TẬP QUÁN CỐ ĐẤT Ở ĐỒNG BẰNG SÔNG CỬU LONG. LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

Từ những thực trạng của cố đất, người viết phân tích nguyên nhân do cố đất không phải là một giao dịch được pháp luật điều chỉnh nên có tính rủi ro rất cao

PHẦN MỞ ĐẦU

1 LÝ DO CHỌN ĐỀ TÀI

Xã hội loài người luôn vận động, cuộc sống cũng không ngừng đổi thay Con người càng ngày phải có mối liên hệ tác động lẫn nhau nhiều hơn Đời sống dân sự cũng thế, xã hội phát triển thì các nhu cầu về giao dịch dân sự nói chung cũng phát triển theo Bảo đảm nghĩa vụ cũng là một lĩnh vực được Nhà nước và mọi người quan tâm vì các giao dịch bảo đảm ngày nay rất phổ biến Hiện nay, Nhà nước đã ban hành rất nhiều văn bản để điều chỉnh về vấn đề này như Bộ luật

dân sự (BLDS) 2005, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006

về giao dịch bảo đảm, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP của Chính phủ ngày 23 tháng

7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm Đối với tài sản bảo đảm là bất động sản còn được điều chỉnh bởi luật chuyên ngành như Luật đất đai 2003 sửa đổi, bổ sung năm 2009 và các văn bản có liên quan Đối với tài sản bảo đảm là tàu bay, tàu biển, rừng trồng, bên cạnh sự điều chỉnh của luật chung, những tài sản bảo đảm này còn phải chịu sự điều chỉnh của luật chuyên ngành và các văn bản khác

có liên quan như Luật hàng không dân dụng Việt Nam, Bộ luật hàng hải 2005, luật môi trường, Các văn bản trên quy định nhiều về các biện pháp bảo lãnh, cầm cố, thế chấp, tín chấp, ký cược, ký quỹ, đặt cọc nhưng giao dịch phát sinh thực tế có

cùng bản chất với các giao dịch bảo đảm là cố đất nông nghiệp 1 phổ biến ở Đồng bằng sông Cửu Long thì không được đề cập mà chủ yếu chỉ được điều chỉnh bằng tập quán Giao dịch cố đất đã tồn tại trước các biện pháp bảo đảm pháp định từ rất lâu nhưng đến nay cố đất vẫn không được pháp luật thừa nhận Tồn tại và phát triển song song với các biện pháp bảo đảm pháp định khác, cố đất cũng có những mâu thuẫn nhất định Có trường hợp bên cố đất không thừa nhận đã giao kết giao dịch cố đất, không muốn trả lại tài sản đã vay ban đầu; bên nhận cố đất không muốn trả lại đất, không muốn để bên cố đất chuộc lại đất khi bên cố đất muốn chuộc lại đất Nhất là trong tình hình hiện nay, đất nông nghiệp càng ngày càng có giá trị do dân số ngày càng đông, nhu cầu lương thực, chổ ở tăng cao làm đất nông nghiệp đang bị thu hẹp thì những mâu thuẫn đó lại càng căng thẳng Do không có văn bản luật quy định, nên người dân giao kết “hợp đồng cố đất”2 chỉ giao kết bằng miệng hoặc làm giấy tay, vì vậy, khi phát sinh tranh chấp các tòa án đã gặp không ít khó khăn trong quá trình giải quyết dẫn đến những mẫu thuẫn đã tồn tại

1 Một thuật ngữ để chỉ một giao dịch về đất trong dân gian Tên gọi đầy đủ là cầm cố quyền sử dụng đất.

2 Hợp đồng cố đất chỉ là một cách đặt tên của người viết cho một loại hợp đồng không được quy định trong các loại hợp đồng thông dụng.

không được giải quyết làm ảnh hưởng đến tình người và trật tự xã hội Chính vì

những lý do trên mà người viết đã chọn “TẬP QUÁN CỐ ĐẤT Ở ĐỒNG BẰNG SÔNG CỬU LONG LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN” làm đề tài cho luận

văn tốt nghiệp của người viết

2 MỤC TIÊU NGHIÊN CỨU

Mục tiêu chính của đề tài là người viết xem xét, chứng minh về lý luận cố đất là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ để từ đó vận dụng tương tự những quy định của pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ để giải quyết những tranh chấp về cố đất khi chúng xảy ra Từ những thực trạng của cố đất, người viết phân tích nguyên nhân do cố đất không phải là một giao dịch được pháp luật điều chỉnh nên có tính rủi ro rất cao, khi tham gia giao dịch nếu phát sinh tranh chấp có thể bên nhận cố đất trong giao dịch cố đất sẽ trở thành chủ nợ không

có bảo đảm, bên cố đất có thể mất đất hoặc không có khả năng chuộc lại do thời hạn cố quá lâu, nhưng người dân vẫn chọn giao kết giao dịch cố đất mà không phải là các giao dịch bảo đảm khác được pháp luật thừa nhận

3 PHƯƠNG PHÁP LUẬN VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU

Trong quá trình thực hiện luận văn này người viết sử dụng các học thuyết

về phép duy vật biện chứng và chủ nghĩa Mác-Lênin làm nền tảng cho phương pháp luận Phương pháp phân tích luật viết, phương pháp so sánh, phương pháp lập bảng câu hỏi và nghiên cứu thực tế là những phương pháp chủ yếu được người viết sử dụng để thực hiện luận văn này

Ngoài phần mở đầu và kết luận, đề tài được chia làm ba chương, mỗi chương sẽ tập trung giải quyết một vấn đề liên quan đến đề tài như sau:

- Chương 1: Khái quát chung về tập quán cố đất

Trong chương 1, người viết chủ yếu xây dựng khái niệm về cố đất kết hợp với việc khái quát lịch sử hình thành, phát triển của tập quán này, đồng thời người viết sẽ chứng minh rằng cố đất là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ không trái đạo đức, không vi phạm điều cấm của pháp luật nên có thể áp dụng tương tự pháp luật

CHƯƠNG 1

KHÁI QUÁT CHUNG VỀ TẬP QUÁN CỐ ĐẤT

Tập quán cố đất là một tập quán đã có từ rất lâu đời và ngày nay tập quán này vẫn còn tồn tại và phát triển Ở Đồng bằng sông Cửu Long nói riêng và ở các vùng nông thôn Việt Nam nói chung, tập quán cố đất phát triển khá mạnh nhưng

nó vẫn chưa được pháp luật thừa nhận nên không có một văn bản pháp luật nào điều chỉnh giao dịch này Với những đặc điểm của một giao dịch bảo đảm, cố đất mang đầy đủ bản chất của một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ đối vật trong luật thực định Việt Nam

1.1 Khái niệm tập quán cố đất

Việt Nam là đất nước gắn liền với nền văn hóa nông nghiệp trồng lúa nước

từ rất sớm, điều này phần nhiều ảnh hưởng đến tính cách và lối sống của người Việt Nam Đối với người dân Việt Nam, tấc đất là tấc vàng, đất là máu thịt và là tư liệu sản xuất chủ yếu để nuôi sống gia đình và xã hội, nhưng tình nghĩa xóm làng, tình anh em ruột thịt còn quý hơn rất nhiều Đây cũng là truyền thống đùm bọc, yêu thương, tối lửa tắt đèn có nhau của dân tộc ta Cho mượn

tư liệu sản xuất, giúp nhau thu hoạch mùa màng, giúp nhau dựng nhà,…là những cách cư xử thường nhật mọi người đối xử với nhau Xã hội phát triển, đồng tiền phổ biến rộng rãi thúc đẩy các giao dịch nói chung và cố đất nói riêng phát triển Từ chổ cho mượn đất để sản xuất cho đến khi người cho mượn đất gặp khó khăn nhưng không muốn bán đất, người mượn đất mới đưa một số tiền cho người cho mượn đất

để được sử dụng đất trong một khoảng thời gian như là thuê đất, chỉ khác ở một điểm là khi nào người cho mượn đất có tiền thì trả lại số tiền này cho người mượn đất Dần dần, các giao dịch về đất trong đó có tập quán cố đất dù là sơ khai nhưng đã được hình thành và phát triển Mục đích ban đầu của cố đất là hoàn toàn vì lợi ích của bên cố đất nhưng khi càng phát triển thì cố đất lại bọc lộ những nhược điểm, hay nói cách khác, cố đất ngày nay mang tính thực dụng hơn Khi chưa có pháp luật điều chỉnh, người dân chủ yếu sinh hoạt cộng đồng và đối xử với nhau theo những truyền thống đạo đức và tôn giáo Đến thời nhà Lý thì nước ta mới có văn bản luật đầu tiên (Bộ Hình Thư năm 1042 thời Lý Thái Tông) nhưng luật thời Lý cũng không đề cập gì đến các giao dịch về đất Tiếp đến, trong luật cổ của Việt Nam, phù hợp với đặc điểm của nền nông nghiệp thủ công, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được xây dựng trên hai loại tài sản chủ yếu là ruộng đất và sức người thông qua các giao dịch như bán với điều kiện chuộc lại hay còn gọi là điển mại,

đợ người, cầm cố3 Điển mại là hình thức bảo đảm cổ xưa, theo đó, người bán chuyển nhượng quyền sở hữu ruộng đất cho người mua để lấy tiền, trong một thời hạn nào đó người bán có quyền chuộc lại tài sản đã bán Nếu sau thời hạn thỏa thuận mà người này không chuộc lại tài sản đã bán thì tài sản đó sẽ thuộc về người mua; Đợ người là hình thức lấy sức lao động của con người hay chính con người làm vật bảo đảm khi người mắc nợ vay tiền nhưng không có tài sản hoặc không muốn cầm cố tài sản, người mắc nợ hay người thân thuộc với người mắc nợ phải

