Quy chế đấu thầu quốc tế về mua sắm hàng hóa

Ớ Việt Nam, kế từ khi chuyến sang nền kinh tế thị trường, các văn bản qui phạm pháp luật về đấu thầu nói chung và đấu thầu quốc tế về mua sắm hàng hoá nói riêng mới bắt đầu ban hành. Mục tiêu lúc đó là là sử dụng nguồn vốn thuộc sở hữu toàn dân hay có nguồn gốc tù các hiệp định vay vốn của nước ngoài có hiệu quả nhất. Trong đó mục tiêu minh bạch là một trong những yếu tố quan trọng nhất, tránh các vi phạm của chủ đầu tư là những người được giao trách nhiệm tiêu tiền của nhân dân. Tinh thần Đại hội Đảng lần thứ X cũng nhấn mạnh trong cương lĩnh về các hoạt động tăng cường, chủ động hội nhập và tranh thủ đầu tư của các tố chức và các nhà đầu tư, nhà tài trợ nước ngoài nhằm sớm đưa nước ta ra khỏi tình trạng nước kém phát triển, tạo nền tảng để đến năm 2020 nước ta trở thành nước công nghiệp theo hướng hiện đại 22. Các tố chức quốc tế như Ngân hàng Thế giới (WB), Ngân hàng Phát triến châu Á (ADB), Tố chức các quốc gia có nền kinh tế phát triến (OECD), Ngân hàng họp tác quốc tế Nhật Bản (JBĨC), Luật mẫu mua sắm công của úy ban Luật thương mại quốc tế Liên hợp quốc (UNCITRAL)... đều có các qui định, hướng dẫn mua sắm riêng, nhằm chi tiêu có hiệu quả nhất vốn đầu tư của mình, đồng thời đảm bảo cho các nhà thầu đến từ các nước thành viên được đối xử bình đẳng, công bằng. Trong đấu thầu, bên mua bao giờ cũng muốn có thứ mình cần với giá rẻ nhất. Bên bán (các nhà thầu) bao giò cũng muốn bán nhanh thứ mình có với lợi nhuận cao nhất. Tuy nhiên, đế đạt được mục đích đó, người mua phải tạo ra luật chơi đảm bảo tính công bằng, minh bạch nhằm thu hút các nhà thầu có năng lực tham gia cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho mình. Thực tế trong thời gian qua, mặc dù đã có nhiều tiến bộ trong công tác đấu thầu mua sắm nhưng còn rất nhiều gói thầu mua sắm hàng hoá quốc tế đã gặp phải nhừng khó khăn ngay từ khâu lập kế hoạch, 2 mời thầu cạnh tranh quốc tế, lựa chọn nhà thầu quốc tế, đến khâu giải ngân do thiếu hiếu biết về quy định của Việt Nam cũng như quy định của các tố chức quốc tế cho vay, viện trợ vốn, đã gây ra những thất thoát ngân sách, lãng phí vốn vay ưu đãi và làm giảm uy tín của Việt Nam trong thu hút đầu tư nước ngoài nói chung. Thực tế sau hon 10 năm thực hiện, Quy chế đấu thầu, ban hành kèm theo Nghị định số 43CP ngày 16 tháng 7 năm 1996, đã đem lại rất nhiều hiệu quả kinh tế đồng thời cũng còn nhừng hạn chế. Đe hiểu rõ vấn đề này cần phải phân tích cụ thế các quy định có liên quan mang tính bất đồng, từ đó tìm ra giải pháp thúc đẩy công tác đấu thầu quốc tế hiện nay ở nước ta sao cho hoạt động đấu thầu quốc tế trở nên công khai, minh bạch, đạt sự tín nhiệm cao đối với các tổ chức tín dụng, nhà tài trợ quốc tế, nhằm thu hút ngày càng nhiều hon nguồn vốn ưu đãi trong thời gian tới, đồng thời tránh thất thoát lãng phí, tăng cường hội nhập quốc tế và hợp tác quốc tế toàn diện, phát huy hiệu quả lợi thế so sánh của Việt Nam khi đã là thành viên chính thức của Tổ chức thương mại quốc tế (WTO). 2. Tinh hình nghiên cứu Đã có nhiều công trình nghiên cứu, bài viết về quy chế đấu thầu quốc tế mua sắm hàng hoá trong thời gian qua. Tuy nhiên, hầu hết các nghiên cứu chỉ tập chung vào lý luận và dàn trải mà chưa đưa ra những giải pháp, tình huống cụ thể để hoàn thiện pháp luật đấu thầu quốc tế mua sắm hàng hoá trong mối quan hệ giữa các quy định của Việt Nam và các tổ chức quốc tế. Luận văn xin được tiếp cận một khía cạnh nhỏ nhưng thường xuyên gặp nhất trong công tác đấu thầu thông qua các quy định quốc tế và trong nước về đấu thầu quốc tế mua sắm hàng hóa. Ngoài ra, hiện nay đã có nhiều sự thay đổi trong chính sách của cả Việt Nam và các tổ chức quốc tế liên quan tới các quy định về mua sắm đấu thầu hàng hoá quốc tế. Do vậy, luận văn cũng cập nhật, phát hiện những điểm mới, những quy định mới và nhận xét để thấy rõ bản chất của đấu thầu mua sắm trong thời điểm hiện nay. Đồng thời, luận văn cũng xin được đưa ra những giải pháp cụ thể nhằm hài hoà hoá các quy định về đấu thầu giữa pháp luật Việt Nam và luật quốc tế có liên quan. 3 3. Mục đích và nhiệm vụ của luận văn Nghiên cứu khái quát các cơ sở lý luận của quy chế đấu thầu mua sắm hàng hoá quốc tế; nguyên tắc cơ bản, thực tiễn áp dụng quy chế đấu thầu hiện hành của Việt Nam và quốc tế; phân tích có hệ thống các quy định của pháp luật trong nước và quốc tế về đánh giá tồn tại, vướng mắc trong đấu thầu, trên cơ sở đó đề xuất những giải pháp nhằm thực hiện tốt và hài hoà quy định pháp luật về quy chế đấu thầu trong nước và quốc tế. 4. Đôi tượng và phạm vi nghiên cứu Luận văn tập trung nghiên cứu sâu các quy định về đấu thầu mua sắm hàng hoá quốc tế trên cơ sở thực tiễn hoạt động đấu thầu mua sắm hàng hoá quốc tế tại một số dự án nhóm A mà chính tác giả đã thực hiện tại Bộ Y tế. 5. CƯ SỞ khoa học của đề tàỉ Cơ sở lý luận: Luận văn dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật lịch sử và chủ nghĩa duy vật biện chứng mácxít; tư tưởng Hồ Chí Minh; quan điểm đường lối chính sách của Đảng, Nhà nước về xây dựng nhà nước pháp quyền và chính sách hội nhập quốc tế. Cơ sở khoa học: Dựa trên phương pháp tổng hợp, phân tích, so sánh, quy nạp để rút ra kết luận đúng đắn nhất. Cơ sở thực tiễn: Thực tế công tác mua sắm đấu thầu trang thiết bị tại một số Dự án nhóm A của Bộ Y tế và ở một số nước. 6. Phưong pháp nghiên cứu Luận văn sử dụng phương pháp nghiên cứu: Lịch sử, thống kê, tổng hợp, phân tích, so sánh, đối chiếu, trao đổi với chuyên gia, quy nạp để rút ra kết luận đúng đắn nhất. 7. Điểm mới của đề tài Nghiên cứu, phân tích cụ thể pháp luật đấu thầu quốc tế một các có hệ thống trên cơ sở khái quát lý luận và thực tiễn để thấy rõ quy trình mà luật pháp quy định. Nghiên cứu các kinh nghiệm hay của một số nuớc để áp dụng cho việc 4 quản lý các dự án vay ODA hoặc viện trợ không hoàn lại tại Việt Nam trong thời gian tới. Nêu ra một số giải pháp nhằm hoàn thiện, hài hoà quy chế đấu thầu quốc tế của Việt Nam và của các tổ chức quốc tế duới nhiều góc độ. Kiến nghị hoàn thiện Luật đấu thầu 2005. 8. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chuông: Chương 1 : Một số vấn đề lý luận về đấu thầu quốc tế về mua sắm hàng hoá. Chương 2: Nội dung cơ bản các quy định về đấu thầu mua sắm hàng hoá quốc tế hiện nay Chương 3: Thực trạng và một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật đấu thầu quốc tế mua sắm hàng hóa tại Việt Nam 5 Chương 1 MỘT SỐ VÂN ĐỂ LÝ LUẬN VỂ ĐÂU THẦU QUỐC TÊ VỂ MUA SẮM HÀNG HOÁ 1.1. KHÁI NIỆM VỂ ĐẤU THẦU QUỐC TÊ VỂ MUA SẮM HÀNG HOÁ 1.1.1. Sự ra đời của pháp luật đấu thầu quốc tê Theo quan điểm của các nhà kinh điển của chủ nghĩa Mác Lênin thì xã hội cộng sản nguyên thủy chưa có nhà nước, do đó chưa hình thành hệ thống pháp luật. Tuy nhiên, chế độ cộng sản lại là tiền đề vật chất cho sự xuất hiện nhà nước và pháp luật, về lý luận đã được các nhà kinh điển của chủ nghĩa Mác Lênin chỉ ra rằng, những nguyên nhân làm hình thành và phát sinh Nhà nước cũng chính là các nguyên nhân dẫn đến sự ra đời của pháp luật. Đó là nguyên nhân về chuyển biến trong đời sống kinh tế xã hội. Xã hội loài người đã trải qua ba lần phân công lao động lớn ỏ cuối chế độ cộng sản nguyên thủy: 1. Chăn nuôi tách khỏi trồng trọt; 2. Thủ công nghiệp tách khỏi nông nghiệp; 3. Buôn bán phát triển và thương nghiệp xuất hiện. Nhờ có các cuộc cách mạng đó, sản phẩm xã hội ngày càng nhiều làm nảy sinh việc chiếm các sản phẩm dư thừa đó làm của riêng và chế độ tư hữu tài sản và tư liệu sản xuất ra đời. Mặt khác, một số người giàu lên do tự tiến hành sản suất hoặc do tích lũy được kinh nghiệm sản xuất, hoặc do lợi dụng vị trí nào đó trong xã hội. Những người giàu có, chiếm hữu được nhiều tư liệu sản xuất, bóc lột nô lệ; những người lợi dụng quyền lực được thị tộc giao cho trước đây hợp thành giai cấp thống trị. Còn những nô lệ, người nghèo khổ trong thị tộc... hợp thành giai cấp bị bóc lột. Do quyền lợi của hai bộ phận này đối lập nhau dẫn đến mâu thuẫn giai cấp ngày càng khốc liệt. Để điều hành, duy trì ổn định xã hội đòi hỏi phải có một tổ chức ra đời với công cụ quyền lực của nó nhằm giải quyết các xung đột giai cấp và giữ cho chúng vận động trong ổn định. Tổ chức đó là nhà nước với công cụ của nó là pháp luật. Nhà nước và pháp luật là hai phạm trù lịch sử, có quá trình phát 6 sinh, phát triển, tiêu vong và gắn bó mật thiết với nhau. Pháp luật là công cụ mà nhà nước sử dụng thực hiện quyền lực của mình. Nhà nước ban hành pháp luật và đảm bảo cho pháp luật đó được thực thi. Cùng với nhà nước, pháp luật ngày càng thể hiện và thực hiện vai trò to lớn của mình trong xã hội hiện đại. Nhà nước ra đời ngoài việc ban hành pháp luật nói chung, còn phải thực hiện các công việc khác cần thiết để đảm bảo sự tồn tại và hoạt động của nó cũng như sự ổn định của xã hội như: xây dựng các công trình công ích, các dịch vụ công cộng phục vụ cùng lúc cho nhiều thành viên trong xã hội và phát triển những ngành kinh tế cần thiết cho xã hội có hiệu quả kinh tế thấp, cần nhiều vốn đầu tư, lâu hoàn vốn thông qua việc mua sắm công cụ, phương tiện, cơ sở vật chất cho hoạt động của chính phủ. Những mua sắm chi tiêu của chính phủ với số vốn khổng lồ và các đặc trưng riêng của nó đã trở thành mục tiêu cạnh tranh gay gắt của các nhà cung cấp, tổ chức kinh tế tài chính lớn. Theo thuật ngữ chuyên ngành tiếng Anh thì mua sắm có xuất xứ là từ Procurement. Tại Điều 2, khoản a, Luật mẫu của UCITRIAL thì Procurement cũng được định nghĩa là sự có được hàng hóa, công trình hay dịch vụ nào đó. Riêng về hàng hóa, Điều 2 khoản c, Luật mẫu định nghĩa là tất cả các vật thể mô tả được bao gồm cả nguyên vật liệu thô, sản phẩm, các thiết bị, các vật thể định hình hoặc dưới dạng lỏng, điện và dịch vụ phụ đi kèm hàng hóa nhưng có giá trị thấp hơn hàng hóa (và các loại hàng hóa khác theo quy định của từng nước). Theo Từ điển tiếng Việt (do Viện ngôn ngữ biên soạn năm 1998) thì đấu thầu là việc đọ công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bán hàng. Còn theo quy định của WB thì các từ bid và tender (trong tiếng Anh) đều có nghĩa như nhau là đấu thầu 33, tr. 1. Khi việc mua sắm với số lưọng lớn do các cơ quan, tổ chức hay cá nhân được chính phủ ủy quyền thì việc lợi dụng các kẽ hở trong quản lý để họ trục lợi cho cá nhân một số người là rất có khả năng và cơ hội xảy ra. Để ngăn chặn những hành vi được gọi là tham nhũng này, một biện pháp đã được áp dụng rất lâu ở nhiều nước tiên tiến trên thế giới là áp dụng biện pháp mua sắm công khai và cạnh 7 tranh. Trong đó, một người mua và nhiều người bán có năng lực, công khai cạnh tranh nhau để đưa ra những điều khoản và điều kiện về tiêu chuẩn kỹ thuật, giá cả và thương mại cạnh tranh nhất. Đây chính là biện pháp đấu thầu. Ớ nhiều nước tư bản, luật mua sắm đấu thầu công tồn tại dưới nhiều hình thức khác nhau. Thực chất thì hoạt động đấu thầu dưới nhiều hình thức diễn ra rất sớm trong xã hội nhưng luật, quy chế đấu thầu thì ra đời muộn hơn. Ví dụ các hoạt động mua sắm ở chợ cũng được coi là đấu thầu vì ở đó với một người mua nhất định họ có rất nhiều cơ hội để lựa chọn món hàng mình định mua của nhiều người bán khác nhau với giá và đặc tính kỹ thuật của từng món hàng được công khai niêm yết. Trong thuật ngữ thương mại quốc tế thì mua sắm quốc tế ĩntemational shopping cũng đã được nhiều tổ chức tài chính quốc tế như WB hay ADB sử dụng và coi đó là một trong nhiều hình thức đấu thầu. Cùng với sự phát triển phức tạp của xã hội, đấu thầu ngày càng trở thành biện pháp, phương thức và công cụ hữu hiệu được áp dụng rộng rãi trên toàn thế giới. Đấu thầu không chỉ được nhà nước áp dụng, mà được rất nhiều tổ chức phi chính phủ, tổ chức liên chính phủ, tổ chức nhân đạo, chính trị xã hội và rất nhiều cá nhân quan tâm tìm hiểu