Bàn về sửa đổi các quy định chung về hợp đồng của Bộ luật Dân sự 2005

Bàn về sửa đổi các quy định chung về hợp đồng của Bộ luật Dân sự 2005

Bàn về sửa đổi các quy định chung về hợp đồng của Bộ luật Dân sự 2005 Bộ luật Dân sự 2005 mới được ban hành thì đã có hàng loạt công trình nghiên cứu lớn nhỏ công khai phê phán các bất cập, nên buộc phải có kế hoạch sửa đổi lớn, trong khi hầu hết các Bộ luật Dân sự của các nước phương Tây đã sống hơn một thế kỷ mà vẫn chưa bị gọi là “già”, mặc dù hoàn cảnh xã hội của họ đã có nhiều thay đổi. Bộ luật Dân sự 2005 mới được ban hành thì đã có hàng loạt công trình nghiên cứu lớn nhỏ công khai phê phán các bất cập, nên buộc phải có kế hoạch sửa đổi lớn, trong khi hầu hết các Bộ luật Dân sự của các nước phương Tây đã sống hơn một thế kỷ mà vẫn chưa bị gọi là “già”, mặc dù hoàn cảnh xã hội của họ đã có nhiều thay đổi. Tại sao nhiều đạo luật của ta mới ngấp nghé ra đời thì đã có nguy cơ sửa đổi rình rập, và làm thế nào để Bộ luật Dân sự sống trên một thế kỷ mà vẫn không bị gọi là “già” là các câu hỏi cần có câu trả lời trước khi bắt tay vào công việc sửa đổi Bộ luật Dân sự 2005. 1. Phân tích từ một điều luật Điều 462 Bộ luật Dân sự 2005 có các quy định về mua bán tài sản với điều kiện chuộc lại, mà tại đó đã tụ hội nhiều bất cập liên quan tới kỹ thuật pháp lý, kỹ thuật lập pháp, nhận thức về luật dân sự nói chung và luật hợp đồng nói riêng của nhà làm luật. Điều luật này quy định các bên mua bán có thể thỏa thuận trao cho bên bán quyền chuộc lại tài sản bán trong một thời hạn nhất định. Kèm theo đó nhà làm luật ấn định: (1) bên bán có quyền chuộc lại tài sản bất kể lúc nào trong thời hạn thỏa thuận, với điều kiện phải báo trước cho bên mua trong khoảng thời gian hợp lý; (2) thời hạn các bên thỏa thuận không được vượt quá một năm đối với động sản và năm năm đối với bất động sản kể từ thời điểm “giao tài sản”; (3) giá chuộc lại là “giá thị trường tại thời điểm và địa điểm chuộc lại”, nếu không có thỏa thuận khác (khoản 1, Điều 462); và (4) trong thời hạn chuộc lại, bên mua “không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, thế chấp, cầm cố” và “phải chịu rủi ro đối với tài sản” là đối tượng chuộc lại (khoản 2, Điều 462)(1). Liên quan tới các quy định này có tình huống giả định như sau: Uông Lại Sang có một ngôi nhà ở mặt phố Hàng Đào vừa là nơi ở, vừa là nơi thờ cúng và vừa là nơi kinh doanh. Hai vợ chồng bỏ nhau. Có một con trai do vợ nuôi. Uông Lại Sang bán ngôi nhà cho Hà Văn Tiến với điều kiện chuộc lại trong thời hạn 5 năm để lấy tiền chơi chứng khoán. Sau khi mua nhà được một năm, Hà Văn Tiến nhận được quyết định luân chuyển cán bộ vào thành phố Hồ Chí Minh. Sống độc thân, nên Hà Văn Tiến bán một nửa ngôi nhà đó cho Đinh Trung Dung, và cho Nguyễn Thúy Hường thuê nửa còn lại làm nơi trưng bày các hình ảnh ủng hộ các nạn nhân chất độc màu da cam và bán đồ lưu niệm cho du khách nước ngoài. Hai năm sau đó Uông Lại Sang đòi chuộc lại ngôi nhà. Trong trường hợp này, hợp đồng mua bán giữa Hà Văn Tiến với Đinh Trung Dung và hợp đồng cho thuê nhà giữa Hà Văn Tiến với Nguyễn Thúy Hường bị hủy bỏ vì vô hiệu tuyệt đối do chống lại điều cấm của pháp luật, có nghĩa là nhà làm luật đã lựa chọn giải pháp vô hiệu hóa tất cả các giao dịch giữa người mua (Hà Văn Tiến) với bất kỳ người thứ ba nào liên quan tới tài sản là đối tượng chuộc lại. Nhưng nếu thay đổi một số tình tiết trong tình huống trên thì có thể nhà làm luật sẽ thấy lúng túng vì sự lựa chọn giải pháp của mình. Giả sử Hà Văn Tiến qua đời để lại ngôi nhà cho những người thừa kế, trong khi Uông Lại Sang chưa biết sự kiện này hoặc chưa muốn chuộc lại hoặc chưa đủ tiền chuộc lại. Vấn đề đặt ra ở đây là liệu Hà Văn Tiến có bị tước quyền để lại di sản thừa kế không, trong khi Hà Văn Tiến có quyền sở hữu ngôi nhà này (vì đã mua của Uông Lại Sang) và liệu những