Để nền kinh tế thị trường có thể vận hành một cách có hiệu quả, hoạt động thương mại diễn ra một cách có trật tự, Nhà nước cần phải thiết kế và xây dựng một hệ thống các văn bản pháp luật hoàn chỉnh và một cơ chế đảm bảo việc thi hành chúng một cách có hiệu quả.
NHÂN VIỆC BÀN VỀ CHẤT LƯỢNG CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI 2005: NÊN THAY ĐỔI CÁCH THỨC LÀM LUẬT 1. Mở đầu Để nền kinh tế thị trường có thể vận hành một cách có hiệu quả, hoạt động thương mại diễn ra một cách có trật tự, Nhà nước cần phải thiết kế và xây dựng một hệ thống các văn bản pháp luật hoàn chỉnh và một cơ chế đảm bảo việc thi hành chúng một cách có hiệu quả. Một bộ phận quan trọng của cơ chế pháp lý đó chính là hệ thống các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh thương mại, ví dụ, Luật Thương mại, Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư . Hiểu rõ được điều đó nên trong những năm vừa qua chúng ta đã không ngừng xây dựng và hoàn thiện các văn bản pháp luật trong lĩnh vực này. Mặc dù có nhiều cố gắng, nhưng giá trị áp dụng của nhiều văn bản pháp luật vẫn rất hạn chế vì nhiều lý do khác nhau, trong số đó: • thứ nhất, thiếu sự nhất quán giữa các văn bản pháp luật liên quan và vì vậy; • thứ hai, còn có quá nhiều quy định chưa rõ ràng; • thứ ba, hệ thống pháp luật quá phức tạp. Theo quan điểm của chúng tôi, những lý do nói trên đều là hệ quả của cách thức và quy trình làm luật của chúng ta. Trong phạm vi bài viết này chúng tôi muốn phân tích tác động của cách thức làm luật hiện nay đến chất lượng và hiệu quả áp dụng của Luật Thương mại 2005 trên cơ sơ phân tích mối quan hệ giữa Luật này với các văn bản liên quan. 2. Trước hết, chúng tôi đề cập trở lại với Luật Thương mại 1997 để thấy được sự tiến bộ hay không của Luật Thương mại 2005. Ngay từ khi mới được ban hành, Luật Thương mại 1997 đã bộc lộ những bất cập, khiếm khuyết và vì vậy trong suốt thời gian tồn tại, nó hầu như không được áp dụng với tư cách là một công cụ pháp lý điều chỉnh các quan hệ trong hoạt động kinh doanh thương mại mà lý do chủ yếu, theo ý kiến của chúng tôi đó là: thứ nhất, thiếu sự thống nhất với các văn bản pháp luật liên quan, đặc biệt là Bộ luật Dân sự, Luật Doanh nghiệp; thứ hai, nhiều quy định của Luật còn chưa rõ ràng, ví dụ quy định về hành vi thương mại, về thương nhân; thứ ba, LuậtThương mại 1997 và một loạt các loại văn bản hướng dẫn thi hành bao gồm cả Nghị định và Thông tư tạo thành một hệ thống văn bản rối rắm, hết sức phức tạp và khó áp dụng[1]. Việc Luật Thương mại 2005 được thông qua và bắt đầu có hiệu lực từ 01/01/2006 làm cho nhiều người kỳ vọng rằng, với nhiều sửa đổi, bổ sung so với Luật Thương mại 1997, nó sẽ thực sự đi vào cuộc sống và phát huy được hiệu quả áp dụng của mình. Chúng tôi cũng rất mong muốn điều đó. Nhưng liệu Luật Thương mại 2005, một văn bản được xây dựng có thể nói là khá công phu và chiếm nhiều thời gian, có đáp ứng được kỳ vọng và sự mong mỏi của người dân nói chung, giới doanh nhân và giới luật học nói riêng hay không? Câu hỏi đó, sự nghi ngờ đó (nếu như có), hiện tại khó có thể tìm được câu trả lời ngay được. Tuy nhiên hiện nay đã có khá nhiều ý kiến trái ngược nhau về chất lượng và đặc biệt là vị trí của Luật Thương mại trong hệ thống văn bản pháp luật Việt Nam. Một số ý kiến cho rằng, Luật Thương mại 2005 có khá nhiều điểm mới, tiến bộ so với Luật Thương mại 1997[2]. Khó có thể không đồng ý với nhận định nói trên, bởi vì, so với Luật Thương