và áp dụng. Mới đầu các hoạt động đấu thầu chỉ được quy định một cách đơn giản là: công khai và cạnh tranh. Nhưng thực tế áp dụng đòi hỏi các quy định đó phải đầu đủ, không chỉ dừng lại ở chế quy, quy định tạm thời mà cần thiết phải có một hệ thống pháp lý đầy đủ. Điều này thực sự cần thiết và phù hợp với các quy luật trong một xã hội phát triển có nền kinh tế hàng hóa thị trường. Ngày nay, mua sắm đấu thầu không chỉ dừng lại ở mua sắm hàng hóa mà còn mua sắm đấu thầu các dịch vụ tư vấn, xây lắp. Đồng thời có rất nhiều phương thức và hình thức đấu thầu mua sắm được thừa nhận rộng rãi trên toàn thế giới (vấn đề này được xem xét cụ thể ở mục 1.2, Chương I). Nó mang tính quy ước hoặc mang tính cưỡng chế thi hành đối với khoản vay nhất định của nhà tài trợ nhất định. Kể từ khi Hiệp hội quốc tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC) do ba hiệp hội quốc gia các kỹ sư tư vấn ở Châu Âu sáng lập năm 1913 25, thì các mẫu hợp đồng, mẫu hồ sơ mời thầu do tổ chức này xuất bản năm 1999 đã được hoàn thiện rất nhiều, thông qua các quy định về quy chế, luật pháp đấu thầu của các tổ chức quốc tế và quy chế, luật pháp đấu thầu của các quốc gia trên khắp thế giới. Đối với đấu thầu cạnh tranh quốc tế, ngoài việc phải tuân theo quy định của Chính phủ còn phải tuân theo quy định, hướng dẫn của nhà tài trợ và luật pháp quốc tế. Do dó, các thể lệ, quy trình đấu thầu ngày càng phức tạp, chặt chẽ và hoàn thiện hơn. 1.1.2. Vai trò của hình thức đâu thầu quốc tê Trước tiên phải xem xét đến lợi ích về mặt kinh tế xã hội của việc áp dụng biện pháp đấu thầu trong mua sắm hàng hóa quốc tế. Thực tế đấu thầu quốc tế cũng đã chứng minh được sức sống tiềm tàng của mình. Trong tương lai nó sẽ được sử dụng rộng rãi hơn, không chỉ ở các nước phát triển, đang phát triển mà còn ở các nước chậm phát triển như là một công nghệ hiện đại đối với việc mua bán hàng hóa, dịch vụ, công trình... 1.1.2.1. Đối với bên chủ đầu tư (mời thầu) Họ luôn mong muốn với một số tiền nhất định, được phép chi tiêu theo kế họach, sẽ đựợc thỏa mãn tốt nhất về chất lượng sản phẩm và giá cả hợp lý. Trong khi đó, họ chủ yếu là các cơ quan hành chính nhà nước, các công ty, các tổ chức (các ban quản lý) không phải lúc nào cũng am hiểu về thị trường, không có kinh nghiệm về mua bán, không có kinh nghiệm về chủng loại hàng hóa cũng như chất lượng của hàng hóa. Vì vậy, đấu thầu là biện pháp hiệu quả nhất đối với họ. Bởi vì, trong mối quan hệ giữa các bên trong đấu thầu thì thị trường thuộc về người mua hàng, trong đó chỉ có một người mua và rất nhiều người bán. Người mua sẽ có nhiều cơ hội để đạt được lợi ích tối đa trong thị trường này liên quan đến giá cả, chất lượng sản phẩm, và các điều kiện tài chính, thương mại khác như: Thời hạn 9 giao hàng; thời hạn bảo hành; dịch vụ hỗ trợ kỹ thuật; dịch vụ cung cấp vật tư tiêu hao; mức độ uy tín và kinh nghiệm của nhà cung cấp. Các hoạt động mua sắm thông qua đấu thầu đều phải thông qua các bước và quy trình báo cáo, trình phê duyệt, lấy ý kiến không phản đối của chủ đầ tư hoặc nhà tài trợ rất chặt chẽ, dù cho người mua có là công ty nhà nước hay một công ty kinh doanh. Để áp dụng được phương pháp đấu thầu, các hoạt động mua sắm bao gồm từ khâu nghiên cứu tiền khả thi, khả thi; phân tích xác định nhu cầu mua sắm; lập kế hoạch, trình phê duyệt kế hoạch; thuê tư vấn xây dựng tiêu chuẩn kỹ thuật, hồ sơ mời thầu; mời thầu; chấm thầu; trình phê duyệt kết quả; đàm phán, ký kết hợp đồng; thực hiện họp đồng; giao nhận hàng hóa; thanh toán, giải ngân, thanh lý hợp đồng. Điều này giúp cho chủ đầu tư quản lý, sử dụng có hiệu quả đúng mục đích của nguồn vốn. Thông qua việc hướng dẫn mua sắm của nhà tài trợ, chẳng hạn như danh sách các nước hợp lệ về xuất xứ hàng hóa, danh sách đen các công ty vi phạm, cá nhân không hợp lệ..., sẽ giúp cho chủ đầu tư tránh các rủi ro trong khi thực hiện hợp đồng. Ngoài ra, đấu thầu còn là biện pháp đảm bảo thi hành các cam kết thông qua các loại bảo lãnh như tiền bảo lãnh dự thầu (theo Điều ITB 21.1. mục D, Phần II, Hướng dẫn mua sắm của ADB) 30 (thường là 2% giá chào thầu), bảo lãnh thực hiện họp đồng (thường là 10% giá trị hợp đồng), bảo lãnh bảo hành (5% giá trị hợp đồng). Tiến độ thanh toán cũng được quy định rất chặt chẽ theo tiến độ thực hiện hợp đồng và được quy định bắt buộc các nhà thầu chấp nhận vô điều kiện khi tham dự thầu. Điều này đảm bảo tuyệt đối cho chủ đầu tư về nguồn vốn không bao giờ bị thất thoát nếu áp dụng biện pháp đấu thầu trong mua sắm hàng hóa quốc tế. Mặt khác, biện pháp đấu thầu thường áp dụng với lô hàng có gía trị và số lượng lớn, do đó chủ đầu tư có lợi rất nhiều trong quá trình đàm phán giá, tiêu chuẩn kỹ thuật và các điều kiện hậu mãi. Ví dụ, chủ đầu đầu tư có thể được giảm giá dưới các hình thức sau: giảm giá mua số lượng lớn, giảm giá do giá trị lớn, giảm giá ưu tiên, giảm giá bí mật, giảm giá công khai... Mục đích của việc nhà thầu dành cho chủ đầu tư nhiều như vậy, ngoài lý do kinh tế, lợi nhuận còn có lý 10 do về việc làm tăng tính cạnh tranh, uy tín, thương hiệu của chính nhà thầu thông qua các hợp đồng lớn cung cấp hàng hóa. Hầu hết các nhà tài trợ lớn như WB, ADB, JBIC,.. .