người thừa kế của Hà Văn Tiến có bị mất quyền hưởng thừa kế tài sản đó không. Sẽ là bất công nếu tước quyền để lại di sản thừa kế của Hà Văn Tiến và tước quyền được hưởng di sản thừa kế của những người thừa kế của Hà Văn Tiến. Nhưng nếu ngôi nhà đã được thừa kế mà sau đó Uông lại sang đòi chuộc lại thì quyền đòi chuộc lại của Uông Lại Sang sẽ được giải quyết như thế nào? Cũng sẽ là bất công nếu không cho Uông Lại Sang chuộc lại trong trường hợp này. Nếu những người thừa kế đã hưởng di sản thừa kế, thì quyền chuộc lại của Uông Lại Sang sẽ làm chấm dứt quyền sở hữu ngôi nhà của những người thừa kế. Đến đây ta lại thấy: rõ ràng mua bán và thừa kế đều là phương thức chuyển dịch quyền sở hữu; nhưng phải chăng việc chuộc lại tài sản đã được thừa kế có giải pháp khác với việc chuộc lại tài sản đã được bán cho người thứ ba (trong khi người thứ ba có thể là người mua ngay tình)? Còn phải tính đến trường hợp Uông Lại Sang chết trước khi đòi chuộc lại. Vậy trong trường hợp này, những người thừa kế của Uông Lại Sang có quyền đòi chuộc lại ngôi nhà không? Đây là vấn đề cũng cần có câu trả lời. Lại tiếp, giả sử Uông Lại Sang chưa muốn chuộc lại hoặc chưa đủ tiền chuộc lại nhưng yêu cầu tòa án hủy hợp đồng mua bán giữa Hà Văn Tiến với Đinh Trung Dung và hợp đồng cho thuê giữa Hà Văn Tiến với Nguyễn Thúy Hường, thì theo Điều 462 khoản 2, các hợp đồng này sẽ bị hủy bỏ và ngôi nhà sẽ bị bỏ hoang bởi Hà Văn Tiến đã chuyển vào công tác và sinh sống tại thành phố. Hồ Chí Minh. Việc này gây thiệt hại cho Hà Văn Tiến, không có lợi gì cho việc bảo quản ngôi nhà, và không có lợi gì cho xã hội vì xóa đi một cơ sở kinh doanh và một nơi trưng bày từ thiện. Tiếp nữa, việc Uông Lại Sang thực hiện quyền chuộc lại sẽ làm nảy sinh ra câu chuyện về giá chuộc lại. Giả định rằng Uông Lại Sang và Hà Văn Tiến không thỏa thuận gì về giá chuộc lại, thì theo Điều 462 khoản 1, giá chuộc lại là giá thị trường tại thời điểm và địa điểm chuộc lại. ở đây xảy ra hai trường hợp. Nếu tại thời điểm chuộc lại mà giá lên, thì Hà Văn Tiến có lợi. Nhưng nếu giá xuống thì thật đau lòng cho Hà Văn Tiến, đã lỗ vì giá xuống, lại phải gánh chịu chi phí trông coi, bảo quản, tu sửa ngôi nhà trong một khoảng thời gian trước khi bị chuộc lại, rồi lại mất chi phí, thời gian và công sức tìm kiếm nơi ở hoặc nơi kinh doanh khác… 2. Hình thành các nhận định Các phân tích tình huống ở trên cho thấy: Thứ nhất, về triết học pháp quyền, nhà làm luật đã đi chệch khỏi quan điểm đối xử công bằng với các chủ thể của quyền lợi tư và đã thủ tiêu quyền được định đoạt tài sản tư một cách không thích hợp, cụ thể là hạn chế quyền định đoạt tài sản của người mua với điều kiện cho chuộc lại. Thứ hai, về chính sách, nhà làm luật đã nghiêng hẳn về việc bảo vệ quyền được chuộc lại của người bán, trong khi đó trong quan hệ mua bán với điều kiện chuộc lại thông thường người mua bị thiệt thòi hơn vì quyền sở hữu của người mua có thể bị tiêu hủy bất kỳ lúc nào với sự lựa chọn của người bán. Thứ ba, về kỹ thuật pháp lý, nhà làm luật đã không nắm được logic bên trong của dân luật, cụ thể là mối liên hệ giữa các chế định tài sản, hợp đồng và thừa kế, do đó áp đặt giải pháp không phù hợp. Thứ tư, về kỹ thuật lập pháp, nhà làm luật đã không cố gắng phân tích lựa chọn giải pháp thích hợp chung cho nhiều trường hợp như trên đã phân tích xuất phát từ các nguyên lý pháp lý, mà xây dựng ngay các quy định cấm như trong luật công. Lưu ý rằng, cấm là việc làm dễ dàng nhất mà bất kể người có quyền nào cũng có thể làm, nhưng hậu quả và sự ảnh hưởng lâu dài của nó luôn luôn cần được cân nhắc cẩn trọng. Lấy một ví dụ dễ hiểu nhất: Nhà nước cấm đình công ắt hẳn sẽ dẫn tới một hệ quả là ai vi phạm sẽ phải gánh chịu chế tài hình sự hoặc hành chính. Giả sử trong trường hợp những người lao động của cả một ngành hoặc cả một tập đoàn hoặc công ty lớn đình