3 Vũ Văn Mẫu, Cổ luật Việt Nam và tư pháp sử, Sài Gòn, 1973.

đến nhà chủ nợ và làm phục dịch để trừ vào tiền lãi Khi nào trả xong tiền vay thì người bị đợ có thể ra về; Còn cầm cố trong luật cổ là việc người vay giao ruộng đất cho người cho vay giữ và khai thác, khi nợ được trả thì người cho vay trả lại đất, ngược lại, người vay không trả được nợ thì phải bán đứt tài sản cho người cho vay Điển hình là Bộ luật Hồng Đức thời nhà Lê có quy định một chế định khế ước về cầm ruộng đất Theo chế định này, đất cầm người chủ cầm giữ, người cầm không được bán đứt đất cầm cho ai khi chưa đem tiền chuộc trả cho người chủ cầm ( Điều 383) Quyền chuộc lại của người cầm là 30 năm, thời gian chuộc đối với ruộng mùa là ngày 15 tháng 3; ruộng chiêm là ngày

15 tháng 9 (Điều 384) hoặc do hai bên thỏa thuận Nếu quá hạn luật định thì không cho chuộc lại nữa Đây có lẻ là một trong những quy định cổ nhất về cầm cố và với quy định sơ khai này đối với những nơi

mà sức ảnh hưởng của pháp luật chưa lớn hoặc chưa đến được thì những giao dịch tương tự mang dáng dấp của pháp luật cũng dần được hình thành mà ngày nay ta gọi những giao dịch đó là cầm cố đất

Trong bối cảnh của luật cận đại, ở Nam kỳ chưa có luật viết nên người dân tiếp tục sử dụng các tục lệ xa xưa về bảo đảm để thực hiện giao dịch Theo thời gian, tục lệ về bảo đảm dần phát triển thành tập quán và được đông đảo người dân

áp dụng bên cạnh những quy định của pháp luật về bảo đảm Phổ biến nhất là biện pháp cố đất nông nghiệp do phần lớn người dân sống dựa vào nông nghiệp là chủ yếu Tập quán xưa có hai cách hiểu về cố đất, một là cố đất giống như thuê đất vô thời hạn (điều này còn lưu giữ tới ngày nay điển hình là việc một số nơi sử dụng hợp đồng thuê đất thay cho hợp đồng cố đất), hai là cố đất là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ Trong luận văn này, người viết tìm hiểu tập quán cố đất với tư cách

là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chứ không phải là trường hợp thuê đất

Ở miền Nam Việt Nam và nhất là ở Đồng bằng sông Cửu Long, tuy mỗi nơi áp dụng tập quán cố đất nông nghiệp có sự khác nhau nhưng về bản chất cố đất không có gì thay đổi Theo tập quán thì người có đất ruộng vì cần tiền nên đã giao đất lại cho người khác canh tác gọi là cho cố đất với giá thỏa thuận bao nhiêu tiền (vàng) trên một công đất (một công = 1000m2), số tiền (vàng) này thấp hơn so với trị giá thực của thửa đất cố và trong thời hạn thỏa thuận, bên cố đất sẽ chuộc lại đất (thường là ba năm) Tùy theo từng địa phương, khi hết thời hạn cố đất mà bên cố đất không chuộc lại thì có thể xảy ra các trường hợp sau: Một là, bên nhận

cố đất sẽ có quyền tiếp tục canh tác đến khi nào bên cố đất chuộc lại đất cố Hai là, đất cố sẽ thuộc về bên nhận cố đất hoặc bên cố đất phải bán đứt thửa đất cố cho bên nhận cố đất theo thỏa thuận Ba là, bên nhận cố đất sẽ giao đất lại cho bên cố đất để người này chuyển nhượng cho người khác và thanh toán tiền cho bên nhận

cố đất Bốn là, bên nhận cố đất cho người khác thuê quyền sử dụng thửa đất cố

hoặc đem thửa đất cố cố lại cho người thứ ba4 Thời gian đầu, do hai bên tin tưởng nhau nên chỉ cần thỏa thuận bằng miệng, dần dần có nhiều mâu thuẫn phát sinh, lòng tin của các bên không còn tuyệt đối nên cố đất được xác lập bằng một bản viết tay (mỗi bên giữ một tờ) có chữ ký của hai bên Nhưng về sau, chỉ hai bên giao kết mà không có người làm chứng thì vẫn chưa đủ, nên bên cạnh việc lập văn bản có chữ ký của hai bên thì cần phải có thêm sự chứng kiến và xác nhận của trưởng ấp và hai người có quyền sử dụng đất liền kề với thửa đất cố để củng cố tính xác thực của giao dịch Tuy nhiên, ấp không phải là một cơ quan hành chính Nhà nước nên văn bản cố đất cũng chưa thật sự được lưu trữ để làm bằng chứng trong trường hợp giấy tờ cố đất bị thất lạc hoặc bị hỏng Vì thế ngày nay, bên cạnh việc xác nhận của trưởng ấp thì cố đất còn có sự chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp xã nơi đất tọa lạc (nhưng trường hợp này rất hiếm xảy ra) Hiện nay, giao dịch

cố đất vẫn chưa có mẫu hợp đồng cụ thể vì giao dịch cố đất chưa được pháp luật thừa nhận nên người dân vẫn làm giấy viết tay hoặc một số nơi đánh máy dựa theo mẫu hợp đồng thuê đất Trong thời gian cố đất, bên nhận cố đất được toàn quyền

sử dụng, canh tác trên mảnh đất cố và có thể đem thửa đất cố cho người khác cố lại hoặc cho thuê mà không cần có sự đồng ý của bên cố đất Giấy tờ về đất thì tùy vào tập quán tại địa phương hay do thỏa thuận mà người cho cố đất giữ hay bên nhận cố đất giữ nhưng thông thường, bên cố đất sẽ giữ giấy tờ về đất Sau thời hạn thỏa thuận thì bên cố đất trả lại tiền (vàng) còn bên nhận cố đất trả lại đất

Qua đó ta có thể rút ra khái niệm về cố đất như sau:

Cố đất là một tập quán theo đó một người có quyền sử dụng đất nông

nghiệp (gọi là bên cố đất) dùng chính thửa đất nông nghiệp này để làm vật bảo đảm cho việc vay một khoản tiền (vàng) từ người khác (gọi là bên nhận cố đất) trong một thời gian thỏa thuận (gọi là thời hạn cố đất) Trong thời hạn này, bên nhận cố đất có quyền sử dụng, khai thác thửa đất cố theo đúng thỏa thuận Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên cố đất không chuộc lại đất thì tùy theo thỏa thuận, bên nhận cố đất có thể tiếp tục sử dụng thửa đất cố hoặc bên cố đất phải bán đứt thửa đất cố cho bên nhận cố đất, hoặc bên nhận cố đất phải giao đất cố lại cho bên cố đất để người này chuyển nhượng hay cho người khác cố và sau đó trả lại số tiền (vàng) đã vay ban đầu cho bên nhận cố đất.

1.2 Cố đất - một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ 5 đối vật

4 Ví dụ A cho B cố đất, đến hạn A không chuộc lại đất, B có quyền cho C thuê hoặc cố lại thửa đất mà B

đã cố của A.

Trong giao dịch cố đất có hai chủ thể chính là người vay và người cho vay, bên cố đất chính là người vay còn bên nhận cố đất chính là người cho vay Bên cố đất để đảm bảo cho việc sẽ trả lại tài sản đã vay và nhằm củng cố lòng tin đối với bên nhận cố đất, bên cố đất phải giao đất nông nghiệp mà người này có quyền sử dụng cho bên nhận cố đất giữ Nếu bên cố đất không có đất làm vật bảo đảm thì giao dịch cố đất không thể xảy ra Bên nhận cố đất giữ thửa đất cố và có quyền canh tác, khai thác, sử dụng thửa đất cố để thu hoa lợi Khi bên cố đất không thực hiện nghĩa vụ thì bên nhận cố đất có quyền xử lý thửa đất cố để thu hồi lại số tài sản đã đưa cho bên cố đất Điều này có nghĩa đối tượng bảo đảm cho nghĩa vụ trả tài sản trong giao dịch cố đất là một tài sản hay nói cách khác, giao dịch cố đất là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ đối vật (88/100 ý kiến đồng ý).