mại 1997, phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại 2005 không còn bị giới hạn bởi 14 hành vi thương mại mà đã được mở rộng, có nhiều nội dung mới hơn, khái niệm hành vi thương mại được hiểu rộng hơn. Theo quy định của khoản 1 Điều 3 thì hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Điều này có nghĩa là phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại 2005 là tất cả các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi. Như vậy, về mặt nguyên tắc khái niệm hành vi thương mại của Luật đã có sự tương thích với pháp luật quốc tế, phù hợp với thông lệ quốc tế. Không những thế, vị trí của nó trong hệ thống các văn bản pháp luật cũng được xác định (mối liên hệ với luật khác được quy định tại khoản 2, với Bộ luật dân sự được quy định tại khoản 3 Điều 4 Luật Thương mại). Tuy nhiên chúng tôi không đồng tình về cách so sánh đó, bởi vì một sản phẩm ra đời sau thường là có chất lượng cao hơn sản phẩm ra đời trước đó. Khác với loại ý kiến nói trên, nhiều người lại cho rằng, phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại 2005 là quá hẹp, bởi Luật chỉ điều chỉnh một số hoạt động trong các lĩnh vực thương mại hàng hóa và thương mại dịch vụ. Theo quan điểm này, hiện nay thuật ngữ thương mại cần phải được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm cả lĩnh vực đầu tư, thương mại liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ, vì vậy phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại phải bao gồm cả các lĩnh vực thương mại đầu tư, thương mại liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ. Vì những lý do nói trên nên cần thiết phải coi Luật Thương mại là luật chung để điều chỉnh hoạt động thương mại, trên cơ sở Luật Thương mại có thể xây dựng các Luật chuyên ngành[3]. Nhưng khó có thể đồng ý với quan điểm này, bởi: • thứ nhất, giao dịch thương mại trong các lĩnh vực khác, ví dụ trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ, cần được quy định trong Luật sở hữu trí tuệ[4]; • thứ hai, khoản 3 Điều 4 Luật Thương mại đã quy định rằng, hoạt động thương mại không được quy định trong Luật Thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự; • thứ ba, nếu theo quan điểm này thì vấn đề sẽ trở nên phức tạp hơn, đó là trong lĩnh vực kinh doanh thương mại vấn đề luật chung và luật chuyên ngành lại một lần nữa được đặt ra. Theo quan điểm của chúng tôi, Luật Thương mại 2005 còn có khá nhiều vấn đề cần phải được tiếp tục làm sáng rõ hơn. Thứ nhất, chất lượng của một số quy định còn chưa được cao và thống nhất với các văn bản pháp luật liên quan; Thứ hai, mặc dù mối quan hệ với các luật khác đã được xác định, nhưng chưa thật rõ ràng. Về chất lượng của Luật cũng như mức độ thống nhất với các Luật liên quan chúng tôi đã có một số bình luận trong một bài viết trước đây[5]. Ở đây chúng tôi chỉ bàn đến mối quan hệ giữa Luật Thương mại với các luật khác. Để có sự đánh giá một cách tương đối toàn diện vị trí của Luật Thương mại 2005 và sau đó là giải quyết vấn đề rằng có thực sự cần thiết phải có Luật Thương mại với tư cách là một văn bản pháp luật hay không thì cần phải xác định: i. mối quan hệ của Luật Thương mại 2005 với Bộ luật Dân sự 2005 có phải là mối quan hệ giữa luật chuyên ngành và luật chung" ii. mối quan hệ giữa Luật Thương mại với các luật khác trong hoạt động kinh doanh, thương mại là mối quan hệ gì và được xác định như thế nào? Trên cơ sở giải quyết những vấn đề nói trên chúng tôi sẽ đề cập đến việc: thay