công, thì chắc hẳn Nhà nước không thể bắt tất cả những người đình công phải gánh chịu chế tài (chẳng hạn như đi tù), bởi làm như vậy sẽ gây ảnh hưởng nghiêm trọng tới nền kinh tế và trở thành một vấn đề xã hội không thể kiểm soát nổi. Nhưng nếu không áp dụng chế tài như vậy thì pháp luật sẽ trở thành trò cười. Vì vậy để cân đối giữa các vấn đề này, cần phải dò xét rất thận trọng về việc cấm một cách khả thi những hành vi gì liên quan tới đình công hay cần thận trọng khi coi đình công như thế nào là bất hợp pháp và biện pháp xử lý nó. Việc cân đối giữa các lợi ích để thiết lập các chính sách có lẽ là việc làm chính yếu và quan trọng nhất của Nhà nước. Từ đó mới có thể có kỹ thuật lập pháp tốt. Tuy nhiên, nhà làm luật nên tiếp nhận các chính sách chung và kỹ thuật lập pháp chung mà cả thế giới đã sử dụng, chẳng hạn như những chính sách và kỹ thuật lập pháp đã được tích hợp hàng thiên niên kỷ thông qua phân loại giữa luật công và luật tư… Thứ năm, về truyền thống, pháp luật Việt Nam trước kia đã có những giải pháp rất hay đối với mua bán với điều kiện chuộc lại. Kế thừa là một tất yếu. Thế nhưng nhà làm luật hiện nay đã không thừa hưởng các giải pháp đó. Thứ sáu, về hiệu quả xã hội, các qui định như vậy rất khó đi vào đời sống và cản trở cho các giao lưu dân sự, mặc dù các giao lưu này gắn với đời sống xã hội Việt Nam từ trước tới nay và là một sinh hoạt xã hội lành mạnh. 3. Minh chứng thêm cho các nhận định Các nhận định này phần nào đúng cho tổng thể Bộ luật Dân sự 2005. ở đây, chúng tôi không phủ nhận tất cả các quy định của Bộ luật Dân sự 2005. Nhiều quy định trong Bộ luật này rất tiến bộ, xuất phát từ các ý tưởng cao cả, chẳng hạn như đề cao tự do ý chí, kế tiếp truyền thống và đạo lý tốt đẹp của dân tộc Việt Nam . Nhưng vì là một bài viết thiên về các bất cập để cải cách nên phần tiến bộ, chúng tôi không nhắc tới nhiều. Tuy nhiên trong khuôn khổ có hạn, bài viết chỉ tập trung vào những bất cập lớn trong các quy định chung về hợp đồng. Bộ luật Dân sự 2005 đã tập hợp các nguyên tắc và quy tắc chung nhất của luật dân sự để xếp sắp trong Phần những quy định chung. Vấn đề này có thể coi là tiến bộ trong pháp điển hóa luật dân sự nếu như các nguyên tắc và quy tắc chung đó được suy xét và mài giũa cẩn trọng. Nhưng các nguyên tắc và quy tắc này có lẽ đã được cóp nhặt từ một hoặc một số bộ pháp điển hóa nào đấy và chỉ phản ánh ý thích đơn thuần của nhà làm luật. Không có đủ thời gian để phân tích một cách đầy đủ, ở đây chỉ có thể nêu ra một vài ví dụ minh chứng cho các nhận định ở mục trên. - Khi nói về tự do kinh doanh (một nền tảng pháp lý quan trọng làm biến đổi kinh tế, xã hội Việt Nam hiện nay), Bộ luật Dân sự 2005 tỏ ra dễ tiếp cận hơn Hiến pháp 1992. Thế nhưng quyền tự do kinh doanh ở đây chỉ dừng lại ở mức độ tuyên bố và liệt kê các quyền (Điều 50), trong đó hầu hết là các quyền liên quan tới hợp đồng. Nói vắn tắt, tự do có hai thành tố quan trọng: (1) tham gia vào sự lựa chọn, bởi bản chất của tự do là sự lựa chọn; và (2) phản kháng lại sự cản trở lựa chọn. Khi nói tôi cho anh tự do, nhưng anh không có quyền chống lại sự cản trở của tôi đối với tự do của anh, thì tức là không cho tự do. Như vậy, trong tự do kinh doanh cần phải nêu rõ thành tố tự do phản kháng lại các cản trở phi chính đáng tới tự do lựa chọn trong kinh doanh. Về mặt pháp lý, tự do phản kháng là các tự do khởi kiện chống lại các hành vi cản trở phi chính đáng. Muốn có các tố quyền này thì cần phải có cơ chế để tiếp nhận tố quyền. Và cơ chế này chỉ có thể được thiết lập khi Hiến pháp hoặc Bộ luật Dân sự có tính chất nền tảng quy định về nó định hướng cho các đạo luật khác. - Giống như Bộ luật Dân sự Đức và Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Phần các qui định chung của Bộ luật Dân sự 2005 cũng có các quy định chung về hành vi pháp lý (mà Bộ luật này gọi là giao