Pháp luật về hợp đồng xây lắp và thực tiễn áp dụng tại công ty cổ phần xây dựng thương mại và dịch vụ văn hóa

Nền kinh tế vận động theo cơ chế thị trường có sự quản lý của nhà nước bằng pháp luật, kế hoạch, chính sách và các công cụ khác. Khuyến khích tính linh động, sáng tạo đi đôi với thiết lập trật tự, kỷ cương trong hoạt động kinh tế. Phát huy lợi thế tương đối không ngừng nâng cao sứ cạnh tranh của hàng hóa, đáp ứng tốt nhất nhu cầu của sản xuất và đời sống, hướng mạnh về xuất khẩu thay thế nhập khẩu những mặt hàng trong nước sản xuất có hiệu quả

LỜI MỞ ĐẦU

Nền kinh tế vận động theo cơ chế thị trường có sự quản lý của nhà nướcbằng pháp luật, kế hoạch, chính sách và các công cụ khác Khuyến khích tínhlinh động, sáng tạo đi đôi với thiết lập trật tự, kỷ cương trong hoạt động kinh

tế Phát huy lợi thế tương đối không ngừng nâng cao sứ cạnh tranh của hànghóa, đáp ứng tốt nhất nhu cầu của sản xuất và đời sống, hướng mạnh về xuấtkhẩu thay thế nhập khẩu những mặt hàng trong nước sản xuất có hiệu quảNgành xây dựng giữ vai trò quan trọng trong nền kinh tế đất nước ta trongnhững năm đổi mới, vì đó là một trong những ngành tham gia trực tiếp vàoviệc xây dựng nên toàn bộ cơ sở vật chất – kỹ thuật cho chủ nghĩa xã hội, và

do đó góp phần đẩy mạnh tiến bộ khoa học công nghệ giúp sớm hoàn thành

sự nghiệp công nghiệp hóa – hiện đại hóa đất nước tạo những tiền đề cơ bản

về cơ sở vật chất – kỹ thuật để tiến lên chủ nghĩa xã hội ở nước ta Góp phầncải thiện đời sống vật chất tinh thần cho nhân dân, về cách mạng quan hệ sảnxuất, cách mạng tư tưởng văn hóa cũng như củng cố nền an ninh quốc phòngcủa đất nước Vì vậy củng cố và phát triển ngành xây dựng là nhiệm vụ hếtsức quan trọng của đất nước ta trong thời kỳ đổi mới

Để thực thiện tốt nhiệm vụ này chúng ta cần có những chính sách phápluật phù hợp với thực tiễn phát triển đất nước Hoàn thiện và đổi mới phápluật xây dựng là nhiệm vụ tất yếu và tối quan trọng trong giai đoạn này Đặcbiệt đối với pháp luật về hợp đồng và hợp đồng xây lắp Trong xu thế hộinhập và phát triển không ngừng như hiện nay, trong lý luận của chủ nghĩa duyvậy mọi sụ vật và hiện tượng luôn không ngừng phát triển vì vậy các văn bảnpháp luật cũng cần nhanh chóng sửa đổi để bắt kịp với bước phát triển của đấtnước trong giai đoạn đổi mới

Đề tài “ Pháp luật về hợp đồng xây lắp và thực tiễn áp dụng tại công ty cổphần xây dựng thương mại và dịch vụ văn hóa “ sẽ trình bầy hệ thống lý luận

về hợp đồng và hợp đồng xây lắp cùng với thực tiễn áp dụng pháp luật về hợpđồng xây lắp tại công ty cổ phần xây dựng thương mại và dịch vụ văn hóa qua

đó đề ra những giải pháp, kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồngxây lắp cũng như nâng cao hiệu quả trong thực hiện và ký kết hợp đồng tạicông ty

Nội dung của đề tài gồm 3 chương :

Chương I Khái quát về pháp luật hợp đồng và hợp đồng xây lắp Chương II Thực tiễn ký kết và thực hiện hợp đồng xây lắp ở công ty

cổ phần xây dựng thương mại và dịch vụ văn hóa CTS.

Chương III Một số đánh giá kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng xây lắp.

Em xin trân trọng cảm ơn các thầy cô giáo trong khoa Luật Kinh Tế ĐạiHọc Kinh Tế Quốc Dân Hà Nội và đơn vị thực tập: Công ty cổ phần Xâydựng thương mại và dịch vụ văn hóa, Đặc biệt em xin gửi lời cảm ơn sâu sắcnhất tới các thầy giáo trực tiếp hướng dẫn thực hiện chuyên đề thực tập là :Th.S Đinh Hoài Nam và TH.S Nguyễn Hữu Mạnh đã giúp đỡ em trong quátrình thực hiện chuyên đề thực tập tốt nghiệp

CHƯƠNG I PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG VÀ HỢP ĐỒNG XÂY LẮP

I KHÁI QUÁT VỀ PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG

1.Định nghĩa hợp đồng

Hợp đồng là một chế định quan trọng trong hệ thống pháp luật của bất kỳquốc gia nào Tuy mỗi nước có hoàn cảnh kinh tế điều kiện lịch sử khác nhausong về cơ bản có nhiều điểm tương đồng Về bản chất của hợp đồng thì cácnước quy định như nhau đó là sụ tự nguyện, bình đẳng của các bên tham giavào quan hệ hợp đồng

Trong hệ thống pháp luật của nước ta tồn tại nhiều loại hợp đồng khácnhau Vì vậy, tùy từng loại hợp đồng khác nhau mà định nghĩa có sự khácnhau Do đó để đưa ra mốt định nghĩa chung về hợp đồng ta cần tìm hiểu địnhnghĩa của mốt số hợp đồng cơ bản sau:

Điều 388 bộ luật dân sự định nghĩa : Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuậngiữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoắc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự

Từ đó ta thấy rằng các đặc trưng của hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận của cácbên, mục đích làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự vớihình thức thể hiện là bằng văn bản hay bằng miệng

Bộ luật lao động điều 26 quy định : Hợp đồng lao động là sự thỏa thuậngiữa người lao động và người sử dụng lao động, quyền và nghĩa vụ của mỗibên trong quan hệ lao động Như vậy hợp đồng lao động là sự thỏa thuận giữangười lao động và người sử dụng lao động Mục đích nhằm phát sinh, thayđổi, chấm dứt, quyền và nghĩa vụ liên quan đến việc sử dụng lao động Hìnhthức thể hiện bằng văn bản hoặc bằng miệng

Theo quy định tại điều 1 pháp lệnh hợp đồng kinh tế ( đã hết hiệu lực) hợpđồng kinh tế là sự thỏa thuận bằng văn bản, tài liệu giao dịch giữa các bên kýkết về việc thực hiện công việc sản xuất, trao đổi hàng hóa dịch vụ, nghiêncứu ứng dụng tiến bộ khoa học kỹ thuật và các thỏa thuận khác có mục đích

kinh doanh với sự quy định rõ ràng quyền và nghĩa vụ của mỗi bên để xâydựng và thực hiện kế hoạch của mình Từ định nghĩa trên ta rút ra các đặctrưng sau :

Là sự thỏa thuận giữa các bên

Thỏa thuận là sự trùng hợp ý muốn của các bên về mốt điều gì đó mà cácbên mong muốn đạt được chỉ được coi là sự thỏa thuận khi các cam kết màcác bên đưa ra phù hợp với ý muốn đích thực của họ Các bên tham gia ký kếthợp đồng có quyền quyết định việc ký kết hợp đồng với ai Việc thỏa thuậncủa hợp đồng nhằm đi đếnviệc hài hòa lợi ích của các bên

Hợp đồng được các bên ký kết làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền vànghĩa vụ của các bên Có thể nói rằng việc ký kết hợp đồng là một sự kiệnpháp lý làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên Sụkiện pháp lý này được thể hiện dưới dạng hành vi Do đó, hành vi ký kết hợpđồng có thể hợp pháp( hợp đồng có hiệu lực) hoặc không hợp pháp ( không

có hiệu lực)

Tham gia vào các quan hệ pháp luật là các chủ thể nhất định do pháp luậtquy định Chủ thể của các quan hệ pháp luật có thể là cá nhân, tổ chức hoặccác chủ thể khác Tuy nhiên, các chủ thể để tham gia vào việc ký kết hợpđồng phải có các điều kiện cụ thể do pháp luật quy định thì hợp đồng mớiđược coi là hợp pháp.