1.3 Đặc điểm của giao dịch cố đất

Cố đất là một hình thức bảo đảm không được quy định chính thức trong luật thực định với đầy đủ ý nghĩa của một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ Tuy nhiên giao dịch cố đất có những tính chất cũng như đặc điểm của một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ đối vật với các lý do chính sau đây:

Một là, nghĩa vụ trong cố đất chỉ là nghĩa vụ phụ bổ sung cho nghĩa vụ chính là nghĩa vụ trả tài sản vay

Trong giao dịch cố đất có hai mối quan hệ nghĩa vụ Thứ nhất là quan hệ chính - quan hệ vay tài sản giữa bên cố đất và bên nhận cố đất Đó là việc bên nhận cố đất giao tiền (vàng) cho bên cố đất để được quyền chiếm giữ, sử dụng đất trong một thời gian thỏa thuận Thứ hai là quan hệ phụ - quan hệ bảo đảm nghĩa vụ bằng thửa đất cố để thực hiện nghĩa vụ của bên cố đất đối với bên nhận cố đất Đó

là nghĩa vụ giao thửa đất cố cho bên cho vay giữ trong suốt thời gian cố đất, chỉ khi nào bên vay trả xong tài sản vay thì bên cho vay mới trả đất lại cho bên vay Nghĩa vụ giao đất chỉ phát sinh khi nào bên cố đất có nhu cầu vay tài sản và dùng đất làm vật bảo đảm Nếu bên vay không có đất để làm vật bảo đảm thì bên cho

5 Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản của mình, hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên nhận bảo đảm)” Hay nói cách khác biện pháp bảo đảm nghĩa vụ là biện pháp đặt ra để đảm bảo cho việc thực hiện đúng và đầy đủ một nghĩa vụ tài sản.

vay có thể sẽ không cho vay Do đó, nghĩa vụ giao đất chỉ là nghĩa vụ phụ để bổ sung cho nghĩa vụ chính là nghĩa vụ trả tài sản vay

Bên cạnh đó, việc bên cố đất nhận tài sản và giao đất cho bên nhận cố đất giữ giống như một việc để bảo đảm rằng bên cố đất sẽ trả lại tài sản cho bên nhận

cố đất Trong thời hạn cố đất, bên nhận cố đất vừa có đất để canh tác vừa không phải lo lắng nhiều về khả năng không thu hồi được nợ vì họ đang chiếm hữu quyền sử dụng thực tế thửa đất cố, nếu bên cố đất không trả lại tài sản thì bên nhận

cố đất có quyền giữ lại đất cố và tiếp tục khai thác đến khi nào nhận lại số tài sản

đã đưa ban đầu Như vậy có thể xem cố đất là một dạng cho vay có tài sản bảo đảm Nếu không có việc vay tài sản thì sẽ không làm phát sinh việc cố đất ở đây, việc cho cố đất có thể xem như một hình thức để đảm bảo cho nghĩa vụ trả tài sản vay của bên cố đất

Hai là, hiệu lực của giao dịch cố đất phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng chính - hợp đồng vay tài sản

Trong hai quan hệ của giao dịch cố đất, khi số tài sản vay đã được trả xong thì giao dịch cố đất mặc nhiên kết thúc, bên nhận cố đất trả đất lại cho bên cố đất Không có việc chưa trả tài sản vay mà cố đất kết thúc trừ trường hợp bên nhận cố đất đồng ý Nếu bên nhận cố đất đồng ý thì lúc này, nghĩa vụ trả tài sản vay ở đây

sẽ trở thành nghĩa vụ không có bảo đảm

Ba là, giao dịch cố đất là một giao dịch bảo đảm có sinh lãi

Giả sử như trong trường hợp A cho nông dân B cố mười công đất với giá là

50 triệu, thời hạn cố là ba năm Trong ba năm đó B được toàn quyền sử dụng 10 công đất cố, hoa lợi sinh ra từ những vụ mùa canh tác B được hưởng toàn bộ giả

dụ trừ chi phí đầu tư, B còn lãi được 20 triệu/năm Hoặc là trong thời gian cố, B không canh tác mà cho C thuê lại 10 công đất với giá 5 triệu/năm Như vậy, sau ba năm, hợp đồng cố đất chấm dứt, A trả lại 50 triệu cho B và B giao lại đất cho A Lúc này, chẳng những B có 50 triệu đồng tiền cố đất ban đầu mà còn có thêm 60 triệu tiền lãi từ các vụ mùa hoặc 15 triệu đồng tiền cho C thuê đất

Bốn là, cố đất cũng là một dạng giao dịch bảo đảm nhưng cố đất không

giống với trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất6 (74/100 ý kiến đồng ý) hay thuê quyền sử dụng đất7 (93/100 ý kiến đồng ý), giao dịch cố đất gần giống với chế

6 Điều 715 BLDS 2005: Thế chấp quyền sử dụng đất là việc một bên (gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất cuả mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) Benn thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp.

định bán với điều kiện được chuộc lại (34/100 ý kiến đồng ý) và là một dạng đặc biệt của giao dịch cầm cố tài sản8 (53/100 ý kiến đồng ý).

Trong luật cổ hay luật hiện đại, bán với điều kiện được chuộc lại là một giao dịch khá phổ biến Theo Điều 462 BLDS 2005 thì bên mua có quyền chuộc lại tài sản đã bán sau một thời hạn, trong thời hạn này bên mua không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cầm cố, thế chấp tài sản và phải chịu rủi ro đối với tài sản Nếu sau thời hạn chuộc lại mà bên mua không chuộc lại thì tài sản đã bán thuộc quyền sở hữu của bên mua Tập quán cầm cố đất ngày nay cũng vậy, thực tế thì khi đem đất đi cố, người có quyền sử dụng đất xem như mình đã bị mất quyền

sử dụng đất cho đến khi có tiền chuộc lại đất, đối với bên nhận cố đất và người thứ

ba đều xem bên nhận cố đất là chủ của mảnh đất cố (chủ đất là cách gọi trong dân gian để chỉ người chủ sở hữu quyền sử dụng đất) Khi không có khả năng chuộc lại đất thì có thể bên cố đất phải bán luôn quyền sử dụng đất cho bên nhận cố đất nếu có thỏa thuận Tuy trong cả hai giao dịch cố đất và bán với điều kiện chuộc lại, bên cố đất và bên mua đều giữ tài sản nhưng điểm khác biệt ở đây là trong thời hạn cố đất, bên cố đất không phải chuyển quyền sở hữu cho bên nhận cố đất, đồng thời bên nhận cố đất còn có quyền khai thác, sử dụng thửa đất cố, có thể cho người thứ ba thuê lại thửa đất cố Trong khi bán với điều kiện chuộc lại thì trong thời hạn chuộc lại người bán phải chuyển luôn quyền sở hữu cho người mua và người mua không được thực hiện bất cứ giao dịch gì đối với tài sản bán

Theo quy định của Luật Đất đai hiện hành nhà ở, quyền sử dụng đất chỉ có thể được thế chấp ở tổ chức tín dụng hoạt động ở Việt Nam, trường hợp là cá nhân thì có thể thế chấp tại tổ chức kinh tế hoặc cá nhân để vay vốn sản xuất, kinh doanh (Khoản 7 Điều 113 Luật đất đai 2003 sửa đổi, bổ sung năm 2009) không quy định trường hợp cầm cố quyền sử dụng đất Chủ thể trong hợp đồng thế chấp một bên là tổ chức tín dụng, tổ chức kinh tế, cá nhân, một bên là người có quyền

sử dụng đất Khi thế chấp quyền sử dụng đất, bên thế chấp chỉ giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp giữ, còn thửa đất thế chấp thì bên thế chấp vẫn giữ lại để canh tác Trong khi đó, chủ thể trong hợp đồng cố đất một bên là người có quyền sử dụng đất, một bên là cá nhân (thường là nông dân) Khi

7 Điều 703 BLDS 2005: Thuê quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên cho thuê

chuyển giao đất cho bên thuê để sử dụng trong một thời hạn, còn bên thuê phải sử dụng đất đúng mục đích, trả tài sản thuê và trả lại đất khi hết thời hạn thuê theo quy định của BLDS 2005 và pháp luật về Đất đai.

8 Điều 326 BLDS 2005: Cầm cố tài sản là việc một bên (gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu cuả mình cho bên kia (gọi là bên nhận cầm cố) để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự.

cố đất, bên cố đất phải giao đất cho bên nhận cố đất giữ, giấy tờ chứng nhận quyền

sử dụng đất bên cố đất có thể giữ lại hoặc giao cho bên nhận cố đất tùy theo thỏa thuận Trong thời hạn cố đất, bên nhận cố đất có quyền canh tác, khai thác và sử dụng thửa đất cố Như vậy, cố đất và thế chấp quyền sử dụng đất giống nhau ở chổ đối tượng của hai giao dịch trên đều là quyền sử dụng đất, nhưng sự khác nhau cơ bản của thế chấp quyền sử dụng đất và cố đất là việc cố đất có sự chuyển giao đất cho bên nhận cố đất giữ để người này khai thác, sử dụng, còn trong thế chấp quyền

sử dụng đất thì bên thế chấp không chuyển giao đất cho bên nhận thế chấp mà bên nhận thế chấp chỉ giữ giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, bên thế chấp vẫn giữ và khai thác, sử dụng thửa đất thế chấp cho đến khi thực hiện xong nghĩa vụ đối với bên thế chấp

Như vậy, với cách thức bảo đảm nghĩa vụ là có sự chuyển giao đất cố cho bên nhận cố đất giữ thì cố đất giống như biện pháp bảo đảm nghĩa vụ đối vật cầm

cố tài sản trong luật hiện hành Trong thời hạn cầm cố, bên nhận cố đất và bên nhận cầm cố đều giữ tài sản cho đến khi bên cố đất hay bên cầm cố thực hiện xong nghĩa vụ Nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên cố đất hay bên cầm cố không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên nhận cố đất hay bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu xử lý tài sản để thu hồi nợ Chính vì sự giống nhau này

mà các Tòa án khi thụ lý đơn kiện dựa theo quy định của BLDS 2005 đều cho rằng hợp đồng cố đất là hợp đồng cầm cố quyền sử dụng đất, cố đất chỉ là tên gọi tắt của người dân9 Thực ra với tên gọi cầm cố quyền sử dụng đất, cầm cố đất hay

cố đất về bản chất cũng chỉ là một loại hợp đồng chưa được luật thừa nhận Pháp luật về đất đai và pháp luật chung về bảo đảm nghĩa vụ dân sự không quy định trường hợp cầm cố quyền sử dụng đất nhưng Điều 326 BLDS 2005 quy định về cầm cố tài sản, tài sản bao gồm động sản và bất động sản nên bất động sản có được cầm cố hay không đến nay vẫn chưa có pháp luật nào thừa nhận Chính vì thế, cố đất chỉ được điều chỉnh bằng tập quán trong khi cầm cố tài sản thì được pháp luật điều chỉnh Hình thức giao kết của hợp đồng cầm cố tài sản được quy định cụ thể trong BLDS 2005 Điều 327 là phải được lập thành văn bản, có chứng thực khi có yêu cầu hoặc pháp luật có quy định trong khi cố đất chỉ được giao kết theo tập quán, hai bên chỉ giao kết miệng hoặc chỉ viết giấy tay không có sự chứng thực của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Nhưng xét về cách thức thực hiện, xét

về bản chất, cố đất có thể được xem như là một dạng đặc biệt của hợp đồng cầm

cố tài sản trong quy định của pháp luật về dân sự Việt Nam hiện nay

9 Theo ông Lê Lâm Sơn, Thẩm phán tòa án dân sự tỉnh Kiên Giang, cầm cố quyền sử dụng đất ở đây là cầm cố một quyền tài sản.

