Một số vấn đề về pháp luật đấu thầu quốc tế tại Việt Nam.PDF

Luật Đấu thầu Việt Nam điều 4 quy định về đấu thầu quốc tế “là sự lựa chọn nhà thầu đáp ứng yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện mua sắm hàng hóa, xây dựng và dịch vụ với sự tham gia củ

MỤC LỤC

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ĐẤU THẦU

QUỐC TẾ

5

1.1 Định nghĩa về đấu thầu và đấu thầu quốc tế 5

2.1 Các văn bản quy phạm pháp luật quốc tế 22 2.1.1 Luật mẫu về đấu thầu quốc tế của UNCITRAL 22 2.1.2 Hiệp định mua sắm Chính phủ của WTO 24 2.1.3 Quy định của IBRD và IDA (WB) 26

2.2.2 Đối tượng ỏp dụng 36 2.2.3 Cỏc nguyờn tắc trong đấu thầu 37

CHƯƠNG 2 : CÁC QUY ĐỊNH PHÁP Lí CƠ BẢN HIỆN HÀNH CỦA

VIỆT NAM VỀ ĐẤU THẦU QUỐC TẾ TRONG TƯƠNG QUAN SO

SÁNH VỚI MỘT SỐ QUY ĐỊNH QUỐC TẾ

38

1.1 Quỏ trỡnh hỡnh thành hệ thống phỏp lý về đấu thầu quốc

tế tại Việt Nam

38

1.2 Thực trạng phỏp luật đấu thầu quốc tế tại Việt Nam 42

2 Cỏc quy định phỏp lý cơ bản hiện hành của Việt Nam về đấu

thầu quốc tế trong tương quan so sỏnh với một số quy định quốc tế

CHƯƠNG 3: VIỆC THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU QUỐC

TẾ TẠI VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ GIẢI PHÁP ĐỀ XUẤT VỀ HOÀN

THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ĐẤU THẦU QUỐC TẾ

82

1 Tổng quan thực trạng thực thi pháp luật về đấu thầu quốc tế 82

1.1 Tình hình thực thi pháp luật có yếu tố n-ớc ngoài tại

2.1 Hoàn thiện pháp luật Việt Nam về đấu thầu quốc tế 101

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

Tổ chức thương mại thế giới WTO

Uỷ ban pháp luật Thương mại quốc tế UNCITRAL

Hiệp hội Quốc tế các kỹ sư tư vấn FIDIC

Hỗ trợ phát triển chính thức ODA

Gói thầu bao gồm thiết kế cung cấp thiết bị,

vật tư, xây lắp (Engineering, procurement,

contruction)

Gói thầu EPC

Ngân hàng hợp tác quốc tế Nhật Bản JBIC

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Đại hội Đảng lần thứ X đã đặt ra nhiệm vụ cụ thể là xây dựng nền kinh

tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, thực hiện mục tiêu công nghiệp hoá và hiện đại hoá đất nước, xây dựng đồng bộ các yếu tố thị trường, đặc biệt các bộ phận thị trường chưa hình thành hoặc còn sơ khai đã đặt ra nhiệm

vụ to lớn cho hệ thống pháp luật kinh tế Yêu cầu hội nhập cũng như tiếp thu những giá trị, thành tựu của pháp luật quốc tế Hội nhập quốc tế là yêu cầu tất yếu của các quốc gia hiện nay Đối với Việt Nam, đây là những bước đi ban đầu nhưng không thể không thực hiện Việc thực hiện cam kết của Hiệp định thương mại Việt - Mỹ, gia nhập WTO, khu vực mậu dịch tự do AFTA tạo ra những cơ hội và thách thức to lớn đối với Việt Nam Việt Nam sẽ phải cải cách hệ thống pháp luật kinh tế phù hợp với yêu cầu của WTO, nội dung của thoả thuận Việt - Mỹ Bên cạnh đó, Việt Nam cũng có thể sẽ gặp những khó khăn khách quan với tư cách là nước đang phát triển và có thu nhập thấp Để thực hiện nhiệm vụ này, việc nghiên cứu và hoàn thiện pháp luật kinh tế nói chung về đấu thầu quốc tế nói riêng là yêu cầu bức xúc.một việc làm hết sức cần thiết

Việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về đấu thầu quốc tế hiện nay là một đòi hỏi tất yếu Hệ thống pháp luật về đấu thầu quốc tế phải được xây dựng trên cơ sở chính sách, mục tiêu và yêu cầu hội nhập Cụ thể là: về đấu thầu quốc tế phải đảm bảo phát triển đúng hướng, đảm bảo cạnh tranh lành mạnh và công bằng, phục vụ lợi ích người tiêu dùng và xã hội Đồng thời vấn

đề vốn nhà nước luôn là vấn đề nhạy cảm và luôn cần chính sách quản lý, giám sát việc sử dụng vốn nhà nước

Việt Nam, một nước đang trong quá trình chuyển đổi kinh tế, việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về đấu thầu quốc tế là một tất yếu khách quan

và đã được chúng ta nhận thức rất rõ trong thời gian qua Đây là quá trình hoàn thiện không ngừng nhằm đảm bảo thống nhất việc điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động kinh doanh, đồng thời đáp ứng được yêu cầu của quá trình

hội nhập Với những lý do trên đây, chúng tôi đã chọn đề tài "Một số vấn đề

về pháp luật đấu thầu quốc tế tại Việt Nam " làm luận văn tốt nghiệp cao

học

2 Tình hình nghiên cứu :

Liên quan đến đấu thầu quốc tế cho đến nay chưa có công trình nghiên cứu nào Đồng thời, Luật Đấu thầu vừa mới ban hành nhưng vẫn còn nhiều nội dung cần xem xét khi đưa Luật vào áp dụng trên thực tiễn Chính điều này

đã tạo nên sự cần thiết và thôi thúc chúng tôi thực hiện đề tài "Một số vấn đề

về pháp luật đấu thầu quốc tế tại Việt Nam "

3 Mục tiêu và nhiệm vụ của Luận văn

Trên cơ sở nghiên cứu một cách hệ thống cơ sở lý luận về đấu thầu quốc tế, đồng thời xem xét, đánh giá về thực trạng hệ thống pháp luật cũng như thực trạng thực thi pháp luật đấu thầu quốc tế của Việt Nam, chúng tôi mong muốn làm sáng tỏ cơ sở lý luận và bản chất của pháp luật về đấu thầu quốc tế, làm tiền đề cho việc bổ sung, hoàn thiện pháp luật về đấu thầu quốc

tế ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay

Để đạt được mục tiêu trên, Luận văn có các nhiệm vụ sau:

- Làm rõ những vấn đề lý luận cơ bản đấu thầu quốc tế; nghiên cứu bản chất, đặc điểm của đấu thầu quốc tế

- Nghiên cứu tương quan giữa hệ thống pháp luật Việt Nam về đấu thầu quốc tế trên cơ sở so sánh với một số quy định quốc tế

- Nghiên cứu thực trạng hệ thống pháp luật về đấu thầu quốc tế cũng như thực trạng thực thi pháp luật về đấu thầu quốc tế tại Việt Nam Đồng thời, tham khảo các quy định của các nước về đấu thầu quốc tế để xem xét, phân tích những mâu thuẫn, bất cập trong thực tiễn áp dụng các quy định hiện hành về đấu thầu quốc tế ở Việt Nam

- Kiến nghị hướng sửa đổi, hoàn thiện pháp luật về đấu thầu quốc tế cho phù hợp với yêu cầu của thực tế

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quy định hiện hành của pháp luật điều chỉnh hoạt động đấu thầu quốc tế ở Việt Nam, mối quan hệ của các quy định này trong tổng thể hệ thống pháp luật về đấu thầu

Trong khuôn khổ Luận văn này, chúng tôi không đi sâu vào tìm hiểu tất

cả các vấn đề về đấu thầu quốc tế mà chỉ tập trung nghiên cứu khía cạnh pháp

lý, cơ sở lý luận, thực tiễn và nội dung pháp luật về đấu thầu quốc tế, đồng thời có tham khảo quy định của một số tổ chức quốc tế về đấu thầu quốc tế nói riêng và đấu thầu nói chung như Uỷ ban pháp luật Thương mại quốc tế,

Tổ chức thương mại thế giới, Ngân hàng Thế giới, Ngân hàng phát triển châu Á Trên cơ sở phạm vi nghiên cứu này, chúng tôi đưa ra những khuyến nghị

cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về đấu thầu quốc tế ở Việt Nam

5 Phương pháp nghiên cứu

Chúng tôi lấy chủ nghĩa duy vật biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử làm cơ sở phương pháp luận để nghiên cứu và thực hiện đề tài này Các phương pháp cụ thể được sử dụng trong việc nghiên cứu và thực hiện Luận án

gồm: phương pháp thống kê, phân tích, so sánh, tổng hợp nhằm làm sáng tỏ vấn đề đặt ra trong quá trình nghiên cứu đề tài

6 Ý nghĩa thực tiễn và sự đóng góp của đề tài :

Luận văn nghiên cứu này là sự kết nối giữa tư duy và kinh nghiệm về kinh tế quốc tế nói chung với quản lý đầu tư xây dựng cơ bản nói riêng trong lĩnh vực chuyên môn về quản lý đấu thầu quốc tế

Làm rõ một số vấn đề tồn tại và những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng pháp luật trong lĩnh vực đấu thầu quốc tế Luận văn có thể ứng dụng để đóng góp cho việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về đấu thầu Quốc tế tại

Việt Nam

7 Bố cục của Luận văn: Ngoài lời nói đầu, Kết luận , Mục lục, Phụ

lục, Danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn gồm ba chương, được bố cục như sau:

Chương 1 : Một số vấn đề Lý luận cơ bản về đấu thầu quốc tế

Chương 2 : Các quy định pháp lý cơ bản hiện hành của Việt Nam về đấu thầu quốc tế trong tương quan so sánh với một số quy định quốc tế Chương 3 : Việc thực thi pháp luật về đấu thầu quốc tế tại Việt nam và Một số giải pháp đề xuất về hoàn thiện pháp luật Việt Nam về đấu thầu Quốc tế