vì xây dựng và ban hành Luật Thương mại như cách làm của chúng ta, có nên xây dựng và ban hành các luật khác nhau để điều chỉnh từng lĩnh vực cụ thể trong hoạt động kinh doanh thương mại? 3. Về mối quan hệ giữa Luật Thương mại 2005 với Bộ luật Dân sự 2005. Như chúng tôi đã đề cập ở trên, mối quan hệ này đã được Luật Thương mại 2005 xác định nhưng chưa thật rõ ràng. Điều này rất có thể là do có sự nhầm lẫn về mối quan hệ giữa Luật Thương mại và Luật Dân sự với tư cách là các văn bản pháp luật và với tư cách là hai lĩnh vực của luật tư. Chúng tôi cho rằng, để xác định một cách rõ ràng mối quan hệ giữa Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại thì cần thiết phải giải quyết đồng thời một cách tổng thể các vấn đề sau: i. Luật Thương mại và Luật Dân sự cùng có chung nguồn gốc hay không? ii. Luật Thương mại nên được hiểu là một văn bản pháp luật hay là một lĩnh vực của pháp luật bao gồm nhiều văn bản pháp luật khác nhau cùng điều chỉnh việc tổ chức và hoạt động kinh doanh, thương mại. Hiện nay trong khoa học pháp lý nói chung và khoa học pháp lý Việt Nam nói riêng đang tồn tại hai quan điểm khác nhau về vấn đề này: Quan điểm thứ nhất cho rằng, Luật Dân sự được coi là luật chung và Luật Thương mại là luật chuyên ngành và là một bộ phận của Luật Dân sự và mối quan hệ giữa các quy phạm của Luật Dân sự và Luật Thương mại là mối quan hệ giữa quy phạm chung và quy phạm chuyên ngành. Quan điểm này được giải thích bởi đối tượng điều chỉnh của Luật Dân sự bao gồm (i) quan hệ tài sản và (ii) quan hệ nhân thân phi tài sản, và đối tượng điều chỉnh của Luật Thương mại cũng là các quan hệ tài sản, tức là cả Luật Dân sự và Luật Thương mại đều có cùng một nguồn gốc - Luật dân sự La Mã. Cũng chính vì lý do đó mà những người có quan điểm này cho rằng, các quy định của Luật thương mại phải phù hợp và thống nhất với các quy định của Bộ luật dân sự, và có chức năng bổ sung cho Luật Dân sự[6]. Quan điểm thứ hai cho rằng, Luật Thương mại là Luật chỉ dành cho thương nhân. Mặc dù cũng có đối tượng điều chỉnh là các quan hệ tài sản, nhưng các quan hệ tài sản được Luật Thương mại điều chỉnh chỉ phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt trong hoạt động kinh doanh, thương mại. Chúng tôi ủng hộ quan điểm thứ hai hơn. Luật Thương mại được hiểu với tư cách là một lĩnh vực của pháp luật, và theo quan điểm của chúng tôi, các quy phạm của nó có thể được phân thành hai loại: Loại thứ nhất bao gồm các quy phạm có nguồn gốc từ Luật Dân sự, được áp dụng chung để điều chỉnh các quan hệ dân sự thuần túy và các quan hệ kinh doanh, thương mại. Điều này được lý giải bởi việc: vì cùng là quan hệ tài sản nên chúng có nhiều điểm giống nhau và những điểm giống nhau này được điều chỉnh cùng một loại quy phạm và chúng thường được quy định trong Bộ luật Dân sự. Ví dụ, nhiều quy định điều chỉnh việc ký kết hợp đồng, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, tức là những quy định mang tính nguyên tắc, và các quan hệ mua bán, trao đổi, ủy quyền, đại diện . Các quy định thuộc loại này thường chỉ được quy định trong Bộ luật Dân sự để đảm bảo sự thống nhất, nhất quán của pháp luật, ví dụ, pháp luật về hợp đồng. Trong nhiều trường hợp chúng cũng có thể được quy định ngay cả trong Luật Thương mại. Tuy nhiên theo nguyên tắc, các quy định loại này trong Luật Thương mại phải phù hợp và thống nhất với Bộ luật Dân sự. Chúng tôi cho rằng, có lẽ chính vì điều này mà hình thành quan điểm, theo đó Luật