinh doanh bất động sản mới có thể phát triển Từ thực tế đã chứng minh do lợi nhuận lớn

từ hoạt động kinh doanh bất động sản mang lại nên những năm gần đây lĩnh vực đầu tư này đã thu hút rất nhiều nhà đầu tư kinh doanh tham gia Chính điều này đã làm cho thị trường bất động sản "nóng lên" và phát triển cao độ trong khoảng thời gian 2009 - 2010 vừa qua

1.2.3 So sánh hợp đồng kinh doanh bất động sản và hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản

Như đã đề cập ở phần trước, hợp đồng kinh doanh bất động sản bao gồm 4 loại hợp đồng: Hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dựng; Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất; Hợp đồng thuê bất động sản; Hợp đồng thuê mua nhà, công trình xây dựng

Theo Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006, hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản bao gồm: Hợp đồng môi giới bất động sản; hợp đồng định giá bất động sản; hợp đồng tư vấn bất động sản, hợp đồng đấu giá bất động sản; hợp đồng quảng cáo bất động sản; hợp đồng quản lý bất động sản

Hợp đồng kinh doanh bất động sản và hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản đều liên quan đến lĩnh vực bất động sản và chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại Cả hai loại hợp đồng đều có đặc điểm của một hợp đồng nói chung: là sự thỏa thuận giữa các bên và tạo sự ràng buộc pháp lý giữa các bên trong hợp đồng Đồng thời cả hai loại hợp đồng này đều có mục đích lợi nhuận và có những nét đặc thù mà theo đó pháp luật có quy định riêng cho cả hai loại hợp đồng