Ở một số nơi như ở phường Thạnh Hòa quận Thốt Nốt thì cán bộ tư pháp

xã đánh đồng cố đất và thuê quyền sử dụng đất (gọi tắt là thuê đất) là một Tuy cố đất và thuê đất có điểm giống nhau là bên nhận cố đất và bên thuê đất đều phải trả tài sản để có được quyền sử dụng đất trong một thời hạn nhất định, bên cố đất hay bên cho thuê đất đều có nghĩa vụ giao đất cho bên nhận cố đất và bên thuê đất, trong thời hạn cố đất hay trong thời hạn thuê đất, bên nhận cố đất và bên thuê đất đều có quyền canh tác, khai thác, sử dụng thửa đất Nhưng sự khác biệt ở đây là khi hết thời hạn thuê đất, bên thuê đất phải trả lại đất cho bên cho thuê đất, số tiền bên thuê đất đã trả ban đầu để có được quyền sử dụng đất thuộc quyền sở hữu của bên cho thuê đất nên bên cho thuê đất không phải trả lại cho bên thuê đất Trong khi đó, khi hết hạn cố đất, bên nhận cố đất chỉ trả lại đất khi bên cố đất trả lại số tiền (vàng) ban đầu bên nhận cố đất đã đưa cho bên cố đất để có được quyền sử dụng đất Số tiền (vàng) ban đầu là số tiền bên nhận cố đất cho bên cố đất vay chứ không phải là số tiền (vàng) bên nhận cố đất trả cho bên cố đất để được quyền khai thác thửa đất cố Ví dụ như A thuê 5.000m2 đất ruộng của B trong thời hạn 5 năm với giá 15 triệu đồng B giao đất của mình cho A canh tác cho đến khi hết 5 năm B sẽ lấy lại đất, nếu A muốn tiếp tục canh tác trên 5.000m2 đất của B thì A phải thỏa thuận thuê đất tiếp tục với B, nếu B đồng ý thì A phải trả một khoản tiền cho B khi đó A mới được quyền canh tác tiếp tục Giả sử cũng như ví dụ trên nhưng A không thuê đất của B mà A cố đất của B, thời hạn 3 năm với giá 5 lượng vàng 24K (giả sử bằng 150 triệu) Sau 3 năm nếu B muốn lấy lại đất thì B phải đem 5 lượng vàng 24K trả lại cho A, nếu B không có vàng để chuộc lại đất thì A

có quyền canh tác tiếp đến khi nào B chuộc lại đất và trả lại vàng lại cho A Như vậy, số vàng A cố đất của B không mất đi như số tiền A thuê đất của B, số vàng này sẽ được B trả lại khi hết thời hạn cố đất Do đó có thể khẳng định cố đất không phải là thuê đất, hợp đồng cố đất và hợp đồng thuê quyền sử dụng đất là hai giao dịch có bản chất hoàn toàn khác nhau chứ không đồng nhất

Năm là, việc xác lập giao dịch cố đất là vì lợi ích của cả hai bên và hoàn toàn phù hợp với mục đích hướng tới của các giao dịch bảo đảm

Như đã nói, trong giao dịch cố đất, bên cố đất cần tiền còn bên nhận cố đất cần đất canh tác, hai bên gặp nhau và giao kết hợp đồng theo đó, bên nhận cố đất

sẽ đưa tiền cho bên cố đất và bên cố đất giao đất cho bên nhận cố đất Bên cố đất vừa có tiền, vừa không bị mất đất, bên nhận cố đất vừa có đất canh tác vừa được giữ nguyên số tiền cố đất ban đầu Khi hết thời hạn thỏa thuận thì xem như mục

đích của hai bên đã đạt được, bên cố đất và bên nhận cố đất thực hiện nghĩa vụ đối với nhau và hợp đồng cố đất chấm dứt.

Sáu là, nghĩa vụ được bảo đảm trong giao dịch cố đất là nghĩa vụ tài sản.Nghĩa vụ được bảo đảm trong quan hệ nghĩa vụ cố đất là nghĩa vụ trả tài sản vay của bên cố đất, tài sản vay có thể là tiền, vàng hoặc tài sản khác nhưng đều

là tài sản được xác định cụ thể Và để bảo đảm cho nghĩa vụ trả tài sản này, bên cố đất đã cầm cố quyền sử dụng đất nông nghiệp của mình cho bên nhận cố đất, quyền sử dụng đất là một quyền tài sản và là tài sản của bên cố đất, việc dùng quyền sử dụng đất để bảo đảm cho nghĩa vụ lại trả tài sản vay là việc dùng tài sản

để bảo đảm cho nghĩa vụ tài sản hay nói cách khác, cố đất được đặt ra là để bảo đảm cho một nghĩa vụ tài sản

Bảy là, giao dịch cố đất phát sinh từ sự thỏa thuận của hai bên và việc cố đất sẽ ràng buộc và nâng cao trách nhiệm của hai bên đặc biệt là trách nhiệm của bên cố đất

Nghĩa vụ bảo đảm trong hợp đồng cố đất là nghĩa vụ phát sinh từ sự thỏa thuận giữa bên cố đất và bên nhận cố đất Trên cơ sở bảo đảm cho nghĩa vụ trả tài sản vay của bên cố đất mà bên cố đất và bên nhận cố đất thỏa thuận cầm cố đất chứ nghĩa vụ cầm cố đất không phát sinh từ sự quy định của pháp luật hay một sự kiện pháp lý nào khác Đây cũng là đặc điểm chung của các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ Khi giao kết nghĩa vụ chính (nghĩa vụ trả tài sản vay), các bên có thể thỏa thuận thêm các nghĩa vụ phụ là giao đất cho bên nhận cố đất giữ để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ chính Khi đó bên nhận cố đất sẽ giữ thửa đất cố và có quyền canh tác, khai thác, sử dụng thửa đất cố cho đến khi bên cố đất chuộc lại đất Việc bên nhận cố đất giữ đất cố sẽ thúc đẩy bên cố đất cố gắng tìm kiếm tiền (vàng) để trả lại cho bên nhận cố đất nếu người này muốn lấy lại đất Bên nhận cố đất nếu muốn nhanh chóng nhận lại tài sản và thoát khỏi nghĩa vụ giữ gìn thửa đất

cố thì bên nhận cố đất phải thúc giục, tích cực đòi bên cố đất thực hiện nghĩa vụ Việc bên nhận cố thúc giục bên cố đất trả lại tài sản cũng sẽ làm bên cố đất nâng cao trách nhiệm trả lại tài sản cho bên nhận cố đất

Tóm lại, cố đất là một biện pháp mang đầy đủ đặc điểm của một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ nhưng không theo pháp luật mà theo tập quán Cố đất thực chất

là việc vay tài sản có bảo đảm và là một dạng khác của hợp đồng cầm cố tài sản trong luật dân sự của nước ta

1.4 Điều chỉnh giao dịch cố đất trong điều kiện chưa có luật điều chỉnh

1.4.1 Giao dịch cố đất không vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội

Tập quán cố đất là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ và là một dạng đặc biệt của cầm cố tài sản đã có từ lâu đời nhưng chưa được pháp luật điều chỉnh Trong khi đó, cố đất cũng như tất cả các giao dịch dân sự khác đều xuất phát từ sự tự nguyện, bình đẳng thỏa thuận giữa các bên, hoàn toàn không bị ép buộc phải giao kết, giá trị của thửa đất cố theo tập quán cũng do các bên tự thỏa thuận Khi một người gặp khó khăn đột xuất, thông qua giao dịch cố đất họ vừa có thể bảo lưu quyền sở hữu đối với quyền sử dụng đất, vừa có thể giải quyết được khó khăn trước mắt, nếu vì lý do nào đó mà bên cố đất không chuộc lại đất và phải bán luôn thửa đất cố cho bên nhận cố đất thì đó cũng là do hai bên thỏa thuận Nếu không muốn chuyển nhượng quyền sử dụng thửa đất cố cho bên nhận cố đất thì bên cố đất có thể chuyển nhượng cho người khác và trả lại tài sản đã vay cho bên nhận cố đất Điều này chứng tỏ giao dịch cố đất được giao kết không trái đạo đức xã hội (95/100 ý kiến đồng ý)

