đề số 7 Một số vấn đề về tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai

Chế định tài sản hình thành trong tương lai là một bước tiến lớn trong khoa học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch kinh tế, thương mại, dân sự ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu. Để đảm bảo cho việc thực hiện các hợp đồng kinh tế, thương mại, dân sự, chế định về giao dịch bảo đảm ngày càng được hoàn thiện, các hình thức bảo đảm và các tài sản được đưa vào giao dịch bảo đảm ngày càng đa dạng và phong phú trong đó có tài sản hình thành trong tương lai. Một nội dung đáng quan tâm đến đó là vấn đề tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai

MỞ ĐẦU

Chế định tài sản hình thành trong tương lai là một bước tiến lớn trong khoa họcpháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự Cùng với sựphát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch kinh tế, thương mại, dân sự ngàycàng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu Để đảm bảo cho việc thực hiện các hợpđồng kinh tế, thương mại, dân sự, chế định về giao dịch bảo đảm ngày càng đượchoàn thiện, các hình thức bảo đảm và các tài sản được đưa vào giao dịch bảo đảmngày càng đa dạng và phong phú trong đó có tài sản hình thành trong tương lai Mộtnội dung đáng quan tâm đến đó là vấn đề tài sản thế chấp được hình thành trongtương lai Để tìm hiểu kĩ hơn về vấn đề này thì trong phạm vi tài tập học kỳ môn

Luật Dân sự 2 em xin chọn đề tài số 7: “Một số vấn đề về tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai” làm nội dung tìm hiểu Mặc dù đã có nhiều cố gắng

nhưng bài làm vẫn không tránh khỏi nhữn thiếu sót mong được sự bổ sung và góp ýcủa thầy cô để bài làm được hoàn thiện hơn

Em xin chân thành cảm ơn!

178/1999/NĐ-CP Hiện nay, chế định này đã đươc ghi nhận tại Điều 320 của BLDS năm 2005.

Khoản 2 Điều 320 BLDS 2005 quy định : “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được HTTTL Vật HTTTL là động sản, bất động sảnthuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”.

Khoản 2 Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm có đưa ra

khái niệm về tài sản được HTTTL như sau: “Tài sản được HTTTL là tài sản thuộc

sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết Tài sản được HTTTL bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”.

Đến khi Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghịđịnh số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm thì khái niệm về tài sản được

HTTTL được mở rộng hơn khi quy định rằng: “Tài sản bảo đảm là tài sản hiện có hoặc tài sản được HTTTL mà pháp luật không cấm giao dịch” đồng thời chi tiết hoá

quy định về tài sản được HTTTL gồm các trường hợp:

 Tài sản hình thành từ vốn vay: đây là loại tài sản có thể được tạo lập nên từmột phần hoặc toàn bộ vốn vay của tổ chức tín dụng Trong hoạt động ngân hàng, tổchức tín dụngcó quyền cấp tín dụng cho khách hàng mua một tài sản nào đó và đểbảo toàn vốn cho vay Tổ chức tín dụng có thể yêu cầu khách hàng dùng chính tàisản sẽ mua làm tài sản bảo đảm cho khoản tín dụng đã cấp Ví dụ vay ngân hàng đểxây nhà thì ngôi nhà là tài sản hình thành từ vốn vay Người đi vay có thể thế chấpngôi nhà từ khi nó chưa hình thành để vay vốn xây dựng nên chính ngôi nhà đó.Ngoài ra còn nhiều ví dụ khác như vay để nhập khẩu hàng hoá, thiết bị máy móc

 Tài sản trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thờiđiểm giao kết giao dịch bảo đảm Ví dụ như nguyên vật liệu chưa tạo nên thành

phẩm, hoa lợi, lợi tức, công trình đang xây dựng, cơ sở hạ tầng đang làm chưanghiệm thu và bàn giao

 Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưngsau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quyđịnh của pháp luật Ví dụ như hàng hóa chưa nhập kho, nhà đầu tư dự định mua, tàisản mà theo hợp đồng mua ban chưa đến thời điểm chuyển giao cho người mua,người mua chưa hoàn tất việc sang tên

Ngoài ra, điều luật còn quy định rõ “tài sản được HTTTL không bao gồm quyền sử dụng đất”. Đối chiếu với quy định này thì quyền sử dụng đất HTTTLkhông thuộc tài sản bảo đảm và không được tham gia giao dịch bảo đảm đồngnghĩa với việc quyền sử dụng đất HTTTL không được thế chấp để vay vốn

2 Đặc điểm của tài sản được HTTTL.

- Là tài sản (Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản theoĐiều 163 BLDS 2205);

- Thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giaodịch bảo đảm được giao kết;

- Bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm,nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm;

3 Tài sản được HTTTL là một loại tài sản bảo đảm mang tính đặc thù

 Quy địnhvề tài sản được HTTTL là một qui định ngoại lệ vượt ra ngoài khuôn

khổ quy định chung về tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sư.

Khoản 1 Điều 320 BLDS 2005 quy định nguyên tắc chung về điều kiện đặt rađối với tài sản bảo đảm như sau: “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phảithuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch” Như vậy, nguyên tăcchung của tài sản dùng để bảo đảm trong giao dịch bảo đảm là: tài sản bảo đảm phảithuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm; không phải là đối tượng bị tranh chấp vềquyền sở hữu cũng như quyền sử; tài sản bảo đảm phải được phép lưu thông; tài sảnbảo đảm phải được xác định cụ thể

Khoản 2 Điều 320 của Bộ luật Dân sự năm 2005 qui định như sau: “ Vật dùng

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được HTTTL Vật được HTTTL là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm

nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết” Như vậy, đối với tài

sản được HTTTL thì quyền sở hữu của bên thế chấp chưa được công nhận tại thờiđiểm xác lập giao dịch do luật vì vậy đây là một loại tài sản bảo đảm mang tính đặcthù, tiềm ẩn rủi ro Đây là một quy định ngoại lệ vượt ra ngoài khuôn khổ quy địnhchung thể hiện ở chỗ:

- Tài sản bảo đảm là tài sản được HTTTL tức là chưa hình thành hay chưa tồn tạivào thời điểm giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm

- Tài sản bảo đảm chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm giao kếtgiao dịch bảo đảm

 Thuật ngữ “HTTTL” trong quy định về tài sản được HTTTL chỉ mang tính

tương đối.

Khoản 2 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP đã đưa ra một trường hợp được coi

là tài sản được HTTTL đó là: “Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng

ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật” Quy định này thay thế cho cho quy định : “tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”.Quy

định này là sự cụ thể hóa, tiếp nối có sự phát triển hơn quy định tại Khoản 2 điều 4của NĐ 163/2006/NĐ-CP nhằm mở rộng thêm hành lang pháp lý cho bên cho vay

mà nhận thế chấp bằng tài sản nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu, cụ thểnhư dùng một chiếc ô tô để thế chấp mà đang làm thủ tục sang tên thì cũng có thểđưa vào giao dịch bảo đảm (Lưu ý nội dung này không được áp dụng đối với quyền

sử dụng đất) Việc quy định một cách cụ thể như vậy cũng phần nào hạn chế đượcnhững rủi ro cho bên được bảo đảm khi quy định tài sản bảo đảm loại là những tàisản phải đăng ký quyền sở hữu

Như vậy thuật ngữ tài sản được HTTTL chỉ mang tính tương đối Khái niệmtài sản được HTTTL có thể hiểu là tài sản đang trong quá trình hình thành, chưahiện hữu tại thời điểm các bên giao kết hợp đồng thế chấp và tất nhiên là chưa đượccấp giấy chứng nhận quyền sở hữu Ngoài ra, tài sản được HTTTL gồm cả tài sản

đã hiện hữu Đối với những tài sản đã hiện hữu thì chỉ giới hạn trong một số loại tài

sản nhất định thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu

 Tài sản được HTTTL là tài sản chứ không phải quyền tài sản.