đều đánh giá rất cao nếu một nhà thầu nào đó đã từng có kinh nghiệm trong việc thực hiện các hợp đồng tương tự hoặc thực hiện hợp đồng sử dụng vốn của chính nhà tài trợ đó. Đây là quy định rất phổ biến và cụ thể trong hầu hết các hướng dẫn mua sắm của các nhà tài trợ quốc tế. Như vậy, qua đấu thầu quốc tế, chủ đầu tư được lợi rất nhiều. Họ có khả năng cắt giảm được các chi phí so với mua sắm thông thường. Đấu thầu quốc tế còn là biện pháp để chủ đầu tư khắc phục những yếu kém về trình độ và kinh nghiệm mua sắm. Thông qua đấu thầu quốc tế, thông qua các nhà tư vấn, chủ đầu tư cũng tích lũy được rất nhiều kinh nghiệm về tổ chức, quản lý sử dụng vốn hiệu quả. Việc đấu thầu công khai, rộng rãi cạnh tranh quốc tế còn giúp cho cơ quan quản lý chủ đầu tư tránh các thiên vị, tham nhũng... thúc đẩy cạnh tranh tự do phát triển. Cuối cùng thì việc sử dụng vốn hiệu quả đến lượt nó lại làm nâng cao uy tín của chủ đầu tư đối với các nhà tài trợ quốc tế để thu hút ngày càng nhiều hơn nguồn vốn ưu đãi. Ớ Việt Nam hiện nay có tới trên 45 nhà tài trợ quốc tế hoạt động liên tục gối đầu với khoản 1.400 dự án lớn nhỏ và trên 350 tổ chức phi chính phủ (NGO) với những yêu cầu giải ngân rất khác nhau. Trong các nhà tài trợ thì WB, ADB và Nhật Bản tài trợ lên tới 80% tổng số vốn ODA 23. Tuy nhiên, tốc độ giải ngân rất chậm và đến cuối dự án chỉ thực hiện được khoản 60% tổng số vốn. Điều này ảnh hưởng rất lớn đến việc thu hút vốn đầu tư của Việt Nam. Trong thời gian tới việc thay đổi cơ chế quản lý dự án và luật pháp về đấu thầu ở Việt Nam là điều cần thiết để tăng cường năng lực cạnh tranh của Việt Nam so với Trung Quốc, Thái Lan và các nước khác trong khu vực đối với nguồn vốn đầu tư ưu đãi, ân hạn dài, lãi xuất thấp. 1.1.2.2. Đôi với nhà thầu Về lợi ích kinh tế, thì đấu thầu là sân chơi bình đẳng, cạnh tranh lành mạnh nhất mà qua đó nhà thầu sẽ dành được những hợp đồng rất lớn, với khả năng thanh 11 toán đảm bảo. Nhờ các hợp đồng lớn này nhà thầu có khả năng đầu tư nâng cao công nghệ, tăng cường năng lực cạnh tranh, mở rộng sản suất và thu hút được nhiễu lao động. Như vậy bên cạnh việc tăng vốn đầu tư, giá trị cổ phiếu tăng cao, nhà thầu còn giúp giải quyết các vấn đề xã hội như thất nghiệp, nâng cao thu nhập cho công nhân... Khi nhà thầu được cung cấp bất kỳ hợp động nào sẽ là điều kiện để chủ đầu tư mở rộng hợp đồng thêm 1020% (theo điều ĨTB 41.1. mục D, Phần TT, Hướng dẫn mua sắm của ADB) 30 mà không cần phải tham gia đấu thầu lại. Một mặt, lợi ích kinh tế đối với nhà thầu thông qua đấu thầu có thể nhận thấy ngay thông qua lợi nhận và doanh số. Tuy nhiên còn một mặt khác rất quan trọng mà không phải bất kỳ một doanh nghiệp nào cũng có thể dễ dàng có được, đó là uy tín, kinh nghiệm trong đấu thầu quốc tế cung cấp hàng hóa. Như đã nói ở trên, điểm về kinh nghiệm là rất quan trọng và mang tính quyết định đối với đấu thầu cạnh tranh quốc tế. Vì hầu hết các nhà tài trợ cũng như luật pháp đấu thầu trong nước đều quy định, đánh giá kỹ thuật trước khi đánh giá về giá của các hồ so chào thầu. Một số nhà tài trợ và một số ngành còn quy định điểm kỹ thuật (bao gồm cả kinh nghiệm của nhà thầu đối với việc đã từng cung cấp hàng hóa tương tự) có 70% tổng số điểm thì mới được đưa vào xét giá. Như vậy uy tín của nhà thầu hay nói cách khác thương hiệu của nhà thầu đã được đánh giá rất cao trong thương mại quốc tế hiện đại. Ngược lại, nhà thầu chưa từng có hợp đồng cung cấp hàng hóa tương tự, hoặc nằm trong danh sách đen của nhà tài trợ thì thực sự là vấn đề rất nghiêm trọng, khả năng trúng thầu thấp hoặc không có. Theo quy định của ADB các công ty trong danh sách đen sẽ được ngân hàng đối chiếu khi chủ đầu tư đề nghị trao hợp đồng và nếu đã nằm trong danh sách đen thì sẽ vĩnh viễn không bao giờ có cơ hội tham gia tất cả các gói thầu ở tất các các nước thành viên của ngân hàng. 1.1.23. Đối với nhà tài trợ Hầu hết các nhà tài trợ ngoài mục đích tài trợ vào một lĩnh vực nhất định đòi hỏi bên được hưởng lợi là chủ đầu tư phải đạt được như các chỉ số phát triển, cải cách hành chính, kinh tế, xã hội, y tế, giáo dục... họ còn muốn tham gia sâu vào 12 quá trình sử dụng số tiền tài trợ thông qua kiểm soát một số công đoạn của quy trình đấu thầu như thẩm định tiêu chuẩn kỹ thuật, thẩm định báo cáo xét thầu... Do vậy, biện pháp đấu thầu quốc tế được coi là hiệu quả nhất trong qúa trình sử dụng vốn đúng mục đính. Trong hướng dẫn mua sắm họ rất khuyến khích đối với các hoạt động đấu thầu quốc tế. Đồng thời quy định chặt chẽ trong các hiệp định tài trợ rằng hoạt động nào cần phải đấu thầu, hoạt động nào không đấu thầu. Việc quy định như vậy sẽ kiểm soát tốt việc tổ chức đấu thầu, tránh tình trạng xé nhỏ gói thầu gây lãng phí vốn đầu tư (có thể thấy rõ nội dung này trong Hướng dẫn mua sắm đấu thầu sử dụng nguồn vốn của ADB tại điều 201, 205, 206, 211). Việc quy định các hoạt động nào phải áp dụng đấu thầu quốc tế còn tạo điều kiện cho các nhà thầu hợp lệ tham gia cung cấp hàng hóa trong môi trường cạnh tranh bình đẳng, công khai và minh bạch. Qua đó sẽ tại điều kiện phát triển cho chính các công ty của nước có nhà tài trợ hoặc là thành viên của nhà tài trợ để nâng cao năng lực sản suất, thu lại lợi nhận nhiều hơn nữa. Đi đầu trong các nhà tài trợ mang lại hiệu quả kinh tế cho chính các công ty của nước mình phải kể đến Nhật Bản, với chiến dịch đàn sếu bay, đã mang lại lợi ích và thu nhập vô cùng lớn khi luồng vốn đầu tư quay trở về Nhật thông qua chính sách viện trợ ODA cho các nước Châu Á, trong đó có Việt Nam. Thông qua việc áp dụng đấu thầu quốc tế với mua sắm hàng hóa, các nhà tài trợ còn thực hiện được mục tiêu chi phối, định hướng đối với thể chế, chính sách và pháp luật của nước được hưởng lợi thông qua các điều kiện về nhà thầu hợp lệ. Ví dụ ADB và WB hiện nay đều quy định các doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp quân đội không được tham gia đấu thầu cung cấp hàng hóa có sử dụng vốn vay của họ. Hệ quả là ngay lập tức Chính phủ nước được hưởng lợi từ vốn của nhà tài trợ WB và ADB phải có văn bản hướng dẫn để phù hợp với quy định này. Tiếp theo đó, Chính phủ phải thay đổi cơ chế kinh tế, hệ thống pháp luật như: yêu cầu một số doanh nghiệp nhà nước phải sớm tiến hành cổ phần, hoạt động theo Luật doanh nghiệp, độc lập hạch toán kinh doanh, hoạt động theo luật Thương mại, đồng thời xây dựng, hoàn thiện pháp luật đấu thầu theo hướng phù 13 hợp với các hiệp định đã ký với nhà tài trợ và hướng dẫn mua sắm đấu thầu của họ. Cuối cùng, thông qua đấu thầu các nhà tài trợ có khả năng nâng cao uy tín của mình về năng lực