Nội dung của quan hệ hợp đồng là các điều khoản do các bên thỏa thuận.Các điều khoản do các bên thỏa thuận làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của

họ Bên có khả năng yêu cầu bên kia thực hiện hoặc không thưc hiện mộthành vi nào đó theo thỏa thuận tong hợp đồng hoặc theo quy định của phápluật gọi là bên có quyền Bên phải thực hiện hoặc không thực hiện một hành

vi nào đó theo thỏa thuận trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật đểdáp ứng yêu cầu của bên có quyền gọi là bên có nghĩa vụ Trong hợp đồngquyền và nghĩa vụ của các bên thường đan xen với nhau, quyền và nghĩa vụcủa bên này là nghĩa vụ của bên kia và ngược lại( Hợp đồng song vụ )

3.Hiệu lực của hợp đồng

Hiệu lực của hợp đồng là một vấn đề hết sức quan trọng chế định về hợpđồng việc ký kết hợp đồng không có hiệu lực( vô hiệu ) sẽ gây thiệt hại chonhà nước, các bên tham gia ký kết hợp đồng cần phải tuân thủ các quy địnhcủa pháp luật về hợp đồng

a>Chủ thể ký kết hợp đồng phải hợp pháp

Chủ thể ký kết hợp đồng cá nhân, pháp nhân và các chủ thể khác nhưngkhông phải tất cả các cá nhân, pháp nhân và các chủ thể khác đều được quyền

ký hợp đồng mà phải có các điều kiện nhất định

Đối với cá nhân để tham gia ký hợp đồng phải đạt đến một độ tuổi nhấtđịnh thì theo quy định của từng loại hợp đồng trong từng lĩnh vực cụ thể.Người từ đủ 18 tuổi trở lên được quyền ký kết các loại hợp đồng dân sự, kinhdoanh, thương mại, lao động… Trong những trường hợp cụ thể người từ sáu

tuổi trở lên được ký hợp đồng miệng nhằm thỏa mãn nhu cầu tieu dùng hàngngày như mua bánh, kẹo, nước hoặc từ đủ mười lăm tuổi được quyền ký hợpđồng lao động với người sử dụng lao động, nếu người lao động dưới mườilăm tuổi phải có sự đồng ý bằng văn bản của cha mẹ hoặc người giám hộ hợppháp thì mới có giá trị pháp lý Người ký hợp đồng phải nhận thức được hành

vi của mình tại thời diểm ký kết hợp đồng, không bị mất năng lực hành vi dânsự( bị bệnh tâm thần hoặc các căn bệnh khác làm mất khả năng nhận thức khi

ký kết hợp đồng)

Đối với pháp nhân phải được thành lập một các hợp pháp, có tài sản, cóđịa vị pháp lý do pháp luật quy định Người nhân danh pháp nhân ký kết hợpđồng phải là người đại diện hợp pháp, có thể là người đại diện cho pháp nhântrước pháp luật được quy định trong điều lệ của pháp nhân hoặc do pháp luậtquy định cũng có thể là đại diện theo ủy quyền bằng văn bản

Tóm lại chủ thể ký kết hợp đồng phải có năng lực chủ thể ( năng lực phápluật và năng lực hành vi)

b>Chủ thể ký kết hợp đồng phải tự nguyện

Bất cứ hợp đồng nào thì việc thiết lập cũng phải dựa trên nguyên tắc tựnguyện Hợp đồng xây lắp cũng vậy, khi thiết lập các bên phải tự do ý chí.Trong quan hệ hợp đồng không có bên nào được quyền áp đặt ý chí, buộc bênkia phải ký hợp đồng với mình Hợp đồng được thiết lập dựa trên sự áp đặt,bắt buộc, cưỡng ép, nhầm lẫn, lừa dối của mốt bên thì về nguyên tắc hợpđồng đó không có giá trị

c>Nội dung của hợp đồng không được trái với đạo đức, pháp luật

Các điều khoản do hai bên ký kết hợp đồng thỏa thuận trong hợp đồngkhông được vi phạm pháp luật đạo đức Có thể là đối tượng của hợp đồng dohai bên thỏa thuận trong hợp đồng pháp luật cấm giao dịch như hàng cấm,hàng giả, hàng nhập lậu, ma túy, súng, đạn… Hoặc công việc pháp luật cấm

thực hiện Nội dung hai bên thỏa thuận trong hợp đồng phải cụ thể và phảithực hiện được Thỏa thuận những nội dung không thực hiện được trong hợpđồng thì hợp đồng không thực hiện được do đó hợp đồng cũng không có giátrị.

d>Hình thức của hợp đồng phải hợp pháp

Có những hợp đồng pháp luật quy định hình thức bằng văn bản nhưngcũng có những hợp đồng hai bên có thể thỏa thuận bằng lời nói, hành vi.Thông thường đối với những hợp đồng quan trọng, liên quan đến tài sản cógiá trị lớn thì hình thức của hợp đồng bằng văn bản, những hợp đồng liênquan đến tài sản có giá trị nhỏ nhằm thỏa mãn nhu cầu tiêu dùng hàng ngàythì hình thức hợp đồng bằng lời nói, hành vi

4 Hợp đồng vô hiệu

Như đã trình bày trên thoả thuận là bản chất của hợp đồng Do đó, nếu hợpđồng không được ký kết một cách tự nguyện, bình đẳng, trung thực thì sẽ dẫnđến không có hiệu lực và không có giá trị ràng buộc về mặt pháp lý đối vớicác bên Có thể nói rằng: “Tất cả các hợp đồng đều là sự thoả thuận songkhông phải bất cứ sự thoả thuận nào cũng đều là hợp đồng”

Hợp đồng vô hiệu là hợp đồng không có hiệu lực kể từ thời điểm hai bên

có hiệu lực Những hợp đồng bị vô hiệu từng phần thì các bên phải sửa đổi

điều khoản trái pháp luật, khôi phục các quyền và lợi ích ban đầu và bị xử lýtheo quy định của pháp luật.

Theo quy định tại điều 411 Bộ luật dân sự, hợp đồng dân sự cũng vô hiệutrong trường hợp ngay từ khi ký kết, hợp đồng có đối tượng không thể thựchiện được vì lý do khách quan thì hợp đồng này bị vô hiệu Trường hợp khigiao kết hợp đồng mà một bên biết hoặc phải biết về việc hợp đồng có đốitượng không thể thực hiện được, nhưng không thông báo cho bên kia biết nênbên kia đã giao kết hợp đồng thì phải bồi thường thiệt hại cho bên kia, trừtrường hợp bên kia biết hoặc phải biết về việc hợp đồng có đối tượng khôngthể thực hiện được

Sự vô hiệu của hợp đồng chính làm chấm dứt hợp đồng phụ, trừ trườnghợp các bên có thoả thuận hợp đồng phụ được thay thế hợp đồng chính Quyđịnh này không áp dụng đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụdân sự Ngược lại sự vô hiệu của hợp đồng phụ không làm chấm dứt hợpđồng chính, trừ trường hợp các bên thoả thuận hợp đồng phụ là một phầnkhông thể tách rời của hợp đồng chính

Cách xử lý hợp đồng kinh tế vô hiệu:

Hợp đồng kinh tế vô hiệu không có giá trị pháp lý từ thời điểm ký kết Do

đó, sự thoả thuận của các bên trong hợp đồng không có giá trị và không thựchiện được trong thực tế Dưới góc độ pháp lý việc ký kết hợp đồng kinh tế vôhiệu được xem là một hành vi vi phạm pháp luật Vì vậy các bên phải chịuhậu quả pháp lý Pháp luật đưa ra nguyên tắc xử lý hợp đồng kinh tế không cóhiệu lực như sau

Nếu hợp đồng kinh tế đã thực hiện thì phải ngưng thực hiện và khôi phụclại tình trạng ban đầu (trả lại cho nhau những gì đã nhận, thiệt hại bên nào bên

đó tự gánh chịu, thu nhập bất hợp pháp phải nộp vào ngân sách Nhà nước

Nếu hợp đồng kinh tế đã ký mà chưa thực hiện thì không được thực hiệnnữa.

5 Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng

Việc xác định thời điểm hợp đồng có hiệu lực rất quan trọng đối với cácbên ký kết hợp đồng vì kể từ khi hợp đồng có hiệu lực các bên phải thực hiệnquyền và nghĩa vụ đã thoả thuận trong hợp đồng Về mặt nguyên tắc, hợpđồng có hiệu lực kể từ thời điểm các bên ký kết Tuy nhiên, tuỳ theo hìnhthức của hợp đồng mà thời điểm có hiệu lực của hợp đồng có sự khác nhau.Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng có sự khác nhau Thời điểm có hiệu lựccủa hợp đồng cũng có thể do pháp luật quy định hoặc do các bên thoả thuận,

- Hợp đồng còn có hiệu lực theo sự thoả thuận của hai bên hoặc một thờiđiểm nào đó mà pháp luật quy định cụ thể Ví dụ Điều 466 Bộ luật dân sự quyđịnh: Hợp đồng tặng cho động sản cớ hiệu lực tại thời điểm bên được tặngcho nhận tài sản, đối với động sản mà pháp luật có quy định đăng ký quyền sởhữu thì hợp đồng tặng cho có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký

6 Phân loại hợp đồng

Hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên trong tất cả các lĩnh vực của dờisống xã hội Vì vậy, hợp đồng rất phong phú và đa dạng, dựa vào các tiêu chíkhác nhau ta có thể chia hợp đồng như sau:

a Nếu dựa vào nghĩa vụ của hợp đồng thì có thể chia hợp đồng thành hợp đồng song vụ và hợp đồng đơn vụ Điều 406 Bộ luật dan sự định nghĩa: Hợp đồng song vụ là hợp đồng mà mỗi bên đều có nghĩa vụ đối với nhau.