dịch dân sự). Điều đáng tiếc là các quy định này trong Bộ luật Dân sự 2005 rất thiếu thốn và không đủ mức độ khái quát cho các hành vi pháp lý. Trong hành vi pháp lý, người ta chỉ có thể xây dựng được lý thuyết chung cho hợp đồng, còn khó có thể xây dựng được một lý thuyết chung cho hành vi pháp lý đơn phương bởi đây là một lĩnh vực rất rộng. Hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phương có một điểm chung là biểu lộ ý chí làm phát sinh ra hậu quả pháp lý. Vậy các nguyên tắc và quy tắc chung nhất về chúng là các nguyên tắc và quy tắc về biểu lộ ý chí như thế nào để có được hậu quả pháp lý mong muốn. Chương VI về Giao dịch dân sự của Bộ luật Dân sự 2005 lại đi theo hướng tích hợp các điều kiện có hiệu lực của hành vi pháp lý, trong khi lại diễn giải chúng như thể chỉ áp dụng cho hợp đồng như các Bộ luật Dân sự xây dựng theo kiểu tập hợp hóa các chế định. Các điều kiện có hiệu lực của hành vi pháp lý được quy định tại Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005 chưa thỏa đáng, bởi có lẽ nhà làm luật chưa khái quát được một cách thuyết phục các thành tố của hành vi pháp lý nói chung để thiết lập các điều kiện đối với từng điều kiện. Có thể các điều kiện này xây dựng phỏng theo các thành tố của hợp đồng nhưng không đầy đủ. Bằng chứng là tại Mục nói chung về hợp đồng, Bộ luật Dân sự 2005 lại có thêm các quy định về sự vô hiệu của hợp đồng. - Các quy định về hợp đồng vô hiệu hoàn toàn không thỏa đáng. Lấy ví dụ riêng đối với vô hiệu do chống lại tính tự nguyện. Luật La Mã phân biệt bốn tì ố của sự ưng thuận bao gồm: nhầm lẫn, bạo lực, lừa dối và thiệt thòi. Trong khi nghiên cứu để tiến tới xây dựng Bộ luật Dân sự châu Âu, Muriel Fabre- Magnan và Ruth Sefton - Green cho rằng, tì ố hay khiếm khuyết của sự ưng thuận liên quan tới giao kết hợp đồng, và thống kê sự phân biệt chúng ở các hệ thống pháp luật ở Châu Âu như sau: pháp luật Anh phân biệt nhầm lẫn (mistake), biểu lộ sai sự thật (misrepresentation), cưỡng ép (duress), và ảnh hưởng không chính đáng (undue influence); pháp luật Pháp phân biệt nhầm lẫn, lừa dối, và bạo lực; pháp luật Đức phân biệt nhầm lẫn, lừa dối và đe doạ không chính đáng; pháp luật Hà Lan phân biệt nhầm lẫn, lừa dối, đe doạ và lợi dụng hoàn cảnh; pháp luật ý phân biệt nhầm lẫn, lừa dối và đe doạ (2). Pháp luật Hoa Kỳ dường như đề cập tới sáu khiếm khuyết của sự ưng thuận là nhầm lẫn (mistake), gian trá (fraud), không cố ý biểu lộ sai sự thật (innocent misrepresentation), ảnh hưởng không chính đáng (undue influence), cưỡng ép (duress) và bất công quá mức (unconscionability)(3). Bộ luật Dân sự 2005 không chỉ rõ đâu là các tì ố của sự ưng thuận. Do đó, các luật gia Việt Nam hiện nay khi nghiên cứu về điều kiện tự nguyện hay thành tố tự nguyện của giao dịch pháp lý theo dân luật Việt Nam thường lấy một số nguyên nhân vô hiệu cụ thể của giao dịch pháp lý để gắn ghép cho các khiếm khuyết hay tì ố của sự tự nguyện hay ưng thuận. Chẳng hạn “Giáo trình luật dân sự Việt Nam” của Trường Đại học Luật Hà Nội cho rằng: không có sự tự nguyện của người tham gia giao dịch trong các trường hợp giao dịch giả tạo, nhầm lẫn, lừa dối, đe doạ, và không nhận thức, làm chủ được hành vi của mình (4). “Giáo trình luật dân sự” của Học viện Tư pháp cũng có những suy diễn tương tự (5). Có thể nói, Bộ luật Dân sự 2005 xuất phát từ quan điểm khách quan để nhìn nhận sự tự nguyện hay ưng thuận trong việc tham gia giao dịch pháp lý, bởi Bộ luật này có đoạn viết: “Trong quan hệ dân sự, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép, đe doạ, ngăn cản bên nào” (Điều 4, đoạn 2). Đoạn văn này cho thấy quan niệm về sự tự nguyện hay ưng thuận của nhà làm luật Việt Nam. ở đó chỉ toát lên một tinh thần cơ bản là tự nguyện là sự tự do lựa chọn. Đoạn văn này không diễn đạt thêm một thành tố nào khác của sự tự nguyện hay ưng thuận. Vậy có