Bộ luật Dân sự 1995 không quy định cầm cố bất động sản nhưng BLDS

2005 quy định cầm cố tài sản, tài sản cầm cố có thể là bất động sản, động sản hay tài sản hình thành trong tương lai nên ta có thể hiểu đất đai được quyền cầm cố Luật đất đai 2003 là luật chuyên ngành ban hành sau BLDS 2005 chỉ quy định biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất mà không đề cập đến giao dịch cầm cố đất cho nên giao dịch cầm cố đất vẫn chưa được thừa nhận Tuy nhiên, giả sử trong trường hợp A thế chấp quyền sử dụng đất ruộng của mình cho B để vay 100 triệu Hợp đồng được thực hiện hoàn toàn đúng theo quy định của pháp luật Trong hợp đồng thế chấp, A và B thỏa thuận A sẽ giao quyền canh tác trên đất cho B để B canh tác, khai thác và hưởng hoa lợi từ thửa đất trong thời gian thế chấp để trừ vào

số tiền lãi Thỏa thuận này phù hợp theo quy định của pháp luật vì trong các hợp đồng khác, Bộ luật dân sự 2005 có quy định nghĩa vụ chuyển giao đất của bên có nghĩa vụ và quyền yêu cầu giao đất của bên có quyền như trong hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, bên chuyển nhượng có nghĩa vụ chuyển giao đất cho bên nhận chuyển nhượng (Điều 699), bên nhận chuyển nhượng có quyền yêu cầu bên chuyển nhượng giao đất đúng diện tích, hạng đất, như thỏa thuận (Khoản 2 Điều 702); trong hợp đồng thuê quyền sử dụng đất thì bên cho thuê đất có nghĩa

vụ chuyển giao đất cho bên thuê (Khoản 2 Điều 705), bên thuê có quyền yêu cầu bên cho thuê giao đất đúng thỏa thuận (Khoản 1 Điều 708); trong hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất, bên tặng cho quyền sử dụng đất có nghĩa vụ giao đất đúng thỏa thuận cho bên được tặng cho (Điều 724), bên được tặng cho có quyền yêu cầu

bên tặng cho giao đất đúng thỏa thuận (Điều 726);… Vì thế, B hoàn toàn có quyền yêu cầu A giao đất cho mình đúng theo thỏa thuận ghi trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Lúc này, tuy hợp đồng được mang tên hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nhưng bản chất đã là hợp đồng cầm cố quyền sử dụng đất Thỏa thuận chuyển giao quyền canh tác trên đất của A và B đã làm thay đổi bản chất của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nhưng vẫn phù hợp với quy định của pháp luật Qua đó chứng tỏ giao dịch cầm cố đất không vi phạm điều cấm của pháp luật.

Tóm lại, cố đất không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức

xã hội thì không có lý do gì để pháp luật ngăn cấm giao dịch này Tuy nhiên hiện nay, cố đất vẫn chưa được pháp luật thừa nhận và vẫn đang được điều chỉnh bằng tập quán nhưng sự cưỡng chế của tập quán không cao nên vấn đề đặt ra là cần có pháp luật để điều chỉnh hợp đồng cố đất

1.4.2 Điều chỉnh giao dịch cố đất bằng cách áp dụng tương tự pháp luật

Khi xây dựng pháp luật, nhà làm luật đã cố gắng dự liệu hết điều kiện, hoàn cảnh, tình huống có thể xảy ra trong đời sống để đưa ra các quy phạm pháp luật điều chỉnh Song, do xã hội phát triển quá nhanh, nhiều vấn đề mới nảy sinh hoặc

do khả năng của nhà làm luật bị hạn chế, cho nên trong pháp luật vẫn còn khoảng trống dẫn đến tình trạng có không ít vấn đề, quan hệ xã hội còn chưa có pháp luật điều chỉnh Ngoài luật của Nhà nước, cá nhân trong một cộng đồng còn chịu sự điều chỉnh của nhiều quy phạm xã hội khác như đạo đức, tín ngưỡng nhưng hiệu lực của các quy phạm xã hội thường không cao và không có hiệu lực bắt buộc Phương hướng chung để khắc phục là tiếp tục hoàn thiện pháp luật, nhưng để có pháp luật mới thì phải chờ đợi trong thời gian dài mà những vẫn đề mới nảy sinh cần được giải quyết ngay để đảm bảo lợi ích cho Nhà nước, xã hội và công dân Trước tình thế ấy pháp luật cho phép các cơ quan có thẩm quyền áp dụng pháp luật tương tự và coi đây là một biện pháp tạm thời mang tính tình thế để giải quyết các vấn đề tương tự phát sinh Bộ Luật Dân Sự (BLDS) 2005 cho phép trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán; nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật Tập quán và quy định tương tự của pháp luật được áp dụng phải không trái với những nguyên tắc quy định trong BLDS hiện hành (Điều 3 BLDS 2005) Đất đai là tài nguyên quốc gia vô cùng quý giá, là tư liệu sản xuất đặc biệt không gì thay thế được của nông nghiệp, lâm nghiệp, là thành phần quan trọng hàng đầu của môi trường sống, là địa bàn phân bố các khu dân cư, xây dựng các cơ sở kinh tế, văn hoá, xã hội, an ninh và quốc phòng Trải qua nhiều thế hệ, nhân dân ta tốn bao

công sức và xương máu mới khai thác, bồi bổ, cải tạo và bảo vệ được vốn đất như ngày nay Để nâng cao tinh thần trách nhiệm của mọi tổ chức và cá nhân trong việc bảo vệ và sử dụng đất đai, bảo vệ môi trường, đưa việc quản lý và sử dụng đất đai vào quy chế chặt chẽ, khai thác tiềm năng của đất đai một cách hợp lý và

có hiệu quả, triệt để tiết kiệm đất, góp phần vào công cuộc cải tạo xã hội chủ nghĩa, bảo đảm công bằng xã hội, từng bước đưa nông nghiệp, lâm nghiệp lên sản xuất lớn, phục vụ sự nghiệp xây dựng và bảo vệ Tổ quốc Việt Nam xã hội chủ nghĩa10 nên cần thiết phải có quy định để điều chỉnh giao dịch cố đất Cố đất là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ đối vật11 theo tập quán, nếu pháp luật thừa nhận

cố đất là giao dịch hợp pháp thì trong điều kiện hiện nay, những quy định về biện pháp bảo đảm nghĩa vụ đối vật cầm cố tài sản và thế chấp quyền sử dụng đất là những quy định có tính chất tương tự nhất có thể được áp dụng để điều chỉnh hợp đồng cố đất Cố đất và cầm cố tài sản có cách thức thực hiện bảo đảm giống nhau còn đối tượng giữa cố đất và thế chấp quyền sử dụng đất đều là quyền sử dụng đất

Để có quy định pháp luật điều chỉnh cố đất thì phải mất khá nhiều thời gian, và nếu có được luật điều chỉnh thì luật có thể sẽ không đảm bảo được tính phổ biến vì tập quán cố đất chỉ phát triển và phổ biến ở một số địa phương nên trong trường hợp này, việc áp dụng tương tự những quy định của pháp luật về thế chấp quyền

sử dụng đất và cầm cố tài sản để điều chỉnh hợp đồng cố đất là biện pháp kịp thời

và hữu hiệu nhất

Tóm lại, trong điều kiện chưa có những quy phạm pháp luật điều chỉnh riêng cho hợp đồng cố đất, ta có thể áp dụng những quy định về thế chấp quyền sử dụng đất, cầm cố tài sản nói riêng và những chế định về bảo đảm nghĩa vụ nói chung kết hợp với tập quán để điều chỉnh giao dịch cố đất mà cụ thể là điều chỉnh

về hợp đồng cố đất (88/100 ý kiến đồng ý)

10 Lời mở đầu Luật đất đai 1987

11 Xem lại phần 1.2

về nội dung và điều kiện về hình thức Trong điều kiện chưa được pháp luật thừa nhận, cố đất chưa có quy định riêng để điều chỉnh Nhưng xét về bản chất, cố đất

là một dạng hợp đồng về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nên có thể áp dụng tương tự pháp luật về bảo đảm để xác lập và điều chỉnh hợp đồng cố đất

2.1 Giao kết hợp đồng cố đất

Khi tham gia các quan hệ pháp luật dân sự, nhìn chung, các chủ thể có quyền và có nghĩa vụ tương ứng với nhau (trừ hợp đồng tặng cho, thừa kế), lợi ích của chủ thể có quyền phụ thuộc hành vi thực hiện nghĩa vụ của chủ thể có nghĩa

vụ Trong trường hợp chủ thể có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì lợi ích của chủ thể quyền bị ảnh hưởng Để bảo đảm nghĩa vụ dân sự được thực hiện, pháp luật dân sự Việt Nam quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, theo đó, khi chủ thể có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ của mình thì quyền và lợi ích của chủ thể có quyền được bảo đảm thông qua việc

xử lý tài sản bảo đảm, hoặc thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thứ ba (trong trường hợp bảo lãnh) Việc các chủ thể xác lập một hay nhiều biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng có nghĩa là các chủ thể đã giao kết một hay nhiều giao dịch bảo đảm Về nguyên tắc, để giao dịch bảo đảm có hiệu lực pháp luật thì giao dịch bảo đảm phải đáp ứng các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự nói chung12 Tuy cố đất là một tập quán và giao dịch cố đất vẫn chưa được pháp luật thừa nhận, nhưng đứng trên lập trường cố đất là một giao dịch dân sự về