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ĐẤU THẦU QUỐC TẾ

1 Khái niệm :

1.1 Định nghĩa về đấu thầu và đấu thầu quốc tế:

1.1.1 Định nghĩa về đấu thầu và đấu thầu quốc tế:

Định nghĩa về đấu thầu và đấu thầu quốc tế nhìn chung khá thống nhất trong các văn bản pháp luật quốc tế cũng như quốc gia

Thuật ngữ “đấu thầu” đã xuất hiện từ rất sớm trong Từ điển Tiếng Việt [42] và ở đó đấu thầu được định nghĩa “là tranh nhau làm một công trình kiến thiết, ai nhận với giá rẻ nhất thì được làm” Trong từ điển này lại không có khái niệm đấu thầu quốc tế

Từ điển Luật học [43] nêu ra hai khái niệm đấu thầu hàng hoá và đấu thầu quốc tế Trong đó, đấu thầu hàng hoá được định nghĩa “là một hoạt động thương mại giữa một bên là người mời thầu và bên kia là những người dự thầu để lựa chọn được nhà thầu đáp ứng được các yêu cầu về kinh tế kỹ thuật của việc mua bán hàng hoá hoặc thực hiện ngạch hàng hoá trên cơ sở cạnh tranh hợp pháp giữa những người dự thầu” Định nghĩa này chỉ nêu khía cạnh đấu thầu hàng hoá gần với khái niệm đấu thầu hàng hoá của Luật Thương Mại Việt Nam năm 2005 (điều 214 khoản 1) [2] “Đấu thầu hàng hoá, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hoá, dịch vụ thông qua mời thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do

bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu).” Hai khái niệm này chỉ định nghĩa về một phần đối tượng của đấu thầu là hàng hoá và dịch vụ không bao hàm nguyên nghĩa của đấu thầu

Theo quy định của Luật mẫu của Uỷ ban Luật Thương mại Quốc tế của Liên Hiệp Quốc (UNCITRAL) về Đấu thầu hàng hoá, Xây lắp và Dịch vụ [32] , đấu thầu được định nghĩa là : “đấu thầu là tiến hành mau sắm hàng hoá, xây lắp và dịch vụ theo một cách nào đó” Còn Luật Đấu thầu Việt Nam năm

2005 [3] quy định tại điều 4 “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án quy định tại Điều 1 của Luật này trên cơ sở bảo đảm tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”

Như vậy, qua một số định nghĩa trên có thể định nghĩa : Đấu thầu là một thuật ngữ để chỉ một quá trình mua sắm hàng hoá, xây lắp và dịch vụ thông qua một quy trình mang tính chuẩn hoá do bên mời thầu áp dụng để lựa chọn được nhà thầu phù hợp với các tiêu chí bên mời thầu đưa ra thực hiện việc cung ứng hàng hoá, xây dựng và dịch vụ

Về khái niệm đấu thầu quốc tế, Từ điển Luật học [43] định nghĩa đấu thầu quốc tế là “phương thức giao dịch đặc biệt về thương mại, trong đó người mua, còn gọi là “người gọi thầu” công bố trước điều kiện mua hàng để người bán, còn gọi là “người dự thầu” công bố báo giá mình muốn bán, sau

đó người mua sẽ chọn mua của người nào báo giá rẻ nhất và điều kiện tín dụng phù hợp hơn cả đối với người mua” Có thể thấy khái niệm của Từ điển nêu không toát lên được yếu tố quốc tế của đấu thầu quốc tế

Luật Đấu thầu Việt Nam (điều 4) quy định về đấu thầu quốc tế “là sự lựa chọn nhà thầu đáp ứng yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện mua sắm hàng hóa, xây dựng và dịch vụ với sự tham gia của các nhà thầu nước ngoài

và nhà thầu trong nước”

Như vậy, đấu thầu quốc tế (đấu thầu cạnh tranh quốc tế (International competative bidding)) [41] theo khái niệm Luật Đấu thầu tương đối hoàn chỉnh và rõ ràng do vậy có thể định nghĩa đấu thầu quốc tế là sự lựa chọn nhà thầu đáp ứng yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện mua sắm hàng hóa, xây dựng và dịch vụ với sự tham gia của các nhà thầu nước ngoài và nhà thầu trong nước

1.1.2 Phạm vi đấu thầu quốc tế : Theo Luật mẫu của Uỷ ban Luật

Thương mại Quốc tế của Liên Hiệp Quốc (UNCITRAL) về Đấu thầu hàng hoá, Xây lắp và Dịch vụ cũng như Luật Đấu thầu 2005, Phạm vi đấu thầu là các lĩnh vực mua sắm hàng hoá, xây lắp và dịch vụ trong đó :

Theo điều 4, Luật Đấu thầu 2005 : Hàng hoá được hiểu là bao gồm máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng và các dịch

vụ khác không phải là dịch vụ tư vấn Còn Xây lắp gồm những công việc thuộc quá trình xây dựng và lắp đặt thiết bị các công trình, hạng mục công trình, cải tạo, sửa chữa lớn

Còn Luật mẫu của UNCITRAL đồng nhất khái niệm hàng hoá của Luật Đấu thầu nhưng xây lắp được định nghĩa rõ ràng hơn : “Xây lắp gồm những công việc thuộc quá trình xây dựng, tái thiết, dỡ bỏ, sửa chữa và đổi mới một cấu trúc kiến trúc cũng như lắp đặt công trình, trang thiết bị vật chất cũng như các dịch vụ phụ đối với xây dựng như khoan vẽ bản đồ, chụp ảnh vệ tinh, nghiên cứu địa chấn và các dịch vụ tương tự nếu như giá trị của các dịch vụ

đó không vượt quá giá trị của bản thân công trình”

Về Dịch vụ Luật mẫu của UNCITRAL [32] định nghĩa dịch vụ là tất

cả các hoạt động ngoài mua sắm hàng hoá và xây lắp, Trong khi đó, Luật Đấu thầu 2005 lại định nghĩa dịch vụ là dịch vụ tư vấn :

“Dịch vụ tư vấn bao gồm: a) Dịch vụ tư vấn chuẩn bị dự án gồm có lập, đánh giá báo cáo quy hoạch, tổng sơ đồ phát triển, kiến trúc, báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thi; b) Dịch vụ tư vấn thực hiện dự án gồm có khảo sát, lập thiết kế, tổng dự toán và dự toán, lập hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu, giám sát thi công xây dựng và lắp đặt thiết bị; c) Dịch

vụ tư vấn điều hành quản lý dự án, thu xếp tài chính, đào tạo, chuyển giao công nghệ và các dịch vụ tư vấn khác.”

1.1.3 Các chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu : Theo Luật Đấu thầu

2005 [3], chủ thể trong quan hệ đấu thầu bao gồm : nhà thầu, chủ đầu tư và bên mời thầu và Người có thẩm quyền Theo thông lệ quốc tế, thông thường trong quan hệ đấu thầu quốc tế chỉ có các chủ thể là nhà thầu và bên mời thầu

Do đó ở đây chúng tôi chỉ nêu các khái niệm về nhà thầu và bên mời thầu

1.1.3 1 Nhà thầu :

Theo quy định hiện hành của Việt Nam : “Nhà thầu là tổ chức, cá nhân

có đủ tư cách hợp lệ theo quy định tại Điều 7, Điều 8 của Luật này” Điều 7 Luật Đấu thầu quy định về Tư cách hợp lệ của nhà thầu là tổ chức Đó là

“Nhà thầu là tổ chức có tư cách hợp lệ khi có đủ các điều kiện sau đây: 1 Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Giấy chứng nhận đầu tư được cấp theo quy định của pháp luật hoặc có quyết định thành lập đối với các tổ chức không có đăng ký kinh doanh trong trường hợp là nhà thầu trong nước; có đăng ký hoạt động do cơ quan có thẩm quyền của nước mà nhà thầu mang quốc tịch cấp trong trường hợp là nhà thầu nước ngoài; 2 Hạch toán kinh tế độc lập; 3 Không bị cơ quan có thẩm quyền kết luận về tình hình tài chính không lành mạnh, đang lâm vào tình trạng phá sản hoặc nợ đọng không có khả năng chi trả; đang trong quá trình giải thể.”

Còn điều 8 Luật Đấu thầu quy định khá chi tiết về Tư cách hợp lệ của nhà thầu là cá nhân :“Nhà thầu là cá nhân có tư cách hợp lệ khi có đủ các điều kiện sau đây: 1 Năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định pháp luật của nước mà cá nhân đó là công dân; 2 Đăng ký hoạt động hợp pháp hoặc chứng chỉ chuyên môn phù hợp do cơ quan có thẩm quyền cấp;3 Không bị truy cứu trách nhiệm hình sự.”