một sự suy luận rằng, những gì chống lại sự tự do lựa chọn của người tham gia giao dịch là tì ố của sự ưng thuận. Từ đó có thể nói, giao dịch giả tạo không chống lại tự do lựa chọn của các bên. Nhưng phải nói, nó nhằm tạo lập ra một hậu quả pháp lý giả dối, không đúng với sự thực về mối quan hệ giữa các bên. Như vậy, nó chống lại ý chí của nhà làm luật trong việc kiểm soát giao dịch pháp lý nhằm bảo vệ trật tự công cộng xuất phát từ các nguyên tắc thiện chí, trung thực, cũng như sự đòi hỏi nguyên nhân chính đáng của nghĩa vụ hợp đồng. Có thể vì vậy mà Bộ luật Dân sự 2005 không hạn chế thời hiệu yêu cầu toà án tuyên bố vô hiệu giao dịch giả tạo giống như đối với các giao dịch vi phạm điều cấm hay trái đạo đức xã hội và khác với sự ấn định thời hiệu hai năm đối với các giao dịch chống lại các điều kiện có hiệu lực khác. Có vấn đề đáng lưu ý nữa, Bộ luật Dân sự 2005 không nói tới thiệt thòi là một tì ố của sự ưng thuận trong khi khái quát về các hành vi pháp lý. Điều này có thể mâu thuẫn với chính sách hình sự bởi Bộ luật Hình sự 1999 trừng phạt tội cho vay lãi nặng. Thiệt thòi bị xem là tì ố của sự ưng thuận bởi nó chống lại nguyên tắc ngay thẳng của ý chí trong quan hệ dân sự. - Chế định đại diện được quy định tại Chương VII, Bộ luật Dân sự 2005 khó có thể được coi là phù hợp với xã hội Việt Nam hiện nay. Có lẽ nhà làm luật xây dựng các quy định này dựa trên những hiểu biết của mình về các quy định về luật hành chính của Việt Nam. Trong khi đây là một trong những chế định quan trọng nhất của luật dân sự, nhưng nhà làm luật đã xử lý không thỏa đáng hàng loạt vấn đề có tính chất mấu chốt, chẳng hạn như nguồn gốc của đại diện, bản chất của trao quyền đại diện, tư cách của người đại diện, phạm vi đại diện, quan hệ giữa người đại diện và người được đại diện, quan hệ giữa họ với người thứ ba… Xuất phát từ tự do ý chí, một người có thể tự biểu lộ ý chí làm phát sinh hậu quả pháp lý hoặc biểu lộ thông qua người khác. Với các quy định đại diện như vậy, khó có thể có một luật hợp đồng thích hợp. - Phân loại hợp đồng tại Điều 406 và Điều 407, Bộ luật Dân sự 2005 rất thiếu thốn và không thỏa đáng. Việc phân loại các hợp đồng trở nên rất quan trọng cho việc thiết lập các quy chế pháp lý tương ứng với chúng. Nếu sự phân loại cơ bản mà bị thiếu sẽ gây khó khăn cho việc đưa ra các giải pháp pháp lý. Chẳng hạn, khi giao kết hợp đồng với người ở xa, thì việc phân loại hợp đồng thành hợp đồng ưng thuận, hợp đồng trọng hình thức và hợp đồng thực tế có ý nghĩa nhất định. Đối với hợp đồng mà pháp luật yêu cầu phải có công chứng hoặc chứng thực, thì có chấp nhận phương thức giao kết với người ở xa không? Nếu chấp nhận thì cần có giải pháp gì liên quan tới yêu cầu đặc biệt về mặt hình thức? - Khái niệm đề nghị giao kết hợp đồng chưa chuẩn xác dẫn đến hạn chế quyền tự do giao kết hợp đồng. Các quy định về thời điểm giao kết hợp đồng, hiệu lực của đề nghị, hiệu lực của chấp nhận và giao kết hợp đồng trong đấu giá và đầu thầu… cần phải xem xét lại. - Việc tách các quy định về các giao dịch liên quan tới quyền sử dụng đất thành một phần riêng trong Bộ luật Dân sự 2005 là một việc làm không cần thiết. Quyền sử dụng đất là một tài sản đặc biệt, nhưng về bản chất cũng chỉ là bất động sản vô hình. Khi được phép chuyển dịch trong giao lưu dân sự, quyền sử dụng đất cũng như những tài sản khác. - Bộ luật Dân sự 2005 chưa đưa ra các quy định đủ để xử lý các trường hợp không thể thực hiện được hợp đồng và ngoại lệ của nguyên tắc thực hiện nghiêm chỉnh hợp đồng. 4. Nhìn lại luật hợp đồng Vì vậy, xét từ luật hợp đồng, có lẽ nguyên nhân mấu chốt của các bất cập là nhà làm luật chưa chú trọng một cách đầy đủ vào các vấn đề lý luận cơ bản về luật hợp đồng. Các đặc tính của luật hợp đồng cần phải được nhận thức lại ở đây bởi tính bao quát của chúng. Đặc tính thứ nhất§, luật hợp đồng mang