Hợp đồng đơn vụ là hợp đồng mà chỉ một bên có nghĩa vụ.

b Nếu dựa vào hình thức của hợp đồng có thể chia hợp đồng thành hợp

đồng miệng, hợp đồng bằng văn bản không có công chứng, chứng thực; hợpđồng bằng văn bản có công chứng, chứng thực, hợp đồng bằng văn bản cócông chứng, chứng thực, hợp đồng đồng mẫu, hợp đồng phải đăng ký…

c Nếu dựa vào sự phụ thuộc lẫn nhau của hợp đồng có thể chia hợp đồng

thành hợp đồng chính và hợp đồng phụ Điều 406 Bộ luật dân sự định nghĩa:

Hợp đồng chính là hợp đồng mà hiệu lực không phụ thuộc vào hợp đồng

phụ

Hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính.

d Nếu dựa vào đối tượng của hợp đồng có thể chia hợp đồng thành hợp

đồng có đối tượng là tài sản và hợp đồng có đối tượng là dịch vụ:

Hợp đồng có đối tượng là tài sản gồm: Hợp đồng tặng cho tài sản, hợp

đồng trao đổi tài sản, hợp đồng mua bán tài sản , hợp đồng mượn tìa sản, hợpđồng thuê tài sản, hợp đồng vay tài sản

Hợp đồng có đối tượng là dịch vụ gồm: Hợp đồng dịch vụ, hợp đồng vận

chuyển tài sản, hợp đồng vận chuyển hành khách, hợp đồng gia công, hợpđồng gửi tài sản, hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng uỷ quyền

e Nếu dựa vào từng lĩnh vực quan trọng của đời sống xã hội có thể chia

hợp đồng thành hợp đồng dân sự, hợp đồng lao động, hợp đồng thương mại,hợp đồng liên doanh, hợp đồng hợp tác kinh tế…

Điều 388 Bộ luật dân sự định nghĩa: Hợp đồng dân sự là thoả thuận giữa

các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự

Điều 26 Bộ luật lao động định nghĩa: Hợp đồng lao động là sự thoả

thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả công,điều kiện lao động, quyền và nghĩa vụ bên trong quan hệ lao động

Hợp đồng thương mại là sự thoả thuận giữa các thương nhân hoặc một

bên là thương nhân để thực hiện các hoạt động thương mại

Hợp đồng liên doanh là văn bản ký kết giữa bên Việt Nam và bên nước

ngaòi để thành lập doanh nghiệp liên doanh tại Việt Nam

Hợp đồng hợp tác kinh doanh là văn bản ký kết giữa hai bên hoặc nhiều

bên tiến hành dầu tư, kinh doanh ở Việt Nam, trong đó quy định trách nhiệm

và phân chia kết quả kinh doanh mỗi bên mà không thanh lập pháp nhân(khoản 16, Điều 3 Luật đầu tư)

f Nếu dựa tính chất đặc trưng của hợp đồng có thể chia hợp đồng thành

hợp đồng có điều kiện, hợp đồng chuyển giao công nghệ, hợp đồng vì lợi íchcủa người thứ ba, hợp đồng liên quan đến việc chuyển quyền sử dụng đất, hợpđồng chuyển giao quyền tài sản thuộc quyền tác giả

Điều 406 Bộ luật dân sự định nghĩa:

Hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba là hợp đồng mà các bên giao kết

hợp đồng đều phải thực hiện nghĩa vụ và người thứ ba được hưởng lợi ích từviệc thực hiện nghĩa vụ đó

Hợp đồng có điều kiện là hợp đồng mà việc thực hiện phụ thuộc vào việc

phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt một sự kiện nhất định

Điều 743 Bộ luật dân sự định nghĩa:

Hợp đồng chuyển giao quyền tài sản thuộc quyền tác giả là việc chuyển

giao một phần hoặc toàn bộ quyền tài sản thuộc quyền tác giả được thực hiệntrên cơ sở hợp đồng Hợp đồng chuyển giao quyền tác giả phải được lập thànhvăn bản

Hợp đồng chuyển giao công nghệ là hợp đồng thực hiện chuyển giao các

đối tượng là bí quyết kỹ thuật; kiến thức kỹ thuật về công nghệ dưới dạngphương án công nghệ, các giải pháp kỹ thuật, chương trình máy tính, thôngtin dữ liệu về công nghệ chuyển giao; giải pháp hợp lý hoá sản xuất, đổi mớicông nghệ, cấp phép đặc quyền kinh doanh và các đối tượng khác do phápluật về chuyển giao công nghệ quy định

Hợp đồng liên quan đến việc chuyển quyền sử dụng đất như hợp đồngchuyển nhượng quyền sử dụng đất, hợp đồng thuê quyền sử dụng đất, hợpđồng thuê lại quyền sử dụng đất, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, hợpđồng chuyển đổi quyền sử dụng đat, hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất Điều 693 Bộ luật dân sự định nghĩa:

Hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất là sử thoả thuận giưũa các bên,

theo đó các bên chuyển giao đất và chuyển quyền sử dụng đất cho nhau theoquy định của Bộ luật này và pháp luật về đất đai

Điều 697 Bộ luật dân sự định nghĩa:

Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất là sự thoả thuận giữa các

bên, theo đó bên chuyển nhượng quyền sử dụng đất chuyển giao đất và quyền

sử dụng đất cho bên nhận chuyển nhượng, còn bên nhận chuyển nhượng trảtiền cho bên chuyển nhượng theo quy định của Bộ luật này và pháp luật vềđất đai

Điều 703 Bộ luật dân sự định nghĩa:

Hợp đồng thuê quyền sử dụng đất là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó

bên cho thuê chuyển giao đất cho bên thuê để sử dụng trong một thời hạn, cònbên thuê phải sử dụng đất đúng mục đích, trả tiền thuê và trả lại đất khi hếtthời hạn thuê theo quy định của Bộ luật này và pháp luất về đất đai

Điều 714 Bộ luật dân sự định nghĩa:

Trong trường hợp pháp luật không có quy định khác thì các quy định vàhựop đồng thuê quyền sử dụng đất cũng được áp dụng đối với hợp đồng thuêlại quyền sử dụng đất.

Điều 715 Bộ luật dân sự định nghĩa:

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thoả thuận giữa các bên,

theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đấtcủa mình để banỏ đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đâygọi là bên nhận thế chấp) Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thờihạn thế chấp

Điều 722 Bộ luật dân sự định nghĩa:

Hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất là sự thoả thuận giữa các bên,

theo đó bên tặng cho giao quyền sử dụng đất cho bên được tặng cho màkhông yêu cầu đền bù, còn bên được tặng cho đồng ý nhận theo quy định của

Bộ luật này và pháp luật về đất đai

Điều 727 Bộ luật dân sự định nghĩa:

Hợp đồng góp vốn bằng giá trị sử dụng đất là sự thoả thuận giữa các

bên, theo đó người sử dụng đất (sau đây gọi là bên góp vốn) góp phần vốncủa mình bằng giá trị quyền sử dụng đất để hợp tác sản xuất, kinh doanh với

cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, chủ thể khác theo quy định của Bộ luật này

và pháp luật về đất đai

g Nếu dựa vào tính thông dụng của hợp đồng có thể chia hợp đồng thành

tặng cho tài sản, hợp đồng trao đổi tài sản, hợp đồng mua bán tài sản, hợpđồng mượn tài sản, hợp đồng thuê tài sản, hợp đồng vay tài sản, hợp đồngdịch vụ, hợp đồng vạn chuyển tài sản, hợp đồng vận chuyển hành khách, hợpđồng gia, hợp đồng gửi giữ tài sản, hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng uỷ quyền,hứa thưởng và thi có giải:

Điều 428 Bộ luật dân sự định nghĩa:

Hợp đồng mua bán tài sản là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên bán

có nghĩa vụ giao tài sản cho bên mua và nhận tiền, cón bên mua có nghĩa vụnhận tài sản và trả tiền cho bên bán

Khoản 1 Điều 463 Bộ luật dân sự định nghĩa:

Hợp đồng trao đổi tài sản là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó các bên

giao tài sản và chuyển quyền sở hữu đối với tài sản cho nhau

Điều 465 Bộ luật dân sự định nghĩa:

Hợp đồng tặng cho tài sản là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên

tặng cho giao tài sản của mình và chuyển quyền sở hữu cho bên được tặngcho mà không yêu cầu đền bù, còn bên được tặng cho đồng ý nhận

Điều 471 Bộ luật dân sự định nghĩa:

Hợp đồng vay tài sản là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên cho vay

giao tài sản cho bên vay; khi đến hạn trả, bên vay phải hoàn trả cho bên chovay tài sản cùng loại theo đúng số lượng, chất lượng và chỉ phải trả lãi nếu cóthoả thuận hoặc pháp luất có quy định

Điều 480 Bộ luật dân sự định nghĩa:

Hợp đồng thuê tài sản là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên cho

thuê giao tài sản cho bên thêu để sử dụng trong một thời hạn, còn bên thuephải trả tiền thuê

Điều 512 Bộ luật dân sự định nghĩa:

Hợp đồng mượn tài sản là sự thoả thuận giữa các bên theo đó bên cho

mượn giao tài sản cho bên mượn để sử dụng trong một thời hạn mà khôngphải trả tiền, còn bên mượn phải trả lại tài sản đó khi hết thời hạn mượn hoặcmục đích mượn đã đạt được

Điều 518 Bộ luật dân sự định nghĩa:

Hợp đồng dịch vụ là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên cung ứng

dịch vụ thực hiện công việc cho bên thuê dịch vụ, còn bên thuê dịch vụ phảitrả tiền dịch vụ cho bên cung ứng dịch vụ

Điều 527 Bộ luật dân sự định nghĩa:

Hợp đồng vận chuyển hành khách là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó

bên vận chuyển chuyên chở hành khách, hành lý đến địa điểm đã định theothoả thuận, còn hành khách phải thanh toán cước phí vận chuyển

Điều 535 Bộ luật dân sự định nghĩa:

Hợp đồng vận chuyển tài sản là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bênvận chuyển có nghĩa vụ chuyển tài sản đến địa điểm đã định theo thoả thuận

và giao tài sản đó cho người có quyền nhận, còn bên thuê vận chuyển cónghĩa vụ trả cước phí vận chuyển

Điều 547 Bộ luật dân sự định nghĩa:

Hợp đồng gia công là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên nhận gia

công thực hiện công việc để tạo ra sản phẩm theo yêu cầu của bên đặt giacông, còn bên đặt gia công nhận sản phẩm và trả tiền công

Điều 559 Bộ luật dân sự định nghĩa:

Hợp đồng gửi giữ tài sản là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên giữ

nhận tài sản của bên gửi để bảo quản và trả lại chính tài sản đó chop bên gửikhi hết thời hạn hợp đồng, còn bên gửi phải trả tiền công cho bên giữ, trừtrường hợp gửi giữ không phải trả tiền công

Điều 567 Bộ luật dân sự định nghĩa:

Hợp đồng bảo hiểm là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên mua bảo

hiểm phải đóng phí bảo hiểm, còn bên bảo hiểm phải trả một khoản tiền bảohiểm cho bên được bảo hiểm khi xảy ra sự kiện bảo hiểm

Điều 581 Bộ luật dân sự định nghĩa:

Hợp đồng uỷ quyền là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên được uỷ

quyền có nghĩa vụ thực hiện công việc nhân danh bên uỷ quyền, còn bên uỷquyền chỉ p hải trả thù lao, nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định

Điều 590 quy định về hứa thưởng như sau:

Người đã công khai h ứa thưởng phải trả thưởng cho người đã thực hiệncông viêc theo yêu cầu của người hứu thưởng

Công việc được hứa thưởng phải cụ thể, có thể thực hiện được, không bịpháp luật cấm, không trái đạo đức xã hội

Điều 593 quy định về thi có giải như sau:

Người tổ chức các cuộc thi văn hoá, nghệ thuật, thểo thao, khoa học, kỹthuật và các cuộc thi khác không trái pháp luật, đạo đức xã hội phải công bốđiều kiện dự thi, thang điểm, các giải thưởng và mức thưởng của mỗi giải.Việc thay đổi điều kiện dự thi phải được thực hiện theo cách thức đã công

bố trong một thời gian hợp lý trước khi diễn ra cuộc thi

Người đoạt giải có quyền yêu cầu người tổ chức thi trao giải thưởng đúngmức đã công bố

II.KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG XÂY LẮP

1.Khái niệm, đặc điểm, phạm vi và đối tượng áp dụng

1.1.Khái niệm

Hợp đồng trong hoạt động xây dựng được xác lập cho các công việc lậpquy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xâydựng, thiết kế công trình, giám sát, thi công xây dựng công trình, quản lý dự

án xây dựng công trình và các công việc khác trong hoạt động xây dựng.Hợp đồng trong hoạt động xây dựng được xác lập bằng văn bản phù hợpvới quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan

Tuỳ theo quy mô, tính chất của công trình, loại công việc, các mối quan hệcủa các bên, hợp đồng trong hoạt động xây dựng có thể có nhiều loại với nộidung khác nhau

Hợp đồng trong hoạt động xây dựng (sau đây gọi tắt là hợp đồng xâydựng) là sự thoả thuận bằng văn bản giữa Bên giao thầu và Bên nhận thầu đểthực hiện toàn bộ hay một hoặc một số công việc trong hoạt động xây dựng.Hợp đồng xây dựng là văn bản có giá trị pháp lý ràng buộc về quyền và nghĩa

vụ của các bên tham gia hợp đồng phải có trách nhiệm thực hiện các điềukhoản đã ký kết, là căn cứ để thanh toán và phân xử các tranh chấp (nếu có)trong quan hệ hợp đồng;

1.2.Đặc điểm

a>Chủ thể

Một hợp đồng xâp lắp được ký kết giữa các bên sau đây :

Pháp nhân với pháp nhân

Pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật

Theo điều 84 Bộ Luật Dân sự năm 2005 quy định : Pháp nhân là một tổ

chức có đầy đủ các điều kiện sau đây:

Được cơ quan nhà nước có thẩm quyền thành lập, cho phép thành lập hoặccông nhận: Một tổ chức để trở thành một pháp nhân thì tổ chức đó phải được

cơ quan nhà nước có thẩm quyền thành lập, cho phép thành lập hoặc côngnhận Nếu một tổ chức không do cơ quan nhà nước có thẩm quyền thành lập,cho phép thành lập hoặc công nhận thì tổ chức đó không được coi là phápnhân

Trường hợp do cơ quan nhà nước ra quyết định thành lập thì đó là một tổchức hoặc cơ quan nhà nước

Còn do cơ quan nhà nước cho phép thành lập hoặc công nhận thì đó là một

tổ chức cơ quan khác

Điều kiện này có ý nghĩa là làm cho tổ chức của nhiều người trở thành mộtthực thể.

Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ: có nghĩa là pháp nhân phải có một cơ cấu tổchức chặt chẽ tuỳ thuộc vào từng loại hình pháp nhân (như : phải có điềulệ…)

ý nghĩa của điều kiện này là : Định hành cho pháp nhân đó làm cho tổchức của nhiều người trở thành một thực thể

Có tài sản riêng và chịu trách nhiệm một cách độc lập bằng các tài sản đó :Một tổ chức để trở thành một pháp nhân thì cần phải có tài sản riêng và khitham gia các quan hệ pháp luật thì pháp nhân chịu trách nhiệm một cách độclập bằng tài sản đó

Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập: đây là

hệ quả của ba điều kiện trên

Cá nhân có đăng ký kinh doanh: theo quy định của pháp luật cá nhân có

đăng ký kinh doanh là người có đăng ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước cóthẩm quyền theo đúng thủ tục pháp luật quy định và đã được công nhận kinhdoanh

Nếu căn cứ theo quy định của thì hợp đồng được ký kết giữa hai cá nhân

có đăng ký kinh doanh xây dựng nhằm mục đích kinh doanh không được coi

là hợp đồng xây dựng, vì không có một bên là pháp nhân Ngay cả trường hợphai doanh nghiệp xây dựng tư nhân ký kết hợp đồng với nhau để thực hiệnhoạt động kinh doanh cũng vẫn không được coi là hợp đồng xây dựng, vìdoanh nghiệp tư nhân cũng không có tư cách pháp nhân Như vậy, chủ thể củahợp đồng xây dựng phải có ít nhất một bên là đơn vị có tư cách pháp nhân,còn bên kia có thể là pháp nhân hoặc cá nhân có đăng ký kinh doanh

b>Hình thức

Điều 107 bộ luật xây dựng 2003 quy định về hình thức hợpđồng trong hoạt động xây dựng

Hợp đồng trong hoạt động xây dựng được xác lập cho các công việc lậpquy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xâydựng, thiết kế công trình, giám sát, thi công xây dựng công trình, quản lý dự