Như vậy, chúng tôi có thể khái quát lại : Nhà thầu là tổ chức, cá nhân trong nước hoặc nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự, đối với cá nhân còn phải có năng lực hành vi dân sự để ký kết và thực hiện hợp đồng Năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự của nhà thầu trong nước được xét theo pháp luật Việt Nam, đối với nhà thầu nước ngoài được xét theo pháp luật của nước nơi nhà thầu mang quốc tịch Nhà thầu phải đảm bảo sự độc lập về tài chính của mình

Nhà thầu có nhiều cách phân loại :

Thông thường theo đối tượng tham gia dự thầu, ta có nhà thầu Nhà thầu phụ Nhà thầu chính là nhà thầu chịu trách nhiệm về việc tham gia đấu thầu, đứng tên dự thầu, ký kết và thực hiện hợp đồng nếu được lựa chọn Nhà thầu chính có thể là nhà thầu độc lập hoặc nhà thầu liên danh Nhà thầu độc lập là nhà thầu tham gia đấu thầu một cáhc độc lập Nhà thầu liên danh là nhà thầu liên danh với một hoặc nhiều nhà thầu khác để tham gia đấu thầu trong một đơn dự thầu Trường hợp liên danh phải có văn bản thoả thuận giữa các thành viên tham gia liên danh về trách nhiệm chung và riêng đối với công việc thuộc gói thầu và phải có người đứng đầu của liên danh

chính-Ví dụ : các công ty của Nhật Bản thường tham gia một đơn dự thầu với

tư cách là nhà thầu liên danh Một nhà thầu liên danh Nhật thường bao gồm một công ty sản xuất hàng hoá và một công ty thương mại như Công ty NEC

là công ty sản xuất thiết bị viễn thông thường liên danh với Kanematsu là

công ty thương mại trong một đơn thầu Hoặc Công ty Fujitsu thường liên danh với Nissho Iwai (nay đổi tên la SOZJIT)

Còn nhà thầu phụ là tổ chức cá nhân thực hiện một phần công việc của gói thầu trên cơ sở thoả thuận hoặc ký hợp đồng với nhà thầu chính Nhà thầu phụ không phải nhà thầu tham gia đấu thầu

Ví dụ : Công ty trúng thầu rà phá bom mìn cho một tuyến đường là Công ty Lũng Lô Công ty Lũng Lô thuê lại Công ty Trường Giang tiến hành khảo sát chi tiết để lập sơ đồ bom mìn

- Có một cách phân loại khác đó là phân loại nhà thầu trong nước và nhà thầu nước ngoài : Nhà thầu trong nước là nhà thầu được thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam và Nhà thầu nước ngoài là nhà thầu được thành lập và hoạt động theo pháp luật của nước nơi nhà thầu mang quốc tịch

- Phân loại theo phạm vi đấu thầu, ta có nhà thầu là nhà xây dựng trong đấu thầu xây lắp; là nhà cung cấp trong đấu thầu mua sắm hàng hóa; là nhà tư vấn (có thể chỉ là một cá nhân) trong đấu thầu tuyển chọn tư vấn; là nhà đầu

tư trong đấu thầu lựa chọn đối tác đầu tư Trong đó, nhà thầu là nhà tư vấn trong trường hợp tham gia đấu thầu cung cấp các sản phẩm đáp ứng yêu cầu

về kiến thức và kinh nghiệm chuyên môn; Nhà thầu là là nhà cung cấp trong trường hợp tham gia đấu thầu cung cấp hàng hoá; Nhà thầu là nhà xây dựng trong trường hợp tham gia đấu thầu các gói thầu xây lắp; Nhà thầu là nhà đầu tư; Nhà thầu là tổng thầu EFC trong trường hợp tham gia đấu thầu gói thầu EFC Gói thầu EFC là gói thầu bao gồm toàn bộ các công việc thiết kế, cung cấp thiết bị, vật tư và xây lắp

1.1.3.2 Bên mời thầu theo quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam,

là chủ đầu tư hoặc tổ chức chuyên môn có đủ năng lực được chủ đầu tư sử dụng để tổ chức đấu thầu theo các quy định của pháp luật về đấu thầu Điều 9

Luật Đấu thầu quy định chi tiết tiêu chí đối với Cá nhân tham gia Bên mời thầu : Am hiểu pháp luật về đấu thầu; Có kiến thức về quản lý dự án; Có trình

độ chuyên môn phù hợp với yêu cầu của gói thầu theo các lĩnh vực kỹ thuật, tài chính, thương mại, hành chính và pháp lý; Có trình độ ngoại ngữ

1.1.4 Các nguyên tắc đấu thầu quốc tế : hầu hết quy định của các tổ

chức quốc tế như Uỷ ban Luật Thương mại Quốc tế của Liên Hiệp Quốc, Tổ chức Thương Mại Thế giới, Ngân hàng Thế giới cũng như pháp luật Việt Nam khi quy định về đấu thầu quốc tế đều nêu các nguyên tắc cơ bản: Nguyên tắc bảo đảm tính cạnh tranh, nguyên tắc công bằng, nguyên tắc minh bạch và nguyên tắc hiệu quả kinh tế Không một quy định nào định nghiã cụ thể về từng nguyên tắc mà chỉ nêu : đấu thầu quốc tế tôn trọng các nguyên tắc trên Tuy nhiên, chúng ta có thể thấy các nguyên tắc trên xuyên suốt quy trình

đấu thầu và có thể hiểu như sau :

1.1.4.1 Nguyên tắc bảo đảm tính cạnh tranh

Đây là nguyên tắc cơ bản và quan trọng nhất trong đấu thầu quốc tế

Có thể nói đấu thầu chính là sự cạnh tranh tạo ra một sân chơi bình đẳng cho

cả hai bên, bên mời thầu và nhà thầu tham gia đấu thầu Thông qua đấu thầu, bên mời thầu có thể mời các nhà thầu tốt và lựa chọn được nhà thầu tốt nhất còn nhà thầu có thể khẳng định thế mạnh của mình trong tương qua so sánh với các nhà thầu khác để giành lấy dự án Nguyên tắc cạnh tranh nhằm bảo đảm không một bên mời thầu nào bị hạn chế trong việc lựa chọn được đối tác tốt nhất cho mình cũng như không một nhà thầu đủ năng lực nào bị hạn chế trong việc tham dự thầu

1.1.4.2 Nguyên tắc công bằng

Nguyên tắc công bằng là nguyên tắc cơ bản của đấu thầu nói chung và đấu thầu quốc tế nói riêng Nguyên tắc này nhằm đảm bảo sự công bằng giữa

các nhà thầu với nhau trong việc được cung cấp thông tin Còn đối với bên mời thầu thì nguyên tắc này nhằm thông báo đầy đủ kịp thời cho tất cả những người dự thầu có khả năng và đủ tư cách và hợp lệ về yêu cầu của Bên mời thầu và tạo cho họ một cơ hội đấu thầu bình đẳng để cung cấp các hàng hoá

và công trình xây lắp cần mua

1.1.4.3 Nguyên tắc minh bạch

Đấu thầu là quy trình nhằm minh bạch hoá quy trình mua sắm của các nhà thầu tránh tình trạng thông đồng thầu, tham nhũng trong đấu thầu và các hành vi vi phạm các quy định về đấu thầu khác Đây là nguyên tắc cơ bản và

vô cùng quan trọng trong đấu thầu nói chung và đấu thầu quốc tế nói riêng để thực hiện lành mạnh nền kinh tế nói chung và minh bạch tài chính của doanh nghiệp nói riêng Nguyên tắc minh bạch là nguyên tắc cơ bản của nền kinh tế thị trường để đánh giá một quốc gia có nền kinh tế thị trường hoàn toàn hay chưa, người ta thường dựa vào tiêu chí minh bạch Trong đó minh bạch trong

hệ thóng ngân hàng, tài chính, minh bạch trong thực hiện các dự án công mà quan trong nhất của thực hiện dự án công chính là đấu thầu

1.1.4.4 Nguyên tắc hiệu quả kinh tế

Mục đích của đấu thầu chính là chọn được nhà thầu tốt nhất có đủ năng lực cung cấp hàng hoá, dịch vụ tốt nhất với giá cả hợp lý nhất cho bên mời thầu Thông qua đấu thầu việc lựa chọn nhà thầu thích hợp cho gói thầu để thực hiện dự án không chỉ đem lại hiệu quả kinh tế cho bên mời thầu mà với các công trình của nhà nước đó là hiệu quả kinh tế cho cộng đồng và xã hội

Trước đây, một dự án chỉ xem xét hiệu quả tài chính thông qua tính tỉ suất nội hoàn tài chính (FIRR) nhung ngày nay một dự án còn được xem xét hiệu quả kinh tế qua tỉ suất nội hoàn kinh tế (EIRR), đó là những lợi ích dự án mang lại cho xã hội, cho nền kinh tế và cho cộng đồng Như vậy đấu thầu

chính là công cụ để thực hiện được mục tiêu kinh tế của dự án Do đó, có thể nói nguyên tắc hiệu quả kinh tế là nguyên tắc cơ bản nhất của đấu thầu

Bốn nguyên tắc này được hầu hết các tổ chức quốc tế cũng như các quốc gia tôn trọng và coi như nguyên tắc cơ bản trong đấu thầu quốc tế Nội dung của bốn nguyên tắc xuyên suốt toàn bộ quy trình đấu thầu từ khâu chuẩn

bị hồ sơ mời thầu, sơ tuyển cho đến khâu ký kết hợp đồng thầu

1.1.5 Hồ sơ mời thầu : theo quy định pháp luật hiện hành của Việt

Nam, Hồ sơ mời thầu được định nghĩa tại điều 4 : “Hồ sơ mời thầu là toàn bộ tài liệu sử dụng cho đấu thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế bao gồm các yêu cầu cho một gói thầu làm căn cứ pháp lý để nhà thầu chuẩn bị hồ sơ dự thầu

và để bên mời thầu đánh giá hồ sơ dự thầu nhằm lựa chọn nhà thầu trúng thầu; là căn cứ cho việc thương thảo, hoàn thiện và ký kết hợp đồng” Quy định này của Việt Nam cũng đồng nhất với quy định của quốc tế

1.1.6 Hồ sơ dự thầu : theo quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam,

Hồ sơ dự thầu được định nghĩa tại điều 4 Luật Đấu thầu [3] “là các tài liệu do nhà thầu lập theo yêu cầu hồ sơ mời thầu và được nộp cho bên mời thầu theo đúng quy định nêu trong hồ sơ mời thầu” Quy định này của Việt Nam cũng đồng nhất với quy định của quốc tế