12 Nguyễn Văn Mạnh, Một số vấn đề về giao dịch bảo đảm theo pháp luật hiện hành, Tạp Chí Nghiên Cứu

Lập Pháp, số 99, tháng 6/2007

bảo đảm và là một dạng khác của giao dịch cầm cố, thế chấp tài sản thì một hợp đồng cố đất hợp pháp phải thỏa mãn các điều kiện chung về bảo đảm và một số điều kiện riêng của cố đất Trên tinh thần áp dụng pháp luật tương tự, người viết

sử dụng các quy định pháp luật về hợp đồng cầm cố tài sản và hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất kết hợp với tập quán để làm nền tảng cho việc điều chỉnh tương

tự hợp đồng cố đất

2.1.1 Điều kiện về hình thức

BLDS 2005 quy định chung là cầm cố tài sản, không quy định bất động sản không được cầm cố như BLDS 1995 Luật đất đai 2003 chỉ quy định quyền sử dụng đất được quyền thế chấp, không quy định về cầm cố quyền sử dụng đất nhưng thực tế thì tập quán cố đất đã có từ rất lâu, giao dịch này đã, đang diễn ra hằng ngày Hai bên khi giao kết thường thỏa thuận miệng hoặc viết một bản viết tay, nội dung tùy vào hai bên thỏa thuận không theo một khuôn mẫu nhất định, không bắt buộc phải chứng thực ở cơ quan có thẩm quyền, nếu muốn thì hai bên vẫn có thể chứng thực hợp đồng cố đất ở Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có đất Trường hợp này không được áp dụng nhiều mà chủ yếu hai bên chỉ viết một bản giấy tay là xong Nguyên nhân là do theo tập quán, việc lập thành văn bản đối với giao dịch cố đất không có ý nghĩa củng cố tính xác thực của hợp đồng như ngày nay mà việc này chỉ làm tình cảm của hai bên giao kết xấu đi, nhất là khi họ yêu cầu cơ quan có thẩm quyền chứng thực hợp đồng cố đất Người nông dân Việt Nam ta có lối sống và cách xử sự nặng về tình cảm hay nói cách khác là lối sống mang tính làng xã nên cơ sở để giao kết hợp đồng cố đất là lòng tin và chữ tín đối với nhau Và một khi đã có sự tin tưởng lẫn nhau giữa hai bên giao kết thì việc mất thời gian cho công tác soạn thảo và chứng thực hợp đồng đối với họ là không cần thiết nữa Thông thường, bên cố đất thường là những người nghèo nên khi giao kết hợp đồng cố đất, với tâm lý nhanh chóng có tiền và không muốn mất đi một khoản tiền nào khác nên họ thường không muốn cơ quan Nhà nước tham gia vào giao dịch cố đất này Vì thế, họ không cần đi chứng thực hợp đồng hay làm thêm thủ tục khác để giao dịch cố đất được giao kết nhanh chóng Điều này hoàn toàn sai lầm nên dẫn đến nhiều trường hợp tranh chấp về sau khó giải quyết Ví dụ A cho

B cố đất, do đang trong tình trạng cấp bách nên A chỉ thỏa thuận miệng với B là sẽ

cố đất với giá bao nhiêu, trong thời hạn bao lâu và A sẽ giao luôn giấy tờ đất cho B giữ Nếu B là một người không tốt, có ý định chiếm luôn đất của A thì rõ ràng, việc A mất đất là chuyện quá dễ dàng vì người này không có đủ chứng cứ để chứng minh là có giao dịch cố đất Hay nói ngược lại, trong trường hợp A không

giao giấy tờ đất cho B và A không muốn thừa nhận mình đã cho B cố đất thì việc

B đi chứng minh sự thật cũng gặp không ít khó khăn Hoặc có nhiều trường hợp,

do giao dịch cố đất chỉ thực hiện giữa hai người nên rất dễ giao kết, người dân lúc

có khó khăn như bệnh, cưới hỏi, tiêu xài,…sẽ nghĩ ngay đến việc cố đất dẫn đến việc giao kết tràn lan, đến khi mất khả năng thanh toán hay không thể chuộc lại đất

do cố đất trong thời gian quá dài, biến động thị trường về giá vàng lại thay đổi liên tục nên có thể những người này phải lấy đất đem đi trừ nợ Thế là nghèo vẫn hoàn nghèo Vì thế, việc lập thành văn bản và chứng thực hợp đồng cố đất để củng cố tính xác thực và để Nhà nước quản lý được tình hình biến động đất đai là cần thiết, tuy nó có mất ít thời gian nhưng hiệu quả từ việc làm này mang lại cho cả hai là không thể phủ nhận Mặt khác, như đã phân tích trong phần 1.3, cố đất hay cầm cố quyền sử dụng đất là một dạng đặc biệt của cầm cố tài sản Cầm cố theo quy định của pháp luật phải lập thành văn bản13 nên hợp đồng cố đất cũng phải được lập thành văn bản Bên cạnh đó, cố đất là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bằng quyền sử dụng đất giống với thế chấp bằng quyền sử dụng đất Theo Điều 327 BLDS 2005 thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính, theo điểm a khoản 1 Điều 130 Luật đất đai 2003 sửa đổi, bổ sung năm 2009 hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất còn phải được chứng nhận của công chứng Nhà nước, trường hợp là

hộ gia đình hay cá nhân thì có thể lựa chọn chứng nhận của công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất Đất đai là tài nguyên quốc gia vô cùng quý giá, là tư liệu sản xuất đặc biệt không thể thay thế được đối với nông nghiệp, quốc phòng nên cần có chính sách để quản lý chặt chẽ Bằng chứng của việc quản lý chặt chẽ này là ngoài sự điều chỉnh của luật chung, đất đai còn phải chịu sự điều chỉnh của luật chuyên ngành và các văn bản khác có liên quan nên cố đất cũng cần được điều chỉnh tương tự như thế chấp quyền sử dụng đất Bên cạnh đó, theo tập quán, cầm cố quyền sử dụng đất là biện pháp để bên cố đất bảo đảm cho việc trả lại tài sản vay, bên cố đất phải giao quyền canh tác trên đất cho bên nhận cố đất nghĩa là có sự chuyển quyền sử dụng đất từ bên cố đất sang bên nhận cố đất Theo khoản 2 Điều 689 BLDS 2005 thì mọi hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất đều phải lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật nên có thể áp dụng tương tự điều luật này đối với hợp đồng cầm cố quyền sử dụng đất Như vậy, nếu được luật thừa nhận thì việc lập thành văn bản là điều kiện bắt buộc để hợp đồng cầm cố quyền sử dụng đất hay cố đất có hiệu lực, mọi trường hợp giao kết không bằng văn bản sẽ không được luật

13 Điều 327 BLDS 2005

thừa nhận Và khi có tranh chấp xảy ra thì hình thức văn bản của hợp đồng sẽ được xem là căn cứ để xem xét tính có hiệu lực của hợp đồng Ngoài ra, hợp đồng

cố đất còn phải được sự chứng nhận của công chứng Nhà nước hoặc được sự chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có đất

Tóm lại, để đảm bảo về mặt hình thức, hợp đồng cố đất phải được lập thành văn bản và phải được sự công chứng, chứng thực của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thì hợp đồng cố đất mới có giá trị

2.1.2 Điều kiện về nội dung

2.1.2.1 Năng lực của các bên trong hợp đồng cố đất

Giao dịch dân sự nói chung có hiệu lực khi có đủ các điều kiện: người tham gia giao dịch phải có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự; mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội; người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện; hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định Giao dịch cố đất cũng là một giao dịch dân sự nên có thể áp tương tự quy định này để điều chỉnh năng lực của người tham gia vào giao dịch

cố đất Mặt khác, đất đai là loại tài sản đặc biệt được điều chỉnh bởi riêng ngành luật đất đai nên bên cạnh việc tuân theo điều kiện trong luật chung, người tham gia vào các giao dịch về đất còn phải chịu sự điều chỉnh của luật đất đai về năng lực chủ thể Trong tập quán cố đất ruộng, bên cố đất và bên nhận cố đất thường

là cá nhân, bên cố đất phải là người có đất ruộng, bên nhận cố đất không quan tâm đến nguồn gốc đất mà họ chỉ quan tâm bên cố đất có phải là chủ sở hữu quyền sử dụng thửa đất cố hay không, diện tích đất có đúng như lời đề nghị giao kết của bên cố đất khi giao kết hợp đồng hay không, đất có tranh chấp hay có khó khăn trong canh tác hay không Về nguyên tắc, không một người nông dân nào chịu giao kết hợp đồng cố đất khi đất có tranh chấp Do không quan tâm đến nguồn gốc đất và các quy định của pháp luật về đất đai nên có nhiều trường hợp bên nhận cố đất giao kết hợp đồng với một người không có quyền giao kết giao dịch về đất hay đất không được phép giao dịch, hậu quả là khi phát sinh tranh chấp, quyền lợi của bên nhận cố đất sẽ bị ảnh hưởng Do đó, trong trường hợp này ta nên áp dụng tương tự những quy định về chủ thể trong luật dân sự, luật đất đai và các văn bản có liên quan để xác định tư cách chủ thể trong hợp đồng cố đất.