thực hiện các cam kết, hiệp định. Từ đó mở rộng phạm vi hoạt động, tăng cường quy mô, cũng như mở rộng ảnh hưởng tới các nước là thành viên, chưa là thành viên và cộng đồng quốc tế. 1.1.2.4. Đôi với chính phủ nước được hưởng lợi Trong mua sắm hàng hóa, đặc biệt là việc mua sắm của chính phủ với số lượng lớn do các cơ quan nhà nước, công ty hoặc cá nhận được ủy quyền thường xảy ra tình trạng tham nhũng và gian lận (WB định nghĩa trong điều 3 Chương 2: Hướng dẫn nhà thầu của Hồ sơ mời thầu chuẩn Xuất bản tháng 52004, sửa đổi tháng 52005). Nguyên nhân của sự việc này là do hoạt động mua sắm tiềm ẩn nhiều yếu tố mang tính cảm tính. Để khắc phục tình trạng này, việc áp dụng biện pháp đấu thầu trong mua sắm quốc tế là rất hiệu quả. Nó giúp cho các chính phủ hưởng lợi từ nguồn vốn của nhà tài trợ cơ sở để kiểm tra giám sát toàn bộ quá trình mua sắm nếu thông qua đấu thầu quốc tế. Trước tiên, chính phủ có quyền phê duyệt đối với kế hoạch đấu thầu, liên quan tới chia gói thầu và giá kế hoạch trên cơ sở phải có giải trình của chủ đầu tư. Tiếp đến các đề xuất trao hợp đồng và quy trình giải ngân đều được chính phủ kiểm soát thông qua các quy trình rất chặt chẽ về việc phê duyệt, thẩm định... Trong bất kỳ giai đoạn nào của quy trình đấu thầu, các cơ quan chức năng của chính phủ đều có khả năng can thiệp để đảm bảo việc mua sắm đấu thầu là đúng quy trình pháp luật. Tóm lại, đấu thầu quốc tế là nơi diễn ra các giao dịch mua và bán, là sự tổng hợp các quan hệ kinh tế, chính trị của nhiều bên. Trong đó các lợi ích của các bên đan xen nhau trong một thể thống nhất, cân bằng phù hợp với quy luật của nền kinh tế thị trường. Đó là tự do cạnh tranh, công bằng và minh bạch. Người mua được thỏa mãn cao nhất về giá cả, chất lượng hàng hóa và dịch vụ; Người bán được đáp ứng về các tiêu chí như doanh số, lợi nhuận, uy tín, kinh nghiệm; Thị trường hoạt động đúng quy luật cung cầu, giá cả. Qua phân tích sự ra đời của pháp luật đấu thầu và tác dụng về mặt lợi ích 14 kinh tế của việc đấu thầu ở trên chúng ta nhận thấy rằng, đấu thầu mua sắm hàng hóa nói riêng và đấu thầu quốc tế mua sắm nói chung, ngày càng phát triển phổ biến và đem lại những hiệu qua to lớn về cả lĩnh vực quản lý nhà nước và kinh tế xã hội. Vậy nguyên nhân nào làm cho nó phổ biến và cần thiết đến như vậy? Trước hết, đó là do yêu cầu của quy luật cạnh tranh tự do trong nền kinh tế thị trường. Các bên tham gia vào giao dịch quốc tế đều đòi hỏi phải có cơ hội ngang nhau về quyền được cung cấp hàng hoá, dịch vụ. Còn bên chủ đầu tư (mời thầu) thì mong muốn thông qua đấu thầu để có cơ hội được lựa chọn nhà cung cấp có đầy đủ năng lực về tài chính, kinh nghiệm, giá cả và tiêu chuẩn kỹ thuật. Để thống nhất được lợi ích cả hai bên, cần thiết phải có một hệ thống pháp luật về đấu thầu. Tiếp đến, đấu thầu quốc tế còn là cánh phân chia rủi ro giữa bên mời thầu và nhà thầu thông qua việc bảo lãnh từ khâu dự thầu, thực hiện hợp đồng đến bảo hành sản phẩm. Ngoài ra, chủ đầu tư cũng tránh được những rủi ro do có sự quy định chặt chẽ về năng lực tài chính đối với nhà thầu. Điều này cho phép chỉ nhà thầu có đủ năng lực tài chính hoặc phải liên kết để tạo thành liên danh cùng chịu trách nhiệm đối với những gói thầu quốc tế lớn và phức tạp. Còn đối với nhà thầu, họ tránh được rủi ro trong kinh doanh khi đối tác của mình chủ yếu là chính phủ, hoặc cơ quan nhà nước được ủy quyền và được đảm bảo thanh toán bằng những ngân hàng uy tín hoặc nhà tài trợ lớn. Việc thực hiện nghiêm túc các quy định hướng dẫn của nhà tài trợ và luật về đấu thầu sẽ là diễu kiện tốt để tránh các rủi ro cho các bên khi tham gia đấu thầu quốc tế. Cuối cùng, do yêu cầu bắt buộc của nhà tài trợ, pháp luật quốc gia cũng phải được xây dựng phù hợp với các hiệp định tài trợ. Đây là một quá trình phát triển lâu dài dẫn đến sự hài hòa giữa pháp luật quốc gia và quy định hướng dẫn của nhà tài trợ. Nó giúp cho các hoạt động đấu thầu được tiến hành một cách nhanh chóng, theo khuân khổ luật pháp. Tóm lại, đấu thầu quốc tế với những quy định chặt chẽ của nó là thực sự cần thiết và đã phát huy được nhiều lợi ích đối với nhà thầu, chủ đầu tư, nhà tài trợ và Chính phủ của nước được hưởng lợi. Điều này cũng một lần nữa được khẳng 15 định trong lời nói đầu của Luật mẫu đấu thầu mua sắm của Liên Họp quốc (UNCĨTRTAL) về mục đích vai trò của luật đấu thầu mua sắm 37: a. Tăng cường tối đa tính kinh tế và hiệu quả của đấu thầu b. Khuyên khích các đối tác, nhà thầu, nhà cung cấp không phụ thuộc vào quốc tịch tham gia quy trình mua sắm, từ đó phát triển thương mại quốc tế. c. Tăng cường tính cạnh tranh giữa các nhà thầu d. Đối xử công bằng với tất cả các nhà thầu e. Tăng cường liêm chính, công bằng và đạt được lòng tin của công chúng f. Đảm bảo sự rõ rang, minh bạch của các khâu liên quan trong quá trình mua sắm. 1.2. PHÂN LOẠI THEO PHƯƠNG THỨC ĐÂU THÂU QUỐC TÊ MUA SẮM HÀNG HÓA 1.2.1. Theo quan điểm của WB (IBRD, IDA) Nhóm Ngân hàng Thế giới (WB) là tố chức thuộc hệ thống Liên hợp quốc được thành lập với cơ cấu gồm 5 cơ quan: (1) Ngân hàng Tái thiết và Phát triển quốc tế (IBRD); (2) Hiệp hội Phát triển quốc tế (IDA); (3) Công ty Tài chính quốc tế (IFC); (4) Cơ quan Bảo lãnh Đầu tư Đa biên (MIGA); (5) Trung tâm quốc tế Giải quyết Tranh chấp Đầu tư (1CSID). Ke từ khi quay trở lại đầu tư ở Việt Nam vào năm 1993, WB đã tài trợ cho 35 dự án đế giúp cho cuộc chiến xoá đói giảm nghèo tại Việt Nam thông qua hỗ trợ tài chính cho nông nghiệp, cơ sở hạ tầng, các chương trình y tế, trường học và các nhu cầu thiết yếu khác. Ke từ tháng 11 năm 1993 đến nay, WB giới cam kết cho Việt Nam vay 3,8 tỷ đô la Mỹ trong đó đã có 1,7 tỷ đô la Mỹ đã được giải ngân 39. Đi cùng với các khoản tài trợ của WB là các quy định về đấu thầu, về định nghĩa đấu thầu cạnh tranh quốc tế mua sắm hàng hóa được WB nêu tại điếm 2.1 trong hướng dẫn mua sắm: Đấu thầu cạnh tranh