1.1.7 Bảo lãnh dự thầu và Bảo lãnh thực hiện hợp đồng : Theo quy

định hiện hành của Việt Nam, Bảo lãnh dự thầu được định nghĩa : “Là việc nhà thầu thực hiện một trong các biện pháp như đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh để bảo đảm trách nhiệm dự thầu của nhà thầu trong thời gian xác định, theo yêu cầu hồ sơ mời thầu” còn Bảo lãnh thực hiện hợp đồng là việc nhà thầu thực hiện một trong các biện pháp bảo đảm như đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh để bảo đảm trách nhiệm thực hiện hợp đồng của nhà thầu

trúng thầu trong thời gian xác định, theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu Quy định này của Việt Nam cũng đồng nhất với quy định của quốc tế

1.1.8 Hợp đồng :

Theo Luật mẫu của Uỷ ban Luật Thương mại Quốc tế của Liên Hiệp Quốc (UNCITRAL) [342] về Đấu thầu hàng hoá, Xây lắp và Dịch vụ cũng như Luật Đấu thầu 2005, Hợp đồng thầu là hợp đồng được ký kết giữa bên mời thầu và nhà thầu thông qua quá trình đấu thầu Còn Luật Đấu thầu 2005 quy định : “Hợp đồng là văn bản ký kết giữa chủ đầu tư và nhà thầu được lựa chọn trên cơ sở thỏa thuận giữa các bên nhưng phải phù hợp với quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu” Quy định này của Việt Nam tương đối khác về chủ thể ký kết hợp đồng so với quy định của UNCITRAL và các tổ chức WTO, WB vì hầu hết các bên đều quy định hợp đồng thầu ký kết giữa bên mời thầu và nhà thầu nhưng theo quy định Luật Đấu thầu 2005, trong trường hợp chủ đầu tư không đủ nhân sự hoặc nhân sự thì sử dụng một tổ chức tư vấn hoặc một tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp có đủ năng lực và kinh nghiệm thay mình làm bên mời thầu

1.2 Phân loại đấu thầu : Thông thường có các hình thức phân loại

đấu thầu theo hình đấu thầu hoặc phân loại theo phương thức đấu thầu Theo hình thức đấu thầu, đấu thầu quốc tế thường có các loại sau : đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh và tự thực hiện Còn phân loại theo phương thức, ta có đấu thầu một giai đoạn, đấu thầu hai giai đoạn và đấu thầu hai túi hồ sơ Các cách phân loại này được quy định khá

rõ ràng trong pháp luật Việt Nam cũng như quy định của các tổ chức quốc tế

về đấu thầu quốc tế, có thể khái quát như sau :

1.2.1 Phân loại theo hình thức đấu thầu :

1.2.1.1 Đấu thầu rộng rãi là phương thức áp dụng đối với đấu thầu không hạn chế số người tham dự

1.2.1.2 Đấu thầu hạn chế là phương thức áp dụng trong các trường hợp sau : Theo yêu cầu của nguồn vốn sử dụng cho gói thầu; hoặc gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù mà chỉ có một số nhà thầu

có khả năng đáp ưúng yêu cầu của gói thầu Tuy nhiên đấu thầu hạn chế thường quy định có tối thiểu 5 nhà thầu được xác định có đủ năng lực tham gia đấu thầu

1.2.1.3 Chỉ định thầu : hầu hết các quy định đều áp dụng chỉ định thầu trong các trường hợp Bất khả kháng; Gói thầu phức tạp về kỹ thuật công nghệ hoặc do yêu cầu của cơ quan tài trợ vốn; Gói thầu đặc biệt ảnh hưởng trực tiếp tới sự phát triển của quốc gia có yêu cầu khẩn cấp do Chính phủ quyết định; Gói thầu mua sắm vật tư, thiết bị để phục hồi, duy tu, mở rộng công suất của thiết bị, dây truyền, công nghệ sản xuất mà trước đó đã được mua từ một nhà cung cấp thông qua đấu thầu với điều kiện không thể mua từ các nhà cung cấp khác do phải đảm bảo tính tương thích của công nghệ, thiết bị; hoặc Gói thầu có tính chất nghiên cứu, thử nghiệm

1.2.1.4 Mua sắm trực tiếp là phương thức thường được áp dụng khi hợp đồng đối với các gói thầutương tự được ký kết không quá 12 tháng và đơn giá gói thầu áp dụng mua sắm trực tiếp không vượt đơn giá của gói thầu tương tự

đã ký hợp đồng trước đó; khi thực hiện mua sắm trực tiếp, được phép mời thầu nhà thầu trước đó đã lựa chọn thông qua đấu thầu để thực hiện gói thầu

có nội dung tương tự

1.2.1.5 Chào hàng cạnh tranh phương thức này thường được áp dụng khi mua sắm những hàng hoá thông dụng, sẵn có trên thị trường với đặc tính

kỹ thuật được tiêu chuẩn hoá và tương đương nhau về chất lượng Thông thường phải có ba báo giá từ ba nhà thầu khác nhau

1.2.1.6 Tự thực hiện là phương thức áp dụng khi chủ đầu tư là nhà thầu

có đủ năng lực và kinh nghiệm để thực hiện gói thầu thuộc dự án do mình quản lý; gói thầu có đặc thù như yêu cầu về an ninh, công việc thuộc nội bộ, yêu cầu môi trường, về dịch vụ công ích hoặc không có nhà thầu nào có nguyện vọng tham gia hoặc khi có các yêu cầu đặc thù

1.2.2 Phân loại theo phương thức đấu thầu : theo phương thức đấu

thầu thường có các cách phân loại như đấu thầu một túi hồ sơ, đấu thầu hai túi hồ sơ hoặc đấu thầu hai giai đoạn

1.2.2.1 Đấu thầu một túi hồ sơ thường áp dụng đối hình thức đấu thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế cho gói thầu mua sắm hàng hoá, xây lắp, EFC Nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu gồm đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu Việc mở thầu được tiến hành một lần

1.2.2.2 Đấu thầu hai túi hồ sơ thường áp dụng trong đối hình thức đấu thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế trong đấu thầu cung cấp dịch vụ tư vấn Nhà thầu nộp đề cuất kỹ thuật và đề xuất tài chính trong từng túi hồ sơ riêng biệt theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu Việc mở thầu được tiến hành hai lần, hồ

sơ kỹ thuật mở trước để đánh giá, hồ sơ đề xuất về tài chính của tất cả các nhà thầu có đề xuất về kỹ thuật được đánh giá là đáp ứng yêu cầu được mở sau để đánh giá tổng hợp Tuy nhiên trong trường hợp gói thầu yêu cầu kỹ thuật cao thì chỉ mở hồ sơ của nhà thầu có số điểm kỹ thuật cao nhất để xem xét, thương thảo hợp đồng

1.2.2.3 Đấu thầu hai giai đoạn được áp dụng với hình thức đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế cho gói thầu mua sắm hàng hoá, xây lắp, EFC

mà có kỹ thuật, công nghệ mới, phức tạp và đa dạng Trong đó :

Giai đoạn 1 : nhà thầu nộp đề xuất về kỹ thuật và phương án tài chính nhưng chưa bao gồm giá

Giai đoạn 2 : các nhà thầu đã tham gia giai đoạn 1 được mời nộp hồ sơ dự thầu gồm đề xuất kỹ thuật, tài chính cùng bảo lãnh dự thầu

1.3 Quy trình đấu thầu : Thông thường hầu hết các quy định của

quốc tế cũng như luật hiện hành của Việt Nam về đấu thầu quốc tế quy trình đấu thầu phải thông qua các thủ tục sau : mời thầu, sơ tuyển, nộp hồ sơ dự thầu, mở thầu, xét thầu ( Kiểm tra, đánh giá và so sánh các hồ sơ dự thầu), công bố trúng thầu, trao hợp đồng thầu, khiếu nại và xử lý vi phạm trong đấu thầu Cụ thể như sau :

1.3.1 Mời thầu và Sơ tuyển : đây là khâu quan trọng và không thể

thiếểttong quy trình đấu thầu Thông thường, bên mời thầu chỉ mời sơ tuyển với gói thầu có giá trị lớn và có yêu cầu về kỹ thuật hoặc công nghệ phức tạp Còn đối với gói thầu tính phức tạp không cao, có thể tổ chức mời thầu luôn không qua sơ tuyển

Mời thầu hoặc mời sơ tuyển phải được phát hành bằng ngôn ngữ thông dụng trong thương mại quốc tế, phát hành trên tờ báo có phạm vi quốc tế rộng rãi hoặc trên ấn phẩm thương mại thích hợp hoặc tạp chí chuyên ngành có phạm vi quốc tế rộng rãi

Thông báo mời thầu thường bao gồm các nội dung sau : Tên, địa chỉ bên mời thầu; Đặc trưng và khối lượng, địa điểm giao hàng, đặc trưng và địa điểm của công trình xây lắp được triển khai hoặc đặc trưng của dịch vụ và địa điểm nó được cung cấp; Thời hạn mong muốn, yêu cầu giao hàng hoặc thời hạn hoàn tất công trình xây dựng hoặc thời hạn thực hiện điều khoản dịch vụ; Bản thông báo không được điều chỉnh sau đó về điều kiện tham gia của nhà thầu xem xét theo quốc tịch hoặc khẳng định rằng chỉ giới hạn xem xét trên

cơ sở quốc tịch; Các cách thức, địa điểm có được hồ sơ mời thầu; Giá tiền mua hồ sơ mời thầu trả cho bên mời thầu; Đồng tiền và phương thức thanh

toán đối với hồ sơ mời thầu, Ngôn ngữ hay các ngôn ngữ theo đó hồ sơ mời thầu sử dụng; Địa điểm và thời hạn cuối cùng nộp hồ sơ dự thầu;

Thông báo mời sơ tuyển phải bao hàm tối thiểu các thông tin : Tên, địa chỉ bên mời sơ tuyển; Bản thông báo không được điều chỉnh sau đó về điều kiện tham gia của nhà thầu xem xét theo quốc tịch hoặc khẳng định rằng chỉ giới hạn xem xét trên cơ sở quốc tịch; Các cách thức và địa điểm nhận hồ

sơ dự sơ tuyển; Giá tiền mua hồ sơ dự sơ tuyển thầu trả cho bên mời thầu; Đồng tiền và phương thức thanh toán đối với hồ sơ dự sơ tuyển; Ngôn ngữ hay các ngôn ngữ theo đó hồ sơ dự sơ tuyển sử dụng; Địa điểm và thời hạn cuối cùng nộp hồ sơ dự sơ tuyển