Nếu áp dụng tương tự quy định về chủ thể là cá nhân trong hợp đồng cố

đất thì theo Điều 19 của BLDS 2005, người từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi có tài sản riêng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì có thể tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự mà không cần phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật Cho nên về nguyên tắc, người từ đủ 15 tuổi trở lên, không bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự theo Điều 22, 23 BLDS 2005 thì có thể trở thành chủ thể trong hợp đồng cố đất (trên thực tế thì bên cố đất, bên nhận cố đất, cơ quan công chứng, chứng thực đều đòi hỏi hai bên giao kết phải là người thành niên (đủ

18 tuổi), không bị mắc các bệnh làm ảnh hưởng đến nhận thức thì mới được xác lập giao dịch cố đất) Bên cạnh đó, để thỏa mãn quy định về chủ thể trong Luật đất đai và các văn bản hướng dẫn thi hành, bên cố đất còn phải thỏa mãn điều kiện chủ thể như chủ thể trong hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất Bên nhận cố đất phải là bên trực tiếp sản xuất nông nghiệp (thực tế ít trường hợp áp dụng) Bên cố đất là cá nhân được Nhà nước giao đất có thu hoặc không thu tiền

sử dụng đất; thuê đất của Nhà nước hoặc thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao trước ngày 01/07/2004 trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc trả trước nhiều năm và thời hạn số năm trả trước còn lại ít nhất năm năm, thuê sau ngày 01/07/2004 phải trả tiền cho cả thời gian thuê; nhận chuyển quyền sử dụng đất từ người khác (Điều 99, 103 Nghị định số 181/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 29 tháng 10 năm 2004 về thi hành Luật đất đai 2003) Bên cố đất là người có quyền sử dụng thửa đất cố, có thể bên cố đất là người chủ sở hữu quyền sử dụng đất hay người được ủy quyền (phải có hợp đồng ủy quyền); là người đại diện hợp pháp, người giám hộ của chủ sở hữu quyền sử dụng đất (người giám hộ thực hiện giao dịch vì lợi ích của người được giám hộ và phải có

sự đồng ý của người giám sát việc giám hộ (khoản 2 Điều 69 BLDS 2005)) Đối với thửa đất là tài sản chung của nhiều người, khi cố đất phải có sự đồng ý của tất

cả đồng chủ sở hữu quyền sử dụng đất chung đó Nếu bên cố đất có vợ (chồng)

mà trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất không ghi tên cả hai vợ chồng thì khi giao kết hợp đồng cố đất cũng cần có sự đồng ý của cả hai vợ chồng (trừ trường hợp quyền sử dụng đất là tài sản riêng) Nếu đất đã xác định người thừa kế (chưa chuyển quyền) thì theo tập quán, người thừa kế sau này phải ký tên vào hợp đồng

cố đất cùng với bên cố đất và bên nhận cố đất Luật dân sự không thừa nhận trường hợp người quản lý tài sản của người vắng mặt tại nơi cư trú, mất tích dùng tài sản của người vắng mặt, mất tích để tham gia giao dịch dân sự (Điều 76, 79 BLDS 2005) nên những người này không thể trở thành chủ thể trong hợp đồng cố đất.

2.1.2.2 Đối tượng của hợp đồng cố đất

A Tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất

Theo luật chung về bảo đảm nghĩa vụ, mọi tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, được phép giao dịch đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Tài sản đó có thể là động sản hay bất động sản, là tài sản hiện có hoặc là tài sản hình thành trong tương lai; là tiền, giấy tờ có giá, quyền tài sản hay là quyền đòi nợ.14 Ở nước ta, cá nhân, tổ chức không có quyền sở hữu đối với đất đai nhưng luật đất đai cho phép họ có quyền sử dụng đất và được phép thế chấp quyền

sử dụng đất để vay vốn kinh doanh Điều 326 BLDS 2005 quy định về cầm cố tài sản, mà tài sản theo chương XI BLDS 2005 bao gồm cả động sản, bất động sản và quyền tài sản vì vậy có thể hiểu đất đai được quyền cầm cố Do đất đai là loại tài sản đặc biệt nên những giao dịch về đất cũng được điều chỉnh khắc khe hơn các giao dịch dân sự khác, đất tham gia giao dịch không xác định theo loại đất mà xác định theo chủ thể sử dụng đất Trong hợp đồng cố đất, bên cố đất chuyển giao quyền canh tác thực tế của mình cho bên nhận cố đất để đảm bảo cho nghĩa vụ trả tài sản vay Bên cố đất có thể chuyển giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất kèm theo cho bên nhận cố đất nhưng tài sản bảo đảm ở đây không phải là tờ giấy mang tên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mà là giá trị của quyền sử dụng đất Như vậy tài sản bảo đảm của hợp đồng cố đất cũng là quyền sử dụng đất giống như tài sản bảo đảm của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Nghĩa là đất cố cũng tương tự như đất được thế chấp, phải thỏa mãn điều kiện quy định tại Điều

106 của luật Đất đai 2003, sửa đổi bổ sung năm 2009 và các văn bản khác có liên quan

Cụ thể nếu thừa nhận giao dịch cố đất và áp dụng tương tự pháp luật như trong thế chấp quyền sử dụng đất thì theo quy định của Luật Đất Đai (Điều 106)

và Điều 66 Nghị định 84/2007/NĐ-CP ngày 25 tháng 5 năm 2007 của Chính phủ quy định bổ sung về việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất, thực hiện quyền sử dụng đất, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai, đất được cố là các loại đất thỏa các điều kiện sau: Một là đất không có tranh chấp Hai là đất có giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất Nếu không có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nhưng

14

Điều 320, 321, 322 BLDS 2005

có giấy tờ hợp lệ (một trong các giấy tờ quy định tại khoản 1, 2 và 5 Điều 5015

Luật Đất Đai) thì chỉ được sử dụng các giấy tờ này để thực hiện giao dịch quyền

sử dụng đất đến trước ngày 01/01/2008 trừ trường hợp để thừa kế hoặc đang trong quá trình chờ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mới Ba là đất không bị kê biên để đảm bảo thi hành án Và bốn là đất còn thời hạn sử dụng (đối với đất có quy định thời hạn sử dụng)

B Nghĩa vụ được bảo đảm

Cũng như các giao dịch bảo đảm khác, cố đất được giao kết mục đích chính cũng để bảo đảm thực hiện cho một nghĩa vụ khác (nghĩa vụ trả tài sản vay) phát sinh từ hợp đồng chính Do đó, để hợp đồng cố đất có giá trị thì nghĩa vụ được bảo đảm phải là nghĩa vụ có giá trị và đang tồn tại ở thời điểm giao kết Nếu ngay từ lúc giao kết hợp đồng cố đất, nghĩa vụ hoàn trả tài sản vay không tồn tại thì không

có bất cứ lý do gì để các bên dùng biện pháp cố đất ở đây để đảm bảo cho một nghĩa vụ không có thật Theo tinh thần chung của luật dân sự và nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 29 tháng 12 năm 2006 về bảo đảm nghĩa vụ thì nghĩa vụ được bảo đảm có thể lớn hơn, nhỏ hơn hoặc bằng với giá trị của tài sản bảo đảm Cố đất cũng là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ nên nghĩa vụ bảo đảm

15 Đ i ề u 5 0 Cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho hộ gia đình, cá nhân, cộng đồng dân cư đang

sử dụng đất

1 Hộ gia đình, cá nhân đang sử dụng đất ổn định, được Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn xác nhận không có tranh chấp mà có một trong các loại giấy tờ sau đây thì được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và không phải nộp tiền sử dụng đất:

a) Những giấy tờ về quyền được sử dụng đất đai trước ngày 15 tháng 10 năm 1993 do cơ quan có thẩm quyền cấp trong quá trình thực hiện chính sách đất đai của Nhà nước Việt Nam dân chủ cộng hoà, Chính phủ Cách mạng lâm thời Cộng hoà miền Nam Việt Nam và Nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam;

b) Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tạm thời được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp hoặc có tên trong sổ đăng ký ruộng đất, sổ địa chính;

c) Giấy tờ hợp pháp về thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất hoặc tài sản gắn liền với đất; giấy tờ giao nhà tình nghĩa gắn liền với đất;

d) Giấy tờ chuyển nhượng quyền sử dụng đất, mua bán nhà ở gắn liền với đất ở trước ngày 15 tháng 10 năm 1993, nay được Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn xác nhận là đã sử dụng trước ngày 15 tháng 10 năm 1993;

đ) Giấy tờ về thanh lý, hoá giá nhà ở gắn liền với đất ở theo quy định của pháp luật;

e) Giấy tờ do cơ quan có thẩm quyền thuộc chế độ cũ cấp cho người sử dụng đất

2 Hộ gia đình, cá nhân đang sử dụng đất có một trong các loại giấy tờ quy định tại khoản 1 Điều này mà trên giấy tờ đó ghi tên người khác, kèm theo giấy tờ về việc chuyển quyền sử dụng đất có chữ ký của các bên có liên quan, nhưng đến trước ngày Luật này có hiệu lực thi hành chưa thực hiện thủ tục chuyển quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật, nay được Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn xác nhận

là đất không có tranh chấp thì được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và không phải nộp tiền sử dụng đất.

3 .

5 Hộ gia đình, cá nhân được sử dụng đất theo bản án hoặc quyết định của Toà án nhân dân, quyết định thi hành án của cơ quan thi hành án, quyết định giải quyết tranh chấp đất đai của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã được thi hành thì được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất sau khi thực hiện nghĩa vụ tài chính theo quy định của pháp luật.

trong hợp đồng cố đất có thể lớn, nhỏ hơn hoặc bằng giá trị của thửa đất cố Đất

cố còn có thể bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ nếu được người trước đó đồng ý (ví dụ một thửa đất có nghĩa vụ bảo đảm thứ nhất là nghĩa vụ trả tài sản vay từ hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cho A, nghĩa vụ thứ hai là nghĩa vụ trả tài sản vay từ hợp đồng cố đất cho B Hoặc là nghĩa vụ bảo đảm thứ nhất là nghĩa vụ trả tài sản vay từ một hợp đồng vay và nghĩa vụ thứ hai là nghĩa vụ trả tài sản vay từ hợp đồng cố đất cho cùng một người, không có việc một thửa đất cố được cố cùng lúc cho hai người khác nhau)

Tóm lại, trên tinh thần áp dụng pháp luật tương tự, một hợp đồng cố đất có giá trị là hợp đồng được lập thành văn bản, có chứng thực của cơ quan Nhà nước

có thẩm quyền Tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất và thửa đất cố phải được giao cho bên nhận cố đất giữ để người này khai thác và hưởng hoa lợi từ thửa đất

cố đó Đất cố do các bên thỏa thuận và thuộc quyền sử dụng của bên cố đất Việc xác định quyền sở hữu quyền sử dụng của thửa đất cố có ý nghĩa trong việc xử lý tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ cho bên có quyền Nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên cố đất không thực hiện hoặc thực hiện không đúng thì để bù đắp quyền lợi, bên nhận cố đất có thể thực hiện việc xử lý tài sản một cách dễ dàng Vì vậy, bên cố đất không thể đem đất của người khác đi cố dù rằng họ đang chiếm giữ tài sản một cách hợp pháp (đang thuê, đang mượn, đang quản lý,…) Nhưng bên cố đất vẫn có thể đem thế chấp quyền sử dụng đất thuộc quyền sở hữu của mình dù rằng đất đó đang được người khác cố, thuê hoặc mượn.