Dân sự là luật chung, Luật Thương mại là luật chuyên ngành, và các quy phạm của Luật Thương mại có chức năng bổ sung cho Luật Dân sự. Liên quan đến vấn đề này, khi xem xét kỹ Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại Việt Nam 2005, chúng tôi thấy có nhiều vấn đề vừa được quy định trong Bộ luật Dân sự vừa được quy định trong Luật Thương mại và vấn đề đáng nói ở đây là giữa chúng có sự thống nhất ở mức độ tương đối cao. Ví dụ: các quy định về hợp đồng mua bán hàng hóa trong Luật Thương mại cơ bản thống nhất với các quy định điều chỉnh hợp đồng mua bán tài sản trong Bộ luật Dân sự; các quy định về hợp đồng đại diện cho thương nhân trong Luật Thương mại về cơ bản là giống với các quy định hợp đồng ủy quyền trong Bộ luật Dân sự; các quy định về hợp đồng thuê hàng hóa trong Luật Thương mại giống với các quy định về hợp đồng thuê tài sản trong Bộ luật Dân sự. Thực vậy, khó có thể tìm được sự khác biệt giữa các quy định về hợp đồng ủy quyền với hợp đồng đại diện cho thương nhân, điểm khác nhau duy nhất giữa chúng là chủ thể của hợp đồng (theo quy định tại Điều 141 Luật Thương mại 2005, cả bên giao đại diện và bên đại diện phải là thương nhân có chức năng kinh doanh hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ). Cũng khó có thể tìm thấy sự khác biệt giữa các quy định về hợp đồng thuê tài sản với các quy định về hợp đồng thuê hàng hóa. Theo quy định của Điều 480 Bộ luật Dân sự 2005, hợp đồng thuê tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên cho thuê giao tài sản cho bên thuê để sử dụng trong một thời hạn, còn bên thuê phải trả tiền thuê, còn theo quy định của Điều 269 Luật Thương mại 2005, cho thuê hàng hóa là hoạt động thương mại, theo đó một bên chuyển quyền chiếm hữu và sử dụng hàng hóa (gọi là bên cho thuê) cho bên khác (gọi là bên thuê) trong một thời hạn nhất định để nhận tiền thuê. Có thể nhận thấy rằng, mặc dù cách sử dụng từ ngữ không giống nhau nhưng bản chất của chúng hoàn toàn giống nhau. Mặc dù vậy, chúng tôi cho rằng, những quy định trong Bộ luật Dân sự 2005 không cần thiết phải lặp lại trong trong Luật Thương mại 2005. Bởi vì nếu sự lặp lại đó vẫn bảo đảm được tính thống nhất của pháp luật thì không sao, nhưng sẽ là thừa, còn nếu lặp lại nhưng không có sự thống nhất thì sẽ gây ra rất nhiều khó khăn khi áp dụng. Ví dụ, mức phạt vi phạm và mối liên hệ giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại được quy định tại Điều 422 Bộ luật Dân sự 2005 và tại các Điều 301 và 307 Luật Thương mại 2005 hoàn toàn không có sự thống nhất. Sự không thống nhất này có lẽ do “tính chất cát cứ và cục bộ trong việc soạn thảo (rồi ban hành) của các văn bản pháp luật nói chung”[7]. Về vấn đề này chúng tôi đã có sự phân tích trong một bài viết trước đây.[8] Theo chúng tôi, sự không thống nhất này sẽ gây rất nhiều khó khăn cho việc áp dụng pháp luật, bởi vì trong rất nhiều trường hợp không thể xác định được hợp đồng thương mại hay hợp đồng dân sự[9]. Theo chúng tôi, đây là một trong những lý do để có thể nói rằng, cách thức xây dựng văn bản pháp luật nói chung và Luật thương mại 2005 nói riêng cần phải được xem xét lại. Loại thứ hai, chỉ được hình thành trong hoạt động kinh doanh, thương mại và chỉ được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ kinh doanh, thương mại mà thôi, và theo chúng tôi, chúng được chia thành hai nhóm: Nhóm thứ nhất là những quy phạm có nguồn gốc ban đầu từ Luật Dân sự, tuy nhiên cùng với sự phát triển và do đặc thù