1.3.2 Phát hành hồ sơ mời thầu Đây là thủ tục được tiến hành ngay

sau khi đã hoàn thành thủ tục mời thầu hoặc/và mời sơ tuyển Bên mời thầu sẽ tiến hành phát hành hồ sơ mời thầu đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt Bên mời thầu phải cung cấp cho nhà thầu hồ sơ mời thầu phù hợp với các trình tự và yêu cầu quy định trong thông báo mời thầu Nếu như quá trình sơ tuyển đã được thực hiện, bên mời thầu phải cấp một bộ hồ sơ mời thầu cho mỗi nhà thầu đã qua sơ tuyển và nhà thầu trả tiền mua các tài liệu đó, nếu có Tiền bán hồ sơ mời thầu chỉ phả ánh chi phí in ấn và phát hành cho nhà thầu

1.3.2.1 Nội dung hồ sơ mời thầu Trong quy trình đấu thầu nội dung hồ

sơ mời thầu rất quan trọng Đây được coi như đầu bài thi cho các nhà thầu tham gia thầu Hồ sơ mời thầu thường phải bao hàm các thông tin tối thiểu sau : Các chỉ dẫn với nhà thầu; Các tiêu chí và trình tự liên quan tới việc đánh giá năng lực của nhà thầu và liên quan đến chứng minh năng lực của nhà thầu; Các yêu cầu về tài liệu hồ sơ yêu cầu nhà thầu nộp để chứng minh năng

lực của mình; Các tiêu chí yêu cầu đối với nhà thầu với từng loại gói thầu; Dự thảo hợp đồng đấu thầu và mẫu hợp đồng để các bên ký; Đồng tiền hay các đồng tiền mà theo đó giá dự thầu được hình thành thể hiện; Ngôn ngữ và các ngôn ngữ theo đó các hồ sơ dự thầu được chuẩn bị; Các điều kiện về bảo lãnh

dự thầu; Cách thức, địa điểm thời hạn cuối cùng nộp hồ sơ dự thầu; Các hình thức để nhà thầu có thể tìm hiểu rõ hồ sơ mời thầu và thông báo về việc bên mời thầu dự kiến họp với các nhà thầu ở giai đoạn này; Thời hạn có hiệu lực của hồ sơ dự thầu; Địa điểm, ngày giờ mở thầu; Các trình tự mở thầu và kiểm tra tính hợp lệ của hồ sơ dự thầu; Tên và địa chỉ liên hệ của Bên mời thầu; Bất

kỳ yêu cầu nào khác do bên mời thầu đặt ra phù hợp với pháp luật

1.3.2.2 Làm rõ và thay đổi hồ sơ mời thầu : đây là thủ tục phát sinh

khi nhà thầu có thắc mắc về nội dung hồ sơ mời thầu

Bất kỳ nhà thầu nào cũng có thể yêu cầu bên mời thầu giải thích làm rõ

hồ sơ mời thầu Bên mời thầu phải trả lời tất cả các câu hỏi do nhà thầu đặt ra

để làm rõ hồ sơ mời thầu mà bên mời thầu nhận được trong thời gian hợp lý sao cho tạo điều kiện cho nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu đúng hạn và bên mời thầu phải công bố việc giải thích đó cho tất cả các nhà thầu về những điều mà bên mời thầu đã quy định trong hồ sơ mời thầu, không được xác định nguồn gốc câu hỏi Các nhà thầu đều được quyền ngang nhau về giải thích hoặc làm

rõ hồ sơ mời thầu

1.3.3 Nộp hồ sơ dự thầu : thông thường các quy định của pháp luật

thường tập trung vào hai nội dung trong việc nộp hồ sơ mời thầu Đó là thời hạn có hiệu lực của hồ sơ dự thầu và việc điều chỉnh và rút lại hồ sơ dự thầu Đối với Thời hạn có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hầu hết các quy định về quy trình thầu của Việt Nam cũng như quốc tế đều quy định hồ sơ dự thầu phải có thời hạn quy định trong hồ sơ mời thầu; Còn việc Điều chỉnh và rút lại hồ sơ

dự thầu thường được gắn với trách nhiệm bảo lãnh Bên mời thầu có thể yêu cầu các nhà thầu để kéo dài thêm thời hạn Nhà thầu có thể từ chối và được nhận lại bảo lãnh dự thầu và hiêu lực của hồ sơ dự thầu của họ sẽ chấm dứt tại thời điểm hết hạn Nếu nhà thầu đồng ý gia hạn đồng thời phải gia hạn bảo lãnh dự thầu

1.3.4 Mở thầu : thủ tục mở thầu là thủ tục mang tính hình thức nhưng

lại được quy định rất chặt chẽ vì đây là thủ tục thể hiện tính công bằng và minh bạch của quá trình đấu thầu Hồ sơ dự thầu sẽ được mở tại thời điểm quy định trong hồ sơ mời thầu, đó chính là thời hạn cuối cùng để nộp thầu hoặc thời hạn cuối cùng quy định kéo dài thời hạn cuối cùng nộp thầu, tại địa điểm và phù hợp với các thủ tục đã quy định trong hồ sơ mời thầu Tất cả các nhà thầu đã nộp hồ sơ dự thầu hoặc các đại diện của họ cần được bên mời thầu cho phép tới dự lễ mở thầu Tên và địa chỉ của mỗi nhà thầu nộp hồ sơ

dự thầu được mở và giá dự thầu phải được công bố cho những người có mặt tại lễ mở thầu, phải thông báo tới các nhà thầu không có đại diện và vắng mặt tại lễ mở thầu về các yêu cầu đối với các nhà thầu đã nộp hồ sơ dự thầu và phải được ghi âm lại và lưu giữ thông tin về quá trình đấu thầu

1.3.5 Kiểm tra, đánh giá và so sánh các hồ sơ dự thầu Thủ tục này

còn được gọi là thủ tục xét thầu và đâu là một khâu vô cùng quan trọng thể hiện đầy đủ toàn bộ các nguyên tắc của đấu thầu quốc tế và thường được coi

là khá nhạy cảm vì thường xảy ra các vi phạm và sai sót

Bên mời thầu có thể yêu cầu các nhà thầu làm rõ về các hồ sơ dự thầu của họ để giúp cho việc đánh giá, xem xét và so sánh giữa các hồ sơ dự thầu Không chấp nhận các thay đổi để biến những hồ sơ không đáp ứng thành hồ

sơ đáp ứng được Khi phát hiện ra các lỗi số học Bên mời thầu phải hiệu chỉnh và gửi thông báo về việc hiệu chỉnh cho nhà thầu đã nộp thầu.Bên mời thầu chỉ có thể coi là đáp ứng nhanh chóng và thuận lợi khi nó tuân thủ tất cả

các yêu cầu đặt ra trong hồ sơ mời thầu Bên mời thầu có thể hiệu chỉnh mà không làm ảnh hưởng tới bản chất của hồ sơ dự thầu Hồ sơ dự thầu thắng thầu là hồ sơ có giá đánh giá thấp nhất Nhà thầu thắng thầu là nhà thầu đủ năng lực theo tiêu chí và thủ tục yêu cầu trong hồ sơ mời thầu

1.3.6 Công bố trúng thầu và có hiệu lực hợp đồng đấu thầu đây là

thủ tục mang tính hình thức nhưng bắt buộc trong tất cả các quy định quốc tế

Hồ sơ dự thầu được xác nhận là trúng thầu sẽ được công nhận và thông báo công bố trúng thầu sẽ gửi ngay cho nhà thầu trúng thầu

1.3.7 Khiếu nại, xử lý vi phạm và các chế tài trong đấu thầu quốc tế: vi phạm và khiếu nại, xử lý vi phạm trong đấu thầu quốc tế được quy định

hầu hết trong các quy định về đấu thầu của Việt Nam cũng như quốc tế

1.3.7.1 Các vi phạm trong đấu thầu thường gặp, đó là hối lộ trong đấu

thầu hoặc gây ảnh hưởng tác động đến quá trình đấu thầu làm thay đổi kết quả thầu Các hành vi đó có thể nhận biết như sau :

Hối lộ trong đấu thầu là nhà thầu khi nộp hồ sơ nhưng gợi ý đưa cho hoặc thoả thuận sẽ đưa trực tiếp hoặc gián tiếp cho bất kỳ quan chức hoặc nhân viên hiện tại hoặc trước đây của Bên mời thầu hoặc của cơ quan nhà nước có thẩm quyền một khoản tiền bồi dưỡng dưới bất kỳ dạng nào, một hành vi hoặc bất cứ vật dụng có giá trị nào đều được coi là hối lộ để có một quyết định hoặc một trình tự mà bên mời thầu phải thực hiện theo có liên quan tới quá trình đấu thầu

Dùng ảnh hưởng cá nhân để tác động, can thiệp hoặc cố ý báo cáo sai hoặc không trung thực các thông tin làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu,

ký kết và thực hiện hợp đồng

Thông đồng thầu là thông đồng giữa bên mời thầu vời nhà thau, thông đồng giữa các nhà thầu với nhau; thông đồng với cơ quan thẩm định, thanh tra làm ảnh hưởng tới lợi ích chung hoặc lợi ích quốc gia

Nhà thầu lợi dụng việc khiếu nại cản trở quá trình đấu thầu và cản trở nhà thầu khác tham gia thầu

Đối với các hành vi đó, Bên mời thầu có thể bác bỏ tất cả các hồ sơ dự thầu, các đề xuất chào hàng Sự bác bỏ này phải nêu trong báo cáo kết quả xét thầu và thông báo cho nhà thầu