tính chất luật tư điển hình. Việc phân loại pháp luật thành luật tư và luật công là một trong những đặc điểm nổi bật của Họ pháp luật La Mã- Đức. Cách thức phân loại này hiện nay cũng được các họ pháp luật khác tiếp nhận, bởi những tiện ích của nó không chỉ cho công tác nghiên cứu, xây dựng pháp luật, mà còn cho cả hoạt động thực tiễn pháp lý và giáo dục, phổ biến, tuyên truyền pháp luật. Người La Mã cổ đại đã có ý tưởng về cách thức phân loại này, nhưng chưa đi tới cùng. Cho tới khi trường phái luật tự nhiên xuất hiện, cách thức phân loại này mới thực sự được chú ý và có ý nghĩa lớn về mặt lý luận cũng như thực tiễn. Hạt nhân của việc phân loại này là quyền lợi được chia thành quyền lợi công và quyền lợi tư. Pháp luật xác lập và giới hạn quyền lợi công được gọi là luật công. Còn pháp luật xác lập và giới hạn quyền lợi tư được gọi là luật tư. Luật hợp đồng thuộc lĩnh vực luật tư, và mang tính điển hình bởi nhà nước đặt ra nhằm hướng dẫn, hỗ trợ và bảo vệ cho các quyền lợi của tư nhân và chỉ giới hạn các quyền lợi này khi có lý do thật sự chính đáng từ phía cộng đồng. ý niệm này được thể hiện rất rõ qua nguyên tắc tự do ý chí và nguyên tắc tự chịu trách nhiệm của luật dân sự. Sự can thiệp của nhà nước vào quyền lợi hợp đồng, tức là giới hạn quyền lợi hợp đồng, là nhằm bảo vệ trật tự công cộng và đạo đức - hai vấn đề quan trọng nhất nhằm bảo đảm cho sự tồn tại và ổn định của cộng đồng. Luật dân sự là một ngành luật tư điển hình mang đầy tính triết lý đại chúng. Luật dân sự có truyền thống lâu đời, luôn gắn bó với đời sống thường nhật của con người và ít bị ảnh hưởng nhất bởi các trào lưu chính trị. Bộ luật Dân sự Pháp, Bộ luật Dân sự Đức và Bộ luật Dân sự Tây Ban Nha là các minh chứng hùng hồn cho sức sống vượt trên các biến động chính trị ở xứ sở của chúng và ngay cả ở các xứ sở khác du nhập chúng. Đặc tính này của luật dân sự dẫn tới hệ quả rất quan trọng trong việc xây dựng pháp luật. Bởi luật tư điều tiết các quan hệ xã hội có độ ổn định cao, nên cách thức pháp điển hoá luật tư khác với cách thức làm các văn bản hành chính mà các cơ quan quản lý nhà nước của ta thường làm. Trước hết, việc pháp điển hóa luật dân sự cần tối thiểu hóa sự ảnh hưởng của chính trị, chú trọng hơn vào kỹ thuật pháp lý. Thứ hai, các qui tắc luật dân sự cần được thiết lập theo hướng khái quát cao từ đời sống thường nhật của con người và trừu tượng hơn các qui tắc của luật hành chính. Đặc tính thứ hai, Luật hợp đồng là một luật hỗ trợ. Khi giao kết hợp đồng, các bên thiết lập luật giữa họ với nhau. Quan điểm này được cho là nhấn mạnh tới tính “thiêng liêng thần thánh” chặt chẽ của hợp đồng (6). Khi hợp đồng đã được thiết lập, các bên trong quan hệ hợp đồng đó phải tuân thủ các quy tắc xử sự mà họ đã đặt ra với nhau. Nếu vi phạm quy tắc xử sự đó, thì hợp đồng là nguồn đầu tiên để giải quyết tranh chấp và toà án có thể áp dụng chế tài đối với người vi phạm. Do đó, luật hợp đồng chỉ nên được xem là một luật hỗ trợ. Tuy nhiên không có sự hỗ trợ này thì hợp đồng không còn là hợp đồng đúng với nghĩa của nó, có nghĩa là sẽ rất khó khăn trong việc giải thích và thi hành hợp đồng. Sự hỗ trợ của luật hợp đồng được biểu hiện qua cách thức tác động của luật hợp đồng vào quan hệ hợp đồng được thiết lập bởi các bên trong quan hệ hợp đồng. Sự hỗ trợ này có thể được nghiên cứu tổng quát ở bốn khía cạnh: thứ nhất, tạo lập hợp đồng; thứ hai, thi hành các hợp đồng; thứ ba, giải thích ý chí của các bên tham gia quan hệ hợp đồng; và thứ tư, kiềm chế hoặc bảo đảm cho việc biểu lộ ý chí. Do đó, luật hợp đồng giải thích cho ý chí của các bên trong quan hệ hợp đồng cụ thể khi họ thoả thuận không đầy đủ, không rõ ràng hoặc phần thoả thuận nào đó trái với quy định của pháp luật mà có nguy cơ dẫn tới phần đó bị vô hiệu. Nói một cách bóng bẩy luật hợp đồng là luật hỗ trợ hay bổ sung cho việc làm