của hoạt động kinh doanh, thương mại nên chúng trở nên có tính dị biệt và khác với các quy phạm của Luật Dân sự. Các quy định của Luật Thương mại trở nên dị biệt so với các quy định của Luật Dân sự là do các nguyên nhân sau đây: i. quan hệ trong hoạt động kinh doanh, thương mại ít chịu sự ảnh hưởng của truyền thống, phong tục tập quán của dân tộc, của quốc gia như các quan hệ dân sự. Rõ ràng, nhiều quy định của Luật Dân sự được xây dựng để điều chỉnh các mối quan hệ và các quan hệ này chịu sự ảnh hưởng một cách sâu sắc của đạo đức, truyền thống, tôn giáo; ii. Các quy định của Luật Thương mại trở nên có tính dị biệt bởi chúng chịu sự tác động của hoạt động đặc thù của các thương nhân. Các quy phạm của Luật Dân sự yêu cầu các chủ thể của quan hệ pháp luật phải thực hiện các hành vi mang tính thủ tục phức tạp, nhiều khi chỉ mang tính hình thức không cần thiết, vì vậy chúng không thể đáp ứng được nhu cầu chủ yếu của hoạt động kinh doanh, thương mại, tức là xây dựng các điều kiện để việc trao đổi hàng hóa được thực hiện nhanh và đảm bảo nhất; iii. các quy phạm của Luật Dân sự có tính ổn định, ít có sự thay đổi còn các quy phạm của Luật Thương mại thường xuyên được thay đổi do các quan hệ trong hoạt động kinh doanh thương mại thường xuyên phát triển, thay đổi. Luật Thương mại, chính xác là các quy phạm được áp dụng để điều chỉnh hoạt động thương mại, chỉ xuất hiện trong điều kiện, khi hoạt động thương mại phát triển và ngày càng trở nên phức tạp hơn. Nhóm quy phạm này bao gồm các quy định của pháp luật điều chỉnh các lĩnh vực như: hoạt động đại lý thương mại, mua bán hàng hóa qua sở giao dịch, giám định hàng hóa, nhượng quyền thương mại, dịch vụ logistics . và được quy định trong Luật Thương mại Việt Nam 2005. Tuy nhiên chúng tôi thấy rằng, mỗi một loại hoạt động thương mại nói trên chỉ được Luật Thương mại 2005 dành cho một số lượng rất ít các điều khoản và rõ ràng chúng khó có thể được sử dụng, khó có thể đi vào thực tiễn cuộc sống nếu như Chính phủ không ban hành các Nghị định hướng dẫn thi hành cho từng loại hoạt động nói trên. Theo quan điểm của chúng tôi, cách thức xây dựng và ban hành Luật Thương mại 2005 theo hướng này có một số điểm cần phải được xem xét: Thứ nhất, vì các quy định của Luật Thương mại dành cho việc điều chỉnh từng loại hoạt động thương mại nói trên quá chung chung nên trong thực tiễn Nghị định hướng dẫn thi hành lại là văn bản chủ yếu được áp dụng. Ở đây Nghị định trong nhiều trường hợp không còn được coi là có chức năng hướng dẫn thi hành Luật mà đã thực hiện chức năng thay Luật. Và hậu quả là Nghị định dẫn đi đâu Luật theo đó tùy thuộc vào ý chí của Chính phủ mà không phải của nhà làm luật là Quốc hội. Trong phạm vi bài viết chúng tôi không bàn đến thẩm quyền ban hành văn bản mà chỉ đề cập đến chất lượng của văn bản pháp luật. Chúng ta đều biết rằng, quy trình soạn thảo và ban hành Luật chặt chẽ hơn, kỹ hơn, công phu hơn, thu thập được nhiều ý kiến đóng góp của các chuyên gia, những người làm công tác thực tiễn hơn so với quy trình soạn thảo và ban hành Nghị định, thế nhưng chất lượng của nhiều văn bản luật còn chưa cao. Chất lượng của Nghị định sẽ như thế nào khi chúng được soạn thảo và ban hành với thủ tục đơn giản hơn, nhanh chóng hơn? Thực tiễn cho thấy rằng, trong rất nhiều trường hợp, Nghị định của Chính phủ ít có tính ổn định và luôn được thay đổi và cũng chính vì vậy nên tính minh bạch của pháp luật không được đảm bảo. Thứ hai, nếu Nghị định