án xây dựng công trình và các công việc khác trong hoạt động xây dựng.Hợp đồng trong hoạt động xây dựng được xác lập bằng văn bản phù hợpvới quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan Tuỳ theo quy mô, tính chất của công trình, loại công việc, các mối quan hệcủa các bên, hợp đồng trong hoạt động xây dựng có thể có nhiều loại với nộidung khác nhau

C>Nội dung chủ yếu của hợp đồng

Tại điều 108 bộ luật xây dựng 2003 quy định nội dung chủ yếu của hợp đồng trong hoạt động xây dựng bao gồm :

1 Nội dung công việc phải thực hiện;

2 Chất lượng và các yêu cầu kỹ thuật khác của công việc;

3 Thời gian và tiến độ thực hiện;

4 Điều kiện nghiệm thu, bàn giao;

5 Giá cả, phương thức thanh toán;

a>Hợp đồng tư vấn

Được ký kết giữa Bên giao thầu và Bên nhận thầu để thực hiện các côngviệc tư vấn như: lập quy hoạch xây dựng; lập dự án đầu tư xây dựng côngtrình; khảo sát xây dựng; thiết kế xây dựng công trình; lựa chọn nhà thầu;giám sát thi công xây dựng công trình; quản lý dự án đầu tư xây dựng côngtrình; thẩm tra thiết kế, tổng dự toán, dự toán và các hoạt động tư vấn khác cóliên quan đến xây dựng công trình;

b>Hợp đồng thi công xây dựng

Được ký kết giữa Bên giao thầu và Bên nhân thầu để thực hiện việc thicông xây dựng công trình, hạng mục công trình hoặc phần việc xây dựng theothiết kế, dự toán xây dựng công trình;

c>Hợp đồng tổng thầu xây dựng

Được ký kết giữa chủ đầu tư với một nhà thầu hoặc một liên danh nhàthầu ( gọi chung là tổng thầu ) để thực hiện một loại công việc, một số loạicông việc hoặc toàn bộ các công việc của dự án đầu tư xây dựng công trình,như: thiết kế; thi công; thiết kế và thi công xây dựng công trình; thiết kế, cungứng vật tư thiết bị, thi công xây dựng công trình ( Hợp đồng tổng thầu EPC );lập dự án, thiết kế, cung ứng vật tư thiết bị, thi công xây dựng công trình( Hợp đồng tổng thầu chìa khoá trao tay )

III.KÝ KẾT HỢP ĐỒNG XÂY LẮP.

1.Nguyên tắc ký kết hợp đồng

Các nguyên tắc ký kết hợp đồng xây lắp là những tư tưởng chỉ đạo, cótính chất bắt buộc đối với các chủ thể khi ký kết và thực hiện hợp đồng xâydựng Tính bắt buộc này được thể hiện thông qua các quy phạm pháp luật, cácnguyên tắc cơ bản được ghi nhận trong điều 389 của bộ luật dân sự.Việc giao kết hợp đồng phải tuân theo các nguyên tắc sau đây:

Tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội;

Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng

a>Nguyên tắc tự nguyện

Theo nguyên tắc này, một hợp đồng giao nhận thầu được hình thành, phảihoàn toàn dựa trên cơ sở tự nguyện thoả thuận giữa các chủ thể, không thể có

sự áp đặt ý chí của bất cứ cơ quan, tổ chức hay cá nhân nào

Thông qua hình thức Đấu thầu, Bên giao thầu lựa chọn nhà thầu đáp ứngđược các yêu cầu về kỹ thuật chất lượng công trình, về kinh nghiệm nhà thầu,

về tiến độ thi công, về giá cả Sau khi có kết quả trúng thầu, Bên giao thầuthầu và Bên nhận thầu sẽ tiến hành thương thảo hoàn thiện hợp đồng để tiếntới ký kết hợp đồng chính thức Khi xác lập quan hệ hợp đồng các bên hoàntoàn tự do ý chí, tự nguyện trong việc thoả thuận, bày tỏ ý chí và thống nhất ýchí nhằm đạt tới mục đích nhất định

Nguyên tắc này thể hiện quyền tự chủ trong ký kết của các chủ thể kinhdoanh xây dựng được Nhà nước đảm bảo Ký kết hợp đồng là quyền của cácchủ thể kinh tế, quyền này phải gắn liền với những điều kiện nhất định, đó là:

Ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải được tiến hành giữa mộtbên là Bên mời thầu và một bên là Bên nhận thầu(Nhà trúng thầu)

Quyền ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng của các nhà thầu cònđược thể hiện qua việc quy định Bên mời thầu mời nhà thầu xếp hạng thứnhất đến thương thảo hợp đồng, nếu không thành công, Bên mời thầu sẽ mờinhà thầu xếp hạng tiếp theo đến thương thảo nhưng phải được người có thẩmquyền hoặc cấp có thẩm quyền chấp thuận, nếu thương thảo hợp đồng thànhcông thì hai bên sẽ tiến hành thương thảo hoàn thiện hợp đồng và tiến tới kýkết hợp đồng

b>Nguyên tắc cùng có lợi bình đẳng và ngang quyền

Nguyên tắc này có ý nghĩa là ký kết hợp đồng giao xây dựng, các chủ thểphải đảm bảo trong nội dung của hợp đồng có sự tương xứng về quyền và

nghĩa vụ nhằm đáp ứng lợi ích kinh tế mỗi bên Tính bình đẳng này khôngphụ thuộc vào quan hệ sở hữu và quan hệ quản lý của chủ thể Bất kể cácdoanh nghiệp xây dựng thuộc thành phần kinh tế nào, do cấp nào quản lý nào,khi ký kết hợp đồng thì các bên đều bình đẳng về quyền và nghĩa vụ, cùng cólợi trên cơ sở thoả thuận và phải chịu trách nhiệm vật chất nếu vi phạm hợpđồng đã ký kết Không thể có hợp đồng nào chỉ mang lợi ích cho một bêncòn bên kia chỉ có nghĩa vụ Một hợp đồng xây dựng được ký kết mà vi phạmnguyên tắc bình đẳng thì sẽ ảnh hưởng tới hiệu lực của hợp đồng đó.

Nguyên tắc bình đẳng về nghĩa vụ trong quan hệ hợp đồng có quan hệ mậtthiết với nguyên tắc tự nguyện Vi phạm nguyên tắc tự nguyện là vi phạmbình đẳng về quyền và nghĩa vụ Sự vi phạm này sẽ ảnh hưởng đến hiệu lựccủa hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, tức là hợp đồng có thể bị vô hiệu.Trong điều kiện hiện nay, nền kinh tế nước ta còn tồn tại nhiều thành phần,

cơ cấu chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng rất đa dạng, nguyên tắcnày càng có ý nghĩa quan trọng Nó đã góp phần tạo nên sự bình đẳng về mặtpháp lý giữa các thành phần kinh tế khuyến khích sự phát triển và đa dạng hoá cácquan hệ xây dựng trong nền kinh tế thị trường

c>Nguyên tắc trực tiếp chịu trách nhiệm tài sản và không trái pháp luật

Trực tiếp chịu trách nhiệm tài sản là nếu có vi phạm hợp đồng, bên viphạm hợp đồng phải chịu trách nhiệm trả tiền phạt và bồi thường thiệt hại chobên bị vi phạm bằng chính tài sản của mình, không phụ thuộc vào lỗi ngườikhác

Quy định việc ký kết hợp đồng: " không trái pháp luật" đòi hỏi nội dung,hình thức, chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải phù hợp, tuântheo các quy định của pháp luật, không được lợi dụng việc ký kết hợp đồng đểhoạt động trái pháp luật Nếu ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng màtrái với quy định của pháp luật đều làm cho hợp đồng trở nên vô hiệu

Nguyên tắc này có ý nghĩa quan trọng đối với việc thực hiện hợp đồnggiao nhận thầu xây dựng và việc quản lý Nhà nước trong hoạt động đầu tưxây dựng Một hợp đồng giao nhận thầu xây dựng chỉ được thực hiện mộtcách nghiêm chỉnh khi nó không trái với pháp luật và các bên có khả năngthực hiện đầy đủ các quyền và nghĩa vụ của mình Trong giai đoạn hiện naynguyên tắc này càng được coi trọng.