luật giữa các tư nhân với nhau. Khi giảng giải về Bộ luật Dân sự Nhật Bản tại Việt Nam, các luật gia Nhật Bản nhấn mạnh, Bộ luật Dân sự Nhật Bản chỉ bao gồm các quy định về 13 dạng hợp đồng điển hình nhất. Các quy định này đưa ra tiêu chuẩn nhằm bổ sung và giải thích cho nội dung hợp đồng giữa các bên khi không rõ ràng hoặc không đầy đủ (7). Ngoài sự hỗ trợ bằng cách làm rõ thêm cho ý chí của các bên trong quan hệ hợp đồng như vừa nói, luật hợp đồng còn hỗ trợ bằng các cách thức khác như: vạch ra phương thức thiết lập các điều kiện của hợp đồng; khuyến nghị cách thức thực hiện hợp đồng; đưa ra các giải pháp giải quyết tranh chấp; và thiết lập những khu vực mà hợp đồng không được xâm phạm. Trong bất kể văn bản pháp luật về hợp đồng nào ở phạm vi quốc gia cũng như quốc tế cũng có các cách thức hỗ trợ này. Luật hợp đồng cung cấp một cơ chế để các chủ thể có thể, trong một chừng mực nhất định, dự đoán, kiểm soát và ổn định hoá tương lai (8). Đặc tính thứ ba, luật hợp đồng là một luật không đầy đủ. Hợp đồng được tạo lập nên bởi ý chí của các bên, nên phạm vi của hợp đồng rất rộng lớn. Nhà làm luật không thể dự liệu được tất cả các loại hợp đồng, trong khi các dạng hợp đồng ngày một nhiều lên và phức tạp dần theo thời gian. Vì vậy, người ta phân loại hợp đồng thành hợp đồng hữu danh và hợp đồng vô danh. Khi nghiên cứu về luật hợp đồng của các nước Phương Tây, các luật gia Xô viết cũ đã phải nhận định sự phát triển của luật hợp đồng gắn liền với sự phát triển của nền kinh tế tư bản chủ nghĩa và đi theo hai hướng là hiệu lực của luật hợp đồng được mở rộng, bởi thường xuyên xuất hiện các dạng hợp đồng mới, và xuất hiện một quy trình “phi dân sự hoá” (Thuật ngữ “phi dân sự hoá” được chúng tôi mượn từ một cuốn sách khác của các luật gia tư bản và sử dụng ở đây để tổng hợp ý kiến của các luật gia Xô Viết - TG) một số loại hợp đồng, bởi có nhiều dạng hợp đồng mới xuất hiện và nhiều dạng hợp đồng được cấu thành nên bởi các dạng hợp đồng khác nhau (9). Do vậy, luật hợp đồng không thể chứa đựng được tất cả các dạng hợp đồng và cũng khó phân loại được chúng một cách đầy đủ. Khi viết về Bộ luật Dân sự Nhật Bản, các luật gia Nhật Bản cũng đã phân loại hợp đồng thành hai loại là hợp đồng hữu danh hay hợp đồng điển hình (named contracts or typical contracts), và hợp đồng vô danh hay hợp đồng không điển hình (unnamed contracts or non-typical contracts)(10). Hợp đồng hữu danh là loại hợp đồng mà nhà làm luật dự liệu được và quy định trong các đạo luật về hợp đồng. Còn hợp đồng vô danh là loại hợp đồng mà nhà làm luật không dự liệu được nên không quy định trong các đạo luật về hợp đồng. Do vậy, đối với hợp đồng vô danh thực chất các bên tự làm ra luật cho bản thân mình. Và khi tranh chấp xảy ra trong quan hệ hợp đồng này, người ta phải giải quyết trên nền tảng của tự do ý chí, và dựa vào các giải pháp được rút ra từ chính hợp đồng và lẽ công bằng . Các bên có liên quan có thể bằng một thoả thuận chung để loại ra hay đưa vào hợp đồng một nội dung khác hay một hệ quả khác với những gì mà pháp luật quy định. Họ cũng có thể sáng tạo ra các hợp đồng mà pháp luật không quy định (11). Đặc tính này dẫn tới hệ quả rất đáng lưu ý về nguồn của luật hợp đồng và vấn đề áp dụng luật hợp đồng. Việc giải quyết các tranh chấp về hợp đồng không thể chỉ căn cứ vào các đạo luật mà phải lấy giải pháp từ các nguồn khác như tiền lệ pháp, tập quán pháp, học thuyết pháp lý và lẽ công bằng. 5. Kiến nghị Mong muốn lớn nhất của chúng tôi ở đây là xây dựng lại Bộ luật Dân sự mới thay thế Bộ luật Dân sự 2005. Do không thể nói về xây dựng một bộ luật trong một bài viết, nên chúng tôi chỉ đề cập tới một số kiến nghị ngắn gọn sau: Thứ nhất, xây dựng một chủ thuyết trong việc pháp điển hóa luật dân sự, trong đó cần tối giản việc mô tả các ý đồ chính trị đơn thuần. Học thuyết tự do ý chí làm trung