1.3.7.2 Khiếu nại trong đấu thầu là quyền dành cho nhà thầu và quyền

này thường bị hạn chế không được khiếu nại đối với việc lựa chọn phương thức đấu thầu của Bên mời thầu; trình tự thực hiện; sự hạn chế tham gia trên

cơ sở quốc tịch quyết định của bên mời thầu loại bỏ các hồ sơ dự thầu, đề xuất, chào hàng cạnh tranh; từ chối của bên mời thầu về các mối quan tâm đến quá trình đấu thầu; những điều không liên quan đến nội dung hồ sơ mời thầu

1.3.7.3 Xử lý vi phạm trong đấu thầu quốc tế có thể áp dụng các hình

thức cảnh cáo, phạt tiền hoặc cấm tham gia hoạt động đấu thầu hoặc nếu các hành vi vi phạm cấu thành tội phạm sẽ xử lý theo luật hình sự

2 Cơ sở pháp lý của đấu thầu quốc tế

2.1 Các văn bản quy phạm pháp luât quốc tế :

2.1.1 Luật mẫu của Uỷ ban Luật Thương mại quốc tế của Liên Hiệp quốc (UNCITRAL) [32]

Uỷ ban Luật Thương mại quốc tế của Liên Hiệp quốc (UNCITRAL) được thành lập với thúc đẩy hài hoà và thống nhất luật thương mại cũng như dịch chuyển những trở ngại không cần thiết tới thương mại quốc tế do dự khác biệt và không đồng nhất trong Luật ảnh hưởng tới thương mại quốc tế Trong những thập kỷ cuối thế kỷ 20 Uỷ ban mà thành viên bao gồm các quốc gia thuộc mọi miền và mọi trình độ phát triển kinh tế đó ban hành nhiều công ước như công ước Liên Hiệp quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế,

công ước quốc tế về mua sắm hàng hoá và vận chuyển hàng hoá bằng đường biển (Hamburg Rules), các luật mẫu về thủ tục cung ứng hàng hoá, xây lắp và dịch vụ; luật mẫu về quy tắc trọng tài, về trọng tài thương mại quốc tế, quy định hoà giải, thương mại điện tử

Vào kỳ họp thứ 19 năm 1986, Uỷ ban Thương mại quốc tế Liên Hiệp quốc quyết định họp bàn về lĩnh vực cung ứng Luật mẫu về thủ tục cung ứng hàng hoá và xây lắp đó hình thành vào kỳ họp thứ 26 (từ ngày 5-23 tháng 7 năm 1993 tại Viên) với mục tiêu là Mẫu cho các quốc gia trong đánh giá và hiện đại hoá luật và thực tiễn của quốc gia mình và xây dựng hệ thống các quy định trong lĩnh vực này Tại kỳ họp thứ 27 (từ ngày 31/5 đến 17/6) năm

1995 tại New York) Uỷ ban đã thảo luận thống nhất đưa thêm mảng dịch vụ vào gọi là “Luật mẫu về thủ tục cung ứng hàng hoá, xây lắp và dịch vụ” sau đay gọi là Luật mẫu của UNCITRAL

Quyết định của UNCITRAL đó hình thành cơ sở pháp lý do rất nhiều quốc gia hệ thống luật trong nước trong lĩnh vực này không thích hợp hoặc do lỗi thời Điều này làm cho thủ tục cung ứng kém hiệu quả và không những vi phạm trong mua sắm cung ứng gây thất thoát quỹ công Trong khi đó thủ tục mua sắm công rất cần thiết ở các quốc gia, điều này cần thiết cho các nước đang phát triển cũng như tại các nước có nền kinh tế chuyển đổi Tại các nước này, thủ tục mua sắm chủ yếu trong khu vực công Hầu hết thủ tục mua sắm đều liên quan đến các dự án mà một phần gắn bó với quá trình phát triển kinh

tế và xã hội Các quốc gia này đều đối mặt với sự thiếu ngân sách trong lĩnh vực mua sắm Sự tiện ích của Luật mẫu càng tăng ở các quốc gia đang định hướng chuyển đổi theo nền kinh tế thị trường

Luật mẫu của UNCITRAL về đấu thầu mua sắm hàng hoá, xây lắp và dịch vụ là một nền tảng quốc tế (international basic) mà các Chính phủ có thể

sử dụng trong đấu thầu mua sắm, tư vấn và xây lắp

Mục đích của Luật mẫu về đấu thầu mua sắm hàng hoá, xây lắp và dịch

vụ rất cần thiết cho việc thúc đẩy kinh tế và hiệu quả trong thủ tục mua sắm

và kiềm chế tham nhũng, nó bao gồm cả việc tối đã hoá sự cạnh tranh, tạo ra

sự công bằng cho các nhà cung cấp và các nhà thầu xây lắp và tăng cường minh bạch và tính mục tiêu Với các thủ tục mô tả trong Luật mẫu tương thích với nội luật, các nước thành viên có thể tạo môi trường ở đó bảo đảm rằng việc mua sắm công được thực hiện có trách nhiệm và công bằng

2.1.2 Hiệp định của Tổ chức Thương mại Thế giới (World Trade Orgnization- WTO ) về mua sắm Chính phủ [33] :

Tổ chức Thương mại Thế giới (World Trade Orgnization) (sau đây luận văn xin gọi tắt là WTO) chính thức thành lập từ 1/1/1995, hiện có 148 nước thành viên WTO là một hệ thống thương mại đa phương, điều tiết hoạt động thương mại toàn cầu WTO hoạt động nhằm mục tiêu thúc đẩy tăng trưởng thương mại hàng hoá và dịch vụ trên thế giới; Thúc đẩy sự phát triển các thể chế thị trường, giải quyết các bất đồng và tranh chấp thương mại giữa các nước thành viên trong khuôn khổ của hệ thống thương mại đa phương; và nâng cao mức sống, tạo công ăn việc làm cho người dân của các nước thành viên Các nguyên tắc pháp lý nền tảng của WTO là: Tối huệ quốc (MFN), Đãi ngộ Quốc gia (NT), Mở cửa thị trường (MA) và Cạnh tranh công Đây là tổ chức Thương mại lớn nhất toàn cầu, chiếm hơn 90% thương mại thế giới Hoạt động của tổ chức này được điều tiết bởi 16 Hiệp định chính:

- Hiệp định chung về thương mại và thuế quan (GATT 1947);

- Hiệp định nông nghiệp;

- Hiệp định về thương mại hàng dệt may;

- Hiệp định thực thi Điều VII về trị giá tính thuế hải quan;

- Hiệp định về quy tắc xuất xứ;

- Hiệp định thực thi Điều VII về chống bán phá giá và thuế đối kháng;

- Hiệp định về trợ cấp và các biện pháp đối kháng và Điều XVI của GATT;

- Hiệp định về các biện pháp tự vệ và Điều XIX của GATT;

- Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan thương mại (TRIMS);

- Hiệp định về áp dụng các biện pháp miễn dịch động thực vật;

- Hiệp định về hàng rào kỹ thuật trong thương mại;

- Hiệp định về giám định hàng hoá trước khi xếp hàng;

- Hiệp định về cấp phép nhập khẩu và điều VIII của GATT;

- Hiệp định về mua sắm chính phủ;

- Hiệp định chung về thương mại dịch vụ (GATT);

- Hiệp định về các khía cạnh của quyền sở hữu trí tuệ liên quan thương mại (TRIPS)

Hiệp định mua sắm Chính phủ của WTO bao gồm 24 điều trong đó quy định khá cụ thể về đấu thầu mua sắm hàng hoá và dịch vụ Có thể thấy thông qua 24 điều và các phụ lục kèm theo, Hiệp định đã quy định chung về các nguyên tắc mua sắm chính phủ chứ không cụ thể và chỉ tiết như Luật mẫu của UNCITRAL

Hiệp định mua sắm Chính phủ của Tổ chức Thương mại Quốc tế có mục đích và phạm vi áp dụng Nhận thức rằng sự cần thiết có một khung về quyền và nghĩa vụ đa phương hiệu quả với để đạt được hơn nữa sự tự do và

mở mang thương mại quốc tế và cải tiến khung quốc tế về triển khai thương mại quốc tế Mong muốn cung cấp sự minh bạch trong luật pháp về mua sắm chính phủ

Hiệp định này áp dụng vào bất cứ bộ luật của các nước thành viên Hiệp định áp dụng phương thức mua sắm cùng với hoặc không cùng với sự lựa chọn để mua sắm hoặc thuê mua, cho thuê hoặc đi thuê đối với hàng hoá hoặc cả hàng hoá và dịch vụ

Nguyên tắc của đấu thầu trong Hiệp định mua sắm Chính phủ của Tổ chức Thương mại Quốc tế giống như các nguyên tác cơ bản của WTO, hiệp định cũng quy định nguyên tắc cơ bản của hiệp định là Đãi ngộ Quốc gia (NT) và không phân biệt đối xử (Không phân biệt đối xử với các nước đang phát triển (điều 5), Đối xử đặc biệt với các nước kém phát triển (điều 5)) Đó

là các quốc gia thành viên khi ban hành pháp luật về mua sắm chính phủ theo Hiệp định này mỗi bên phải cung cấp ngay và vô điều kiện sản phẩm, dịch vụ

và nhà thầu không kém ưu đãi hơn : sản phầm, dịch vụ và nhà thầu trong nước; sản phầm, dịch vụ và nhà thầu của bất cứ bên khác

Các quốc gia thành viên bảo đảm rằng không đối xử với một nhà cung cấp địa phương ưu đãi hơn một nhà cung cấp địa phương trên cùng một nền tảng của quốc gia gia nhập Điều này không áp dụng trong lệ phí hải quan và phí khác liên quan đến thủ tục nhập khẩu