được xây dựng theo hướng để hướng dẫn thi hành từng loại hoạt động thương mại được quy định trong Luật Thương mại thì tại sao chúng ta không đầu tư thêm để có thể nâng chúng thành Luật - mỗi loại hoạt động thương mại được một Luật điều chỉnh như cách làm của hầu hết các nước, ví dụ, trong pháp luật của Liên bang Nga, pháp luật của Anh. Nếu theo hướng này thì rõ ràng là không cần đến các quy định trong Luật Thương mại, hay nói cách khác là không cần thiết phải có Luật Thương mại với tư cách là một văn bản pháp luật như của chúng ta hiện nay. Ngày nay hầu hết các chuyên gia của Pháp, Đức cũng như nhiều nước khác thường thống nhất quan điểm là không nên ban hành một bộ luật thương mại như bộ luật dân sự vì tính không ổn định của các quan hệ thương mại. Việc ban hành nhiều văn bản đơn hành tỏ ra phù hợp hơn[10]. Chúng tôi cho rằng, nếu theo cách làm này thì pháp luật về thương mại sẽ trở nên minh bạch hơn, rõ ràng hơn, nhất quán hơn và tất nhiên sẽ dễ áp dụng hơn. Không những thế, thủ tục sửa đổi cũng sẽ đơn giản hơn nếu có một số quy định của luật hay một luật nào đó trở nên không phù hợp với sự thay đổi của thực tiễn hoạt động kinh doanh, thương mại. Nhóm thứ hai của loại quy phạm thứ hai trong Luật Thương mại - với tư cách là một lĩnh vực của pháp luật - bao gồm các quy phạm điều chỉnh hoạt động tổ chức trong hoạt động thương mại. Những quy phạm loại này không được quy định trong Luật Thương mại 2005 mà chúng được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau của Việt Nam, như Luật Doanh nghiệp, Luật Phá sản, Luật về các công cụ chuyển nhượng, Pháp lệnh Trọng tài thương mại, Bộ luật Hàng hải . Khi so sánh nội dung Luật Thương mại Việt Nam với nội dung của Bộ luật thương mại của các nước chúng ta thấy giữa chúng có sự khác biệt cơ bản. Ví dụ, Bộ luật Thương mại 1807 của Pháp có 4 quyển: Quyển 1 bao gồm các quy phạm quy định địa vị pháp lý của thương nhân (cá nhân và công ty), hoạt động trung gian trong thương mại và hối phiếu. Các quy định trong quyển này giống với các quy định của pháp luật Việt Nam về chủ thể kinh doanh, một phần của Luật Thương mại 2005 và Luật về các công cụ chuyển nhượng; Quyển 2 bao gồm các quy định về thương mại hàng hải, có thế nói quyển này gần giống với Bộ luật Hàng hải Việt Nam; Quyển 3 quy định về phá sản có nội dung gần giống với Luật Phá sản Việt Nam; Quyển 4 bao gồm các quy định về giải quyết tranh chấp thương mại, có lẽ nội dung của quyền này gần giống với Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003 và một phần quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự[11 4. Mối quan hệ giữa Luật thương mại với các luật khác cũng được xác định chưa thật rõ ràng, hay nói chính xác hơn là chưa có sự nhất quán ở mức độ cao. Ví dụ, khoản 1 Điều 9 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định doanh nghiệp có nghĩa vụ hoạt động theo đúng ngành nghề được ghi trong chứng nhận đăng ký kinh doanh, trong khi đó thì Điều 3 Nghị định 12 hướng dẫn thi hành Luật Thương mại lại quy định, thương nhân có quyền xuất nhập khẩu tất cả các loại hàng hóa không phụ thuộc chúng có được ghi trong chứng nhận đăng ký kinh doanh hay không. Mặc dù vẫn biết rằng khoản 4 Điều 8 Luật Doanh nghiệp có quy định doanh nghiệp có quyền kinh doanh xuất nhập khẩu, tuy nhiên quyền này phải phù hợp với khoản 1 Điều 9 Luật doanh nghiệp. Bảo hiểm cũng được coi là hoạt động kinh doanh thương mại, thế nhưng chúng ta cũng có thể tìm thấy sự không nhất quán