Việc mở rộng coi “tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật” cũng là tài sản được HTTTL dường như

làm cho tài sản được HTTTL dường như được hiểu sang thành quyền tài sản đượcHTTTL phát sinh từ hợp đồng Có nghĩa là, gồm cả tài sản đã hình thành nhưngviệc chuyển giao quyền sở hữu cho bên thế chấp chưa được hoàn thành

Về vấn đề này cần phải có một nhìn nhận pháp lý chính xác tài sản đượcHTTTL là tài sản chứ không phải quyền tài sản Vì tài sản được HTTTL là quyền

và quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng dùng trong giao dịch bảo đảm là 2 chế địnhđộc lập với nhau, không thể vừa là thế này vừa là thế kia Điều 322 BLDS năm

2005 có quy định : “ quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên bảo đảm đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” Quy định này được nêu tại Điều 322 là điều luật quy định chung về các

quyền tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Còn chế định về tài sảnđược HTTTL lại dùng trong giao dịch bảo đảm chỉ bó hẹp trong khoản 2 Điều 320

BLDS và nó cũng không dẫn chiếu tới Điều 322 nêu trên Vì vậy “quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng” và “tài sản được HTTTL” là hai chế định riêng độc lập.

Ngoài ra khoản 2 điều 320 ghi rõ là “vật” HTTTL và không đề cập gì tới quyền tàisản Theo hệ thống pháp luật La Mã quan niệm có 2 loại quyền liên quan đến tài sản

là vật quyền và trái quyền Vật quyền là quyền gắn liền với tài sản như quyền sởhữu, quyền địa dịch Trái quyền là quyền đối với tài sản của chủ thể khác phát sinh

từ hợp đồng Với quan niệm tài sản được HTTTL và “vật” thì chỉ có vật quyền mới

có thể áp dụng theo chế định tài sản được HTTTL, bởi vì vật quyền luôn đi liền vớivật hay còn gọi là quyền đối với vật Còn trái quyền thì không gắn liền với vật, màphát sinh từ hợp đồng hay còn gọi là quyền đối nhân

II VẤN ĐỀ TÀI SẢN THẾ CHẤP ĐƯỢC HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI.

1 Khái quát chung về biện pháp thế chấp.

1.1 Khái niệm biện pháp thế chấp.

Thế chấp là một trong bảy biện pháp đảm đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đượcquy định tại Điều 318 BLDS 2005 Cũng giống như các biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự dân sự khác thì thế chấp cũng được coi là biện pháp dự phòng

do các bên chủ thể thỏa thuận để bảo đảm lợi ích của bên có quyền bằng cách chophép bên có quyền được xử lý những tài sản thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ đểkhấu trừ giá trị nghĩa vụ trong trường hợp nghĩa vụ đó bị vi phạm

Khoản 1 Điều 342 BLDS 2005 đã đưa ra định nghĩa chung về biện pháp thế

chấp đó là: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”.

Theo đó, biện pháp thế chấp được hiểu là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đóbên thế chấp cam kết dùng tài sản của mình thông qua việc chuyển giao toàn bộ hồ

sơ pháp lý của tài sản cho bên thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự màkhông phải chuyển giao bản thân tài sản thế chấp

 Biện pháp thế chấp tài sản có một số đặc điểm pháp lý sau:

- Phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ tồn tại trước đó và nhằm mục đích bảođảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đó

- Mang tính bảo đảm đối vật (dùng tài sản để đảm bảo)

- Không có sự chuyển giao tài sản thế chấp Theo đó bên thế chấp không phải giaotài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp

- Là biện pháp đảm bảo linh hoạt lợi ích của các bên chủ thể

- Tài sản thế chấp thường có sự thay đổi trong thời hạn thế chấp và dẫn đến việcxung đột về lợi ích giữa bên nhận thế chấp với những người khác có liên quan đếntài sản thế chấp

- Quyền sở hữu đối với tài sản đảm bảo sẽ được khôi phục hoàn toàn cho bên thếchấp nếu đến hạn nghĩavụ bảo đảm được thực hiện đúng và đầy đủ

Những loại tài sản thường được dùng để thế chấp bao gồm: bất động sản, độngsản (quy định mới trong BLDS 2005), tàu bay, tàu biển; tài sản thế chấp là tài sảnđược HTTTL

1.2 Phân loại tài sản thế chấp.

Có nhiều tiêu chí để phân loại tài sản thế chấp Theo khoản 2 Điều 320 BLDS

2005 có qui định: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được HTTTL Vật HTTTL là động sản, bất động sảnthuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”.

Dựa vào thời đểm hình thành và thời điểm xác lập quyền sở hữu đối với tài sản tạithời điểm giao kết hợp đồng thế chấp, tài sản thế chấp được chia thành tài sản hiện

Từ sự phân loại này đặt ra vấn đề pháp lý liên quan đến tài sản thế chấp đượchình thành trong tương sẽ được phân tích ở những phần sau

2 Quy định của pháp luật về thế chấp tài sản được HTTTL.

Điều 320 BLDS 2005 quy định các bên được thỏa thuận việc thế chấp bằng tàisản được HTTTL nhằm đa dạng hóa các loại tài sản được dùng để bảo đảm thựchiện nghĩa vụ , tạo điều kiện cho các chủ thể vay vốn phát triển sản xuất kinhdoanh

BLDS 2005, nghị định 163/2006 về giao dịch bảo đảm và Nghị định 11/2012hướng dẫn Nghị định 163 đều có sự thừa nhận tài sản thế chấp có thể là tài sản đượcHTTTL, đưa ra định nghĩa về tài sản được HTTTL, việc xử lý tài sản thế chấp tàisản được HTTTL trong trường hợp tại thời điểm xử lý tài sản, bên thế chấp chưa sởhữu toàn bộ tài sản (Điều 8 của Nghị định 163) Tuy nhiên, pháp luật lại chưa cónhững quy định cụ thể, chưa đưa ra một hệ thống đầy đủ các qui định riêng áp dụngcho loại tài sản đặc thù này Những quy định về điều kiện để tài sản được HTTTLđược tham gia giao dịch bảo đảm còn chung chung, điều kiện, qui trình, thủ tục vềgiao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm lại áp dụng theo qui định chungcho các loại tài sản bảo đảm thông dụng khác nên dẫn đến những vướng mắc, khókhăn trong thực tiễn

2.1 Vấn đề lý luận đặt ra khi quy định về thế chấp tài sản được HTTTL.

Trên quan điểm khơi thông nguồn vốn tín dụng và khai thác tối đa tất cả các tàisản đều có thể là tài sản thế chấp thì việc BLDS năm 2005 và các văn bản pháp luậtkhác ghi nhận tài sản được HTTTL cũng là tài sản thế chấp là một ưu điểm đáng ghinhận Nhưng hiện nay vẫn tồn tại rất nhiều luồng quan điểm xung quanh quy địnhcho phép thế chấp tài sản được HTTTL