2.Căn cứ ký kết hợp đồng xây lắp

Căn cứ Luật Xây dựng số 16/2003/QH11 ngày 26/11/2003 của Quốc Hộikhoá XI, kỳ họp thứ 4;

Căn cứ Nghị định số /2005/NĐ-CP ngày tháng năm 2005 của Chính phủ

về quản lý đầu tư, xây dựng công trình;

Căn cứ (các quy định khác của pháp luật có liên quan);

Căn cứ Quy định của Bộ Xây dựng về: (định mức chi phí tư vấn đầu tưxây dựng, định mức chi phí khảo sát, định mức chi phí thiết kế, );

Theo văn bản (quyết định, phê duyệt, đề nghị) hoặc sự thỏa thuận của Căn cứ vào kết quả đấu thầu

3.Nội dung của hợp đồng xây lắp.

a>Đối tượng Tham gia giao kết

Theo quy định tại Thông tư số 02/2005/TT-BXD đối tượng tham gia kýkết hợp đồng xây dựng là : Đối với bên giao thầu và Bên nhận thầu là tổchức, cá nhân trong và ngoài nước có đủ điều kiện năng lực hoạt động, nănglực hành nghề khi tham gia ký kết hợp đồng thực hiện các hoạt động xâydựng tại Việt Nam

Khuyến khích các chủ đầu tư thực hiện dự án đầu tư xây dựng công trìnhbằng các nguồn vốn khác ký kết và thực hiện hợp đồng xây dựng theo hướngdẫn tại Thông tư này

b>Giá hợp đồng

Giá hợp đồng là giá được thoả thuận giữa bên giao thầu và bên nhận thầu

để thực hiện khối lượng công việc theo nội dung của hợp đồng

Các loại giá hợp đồng:

Giá hợp đồng trọn gói ( giá khoán gọn ):

Giá trọn gói là giá trị của hợp đồng được xác định ngay khi các bên ký hợpđồng xây dựng để thực hiện một phần hoặc toàn bộ công trình, hạng mụccông trình xây dựng ghi trong hợp đồng và không thay đổi trong suốt quátrình thực hiện hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại mục 3.2 dưới đây Giá hợp đồng trọn gói thường được áp dụng trong các trường hợp:

Công trình hoặc gói thầu có thể xác định rõ về khối lượng, chất lượng vàthời gian thực hiện;

Bên nhận thầu phải có đủ năng lực, kinh nghiệm, có đủ tài liệu thiết kế đểtính toán, xác định giá trọn gói và các rủi ro liên quan đến việc xác định giátrọn gói;

Hợp đồng có thời gian thực hiện dưới 12 tháng hoặc dài hơn nhưng tìnhhình thị trường có khả năng ổn định về giá

Giá hợp đồng theo đơn giá cố định:

Đơn giá cố định là đơn giá được xác định cho một đơn vị công việc hoặcđơn vị khối lượng cần thực hiện trong hợp đồng xây dựng và không thay đổitrong suốt quá trình thực hiện hợp đồng xây dựng, trừ trường hợp quy định.Đơn giá cố định được xác định ngay khi ký hợp đồng xây dựng và là mộttrong những căn cứ để thanh toán công việc hoặc khối lượng xây dựng hoànthành Giá trị thanh toán được tính bằng cách nhân khối lượng công việc hoànthành được xác định với đơn giá cố định ghi trong hợp đồng;

Giá hợp đồng theo đơn giá cố định thường được áp dụng trong trường hợp:

Công trình hoặc gói thầu có các công việc mang tính chất lặp lại, có đủđiều kiện để xác định được các đơn giá cho từng loại công việc cần thực hiệnnhưng không lường hết được khối lượng công việc;

Bên nhận thầu phải có đủ năng lực, kinh nghiệm, có đủ tài liệu thiết kế đểxác định các đơn giá và các rủi ro liên quan đến việc xác định mức đơn giá cốđịnh;

Hợp đồng có thời gian thực hiện dưới 12 tháng hoặc dài hơn nhưng tìnhhình thị trường có khả năng ổn định về giá

Giá hợp đồng theo giá điều chỉnh:

Giá điều chỉnh là giá tạm tính cho các khối lượng công việc thực hiệntrong hợp đồng xây dựng mà tại thời điểm ký hợp đồng xây dựng không đủđiều kiện xác định chính xác về khối lượng công việc xây dựng phải thựchiện, về các yếu tố chi phí để xác định đơn giá hoặc cả hai trường hợp trên Giá hợp đồng theo giá điều chỉnh thường được áp dụng trong các trườnghợp:

Công trình hoặc gói thầu không thể xác định chính xác về khối lượng, chấtlượng và thời gian thực hiện;

Hợp đồng có thời gian thực hiện trên 12 tháng;

Các công việc trong hợp đồng chưa có đơn giá

Giá hợp đồng có thể kết hợp các loại giá trên:

Các bên căn cứ vào các loại công việc theo hợp đồng để thoả thuận, trong

đó có những loại công việc xác định giá theo giá trọn gói, có những loại côngviệc xác định giá theo đơn giá cố định và có loại công việc xác định giá theođơn giá điều chỉnh

Hợp đồng theo các loại giá kết hợp thường được áp dụng đối với các côngtrình hoặc gói thầu có quy mô lớn, kỹ thuật phức tạp, thời gian thực hiện dài.Điều chỉnh giá hợp đồng xây dựng:

Việc điều chỉnh giá hợp đồng phải được ghi rõ trong hợp đồng và đượcđiều chỉnh trong các trường hợp sau:

Bổ sung, điều chỉnh khối lượng thực hiện so với hợp đồng:

Nếu khối lượng công việc phát sinh đã có đơn giá trong hợp đồng thì giátrị phần khối lượng phát sinh được tính theo đơn giá đó;

Nếu khối lượng công việc phát sinh không có đơn giá ghi trong hợp đồngthì giá trị phát sinh được tính theo đơn giá địa phương nơi xây dựng côngtrình tại thời điểm phát sinh, nếu không có đơn giá tại địa phương hai bênthống nhất xây dựng mức giá mới và trình cấp có thẩm quyền phê duyệt để ápdụng;

Nếu khối lượng công việc thay đổi ( tăng hoặc giảm ) hơn 20% so với khốilượng công việc đã ghi trong hợp đồng thì hai bên có thể thoả thuận xác địnhđơn giá mới

Nhà nước thay đổi chính sách: thay đổi tiền lương, thay đổi giá nguyên vậtliệu do nhà nước quản lý giá, thay đổi tỷ giá hối đoái đối với phần vốn có sửdụng ngoại tệ hoặc thay đổi các chế độ, chính sách mới làm thay đổi mặt bằnggiá đầu tư xây dựng công trình Trong trường hợp này chỉ được điều chỉnh khiđược cấp có thẩm quyền cho phép

Trường hợp bất khả kháng do thiên tai như động đất, bão, lũ, lụt, lốc, sóngthần, lở đất; hoả hoạn; chiến tranh hoặc có nguy cơ xảy ra chiến tranh, vàcác thảm hoạ khác chưa lường hết được Khi đó các bên tham gia hợp đồngthương thảo để xác định giá trị hợp đồng điều chỉnh phù hợp với các quy địnhcủa pháp luật

c>Phương thức thanh toán

Căn cứ thời gian thực hiện hợp đồng, tính chất hợp đồng, các bên tham giathoả thuận áp dụng một hoặc kết hợp các phương thức thanh toán sau:

Thanh toán theo giá trọn gói (giá khoán gọn): bên giao thầu thanh toán chonhà thầu theo giá khoán gọn trong hợp đồng, được áp dụng cho gói thầu đượcxác định rõ về khối lượng, chất lượng và thời gian Trường hợp có những phátsinh ngoài hợp đồng nhưng không do nhà thầu gây ra sẽ được người quyếtđịnh đầu tư xem xét, quyết định

Số lần thanh toán có thể theo giai đoạn, theo phần công việc đã hoàn thànhhoặc thanh toán một lần khi hoàn thành toàn bộ hợp đồng

Thanh toán theo đơn giá cố định: bên giao thầu thanh toán cho nhà thầucác công việc hoàn thành theo đơn giá đã được xác định trước trong hợpđồng Giá trị được thanh toán xác định bằng cách nhân khối lượng công việchoàn thành thực tế với đơn giá đã được xác định trước trong hợp đồng.Trường hợp khối lượng phát sinh lớn hơn 20% khối lượng ban đầu trong hợpđồng thì đơn giá phần khối lượng phát sinh được phép thoả thuận lại

Thanh toán theo giá điều chỉnh: áp dụng cho những gói thầu mà tại thờiđiểm ký hợp đồng không đủ điều kiện xác định chính xác về số lượng và khốilượng hoặc có biến động lớn về giá cả do Nhà nước thay đổi và hợp đồng cóthời gian thực hiện trên 12 tháng

d>Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng:

Bảo lãnh thực hiện hợp đồng được áp dụng đối với tất cả các hình thức lựachọn nhà thầu

Bên nhận thầu phải có bảo lãnh thực hiện hợp đồng bởi một tổ chức tíndụng có uy tín được bên giao thầu chấp nhận;

Giá trị bảo lãnh thực hiện hợp đồng không quá giá trị hợp đồng tuỳ theoloại hình và quy mô của hợp đồng;

Giá trị bảo lãnh được giải toả dần theo khối lượng thực hiện tương ứng

e> Quyền và nghĩa vụ của các bên

Quyền và nghĩa vụ của bên B:

Căn cứ các quy định của pháp luật, yêu cầu về công việc của Bên giao thầu vànhận thầu, hai bên thoả thuận về quyền và nghĩa vụ của Bên B