2.1.3 Thời hạn cố đất

Thời hạn ở đây là khoảng thời gian mà tài sản đem bảo đảm chịu sự ảnh hưởng của nghĩa vụ dân sự được bảo đảm Thời hạn này do các bên thỏa thuận, có thể ngắn hay dài Cầm cố hay thế chấp tài sản đều có thời hạn, vì vậy bộ luật dân

sự cần quy định thêm về thời hạn cố đất Thông thường, thời hạn cố đất là ba năm, năm năm hoặc có thể dài hơn tùy vào hai bên thỏa thuận Trong trường hợp hai bên không có thỏa thuận, căn cứ vào sự phụ thuộc của biện pháp bảo đảm nghĩa vụ

và nghĩa vụ dân sự được bảo đảm, thì thời hạn cố đất có thể tính từ lúc hợp đồng

cố đất có hiệu lực cho đến khi bên cố đất thực hiện xong nghĩa vụ trả tài sản cho bên nhận cố đất hay nói theo tập quán là vô hạn vì thật sự không biết chính xác khi nào bên cố đất chuộc lại đất Nếu nghĩa vụ trả tài sản chưa được thực hiện thì hợp đồng cố đất vẫn có hiệu lực cho đến khi xử lý xong thửa đất cố

2.1.4 Đăng ký hợp đồng cố đất

Mục đích chính của việc đăng ký giao dịch bảo đảm là xác định thứ tự ưu tiên thanh toán cho bên nhận bảo đảm khi xử lý tài sản bảo đảm, đồng thời việc đăng ký có tác dụng thông báo cho người thứ ba về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm Việc đăng ký không xác định tính hợp pháp của hợp đồng như việc chứng thực mà chỉ để bảo vệ quyền lợi cho các bên trong quan hệ bảo đảm Cố đất

là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ theo tập quán có cách thức thực hiện giống như cầm cố tài sản Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm và nghị định số 83/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng

ký giao dịch bảo đảm, có hiệu lực ngày 09 tháng 9 năm 2010 thay thế nghị định số 08/2000 không bắt buộc cầm cố tài sản phải đăng ký (trừ cầm cố tàu bay) Trong trường hợp tài sản được cầm cố hoặc bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ cũng không thuộc trường hợp phải đăng ký16 Nguyên nhân là do trong cầm cố tài sản, bên nhận cầm cố chiếm giữ tài sản nên thực tế người này đã được bảo đảm vật chất về việc thu hồi lại tài sản bằng việc xử lý tài sản cầm cố một cách dễ dàng Điều này không giống như thế chấp tài sản nhất là đối với thế chấp quyền sử dụng đất Trong thế chấp quyền sử dụng đất, đất vẫn thuộc về bên thế chấp, ngân hàng không chiếm giữ thửa đất thế chấp mà chỉ giữ giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, nếu một người có nhiều giấy tờ chứng minh được quyền sở hữu quyền sử dụng đất thì người này có thể đem thửa đất cố bảo đảm cho nhiều người khác, thậm chí người này có thể chuyển nhượng luôn quyền sử dụng đất mà ngân hàng không hay biết Vì thế, để tránh tình trạng này, luật đất đai cũng như Nghị định số 163/2006/NĐ-CP hay Nghị định số 83/2010/NĐ-CP đều bắt buộc thế chấp quyền

sử dụng đất phải đăng ký giao dịch bảo đảm Cố đất theo tập quán chưa được luật thừa nhận nên không có quy định cụ thể về vấn đề đăng ký hay không Theo người viết, trường hợp này nên áp dụng tương tự quy định về thế chấp quyền sử dụng đất đối với cố đất, nghĩa là cố đất bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm vì những nguyên nhân sau:

Một là do tài sản bảo đảm trong hợp đồng cố đất và hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đều là quyền sử dụng đất Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải đăng ký thì hợp đồng cố đất cũng phải được đăng ký

16 Điều 3, Khoản 2 Điều 52 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm, có hiệu lực ngày 09 tháng 9 năm 2010.

Hai là, tài sản bảo đảm trong cố đất là quyền sử dụng đất, đất đai là loại tài sản đặc biệt của quốc gia cần được quản lý chặt chẽ Mọi biến động về đất cần phải được đăng ký để cơ quan có thẩm quyền nắm bắt kịp thời để có thể đưa ra những chính sách, biện pháp phù hợp với tình hình biến động Việc hợp đồng cố đất được đăng ký trong điều kiện hiện nay về đăng ký giao dịch bảo đảm chỉ có thể áp dụng tương tự quy định về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất để điều chỉnh.

Ba là, trong trường hợp đất được dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ tài sản, nếu không đăng ký giao dịch bảo đảm thì việc người thứ ba giao kết hợp đồng với người có nghĩa vụ có thể xảy ra do người này không biết được tình trạng pháp

lý của đất Nếu hợp đồng cố đất được đăng ký thì khi công chứng, chứng thực hợp đồng, cơ quan công chứng, chứng thực có thể thông báo cho người thứ ba biết đất

đã được dùng để bảo đảm cho một hoặc hiều nghĩa vụ tài sản để người này tránh được sự thiệt hại khi giao kết

Bốn là khi cố đất được đăng ký thì bên cố đất và bên nhận cố đất không thể phủ nhận sự thật về việc giao kết hợp đồng cố đất Khi bên cố đất không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm sẽ căn cứ vào thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm Nếu A cố đất cho B trước khi thế chấp cho C mà không đăng ký thì khi xử lý tài sản, C sẽ được ưu tiên thanh toán trước B Rõ ràng trong trường hợp này, việc không đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ làm ảnh hưởng đến quyền lợi của B vì B là người giao kết trước nhưng lại không được ưu tiên nhận thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm

Nếu thừa nhận giao dịch cố đất và áp dụng tương tự pháp luật về đăng ký giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất để điều chỉnh việc đăng ký hợp đồng cố đất thì có thể thực hiện việc đăng ký như sau:

- Cơ quan đăng ký hợp đồng cố đất có thể xác định theo cơ quan đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường, văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh Trường hợp là cá nhân có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất hoặc giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được cấp qua các thời kỳ và cư trú tại các xã, thị trấn ở xa huyện lỵ thì được lựa chọn đăng ký cầm cố đất tại văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp huyện hoặc đăng ký cầm

cố đất tại Ủy ban nhân dân xã, nếu văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp huyện uỷ quyền đăng ký cầm cố đất.

- Trình tự thủ tục đăng ký :

Người đăng ký gửi hồ sơ yêu cầu đăng ký hợp đồng cố đất giống như hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đến cơ quan đăng ký hợp đồng cố đất kèm theo bản hợp đồng cố đất có công chứng hoặc chứng thực, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất17, bản sao có chứng thực giấy tờ chứng minh tư cách pháp lý của người yêu cầu đăng ký; trường hợp người yêu cầu đăng ký là người được ủy quyền thì phải có văn bản ủy quyền Người yêu cầu đăng ký là người được các bên của hợp đồng cố đất thỏa thuận chọn lựa, có thể là bên cố đất, bên nhận cố đất hoặc người được uỷ quyền Thực tế trong thế chấp quyền sử dụng đất hay cố đất, người yêu cầu và xóa đăng ký thường là bên thế chấp hay bên cố đất Điều này xuất phát điểm từ những quy định trong quá khứ, khi mà pháp luật còn chưa hoàn chỉnh thì người nào có nhu cầu vay tiền thì người đó phải làm hết tất cả Luật hiện hành quy định công bằng hơn nhưng thực tế thì người có nhu cầu vẫn phải làm như một thói quen trong quá khứ Trong trường hợp thay đổi bên cố đất, bên nhận cố đất, thì bên cố đất mới, bên nhận cố đất mới cũng có thể là người yêu cầu đăng ký thay đổi đó

Cách thức gửi đơn yêu cầu đăng ký: Người yêu cầu đăng ký có thể nộp đơn trực tiếp tại cơ quan đăng ký hoặc gửi đơn qua đường bưu điện hoặc gửi qua hệ thống đăng ký trực tuyến

Khi nhận đủ hồ sơ hợp lệ, cơ quan đăng ký tiến hành ghi nội dung đăng ký giao dịch cố đất vào Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, vào Sổ Địa chính, Sổ theo dõi biến động đất đai theo quy định của pháp luật Chứng nhận việc đăng ký vào đơn yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm và trả kết quả cho người yêu cầu đăng

ký giống như đăng ký cho hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Giao dịch cố đất

17 Trong trường hợp có một trong các giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều

50 Luật Đất đai thì người sử dụng đất vẫn có thể được thực hiện quyền cầm cố đất tương tự như thế chấp Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thực hiện đồng thời thủ tục đăng ký cầm cố đất với thủ tục cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất Thời hạn cấp Giấy chứng nhận không tính vào thời hạn đăng ký cầm cố đất.