Trong thế chấp tài sản một vấn đề mà các bên đều quan tâm đến là thời điểmxác định tài sản thế chấp thuộc sở hữu của bên thế chấp Tài sản thế chấp nhất thiếtphải đáp ứng điều kiện phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp vào thời điểmgiao kết hợp đồng thế chấp hay không? Có quan điểm cho rằng điều kiện này chỉcần đáp ứng vào thời điểm xử lý tài sản đảm bỏa, chứ không nhất thiết phải đượcđáp ứng ở thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thông qua việc chứng minh 2trường hợp : thứ nhất đối với tài sản thế chấp là tài sản được HTTTL : “ chỉ cần tàisản này thuộc quyền sở hữu của bên đảm bảo ở thời điểm phải xử lý tài sản là đủ,việc tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm tại thời điểm xác lập nghĩa vụ dân sự haybiện pháp bảo đảm không thực sự quan trọng và không ảnh hưởng đến hiệu lực củabiện pháp bảo đảm” và thứ hai là đối với tài sản bảo đảm có tranh chấp chưa rõ ràng

ai là chủ sở hữu khoản 1 Điều 125 BLDS 2005

Theo quan điểm, một nguyên tắc mang tính cốt tử của giao dịch bảo đảm đó

là tài sản bảo đảm (tài sản thế chấp) phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm Lýgiải cho trường hợp tài sản thế chấp được HTTTL tác giả Vũ Thị Hồng Yến trong

Luận án tiến sĩ luật học: “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành” cho rằng đây là một trường hợp ngoại lệ nhưng vẫn phải đảm bảo các chứng cứ để chứng minh “tính chắc chắn” rằng tài sản

đó sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, tuy nhiên thực tiễn áp dụng chúng lạibộc lộ những bất cập Có thể xây dựng 2 giả thuyết pháp lý liên quan đến vấn đềnày như sau:

 Giả thuyết thứ nhất ủng hộ việc ghi nhận tài sản được HTTTL là tài sản thế

chấp bởi: thứ nhất, tài sản được HTTTL phù hợp với tính chất “không chuyển giao của tài sản bảo đảm” của biện pháp thế chấp; thứ hai, thể hiện sự tương thích với

pháp luật của các nước trên thế giới, nhất là những nước theo hệ luật Common Lă

như Anh, Mỹ; thứ ba, quy định này đáp ứng được nhu cầu cần có tài sản bảo đảm

để khơi thông nguồn vốn của các chủ thể trong nền kinh tế thị trường

 Giả thuyết thứ hai phản đối quy định về tài sản được HTTTL là tài sản bảođảm nói chung và là tài sản thế chấp nói riêng với các lý do sau đây:

Thứ nhất, tài sản được HTTTL không đáp ứng được các yêu cầu cơ bản củamột tài sản bảo đảm: đó là tính chắc chắn được thể hiện dưới các khía cạnh: (i)Chắc chắn tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp ngay tại thờiđiểm giao kết giao dịch thế chấp Theo quy định của Khoản 2 điều 4 Nghị định 163thì tài sản được HTTTL là tài sản chưa tồn tại hoặc đã tồn tại nhưng chưa thuộcquyền sở hữu của bên bảo đảm Như vậy, bên thế chấp chưa có quyền sở hữu thìlàm sao mà có thể đưa chúng trở thành một đối tượng trong một giao dịch cụ thể;(ii) Chắc chắn là tài sản thế chấp phải được xác định cụ thể với một sự mô tả màchủ thể có thể nhận biết và xác định được khi phải đưa chúng ra để xử lý Nhưngvới tài sản được HTTTL vì chưa tồn tại nên nó chỉ có trong “tưởng tượng” thìkhông có cơ sở để nhận biết

Thứ hai, bản chất của quyền thế chấp, cầm cố là vật quyền bảo đảm được phátsinh từ quyền sở hữu Như vậy, quyền sở hữu trên tài sản chưa có thì làm sao phátsinh được quyền bảo đảm trên tài sản đó

Các quan điểm là vậy, nhưng trên thực tế pháp luật Việt Nam hiện hành vẫnthừa nhận việc thế chấp tài sản được HTTTL

2.2 Những vấn đề pháp lý về thế chấp tài sản được HTTTL.

a Về việc xác định tài sản được HTTTL.