Quyền và nghĩa vụ của bên A:

Căn cứ các quy định của pháp luật, yêu cầu về công việc của Bên giao thầu vànhận thầu, hai bên thoả thuận về quyền và nghĩa vụ của Bên A

f>Thỏa thuận khác

Bảo hiểm:

Trong quá trình thực hiện thi công xây dựng công trình, các bên phải muabảo hiểm theo quy định hiện hành:

Chủ đầu tư phải mua bảo hiểm công trình

Nhà thầu phải mua bảo hiểm cho vật tư, thiết bị, nhà xưởng phục vụ thicông, bảo hiểm đối với người lao động, bảo hiểm trách nhiệm dân sự đối vớingười thứ ba

Bất khả kháng:

Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra mang tính khách quan và nằmngoài tầm kiểm soát của các bên như động đất, bão, lũ, lụt, lốc, sóng thần, lởđất; hoả hoạn; chiến tranh hoặc có nguy cơ xảy ra chiến tranh, và các thảmhoạ khác chưa lường hết được, sự thay đổi chính sách hoặc ngăn cấm của cơquan có thẩm quyền của Việt Nam

Việc một bên không hoàn thành nghĩa vụ của mình do sự kiện bất khảkháng sẽ không phải là cơ sở để bên kia chấm dứt hợp đồng Tuy nhiên bên bịảnh hưởng bởi sự kiện bất khả kháng có nghĩa vụ phải:

Tiến hành các biện pháp ngăn ngừa hợp lý và các biện pháp thay thế cầnthiết để hạn chế tối đa ảnh hưởng do sự kiện bất khả kháng gây ra

Thông báo ngay cho bên kia về sự kiện bất khả kháng xảy ra trong vòng 7ngày ngay sau khi xảy ra sự kiện bất khả kháng

Trong trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng, thời gian thực hiện hợpđồng sẽ được kéo dài bằng thời gian diễn ra sự kiện bất khả kháng mà bên bịảnh hưởng không thể thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng của mình

Ngôn ngữ sử dụng:

Ngôn ngữ của Hợp đồng sẽ là tiếng Việt là chính Trường hợp phải sửdụng cả tiếng Anh thì văn bản thoả thuận của HĐ và các tài liệu của HĐ phảibằng tiếng Việt và tiếng Anh và có giá trị pháp lý như nhau

4.Hình thức hợp đồng

Xác lập bằng văn bản

Hồ sơ Hợp đồng;

Các tài liệu kèm theo hợp đồng

Nội dung chủ yếu của hợp đồng gồm: nội dung công việc phải thực hiện;chất lượng và yêu cầu kỹ thuật khác của công việc; thời gian và tiến độ thựchiện; điều kiện nghiệm thu, bàn giao; giá cả, phương thức thanh toán; thời hạnbảo hành; trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; các loại thoả thuận khác theotừng loại hợp đồng; ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng

Các tài liệu kèm theo hợp đồng xây dựng là bộ phận không thể tách rời củahợp đồng Tuỳ theo quy mô, tính chất công việc và hình thức lựa chọn nhàthầu thực hiện, tài liệu kèm theo hợp đồng có thể bao gồm toàn bộ hoặc mộtphần các nội dung sau: thông báo trúng thầu hoặc văn bản chỉ định thầu; điềukiện riêng và điều kiện chung của hợp đồng; đề xuất của nhà thầu; các chỉ dẫn

kỹ thuật; các bản vẽ thiết kế; các sửa đổi, bổ sung bằng văn bản; các bảng,biểu; bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh đối với tiền tạm ứng và các bảolãnh khác nếu có; các biên bản đàm phán hợp đồng; các tài liệu khác có liênquan

Các bên tham gia hợp đồng thoả thuận về thứ tự ưu tiên khi áp dụng cáctài liệu hợp đồng trên đây

Khuyến khích các bên tham gia hợp đồng tham khảo áp dụng các tài liệuhướng dẫn về hợp đồng xây dựng do Hiệp hội quốc tế các kỹ sư tư vấn( FIDIC ) biên soạn.

IV.THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG XÂY LẮP.

1.Nguyên tắc thực hiện

Nguyên tắc cơ bản trong hoạt động xây dựng

Tổ chức, cá nhân hoạt động xây dựng phải tuân theo các nguyên tắc cơbản sau đây:

Bảo đảm xây dựng công trình theo quy hoạch, thiết kế; bảo đảm mỹ quancông trình, bảo vệ môi trường và cảnh quan chung; phù hợp với điều kiện tựnhiên, đặc điểm văn hoá, xã hội của từng địa phương; kết hợp phát triển kinh

tế - xã hội với quốc phòng, an ninh;

Tuân thủ quy chuẩn xây dựng, tiêu chuẩn xây dựng;

Bảo đảm chất lượng, tiến độ, an toàn công trình, tính mạng con người vàtài sản, phòng, chống cháy, nổ, vệ sinh môi trường;

Bảo đảm xây dựng đồng bộ trong từng công trình, đồng bộ các công trình

hạ tầng kỹ thuật;

Bảo đảm tiết kiệm, có hiệu quả, chống lãng phí, thất thoát và các tiêu cựckhác trong xây dựng

2.Các biện pháp bảo đảm thực hiện

Bảo lãnh thực hiện hợp đồng được áp dụng đối với tất cả các hình thức lựachọn nhà thầu

- Bên nhận thầu phải có bảo lãnh thựcB hiện hợp đồng bởi một tổ chức tíndụng có uy tín được bên giao thầu chấp nhận;

- Giá trị bảo lãnh thực hiện hợp đồng không quá giá trị hợp đồng tuỳtheo loại hình và quy mô của hợp đồng;

- Giá trị bảo lãnh được giải toả dần theo khối lượng thực hiện tương ứng;

3.Sửa đổi, chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng xây lắp

3.1.Hợp đồng đã được thực hiện

Các trường hợp tạm dừng thực hiện hợp đồng:

- Do lỗi của Bên giao thầu hoặc Bên nhận thầu gây ra;

- Các trường hợp bất khả kháng

- Các trường hơp khác do hai bên thảo thuận

Một bên có quyền quyết định tạm dừng hợp đồng do lỗi của bên kia gây

ra, nhưng phải báo cho bên kia biết bằng văn bản và cùng bàn bạc giải quyết

để tiếp tục thực hiện đúng hợp đồng xây dựng đã ký kết; trường hợp bên tạmdừng không thông báo mà tạm dừng gây thiệt hại thì phải bồi thường cho bênthiệt hại

Thời gian và mức đền bù thiệt hại do tạm dừng hợp đồng do hai bên thoảthuận để khắc phục

3.2.Hủy bỏ hợp đồng

Một bên có quyền huỷ bỏ hợp đồng và không phải bồi thường thiệt hại khibên kia vi phạm hợp đồng là điều kiện huỷ bỏ mà các bên đã thoả thuận hoặcpháp luật có quy định Bên vi phạm hợp đồng phải bồi thường thiệt hại;

Bên huỷ bỏ hợp đồng phải thông báo ngay cho bên kia biết về việc huỷbỏ; nếu không thông báo mà gây thiệt hại cho bên kia, thì bên huỷ bỏ hợpđồng phải bồi thường cho bên bị thiệt hại;

Khi hợp đồng bị huỷ bỏ, thì hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm bịhuỷ bỏ và các bên phải hoàn trả cho nhau tài sản hoặc tiền;

Huỷ bỏ hợp đồng:

Một bên có quyền huỷ bỏ hợp đồng và không phải bồi thường thiệt hại khibên kia vi phạm hợp đồng là điều kiện huỷ bỏ mà các bên đã thoả thuận hoặcpháp luật có quy định Bên vi phạm hợp đồng phải bồi thường thiệt hại;

Bên huỷ bỏ hợp đồng phải thông báo ngay cho bên kia biết về việc huỷ bỏ;nếu không thông báo mà gây thiệt hại cho bên kia, thì bên huỷ bỏ hợp đồngphải bồi thường;

Khi hợp đồng bị huỷ bỏ, thì hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm bịhuỷ bỏ và các bên phải hoàn trả cho nhau tài sản hoặc tiền;

3.3 Tạm dừng thực hiện hợp đồng

Các trường hợp tạm dừng thực hiện hợp đồng

- Do lỗi của Bên giao thầu hoặc Bên nhận thầu gây ra;

- Các trường hợp bất khả kháng

- Các trường hơp khác do hai bên thoả thuận

Một bên có quyền quyết định tạm dừng hợp đồng do lỗi của bên kia gây

ra, nhưng phải báo cho bên kia biết bằng văn bản và cùng bàn bạc giải quyết

để tiếp tục thực hiện đúng hợp đồng xây dựng đã ký kết; trường hợp bên tạmdừng không thông báo mà tạm dừng gây thiệt hại cho bên kia thì phải bồithường cho bên thiệt hại

Thời gian và mức đền bù thiệt hại do tạm dừng hợp đồng do hai bên thoảthuận để khắc phục

- Bên B vi phạm về thời hạn thực hiện hợp đồng mà không do sự kiện bấtkhả kháng hoặc không do lỗi của Bên A gây ra, Bên B sẽ chịu phạt % giá trịphần hợp đồng bị vi phạm thời hạn thực hiện.