quốc tế (ICB) là nhằm thông báo 16 đầy đủ và kịp thời cho tất cả những người dự thầu có khả năng và đủ tư cách hợp lệ về yêu cầu của Bên vay và tạo cho họ một cơ hội đấu thầu bình đẳng để cung cấp các hàng hoá 33. Đối với hình thức đấu thầu TCB, thì WB chia ra làm hai phương thức đấu thầu chính là một giai đoạn và hai giai đoạn căn cứ vào quy mô và tính phức tạp của từng gói thầu: a) Đấu thầu một giai đoạn: Cho phép nhà thầu nộp cùng lúc báo giá và để xuất kỹ thuật. Tất cả hồ sơ dự thầu sẽ cùng được mở và đánh giá cùng một lúc (Điểm 2.4 của Hướng dẫn mua sắm) 33. h) Đẩu thầu hai giai đoạn: Áp dụng trong trường hợp các hợp đồng chìa khoá trao tay hoặc các họp đồng cho các nhà máy lớn, phức tạp hoặc các công trình công nghệ thông tin và truyền thông phức tạp thì việc chuẩn bị trước đầy đủ các yêu cầu kỹ thuật có thể là không nên làm hoặc không thực tế. Trong các trường hợp như vậy, nên sử dụng thủ tục đấu thầu hai giai đoạn. Giai đoạn một mời các nhà thầu đưa ra các đề xuất kỹ thuật chưa có giá trên cơ sở thiết kế sơ bộ hoặc yêu cầu tính năng sử dụng. Các đề xuất này sẽ được làm rõ và điều chỉnh về mặt kỹ thuật và thương mại. Giai đoạn hai mời thầu bằng hồ sơ mời thầu đã điều chỉnh và các nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu gồm phương án kỹ thuật hoàn chỉnh và giá chào. 1.2.2. Theo quan điểm của ADB Với tôn chỉ hoạt động là giúp các nước đang phát trien giảm đói nghèo và tăng cường họp tác trong khu vực, ADB chính thức đi vào hoạt động từ 19121966, với trụ sở chính đặt tại Manila, Philipin. Cho đến nay, sau 38 năm hình thành và phát trien, ADB đã trở thành một tố chức gồm 65 nước hội viên bao gồm 47 nước trong khu vực và 18 nước ngoài khu vực châu Á Thái Bình Dương. Đấu thầu cạnh tranh quốc tế ICB là một trong nhiều hình thức đấu thầu của ADB nhằm mục đích giúp bên mời thầu có nhiều cơ hội lựa chọn mua sắm tốt nhất từ việc cạnh tranh giữa các nhà cung cấp và tạo Điều kiện cho các nhà thầu từ các nước hợp lệ có cơ hội bình đắng tham gia đấu thầu cung cấp hàng hóa, theo quy trình mua sắm của ngân hàng 6. Trong hình thức đấu thầu này ADB phê 17 chuấn 4 phương thức đấu thầu sau 27: a) Phương thức đau thầu một giai đoạn: Các nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu trong một phong bì, gồm giá dự thầu và đề xuất kỳ thuật. Phong bì này sẽ được mở công khai vào ngày giờ đã được quy định trong hồ sơ mời thầu. h) Phương thức đau thầu hai phong bì (một giai đoạn): Các nhà thầu nộp đồng thời 2 phong bì dán kín gồm: đề xuất kỹ thuật và đề xuất tài chính. Chỉ đề xuất kỹ thuật được mỏ vào ngày giờ quy định trong hồ sơ mời thầu. Còn đề xuất tài chính được bảo quản cẩn thận. Việc đánh giá hồ sơ kỹ thuật, không được sửa đối, độc lập mà không xét đến giá. Chỉ những hồ sơ đáp ứng tiêu chuẩn kỹ thuật mới được xét giá sau khi được phê duyệt của ADB tại một ngày giờ nhất định. c) Phương thức đấu thầu 2 phong bì (hai giai đoạn): Các nhà thầu nộp đồng thời 2 phong bì dán kín gồm: đề xuất kỹ thuật và đề xuất tài chính. Chỉ đề xuất kỹ thuật được mở vào ngày giò quy định trong hồ sơ mời thầu. Còn đề xuất tài chính được bảo quản cấn thận. Đe xuất kỹ thuật có thế được sửa đối trong quá trình đánh giá kỹ thuật, sau đó nhà thầu có thể bố xung đề xuất tài chính trên cơ sở đề xuất kỹ thuật nào đã được sửa đối. Giai đoạn 2 sẽ mời các nhà thầu đáp ứng tiêu chuân kỹ thuật dự buối mở đề xuất tài chính. d) Phương thức đấu thầu 2 giai đoạn: Các nhà thầu được mời nộp hồ sơ đề xuất kỹ thuật trước (mà không kèm theo hồ sơ đề xuất tài chính). Trong quá trình đánh giá kỳ thuật, nhà thầu có thể bố xung, Điều chỉnh đề xuất kỹ thuật đế có sự thống nhất về giải pháp kỹ thuật. Sau khi ADB phê duyệt kết quả đề xuất kỳ thuật, các nhà thầu hợp lệ mới được mời nôp đề xuất tài tài chính sau một thời gian, tại một thời điếm nhất định. Trong các phương thức đấu thầu trên, vấn đề tiêu chuấn kỳ thuật luôn được đặt ra hàng đầu. Vì có đáp ứng được tiêu chuẩn kỹ thuật đã được phê duyệt, thì ADB mới cho phép sử dụng vốn của họ với mục đích đúng và hiệu quả cao. Ngoài ra Phương thức đấu thầu một giai đoạn là phương thức được sử dụng nhiều nhất và hầu hết trong các gói thầu mua sắm do ADB tài trợ. Phương thức đấu thầu 2 phong bì (1 giai đoạn) cho phép đánh giá hồ sơ thầu về mặt kỹ thuật và hiệu quả kinh tế 18 mà chưa xét đến giá. Nên sử dụng phương thức đấu thầu 2 phong bì (2 giai đoạn) cho những giải pháp kỹ thuật khác nhau, ví dụ: nhà máy chế tạo hay máy móc, thiết bị. Có thế chấp nhận phương thức đấu thầu 2 giai đoạn đối với việc mua sắm hàng hóa lớn, phức tạp, đặc biệt là trường hợp có nhiều giải pháp kỹ thuật khác nhau. Tuy nhiên, mọi phương thức mua sắm phải theo nguyên tắc phải tuân thủ hình thức đấu thầu cạnh tranh quốc tế được thống nhất giữa bên mời thầu và ABD trong thời gian thẩm định dự án. Hợp đồng thỏa thuận được đưa vào nội dung hiệp định vay vốn. Trong đó quy định hoạt động mua sắm nào được thì phải qua đấu thầu cạnh tranh quốc tê với một phương thức đấu thầu nhất định. ADB sẽ không dễ dàng chấp nhận đề xuất sửa đổi những thỏa thuận đó. 1.2.3. Theo UNCITRIAL Luật mẫu của ƯNCĨTRAL về đấu thầu do ủy ban Luật thương mại quốc tế của Liên hợp quốc ban hành theo quyết định tại kỳ họp thứ 19 vào năm 1986. Ngày 5 đến ngày 23 tháng 7 năm 1993 bộ luật mẫu này (kèm theo hướng dẫn ban hành) đã được úy ban luật của Liên hợp quốc thông qua tại kỳ họp thứ 26. Mục đích là giúp các quốc gia có thể ban hành hoặc sửa đối bộ luật của riêng mình trên cơ sở một Luật mẫu về mua sắm. Tại kỳ họp thứ 27 ngày 31 tháng 5 đến ngày 1 tháng 6 năm 1994 tại New York, úy ban luật của Liên hợp quốc đã bàn bạc và đi đến bố sung, sửa đối một số Điều cho phù hợp với thực tế và được gọi với tên duy nhất là Luật mẫu (bản chính thức của Đại hội đồng Liên hợp quốc, kỳ họp 49, số 17(A4917). Phương thức đấu thầu được UNCITRAL nêu trong Chương II: Điều 19, 20, 21, 22 gồm: đấu thầu 2 giai đoạn, đấu thầu hạn chế, chào hàng và mua sắm tù một nhà cung cấp duy nhất. Hình thức đấu thầu cạnh tranh quốc tế được UNCỈTRAL coi là chỉ áp dụng đối với phương thức đấu thầu 2 giai đoạn, trong đó các nhà thầu được mời nộp hồ sơ đề xuất kỹ thuật trước (mà không kèm theo đề xuất tài chính). Trong quá trình 19 đánh giá kỹ thuật, nhà thầu có thể bố sung, điều chỉnh đề xuất kỹ thuật đế có sự thống nhất về giải pháp kỹ thuật. Giai đoạn hai các nhà thầu hợp lệ, không bị loại ở giai đoạn 1 mới được mời nộp đề xuất tài chính sau một thời gian, tại một thời điểm nhất định (Điều 19 và 46 Luật mẫu). 