Hiện nay có nhiều văn bản đề cập đến tài sản được HTTTL một cách khácnhau và dường như không nhất quán với nhau nên đã tạo ra nhiều cách hiểu khácnhau về tài sản được HTTTL Theo quy định tại Nghị đinh 11/2012 thì loại tài tàisản được quy định là tài sản được HTTTL: (i)Tài sản được hình thành từ vốn vay;(ii) tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thờiđiểm giao kết giao dịch bảo đảm; (iii) tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phảiđăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản

đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật Trong đó, việc nhận diện và việcxác định tài sản các loại tài sản vẫn còn nhiều vướng mắc

Ví dụ nhiều người cho rằng thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy tờ sởhữu là thế chấp tài sản được HTTTL phù hợp với qui định tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm Coi đây thuộc loại tài sản đã hình thành và thuộc đốitượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảmthì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật Trong Luật nhà ở năm

2005 tại Điều 91 qui định: “Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở” Bộ Tư Pháp đã có công văn số

232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 hướng dẫn: các bên nên ký kết hợp đồng thếchấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán hành ở và thực hiện việc đăng kýtại Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản Quy định này lại cho rằng đối tượng của

hợp đồng thế chấp lúc này không phải là căn hộ chung cư mà là “quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở” Cần phải nhìn nhận lại vấn đề này để có một cách

hiểu thống nhất về việc xác định đối tượng của hợp đồng thế chấp trong trường hợpnày là vật (Căn hộ chung cư) hay là quyền (Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng)

Ngoài ra, đối với quy định tài sản được HTTTL là “tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật” cũng dẫn

đến cách hiểu cho rằng thành loại tài sản này bao gồm cả bất động sảnhay động sản

đã tồn tại và được đưa vào sử dụng từ lâu nhưng vì lý do nào đó chưa được cấp giấychứng nhận sơ hữu Hiểu như vậy là hoàn toàn không phù hợp với tinh thần chungcủa quy định vì nếu trên thực tế mà áp dụng như cách hiểu này sẽ dễ nhầm giữa tàisản được HTTTL và tài sản hiện đã tồn tại nhưng không có giấy tờ chứng nhận sởhữu Ví dụ như nhà xây trái phép và chưa hợp thức hoá trường hợp này không thểcoi là tài sản được HTTTL đê thể dùng làm tài sản thế chấp Như vậy, yêu cầu đặt

ra cần phải giới hạn trong một số loại tài sản nhất định trong trường hợp này nhưcác căn hộ sự án đã xây xong nhưng chưa có giấy tờ sh, dây chuyền thiết bị nhậpkhẩu, hàng hóa luân chuyển

b Quy định về giao kết hợp đồng thế chấp tài sản được HTTTL.

Điều 343 của BLDS năm 2005 qui định: “Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công

chứng, chứng thực hoặc đăng ký” Hiện nay vẫn chưa có quy định riêng đối với

trường hợp giao kết hợp đồng thế chấp mà tài sản bảo đảm là tài sản được HTTTL

Vì vậy trong trường hợp này vẫn áp dụng quy định trong giao kết hợp đồng thếchấp nói chung

Theo như quy đinh tại Điều 343BLDS hiện tại đang được hiểu là việc thế chấptài sản (gồm cả Tài sản được HTTTL) phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng

ký nếu pháp luật có quy định Cách hiểu đó cũng đã được khẳng định lại trong Luật

Nhà ở năm 2005, bằng chứng là Điều 93 khoản 3 của Luật Nhà ở năm 2005 qui

định: “Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn” Khái niệm “Hợp đồng về nhà ở” nêu trên

bao gồm cả mua bán, tặng cho, thế chấp v.v

Nếu tài sản hiện có đã có hồ sơ lưu, còn tài sản sẽ có thì không có lịch sử hoạtđộng nên nó trở nên rủi ro hơn về mặt tài chính Do vậy, việc thiếu các căn cứ pháp