trong việc sử dụng thuật ngữ trong Luật Thương mại và Luật Kinh doanh bảo hiểm. Ví dụ, quan hệ giữa doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm với người bán bảo hiểm về bản chất là quan hệ đại diện thương mại bởi người bán bảo hiểm luôn nhân danh doanh nghiệp khi bán bảo hiểm cho khách hàng và như vậy theo quy định của khoản 1 Điều 141 Luật Thương mại 2005 thì họ được coi là người đại diện, thế nhưng Luật Kinh doanh bảo hiểm lại gọi họ là đại lý bảo hiểm. Kết luận: Chúng tôi cho rằng, cần phải hiểu và sử dụng thuật ngữ “Luật Thương mại” với tư cách là một lĩnh vực của pháp luật, là luật của thương gia và bao gồm tất cả các quy định điều chỉnh mọi hành vi nhằm mục đích sinh lời. Nếu tiếp cận theo cách này thì pháp luật thương mại sẽ có tính nhất quán cao hơn. Bởi cách tiếp cận nhất quán sẽ có tác động tích cực đến kỹ thuật xây dựng pháp luật, tránh được tình trạng cát cứ trong việc soạn thảo văn bản pháp luật. Từ những phân tích ở trên, chúng tôi cho rằng, thay vì soạn thảo, ban hành Luật Thương mại, có lẽ sẽ tốt hơn nếu chúng ta xây dựng các luật riêng biệt cho từng hoạt động thương mại như: Luật về đại diện thương mại, Luật về nhượng quyền thương mại, Luật mua bán hàng hóa qua sở giao dịch . Điều này, như đã đề cập ở trên, là phù hợp với xu hướng xây dựng pháp luật thương mại trên thế giới hiện nay và cho phép luật có thể được áp dụng trực tiếp mà không cần phải chờ văn bản hướng dẫn thi hành./. =============================== CHÚ THÍCH [1] Để Luật Thương mại 1997 đi vào cuộc sống, Chính phủ cần ban hành 15 Nghị định hướng dẫn thi hành, tuy nhiên đến thời điểm Luật này hết hiệu lực, Chính phủ mới ban hành 3 Nghị định, còn nợ 12 Nghị định. [2] Xem: Trần Thị Bạch Dương, Sự cần thiết sửa đổi Luật Thương mại và những điểm mới của Luật Thương mại 2005, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 11/2005. [3] Xem: Kỷ yếu hội thảo “Những điểm mới và hạn chế của Luật Thương mại 2005”, Khoa Kinh tế - Đại học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh tổ chức, tháng 6/2006. [4] Xem: Báo cáo giải trình, tiếp thu chỉnh lý dự thảo Luật Thương mại (sửa đổi) trình Quốc hội thông qua, ngày 18/5/2005. [5] Xem: Dương Anh Sơn, Bàn về khoản 3 Điều 1 Luật Thương mại 2005, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 12/2006. [6] Xem: E.A Vasilev, Luật dân sự và Luật thương mại của các nước tư bản (bản tiếng Nga), Nxb Quan hệ quốc tế, Matxcơva 1993, tr. 35.- [7] Xem: Nguyễn Như Phát, Điều kiện thu hút sự tham gia của các nhà khoa học vào hoạt động xây dựng pháp luật, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 10/2006. [8] Xem: Dương Anh Sơn, tlđd. [9] Việc phân biệt hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại chỉ mang tính ước lệ. Pháp luật của nhiều nước không có sự phân biệt trên thực tế do pháp luật về hợp đồng có sự thống nhất ở mức độ cao. [10] Xem: Nguyễn Am Hiểu, Kinh nghiệm pháp điển hóa pháp luật và vấn đề của Việt Nam, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 6/2006, tr. 16. [11] Nội dung của Luật Thương mại Việt Nam khác cơ bản với nội dung của Bộ luật Thương mại của Đức. . NHÂN VIỆC BÀN VỀ CHẤT LƯỢNG CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI 2005: NÊN THAY ĐỔI CÁCH THỨC LÀM LUẬT 1. Mở đầu Để nền kinh tế thị trường có thể vận hành một cách. quả của cách thức và quy trình làm luật của chúng ta. Trong phạm vi bài viết này chúng tôi muốn phân tích tác động của cách thức làm luật hiện nay đến chất