- Bên B vi phạm do không hoàn thành đủ số lượng sản phẩm hoặc chấtlượng sản phẩm không đạt yêu cầu quy định trong hợp đồng kinh tế thì Bên Bphải làm lại cho đủ và đúng chất lượng

Trong trường hợp pháp luật chưa có quy định mức phạt, các bên có quyềnthoả thuận về mức tiền phạt bằng tỷ lệ phần trăm giá trị phần hợp đồng bị viphạm hoặc bằng một số tuyệt đối

Tổng số mức phạt cho một hợp đồng không được vượt quá 12% giá trị hợpđồng bị vi phạm

4.Tranh chấp và giải quyết tranh chấp hợp đồng xây lắp

Trong trường hợp xảy ra tranh chấp hợp đồng trong hoạt động xây dựng,các bên phải có trách nghiệm thương lượng giải quyết;

Trường hợp không đạt được thỏa thuận giữa các bên, việc giải quyết tranhchấp thông qua hòa giải, Trọng tài hoặc Tòa án giải quyết theo quy định củapháp luật

CHƯƠNG II THỰC TIỄN KÝ KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG XÂY LẮP Ở CÔNG TY CỔ PHẦN XÂY DỰNG THƯƠNG MẠI

VÀ DỊCH VỤ VĂN HÓA CTS.

I.KHÁI QUÁT VỀ CTS

1.Quá trình hình thành và phát triển của công ty

Công ty cổ phần Xây dựng - Thương mại và Dịch vụ vănhoá( Construction trade and Culture services joint stock company - gọi tắt làcông ty CTS ) được chuyển đổi từ doanh nghiệp Nhà nước: Công ty xây dựng

và sửa chữa nhà cửa Bộ Văn hoá- Thông tin sang tại Quyết định số8383/2005/QĐ- BVHTT ngày 8-11-2005 của Bộ trưởng Bộ Văn hoá - Thôngtin theo Quyết định số 103/2003/QĐ-TTg ngày 27-05-2003 của Thủ tướngChính phủ

Là doanh nghiệp Nhà nước đã hoạt động hơn 20 năm về xây dựng cơ bản,sản xuất kinh doanh của công ty phù hợp với cơ chế thị trường, cạnh tranhquyết liệt để tồn tại và phát triển Ra đời không được hưởng chế độ đầu tư cơbản của nhà nước, để có được hiệu quả như hiện nay bằng sự nỗ lực của chínhmình đã khẳng định được năng lực bằng việc đã thi công xây mới, sửa chữanâng cấp, phục chế tôn tạo hàng trăm công trình dân dụng, công nghiệp, vănhoá thông tin, hạ tầng đô thị và nông thôn đạt chất lượng kỹ, mỹ thuật cao (cóbản thống kê danh mục kèm theo) bảo đảm an toàn tuyệt đối và thích dụngtrong sử dụng được các đối tác tin cậy Các chỉ tiêu kinh tế kỹ thuật tài chínhkhông ngừng tăng lên: Sản lượng, doanh thu, giao nộp nhà nước, tích lũy táisản xuất mở rộng và cải thiện đời sống của cán bộ công nhân viên, người laođộng Công ty còn xây dựng được bộ máy tổ chức gọn nhẹ, một đội ngũ cán

bộ, công nhân kỹ thuật thực tế

Sự chuyển đổi thành công sang công ty cổ phần (tháng 6 năm 2006) hoạtđộng theo Luật doanh nghiệp không những phát huy được những nguồn lực,

điều kiện, yếu tố và kinh nghiệm hơn 20 năm của mô hình doanh nghiệp nhànước mà còn phát triển tăng thêm những lợi thế như: mở rộng thêm nhiềuchức năng ngành nghề, thu hút vốn đầu tư, mở rộng mối quan hệ để khai thácviệc làm, tăng cường liên doanh liên kết theo pháp luật, huy động các nguồnlực xã hội như: Vật tư, vật liệu công cụ thiết bị, nguồn lao động xã hội kể cảlao động sống và lao động quá khứ để mở rộng quy mô và phát triển sản xuấtkinh doanh.

a>Tên công ty và hình thức quản lý.

Tên công ty : Công ty cổ phần Xây dựng - Thương mại và Dịch vụ Vănhoá

Tên quốc tế: Construction trade and culture services joint stock company.Tên viết tắt: CTS

Đăng ký kinh doanh số: 0103012519 do Sở Kế hoạch Đầu tư Hà Nội cấpngày 02 - 06 - 2006

Hình thức doanh nghiệp: Công ty cổ phần Xây dựng- Thương mại và Dịch

vụ Văn hoá được thành lập dưới hình thức chuyển từ doanh nghiệp Nhà nướcthành công ty cổ phần được tổ chức và hoạt động theo Luật doanh nghiệp củaNhà nước CHXHCN Việt Nam

b>Trụ sở, các chi nhánh, đơn vị trực thuộc công ty và thời gian hoạt động.

Trụ sở chính: 128C Đại La - Hai Bà Trưng- Hà Nội

Điện thoại: (04) 8693963 - (04) 8691510

Công ty có các phòng ban nghiệp vụ trực thuộc phù hợp với mô hình công

ty cổ phần, có thể mở một số chi nhánh và văn phòng đại diện theo quy địnhcủa Luật doanh nghiệp

Thời gian hoạt động của Công ty là 50 năm Việc chấm dứt trước thời hạnhoặc gia hạn thời gian hoạt động của công ty phải do ĐHĐBCĐ quyết định vàđược tiến hành đúng thủ tục theo qui định Luật doanh nghiệp

c>Tư cách hoạt động.

Công ty cổ phần Xây dựng- Thương mại và dịch vụ Văn hoá là công ty cổphần trong đó các cổ đông cùng góp vốn điều lệ, cùng chia lợi nhuận, cùngchịu lỗ với phần vốn đóng góp và chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn về các khoản

nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi phần vốn của mình

đã góp bằng giá trị cổ phần mình sở hữu Lợi ích của người góp vốn dướihình thức mua cổ phần sẽ được bảo hộ bởi các qui định của Pháp luật hiệnhành

Công ty cổ phần Xây dựng - Thương mại và Dịch vụ Văn hoá là một tổchức kinh tế độc lập

Có tư cách pháp nhân

Có con dấu riêng, độc lập về tài sản, được mở tài khoản tại các ngân hàng,kho bạc Nhà nước, các tổ chức tín dụng trong và ngoài nước

Tự chịu trách nhiệm về kết quả kinh doanh, hạch toán kinh tế độc lập và tựchủ về tài chính.

Hoạt động kinh doanh theo Điều lệ công ty và Giấy đăng ký kinh doanhtheo pháp luật Việt Nam

d>Mục tiêu và nội dung hoạt động.

Mục tiêu hoạt động:

Công ty cổ phần Xây dựng - Thương mại và Dịch vụ Văn hoá được thànhlập với mục đích huy động và sử dụng vốn có hiệu quả cho việc nghiên cứu,sản xuất kinh doanh nhằm thu lợi nhuận và tăng lợi tức cho các cổ đông.Đóng góp cho Ngân sách Nhà nước

Nội dung hoạt động:

Xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo, phục chế, tôn tạo các công trình xâydựng dân dụng, công nghiệp, thuỷ lợi, doanh trại các công trình Văn hoá-Thông tin, thể thao, du lịch, hạ tầng cơ sở, trường học, đường dây và trạmđiện, cấp thoát nước, xử lý rác thải và vệ sinh môi trường

Hoàn thiện trang trí nội thất, ngoại thất, tạo cảnh quan kiến trúc

Lập dự án, tư vấn giám sát, thiết kế công trình

Sản xuất kinh doanh dịch vụ : Xuất nhập khẩu tư liệu sản xuất, hàng hoátiêu dùng bao gồm:

Vật tư, máy móc phụ tùng các ngành: Xây dựng công nghiệp, giao thông,nông, lâm, ngư nghiệp, giáo dục và môi trường

Các mặt hàng công nghệ phẩm, điện tử, điện lạnh, thủ công mỹ nghệ, dịch

vụ văn phòng và gia đình

Đầu tư, liên doanh, liên kết để kinh doanh nhà cửa, bất động sản, các trungtâm Văn hoá, Thể thao, câu lạc bộ, nhà hàng, các khu vui chơi giải trí và dulịch

Xúc tiến chuyển giao công nghệ, dịch vụ kỹ thuật và cho thuê văn phòng