lý để khẳng định tài sản mới, tài sản sẽ xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp làmột trong những bất cập mà các bên trong quan hệ phải đối mặt Đối với loại tài sản

có đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp luật thì tài sản đó phải có giấychứng nhận quyền sở hữu: điều này là không thể đối với tài sản được HTTTL vì nóchưa hình thành hoặc đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu cho bên thếchấp thì sẽ không có một cơ quan chức năng nào có thể cấp giấy chứng nhận quyền

sở hữu tài sản Chính vì không có giấy tờ để chứng minh quyền sở hữu của bên thếchấp đối với tài sản được HTTTL nên đã kéo theo hàng loạt những vướng mắc tiếptheo như không thể công chứng được hợp đồng và cũng không thể đăng ký đượcgiao dịch thế chấp Khi mà tài sản đem thế chấp chưa có giấy tờ chứng nhận quyền

sở hữu thì vấn đề công chứng, chứng thực hoặc đăng ký giao dich bảo đảm khó màthực hiện nổi Trách nhiệm đánh giá nhận định khả năng trên thuộc về các bên thamgia giao dịch, ngoài ra theo qui định thì người làm công chứng, chứng thực giaodịch cũng phải chịu trách nhiệm do công chứng ở ta là công chứng nội dung, khôngphải là công chứng hình thức Nếu pháp luật đòi hỏi phải đánh giá khả năng mộtcách chắc chắn, đảm bảo tính xác thực theo đúng tinh thần của Luật Công chứng thìdường như vượt quá khả năng của người làm công chứng, chứng thực, trừ khi thừanhận rằng đây là một loại giao dịch bảo đảm có điều kiện (Tức là hiệu lực pháp luật

của giao dịch bảo đảm phụ thuộc vào việc quyền sở hữu của bên thế chấp được xáclập trong tương lai đối với toàn bộ tài sản thế chấp) Nếu không thì vô hình chung

đã buộc người làm công chứng, chứng thực phải chịu trách nhiệm về những cáikhông thể biết trước, đó là các rủi ro của hợp đồng liên quan đến tài sản hình thànhsau thời điểm giao kết và quyền sở hữu xác lập sau thời điểm giao kết Đòi hỏi nàycũng không phù hợp với qui định của của Điều 5 Luật Công chứng năm 2006 trong

đó ghi: “Đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật” Điều này sẽ khiến cho việc

công chứng, chứng thực hoặc đăng ký các hợp đồng thế chấp tài sản được HTTTLkhó có thể thực hiện được

Đã có nhận định cho rằng quy định của pháp luật về thế chấp tài sản đượcHTTTL chỉ là “mở” trên lý thuyết “đóng” trong thực tiễn áp dụng và khiến cho bênnhận thế chấp vốn được pháp luật tạo cho vị thế “nắm đằng chuôi” trong quan hệbảo đảm lại trở thành bên “nắm đằng lưỡi” Để tháo gỡ những vướng mắc về thủ tụcđăng ký thế chấp nhà chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở,

Bộ Tư Pháp đã có công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 hướng dẫn: cácbên nên ký kết hợp đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bánhành ở và thực hiện việc đăng ký tại Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản Nhữngquy định này tưởng chừng giảm bớt được rủi ro cho bên nhận thế chấp nhưng thựcchất lại chồng chất thêm nỗi lo bởi lẽ: nếu xác định đối tượng thế chấp là quyền tàisản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở, vậy khi hợp đồng mua bán nhà ở đượchoàn tất thì quyền tài sản trong hợp đồng sẽ chấm dứt – đối tượng thế chấp khôngcòn Tiền cho vay đã giải ngân, đối tượng thế chấp không còn, bên cho vay sẽ đòi