1.2.4. Theo quan điểm của pháp luật Việt Nam Theo định nghĩa tại Điều 3 Quy chế đấu thầu kèm NĐ881999NĐCP: Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu; đấu thầu quốc tế là cuộc đấu thầu có các nhà thầu trong và ngoài nước tham dự. Luật đấu thầu 2005 có định nghĩa đầy đủ hơn về đấu thầu và đấu thầu quốc tế, trong đó coi Đấu thầu quốc tế là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu với sự tham gia của các nhà thầu nước ngoài và nhà thầu trong nước. Quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu đế thực hiện gói thầu thuộc các dự án trong phạm vi Điều chỉnh của bộ Luật này (quy định tại Điều 1) trên cơ sở bảo đảm tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế; Ngoài ra, trong Luật còn định nghĩa hoạt động đấu thầu bao gồm các hoạt động của các bên liên quan trong quá trình lựa chọn nhà thầu; trình tự thực hiện đấu thầu gồm các bước chuẩn bị đấu thầu, tố chức đấu thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu, thẩm định và phê duyệt kết quả đấu thầu, thông báo kết quả đấu thầu, thương thảo, hoàn thiện hợp đồng và ký kết họp đồng. Hình thức đấu thầu, Luật đấu thầu 2005 quy định tại Điều 18 về đấu thầu rộng rãi; không hạn chế số lượng nhà thầu tham dự, phát hành hồ sơ mời thầu phải thông báo mời thầu rộng rãi để các nhà thầu biết thông tin tham dự. Bên mời thầu phải cung cấp hồ sơ mời thầu cho các nhà thầu có nhu cầu tham gia đấu thầu. Trong hồ sơ mời thầu không đuợc nêu bất cứ điều kiện nào nhằm hạn chế sự tham gia của nhà thầu hoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu gây ra sự cạnh tranh không bình đắng. Trong hình thức đấu thầu cạnh tranh quốc tế có nghĩa là đấu thầu rộng rãi, có các phương thức đấu thầu sau: a) Phương thức đẩu thầu một túi hồ sơ: Được áp dụng đối với hình thức 20 đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế cho gói thầu mua sắm hàng hóa. Nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu gồm đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Việc mở thầu được tiến hành một lần. b) Phương thức đẩu thầu hai tủi hồ sơ: Được áp dụng đối với đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế. Nhà thầu nộp đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính riêng biệt theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Việc mở thầu được tiến hành hai lần; trong đó, đề xuất về kỹ thuật sẽ được mở trước đế đánh giá, đề xuất về tài chính của tất cả các nhà thầu có đề xuất kỹ thuật được đánh giá là đáp ứng yêu cầu được mở sau đế đánh giá tống họp. Trường hợp gói thầu có yêu cầu kỹ thuật cao thì đề xuất về tài chính của nhà thầu đạt số điếm kỹ thuật cao nhất sẽ được mở đế xem xét, thương thảo. c) Phương thức đẩu thầu hai giai đoạn: Được áp dụng đối với hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế cho gói thầu mua sắm hàng hóa, công nghệ mới, phức tạp, đa dạng và được thực hiện theo trình tự sau đây: ỉ) Giai đoạn một: theo hồ sơ mời thầu ở giai đoạn này, các nhà thầu nộp đề xuất về kỹ thuật, phương án tài chính nhưng chưa có giá dự thầu; trên cơ sở trao đối với từng nhà thầu tham gia giai đoạn này sẽ xác định hồ sơ mời thầu giai đoạn hai; Ü) Giai đoạn hai: theo hồ sơ mời thầu giai đoạn hai, các nhà thầu đã tham gia giai đoạn một được mời nộp hồ sơ dự thầu giai đoạn hai bao gồm: đề xuất về kỹ thuật; đề xuất về tài chính, trong đó có giá dự thầu, biện pháp bảo đảm dự thầu. Như vậy Việt Nam quy định hình thức đấu thầu cạnh tranh quốc tế nói chung là giống WB và ADB. Tuy nhiên, các phương thức thực hiện trong hình thức đấu thầu này thì có sự khác biệt. 1.3. ĐẶC ĐIỂM CHUNG CỦA CÁC CHÊ ĐỊNH VỂ ĐÂU THẦU MUA SẮM HÀNG HOÁ QUỐC TÊ 1.3.1. Về chủ thể Như hầu hết các định nghĩa đã nêu, đấu thầu mua sắm hàng hóa quốc tế là 21 giao dịch đặc trưng. Trong đó có một người mua và nhiều người bán. Chính người mua cũng mang trên mình đặc trưng riêng: Đa số họ là những cơ quan của chính phủ, các công ty, tập đoàn lớn sử dụng nguồn vốn lớn để mua sắm hàng hóa theo quy định của nhà tài trợ, của chính phủ nước được hưởng lợi. Nói chung họ là những người thiếu chuyên môn, hiểu biết về chính hàng hóa mà mình định mua. Trong khi đó họ lại đòi hỏi việc mua sắm phải đúng mục đích, tối ưu, hiệu quả và tiết kiệm nhất. Nếu như người mua chỉ có duy nhất thì trong đấu thầu lại xuất hiện rất nhiều người bán. Họ là những nhà sản xuất hoặc cung cấp dịch vụ. Người bán đòi hỏi hàng hóa của mình bán ra phải đạt lợi nhuận cao nhất, đồng thời yêu cầu phải được tự do cạnh tranh về các điều kiện thương mại, kỹ thuật, năng lực pháp lý, năng lực kinh nghiệm. Thực tế thì còn có sự hiện diện của nhiều chủ thể khác cũng tham gia vào quá trình đấu thầu như: Chủ đầu tư (Ban quản lý dự án thường là người đại diện); bên cho vay; bên tư vấn; giám định, thẩm định... 1.3.2. Về đối tượng giao dịch Đối tượng của đấu thầu quốc tế rất rộng, đó là các loại hàng hóa, dịch vụ, công trình, bí quyết kỹ thuật... Trong khuôn khổ luận văn, tác giả chỉ nghiên cứu tới đối tượng cơ bản của đấu thầu quốc tế là mua sắm hàng hóa có khối lượng lớn về giá trị và số lượng. Đặc điểm của hàng hóa là đặc tính, tiêu chuẩn kỹ thuật được xác định trước và được nêu rõ trong hồ sơ mời thầu. Ví dụ: đặc tính của hàng hóa phải đáp ứng đầy đủ, rõ ràng các tính năng