Ngoài ra WTO quy định rõ ràng nguyên tắc đấu thầu như nguyên tắc minh bạch (điều 16) mô tả chi tiết các đặc tính hàng hoá trong hồ sơ mời thầu; thông báo rộng rãi mời thầu bằng một ngôn ngữ chính thức của WTO; sẵn lòng bảo đảm rằng quy định về đấu thầu của quốc gia mình không thay đổi trong quá trình đấu thầu hoặc trong trường hợp không thể tránh khỏi việc thay đổi, phải bảo đảm rằng giữ nguyên thuận lợi

2.1.3 Quy định của Ngân hàng Thế giới (hay IBRD và IDA) [31]

Nhóm Ngân hàng Thế giới (WB) là tổ chức thuộc hệ thống Liên Hợp quốc được thành lập với cơ cấu gồm 5 cơ quan:

* Ngân hàng Tái thiết và Phát triển Quốc tế (IBRD)

- Thành lập năm 1945

- Số nước hội viên :184

* Hiệp hội Phát triển Quốc tế (IDA)

- Thành lập năm 1960

- Số nước hội viên: 164

* Công ty Tài chính Quốc tế (IFC)

- Thành lập năm 1956

- Số nước hội viên : 175

* Cơ quan bảo lãnh đầu tư đa biên (MIGA)

- Thành lập năm 1988

- Số nước hội viên: 162

* Trung tânm giải quyết tranh chấp đầu tư (ICSID)

- Thành lập năm 1966

- Số nước hội viên: 139

Ngân hàng Tái thiết và Phát triển Quốc tế (IBRD) hoặc hiệp hội phát triển quốc tế (IDA) là hai tổ chức của WB thực hiện việc tài trợ của WB với mục tiêu tôn chỉ hoạt động của Nhóm WB là hỗ trợ sự phát triển và nâng cao mức sống của người dân tại các quốc gia thành viên Ngân hàng Tái thiết và Phát triển Quốc tế (IBRD) hoặc hiệp hội phát triển quốc tế (IDA) (do yêu cầu của IBRD và IDA về mua sắm giống nhau nên sau đây chúng tôi xin gọi chung cả IBRD và IDA là WB)

Mục đích của quy định và phạm vi áp dụng : sử dụng để các Bên vay vốn từ Ngân hàng Tái thiết và Phát triển Quốc tế (IBRD) hoặc hiệp hội phát triển quốc tế (IDA) tuân theo khi tiến hành đấu thầu hàng hoá và dịch vụ thực hiện dự án do hai tổ chức này tài trợ toàn bộ hoặc một phần

Thông thường WB chỉ tài trợ một phần chi phí dự án nhưng quy định này vẫn áp dụng cho tất cả các hợp đồng hàng hoá hoặc xây lắp được tài trợ toàn bộ hoặc một phần bằng vốn vay ngân hàng Khi hợp đồng mua sắm hàng hoá và xây lắp không tài trợ bằng vốn vay ngân hàng, bên vay có thể áp dụng thủ tục khác nhưng thủ tục đó phải sử dụng để hoàn thành nghĩa vụ của bên

vay là bảo đảm cho dự án được tiến hành đúng yêu cầu và có hiệu quả Đó là (a) có chất lượng đúng yêu cầu và phù hợp với phần còn lại của dự án (b) được giao hoặc hoàn thành đúng thời hạn và (c) có giá cả hợp lý để không ảnh hưởng tiêu cực đến tính kinh tế và năng lực tài chính của dự án Trong quy đinh về đấu thầu của WB tôn trọng các Nguyên tắc của đấu thầu như kinh tế, hiệu quả, minh bạch và không phân biệt giữa những nhà thầu hợp lệ Đồng thời WB cũng quy định về mục tiêu của đấu thầu quốc tế là những thông báo đầy đủ và kịp thời cho tất cả những người dự thầu có khả năng và đủ tư cách hợp lệ về yêu cầu của Bên mời thầu và tạo cho họ một cơ hội đấu thầu bình đẳng để cung cấp các hàng hoá và công trình xây lắp cần mua

2.1.4 Quy định Ngân hàng Phát triển châu Á (ADB) [34] :

Ngân hàng Phát triển Châu Á được thành lập ngày 19 tháng 12 năm

1966 Trụ sở chính đặt tại Manila, Philippines Cơ quan lãnh đạo cao nhất là Hội đồng thống đốc Hội đồng thống đốc họp mỗi năm một lần để quyết định các chính sách lớn Khi Hội đồng Thống đốc không họp, Hội đồng Thống đốc

uỷ nhiệm cho Hội đồng Quản trị điều hành công việc Hiện nay, ADB có 57 thành viên, trong đó có 41 thành viên khu vực (Châu á - Thái Bình Dương) và

16 thành viên ngoài khu vực Hiện tại ADB có khoảng 650 cán bộ chuyên môn và gần 1300 cán bộ giúp việc ADB quản lý dự án theo lãnh thổ Việt Nam thuộc vụ MêKông cùng bốn nước khác là Lào, Campuchia, Thái Lan và Myamar

ADB là một tổ chức tài chính phát triển đa phương, mục tiêu hoạt động của ADB là thúc đẩy sự phát triển kinh tế và xã hội của các nước thành viên đang phát triển nhằm nâng cao mức sống dân cư trong vùng Các mục tiêu chiến lược do ADB nêu lên là: thúc đẩy sự phát triển kinh tế, xoá đói giảm

nghèo, hỗ trợ phát triển nguồn nhân lực (kể cả công tác kế hoạch hoá gia đình), cải thiện vị trí phụ nữ và bảo vệ môi trường

Về hoạt động của ADB tại Việt Nam có thể khái quát đôi nét : năm

1976, sau khi thống nhất đất nước, nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam được tiếp nhận là thành viên của ADB thay cho Chính quyền Sài gòn (gia nhập ADB từ năm 1966) Trong những năm 1970 - 1973, Chính quyền Sài Gòn đã ký vay một số khoản tín dụng, đã rút vốn được 20 triệu USD Sau năm 1976, Việt Nam được ADB cho vay Dự án thuỷ lợi Tân An Sau năm

1979 quan hệ tín dụng bị ngưng trệ Đến năm 1993 ADB đã nối lại quan hệ tài trợ với Việt Nam

Mục đích của Hiệp định là thông báo cho bên vay của Ngân hàng phát triển châu Á, các nhà cung cấp hàng hoá và các nhà thầu tương lai về các nguyên tắc và thủ tục chung cần phải tuân thủ khi tiến hành đấu thầu mua sắm hàng hoá và công trình thuộc các dự án do Ngân hàng tài trợ Những quy định này áp dụng cho việc mua sắm trong phạm vi cả vốn vay từ nguồn vốn thông thường và nguồn vốn đặc biệt của Ngân hàng ngoại trừ việc mua sắm trong phạm vi vốn vay từ nguồn đặc biệt sẽ được giới hạn trong các nước thành viên là nước phát triển đã đóng góp vào quỹ đó và tất cả các nước thành viên

là nước đang phát triển

Mục tiêu của đấu thầu cạnh tranh quốc tế theo quy định của ADB là cung cấp cho Bên vay lựa chọn thầu tốt nhất từ các nhà cung cấp/nhà thầu xây dựng tham gia đấu thầu và để tạo cơ hội đầy đủ, công bằng và bình đẳng cho tất cả những người dự thầu có tiềm năng của các nước thành viên hợp lệ tham gia đấu thầu cung cấp hàng hoá và xây dựng công trình sử dụng vốn vay

từ Ngân hàng Để đạt được mục tiêu này Ngân hàng yêu cầu bên vay phải tuân thủ một số quy định khi chuẩn bị hồ sơ mời thầu cũng như hợp đồng và phải tuân thủ các thủ tục về quảng cáo mời dự thầu, tiếp nhận mở và đánh giá

hồ sơ dự thầu Ngoài ra, các dự thảo hồ sơ mời thầu, các báo cáo xét thầu và

đề nghị trao hợp đồng đều phải do Ngân hàng xem xét và phê duyệt Như vậy

có thể thấy quy định của ADB về đấu thầu cạnh tranh quốc tế chỉ áp dụng với các dự án sử dụng vốn vay của ADB

Nguyên tắc của đấu thầu theo quy định của ADB là ngoài việc tuân thủ các nguyên tắc cơ bản của đấu thầu quốc tế là công bằng, bình đẳng về cơ hội, hiệu quả và kinh tế ADB còn quy định các Nguyên tắc làm nền tảng căn bản cho đấu thầu theo quy định của ADB là nguyên tắc sau : Việc đấu thầu mua sắm trong phạm vi vốn vay từ nguồn vốn đặc biệt thì chỉ sử dụng để đấu thầu mua sắm hàng hoá và công trình được cung cấp từ hoặc sản xuất tại các nước thành viên của Ngân hàng trừ khi Hội đồng quản trị của ADB quyết định khác; Để đạt được hiệu quả kinh tế và hiệu quả trong đấu thầu mua sắm, Ngân hàng yêu cầu bên vay mua sắm hàng hoá và dịch vụ thông qua sự cạnh tranh quốc tế còn trương hợp đặc biệt sẽ sử dụng một phương thức khác thích hợp đựơc nhất trí giữa ADB và Bên vay; Ngân hàng Phát triển châu á tạo cơ hội cho tất cả các nước thành viên cung cấp hàng hoá và dịch vụ do ADB tài trợ