nợ như thế nào nếu như bên vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ? Lúc này các bên có thể kýkết hợp đồng thế chấp mới đối với căn hộ chung cư đã được xác lập quyền sở hữunhưng hiện tài pháp luật chưa có quy định bắt buộc bên thế chấp phải ký tiếp hợpđồng thế chấp trong trường hợp này mà hoàn toàn phụ thuộc vào thiện chí của họ.Như vậy nếu xác định đối tượng của thế chấp là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồngmua bán nhà chung cư không phải nhà chung cư đó thì hợp đồng được đăng ký tạiTrung tâm đăng ký giao dịch tài sản, nhưng bên nhận thế chấp có thể không còn tàisản thế chấp để xử lý; còn nếu xác định nhà ở là đối tượng của thế chấp thì đòi hỏiphải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nên sẽ không đăng ký tại Văn phòng đăng kýquyền sử dụng đấ theo như luật định được

c Về việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tài sản thế chấp được HTTTL.

Nếu ghi nhận tính chât vật quyền của thế chấp thì giao dịch thế chấp phảiđược đăng ký Nội dung đăng ký là công bố quyền của bên nhận thế chấp trên tàisản thế chấp Nhưng bản thân tài sản được HTTTL đó chưa tồn tại hoặc chưa xáclập quyền sở hữu cho bên thế chấp thì không có các thông tin xác thực về tài sản đểthực hiện việc đăng ký Điều này cũng kéo theo việc không có căn cứ để xác địnhthứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản thế chấp đó

Hiện nay, nhiều ngân hàng đã giao kết hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng cáccăn hộ, nhà liền kề, biệt thự mà các chủ đầu tư dự án đã bán cho bên thế chấp Hầunhư các hợp đồng này không đăng ký giao dịch bảo đảm được tại văn phòng đăng

ký đất và nhà Lý do là theo qui định chung, tài sản thế chấp phải có giấy chứngnhận quyền sở hữu nhà và giấy chứng nhận quyền sử dụng đất như Luật Nhà ở năm

2005 (Điều 91 khoản 1 a) và Luật Đất đai năm 2003 (Điều 62 và Điều 106 khoản 1a) đã ghi nhận Trong khi đó, chưa có qui định riêng áp dụng cho tài sản đượcHTTTL là loại tài sản chưa có giấy tờ sở hữu, sử dụng Do không đăng ký giao dịchbảo đảm được nên tiềm ẩn rất nhiều rủi ro cho các ngân hàng Bởi vì, toàn bộ quyền

sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của cả dự án có thể đã được chủ đầu tư thếchấp vay vốn hay đã bị ràng buộc bởi một giao dịch nào đó Nếu các nhà căn hộ,nhà liền kề, biệt thự dự án đã thế chấp mà không đăng ký giao dịch bảo đảm đượcthì không thể biết được tài sản đã thế chấp trước đó hay chưa

d Định giá tài sản thế chấp là tài sản được HTTTL.

Vấn đề định giá tài sản thế chấp tài sản được HTTTL rất quan trong khi cácbên tham gia quan hệ thế chấp để bảo đảm thực hiên nghĩa vụ Trong giao dịch thếchấp, tài sản dùng để thế chấp thường có giá trị lớn vì vậy tiến hành định giá tài sảnthế chấp là rất cần thiết Riêng đối với tài sản thế chấp là tài sản được HTTTL, đây

là loại tài sản thế chấp mới được luật dân sự 2005 ghi nhận nên việc định giá loại tàisản này vẫn còn lúng túng và khó thống nhất

Trong vấn đề định giá tài sản thế chấp là tài sản được HTTTL có khái niệm tàisản hình thành từ vốn vay là tài sản thế chấp được ghi nhận trong các văn bản củacho vay với tài sản thế chấp là bất động sảnhình thành từ vốn vay, đó là đầu cơ bấtđộng sảnvà đầu tư bất động Thực tế chu kỳ kinh tế có mối quan hệ chặt chẽ với sựbiến động của giá bất động sản cho nên sự cho vay đầu cơ bất động sản được xem