tâm của cải cách mà trong đó, phải chú ý thích đáng tới sự hạn chế tự do ý chí bằng các nguyên tắc khác như thiện chí, áp dụng tập quán và thói quen thương mại… Thứ hai, xây dựng mô hình Bộ luật Dân sự dựa trên các khái niệm và phân loại pháp lý trước khi viết các quy định cụ thể. Thứ ba, cần xem tiền lệ, tập quán, học thuyết pháp lý và lẽ công bằng là các loại nguồn của luật dân sự. Muốn như vậy phải đưa vào Bộ luật Dân sự nguyên tắc không được từ chối xét xử. Thứ tư, cần phải mô tả các giải pháp có thể trước khi lựa chọn cho các trường hợp đã được điển hình hóa và mô hình hóa. Chẳng hạn: với mua bán với điều kiện chuộc lại cần lựa chọn như sau: (1) Giải pháp căn bản của hợp đồng mua bán có điều kiện chuộc lại là khi quyền chuộc lại được thực hiện thì tất cả các vật quyền trên tài sản chuộc lại sau khi bán có thể bị tiêu hủy, bởi ngay cả quyền sở hữu của người mua từ người bán có quyền chuộc lại bị tiêu hủy; (2) điều kiện chuộc lại nằm trong di sản của người bán; (3) giá chuộc lại bằng giá bán cộng với chi phí nâng cấp, sửa chữa, tu bổ tài sản chuộc lại; và (4) thời hạn chuộc lại do các bên thỏa thuận; nếu không thỏa thuận thì pháp luật sẽ giải thích theo một thời hạn nhất định, tuy nhiên cần rộng hơn thời hạn quy định tại Điều 462 hiện nay; và (5) quyền chuộc lại cần đăng ký. (1) Lưu ý: Điều 462, khoản 2, Bộ luật Dân sự 2005 chỉ cấm bên mua "không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, thế chấp, cầm cố tài sản” và buộc bên mua “phải chịu rủi ro đối với tài sản” mà không nói rõ tài sản đó là tài sản nào. (2) Arthur Hartkamp, Martijn Hesselink, Ewoud Hondius, Carla Joustra, Edgar du Perron, Muriel Veldman (editors), Towards a European Civil Code- Third Fully Rvised and Expanded Edition, Ars Aequi Libri- Nijmegen, Kluwer Law International, 2004, p. 400 (3) Robert W. Emerson, John W. Hardwick, Business Law, Barrons educational series Inc., USA, 1997, p. 86; Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật dân sự Việt Nam - Tập 1, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, 2006, tr. 146. Học viện Tư pháp, Giáo trình luật dân sự, NXB. Công an Nhân dân, 2007, tr. 156- 172. (4) Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật dân sự Việt Nam - Tập 1, NXB. Công an nhân dân, Hà Nội, 2006, tr. 146. (5) Học viện Tư pháp, Giáo trình luật dân sự, NXB. Công an Nhân dân, 2007, tr. 156- 172. (6)Roland Amoussou- Guénou, “Triển vọng phát triển các nguyên tắc pháp luật hợp đồng Asean (hoặc châu á)”, Hội thảo hợp đồng thương mại quốc tế - Tham luận, Hội thảo do Nhà pháp luật Việt - Pháp tổ chức tại Hà Nội từ ngày 13- 14 tháng 12/2004, tr. 7. (7)Japan International Cooperation Agency (JICA), Japanese Laws (Volume 2: 1997- 1998)- Luật Nhật Bản (Tập II: 1997- 1998), Youth Publishing House- NXB. Thanh niên, song ngữ Anh - Việt, p. 184. (8)Edward Younkins, Freedom to contract, Liberty Free Press, June 15, 2000, [http://www.quebecoislibre.org/younkins25.html], 2/2/2008. (9) Trường Đại học Tổng hợp hữu nghị giữa các dân tộc Mát - xcơ- va, Những quy định chung của luật hợp đồng ở Pháp, Đức, Anh, Mỹ, Bản dịch ra tiếng Việt của Phạm Thái Việt, NXB. Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 1993, tr. 5-6. (10) Japan International Cooperation Agency (JICA), Japanese Laws (Volume 2: 1997- 1998)- Luật Nhật Bản (Tập II: 1997- 1998), Youth Publishing House- Nxb Thanh niên, Song ngữ Anh - Việt, p. 184. (11) Boris Starck, Droit Civil, Obligations, 2. Contrat, Troisième édition, Litec, 1989, p. 5- 6. . như Bộ luật Dân sự Đức và Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Phần các qui định chung của Bộ luật Dân sự 2005 cũng có các quy định chung về hành vi pháp lý (mà Bộ luật. chứng là tại Mục nói chung về hợp đồng, Bộ luật Dân sự 2005 lại có thêm các quy định về sự vô hiệu của hợp đồng. - Các quy định về hợp đồng vô hiệu hoàn