2.1.5 Quy định Ngân hàng quốc tế Nhật bản (Japanese Bank for international cooperation-JBIC) [37] :

Ngân hàng quốc tế Nhật bản (JBIC) được thành lập nhằm thúc đẩy nhập khẩu và xuất khẩu cũng như hỗ trợ cho các hoạt động tại nước ngoài của Nhật Bản JBIC được thành lập vào tháng 10 năm 1999 trên cơ sở việc sát nhập hai tổ chức Quỹ hợp tác Kinh tế Hải ngoại Nhật Bản (OECF) và Ngân hàng Xuất-Nhập khẩu Nhật Bản (JEXIM) JBIC là một tổ chức chuyên cung cấp các khoản tín dụng ưu đãi dài hạn, chủ yếu cho các nước đang phát triển một cách phù hợp với chính sách kinh tế vĩ mô và chiến lược liên kết và hợp tác kinh tế quốc tế của Nhật Bản JBIC là tổ chức xúc tiến hợp tác quốc tế và

trực tiếp tổ chức thực hiện tài trợ thông qua việc triển khai các dự án hỗ trợ kỹ thuật, tăng cường năng lực trên các lĩnh vực cho các nước đang phát triển Tổng vốn JBIC 7876,7 tỷ Yen JBIC có tổng nhân viên 872 người Đối với Việt Nam hiện nay, chiến lược hoạt động cơ bản của JBIC là tăng trưởng và Xóa đói Giảm nghèo có chú trọng tới Môi trường và Phát triển nguồn nhân lực với những lĩnh vực hoạt động chính như Trợ giúp hạ tầng cơ sở kinh tế nhằm duy trì tăng trưởng kinh tế bền vững và nâng cao khả năng cạnh tranh quốc tế; Hỗ trợ xóa đói giảm nghèo; Góp phần bảo vệ và quản lý môi trường; Trợ giúp phát triển nguồn nhân lực

Nguồn vốn hỗ trợ phát triển chính thức (ODA) Nhật Bản được chia ra làm 2 loại đó là ODA song phương và ODA đa phương Trong đó, ODA song phương bao gồm viện trợ (Grants) và tín dụng (Loans) thông qua JBIC ODA

đa phương được thực hiện thông qua kênh các tổ chức quốc tế mà Nhật Bản đóng góp vào như Ngân hàng Thế giới, Ngân hàng Phát triển châu Á v.v

JBIC quy định về đáu thầu quốc tế thông qua hai tài liệu là Hướng dẫn mua sắm và Hướng dẫn tuyển chọn tư vấn Mục đích của quy định và phạm vi

áp dụng của Hướng dẫn này để các Bên vay vốn từ JBIC tuân theo khi tiến hành đấu thầu hàng hoá và dịch vụ thực hiện dự án do JBIC tài trợ toàn bộ hoặc một phần Theo quy định đó, mục tiêu của đấu thầu quốc tế để tăng cạnh tranh tối đa giữa các nhà thầu quốc tế, lựa chọn nhà thầu thích hợp cho các dự

án sử dụng vốn vay JBIC và nguyên tắc của đấu thầu quốc tế theo quy định của JBIC là kinh tế, hiệu quả, minh bạch và không phân biệt đối xử giữa những nhà thầu hợp lệ

2.1.6 Quy định Hiệp hội Quốc tế các kỹ sƣ tƣ vấn (FIDIC) [36] :

FIDIC là tên viết tắt bằng tiếng Pháp của Fèdération Internationale des Ingénieurs – Conseils là hiệp hội Quốc tế các kỹ sư tư vấn (sau đây gọi là

FIDIC) do ba hiệp hội các kỹ sư tư vấn châu Âu sáng lập năm 1913 Mục đích của FIDIC là để cùng nhau đề xuất những lợi ích về nghiệp vụ của các hiệp hội thành viên và phổ biến các thông tin cần quan tâm đến các hiệp hội quốc gia thành viên Năm 1999, FIDIC cho ra đời 04 mẫu hợp đồng tiêu chuẩn mới : Điều kiện hợp đồng xây dựng; Điều kiện hợp đồng cho Nhà mýa và Thiết kế-Xây dựng; Điều kiện Hợp đồng cho các dự án EPC (Kỹ thuật, mua sắm và xây dựng)/chìa khoá trao tay; Dạng ngắn của hợp đồng

Về quy định của FDIC về đấu thầu quốc tế, các dạng hợp đồng của FIDIC được khuyến nghị cho việc sử dụng chung khi đấu thầu quốc tế Trong mẫu hợp đồng của FIDIC có nhiều mẫu dành cho quy trình đấu thầu quốc tế như mẫu thư dự thầu, phụ lục hồ sơ mời thầu, mẫu thoả thuận hợp đồng, mẫu bảo lãnh dự thầu hiện được chủ đầu tư, bên mời thầu áp dụng khi tổ chức hoặc tham gia đấu thầu quốc tế

Ngoài ra FIDIC cũng cung cấp một số thuật ngữ và khái niệm được xem như là chuẩn của đấu thầu quốc té như khái niệm hợp đồng, thư dự thầu, nhà thầu, đại diện nhà thâu, nhà tư vấn, nhà thầu phụ, bảo lãnh thực hiện hợp đồng Tuy nhiên, các thuật ngữ FIDIC mang tính phổ cấp quốc tế nên cũng khá tương đồng với thuật ngữ theo Luật mẫu của UNCITRAL do đó trong chương II chúng tôi không đi sâu phân tích về các quy định của FIDIC

2.2 Cơ sở pháp lý Việt Nam

Hệ thống các văn bản đang có hiệu lực thi hành điều chỉnh quan hệ pháp luật đấu thầu quốc tế hiện nay ở Việt nam bao gồm :

hành

Cơ quan ban hành

Luật Thương mại về đấu

thầu hàng hoá có 1 chương

Số 36/2005/QH

ngày14/6/2005

Quốc hội

đây viết tắt là Quy chế

Quản lý đầu tư và xây

5/5/2002 về việc sửa đổi bổ

sung một số điều quy chế

quản lý đầu tư và xây dựng

ngày 30/1/2003 về việc sửa

đổi bổ sung một số điều

07/2003/NĐ-CP

30/1/2003 Chính phủ

quy chế quản lý đầu tư và

III Thông tư hướng dẫn

Thông tư hướng dẫn mua

sắm cho cơ quan quản lý,

lực lượng vũ trang, đoàn

thể, doanh nghiệp nhà nước

BTC

121/2000/TT-29/12/2000 Bộ Tài chính

Thông tư hướng dẫn bổ

sung thông tư 121

BTC

94/2001/TT-22/11/2001 Bộ Tài chính

Thông tư số

06/1999/TT-BKH ngày 24 tháng 11

năm 1999 của Bộ Kế hoạch

và Đầu tư về việc hướng

dẫn về nội dung Tổng mức

đầu tư, Hồ sơ thẩm định dự

án đầu tư và Báo cáo đầu tư

BKH

06/1999/TT-24 /11/1999

17/2001/TT-21/3/2001 Bộ Tài chính

Quy định về quản lý hoạt

động của nhà thầu nước

ngoài trong lĩnh vực xây

Ttg

87/2004/QĐ-19/5/2004 Thủ tướng

Chính phủ

dựng tại Việt Nam

Quy định tiền lương cua

chuyên gia và lao dộng

Việt Nam làm việc cho nhà

thầu nước ngoài

1037/2000/QĐ-BLĐTBXH

9/10/2000 Bộ

LĐTB&XH

Bên cạnh Luật đấu thầu vừa mới ban hành, cùng điều chỉnh về đấu thầu còn có các quy định khác rải rác trong Luật Thương mại, Luật Xây dựng, Nghị định 16/CP hướng dẫn thi hành Luật Xây dựng [9]

Trong Luật Thương mại [2] mục 9 chương II có 22 điều quy định về đấu thầu hàng hoá, trong đó chỉ có hai hình thức đấu thầu rộng rãi và đầu thầu hạn chế không có các hình thức chào hàng cạnh tranh, chỉ định thầu, tự thực hiện như trong Luật Đấu thầu [3] Sự khác nhau trên xuất phát từ phạm vi đối tượng áp dụng khác nhau Đối tượng áp dụng của Luật Thương mại là thương nhân còn đối tượng áp dụng của quy chế thầu các gói thầu thuộc các dự án nói chung và dự án đầu tư nói riêng thuộc tổ chức có sử dụng vốn nhà nước Về lĩnh vực áp dụng : Luật Thương mại chỉ quy định đấu thầu mua sắm hàng hoá còn Luật đấu thầu quy định cả mua sắm hàng hoá, xây lắp và dịch vụ tư vấn

Luật Xây dựng [4] có chương VI về Lựa chọn nhà thầu và hợp đồng xây dựng để quy định về đấu thầu trong xây dựng bao gồm 12 điều từ điều 95 đến điều 106

Như vậy, có 03 luật quy định về đấu thầu, tuy nhiên chỉ có Luật Đấu thầu quy định bao quát và đầy đủ về đấu thầu tại Việt Nam Do đó, luận văn tập trung phân tích về quy định về đấu thầu nói chung và đấu thầu quốc tế nói riêng tại Việt Nam thông qua việc phân tích Luật Đấu thầu Trong Luật Đấu thầu không có quy định riêng về trình tự thủ tục đấu thầu quốc tế mà chỉ có quy định về điều kiện và ưu tiên trong đấu thầu quốc tế, nhưng ở đây chúng ta

có thể hiểu các quy định nằm rải rác nhưng xuyên suốt toàn bộ các quy định của Luật đấu thầu

Có thể khái quát một số nét về quy định pháp luật Việt Nam về đấu thầu quốc tế như sau :

2.2.1 Phạm vi điều chỉnh : phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu

được quy định tại điều 1 Luật Đấu thầu 2005 [3] như sau :

Luật Đấu thầu quy định về các hoạt động đấu thầu để lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hoá, xây lắp đối với gói thầu thuộc các dự án sau :

- Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển, bao gồm : dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các dự án đã đầu tư xây dựng; đự án đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, máy móc không cần lắp đặt; dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch xây dựng đô thị, nông thôn; dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật; các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển

- Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm duy trì hoạt động thường xuyên xủa cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức xã hội, tổ chức chính trị-xã hội-nghề nghiệp, tổ chức xã hội-nghề nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân

- Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm phục vụ việc cải tạo, sửa chữa lớn các thiết bi, dây chuyền sản xuất, công trình, nhà xưởng

đã đầu tư của doanh nghiệp nhà nước

Trong đó, vốn nhà nước bao gồm vốn ngân sách nhà nước, vốn tín dụng do Nhà nước bảo lãnh, vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước và vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước và các nguồn vốn khác do nhà nước quản lý