mà chủ đầu tư đưa ra, còn tiêu chuẩn phải đáp ứng theo quy định của một tổ chức quốc tế hay quốc gia nào đó như: tiêu chuẩn châu Âu, ISO 9001BQVI, TUV... Các nhà thầu muốn làm rõ một số đặc tính kỹ thuật của hàng hóa đó có quyền được hỏi và được trả lời theo quy định. Ví dụ: tại Điểm 7.1, Chương 1. Mẫu hồ sơ mời thầu chuẩn ADB, xuất bản tháng 6 năm 2000. Hàng hóa trong đấu thầu quốc tế cũng được phân biệt rất rõ và cụ thể về mức độ ưu tiên nội địa, như tại Hướng dẫn của WB tại Điểm 2 Phụ lục 2 33 22 hoặc Hướng dẫn mua sắm hàng hóa của ADB tại Điếm 5.1, Phan III 30. Một loại hàng hóa khác cũng hay xuất hiện trong các gói thầu quốc tế, đó là hàng có mức độ phức tạp cao, tinh xảo và cần có sự phối hợp của nhiều nhà thầu. 1.3.3. Điều kiện mua bán được quv định trước Mặc dù các nhà cung cấp được tự do cạnh trong phương thức đấu thầu mua sắm hàng hóa quốc tế, nhưng quy định và các hướng dẫn đấu thầu lại cho phép quy định trước trong hồ sơ mời thầu về: tiêu chuẩn hàng hóa; điều kiện hợp đồng; thời gian: nộp hồ sơ, mở hồ sơ, giao hàng... ; ngôn ngữ, đồng tiền, ... ; năng lực nhà thầu: tài chính, kinh nghiệm, pháp lý. Nhà thầu bắt buộc phải chấp nhận các điều kiện trên nếu muốn tham gia dự thầu bằng một văn bản tại đơn xin dự thầu (ví dụ: theo mẫu đơn dự thầu quy định tại điểm a Hướng dẫn mua sắm của ADB 30: Chúng tôi đã nghiên cứu và hoàn toàn nhất trí với Hồ sơ mời thầu, kể cả các phụ lục kèm theo). 1.3.4. Điều kiện pháp lý khác Ngoài các đặc điểm về các chế định của quy chế đấu thầu quốc tế nói trên, Hồ sơ mời thầu mẫu theo hướng dẫn mua sắm của WB và ADB còn quy định cụ thể về: Trình tự các bước đấu thầu; tiến độ, mức độ thanh toán, kiểm soát...; nhà thầu họp lệ; xuất xứ hàng hóa hợp lệ. Thời gian đăng thông tin mời thầu, thời gian chuẩn bị dự thầu và thời gian chấm thầu, cũng như gia hạn cũng được các nhà tài trợ và pháp luật quốc gia quy định chặt chẽ. Ví dụ: thời gian chuẩn bị hồ sơ dự thầu tối thiểu là 6 tuần đối với hàng hóa thông thuờng và 12 tuần đối với hàng hóa phức tạp (theo quy định tại Điểm 2.44, Hướng dẫn mua sắm của WB) 33. 1.4. NGUYÊN TẮC TRONG ĐÂU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA QUỐC TÊ CỦA MỘT SỐ NHÀ TÀI TRỢ 1.4.1 Nguyên tắc của WB Mục tiêu tôn chỉ hoạt động của Nhóm WB là hỗ trợ sự phát triến và nâng cao mức sống của người dân tại các quốc gia thành viên. 23 a) Nguyên tắc khách quan: Đây là nguyên tắc chung và cơ bản nhất của đấu thầu mua sắm hàng hóa quốc tế. Nguyên tắc này xuất phát từ đòi hỏi đấu thầu phải công bằng. Chỉ có sự khách quan mới tạo lập được sự công bằng, bình đẳng cho các nhà thầu. Nội dung của nguyên tắc này là trong đấu thầu cạnh tranh quốc tế, việc đánh giá thầu phải tuân theo quy định của luật pháp, phải căn cứ vào tiêu chuẩn đánh giá, thang diểm... đã được thống nhất áp dụng và chỉ ra trong hồ sơ mời thầu. Theo hướng dẫn của WB 33 thì hệ thống tiêu chuẩn đánh giá được nêu rõ trong hồ sơ mời thầu (quy định tại Điểm 2.19). Việc đánh gía theo thống nhất theo tiêu chuẩn khách quan được xác định từ trước sẽ loại trừ được những hiện tượng tiêu cực, khuyến khích các nhà thầu tham gia một sân chơi bình đẳng có luật lệ. b) Nguyên tấc nhất quán: WB quy định rất chặt chẽ rằng các tiêu chuẩn, thang điểm, ưu tiên, chào giá... phải đảm bảo nhất quán trong suốt qúa trình đấu thầu. Đây là nguyên tắc đảm bảo cho sự công bằng trong đấu thầu. Để đảm bảo cho nguyên tắc này được thực hiện nghiêm túc, WB yêu cầu chủ đầu tư chỉ thực hiện các bước đấu thầu quốc tế sau khi WB phê duyệt một số bước như hồ sơ tiêu chuẩn kỹ thuật, hồ sơ mời thầu... c) Chia các gói thầu phù họp: Theo quy định của IBRD và IDA thì quy mô gói thầu và phạm vi hợp đồng sẽ tùy thuộc vào độ lớn, tính chất và địa điểm thực hiện dự án. Mục đích của nguyên tắc này là tạo ra sự cạnh tranh tối đa, thu hút được nhiều nhà thầu tham gia và tăng cường khả năng quản lý của chủ đầu tư và nhà tài trợ. Việc phân chia gói thầu phải hợp lí về các hạng mục trong gói thầu cũng như độ lớn và độ phức tạp của nó. WB cũng có thể tham gia vào việc chia gói thầu nếu nhận thấy có sự cấu kết giữa chủ đầu tư và nhà thầu trong việc chia gói thầu, đồng thòi sẽ nhận xét về tính họp lý của việc chia gói thầu thông qua bước trình WB phê duyệt hoặc lấy ý kiến không phản đối của ngân hàng. d) Thông báo phù hợp, công khai: Để tăng tính cạnh tranh giữa các nhà thầu cũng như hạn chế tiêu cực, tất cả các gói thầu mua sắm hàng hóa quốc tế đều phải được thông báo rộng rãi trên các phương tiện thông tin đại chúng hàng ngày bằng cả Việt và tiếng Anh và trên trang WEB của WB để các nhà thầu có cơ hội như nhau về thông tin. Thời gian thông báo và số lần thông báo cũng được quy 24 định cụ thể để đạt mục đích của nguyên tắc là thu hút nhiều nhà thầu có tiềm năng tham gia. Đồng thời, thời gian chuẩn bị thầu cũng phải là thời gian hợp lý để các nhà thầu có khả năng chuẩn bị hồ sơ thầu một cách đầy đủ và tốt nhất. WB quy định: 6 tuần đối với hàng hóa thông thường và 12 tuần đối với hàng hóa phức tạp (theo quy định tại Điểm 2.44, Hướng dẫn mua sắm của WB) 33. e) Không phân biệt đối xử: WB khuyến khích bên mời thầu tạo điều kiện để có nhiều nhà thầu tiềm năng tiếp cận, tìm hiểu hồ sơ mời thầu thông qua việc quảng cáo và bán hồ sơ mời thầu. Ngân hàng yêu cầu việc quảng cáo phải được thông báo rộng rãi trên các phương tiện thông tin đại chúng trong một thời gian nhất định (Điểm 2.7 và 2.8, Hướng dẫn mua sắm của WB) 33. Mức bán hồ sơ thầu không khuyến khích báo giá quá cao (thường thì tử 50USD đến 200USD). Việc làm rõ hồ sơ mời thầu cũng phải được gửi tới tất cả các nhà thầu đã mua hồ sơ thầu. Như vậy sẽ đảm bảo được tính công bằng đối với tất cả nhà thầu. g) Nguyên tắc trung lập: Ngoài các thông tin, hướng dẫn đã cung cấp trong hồ sơ mời thầu, sẽ không có bất kỳ thông tin không chính thức nào của bên mời thầu chuyển cho nhà thầu. Trong trường hợp cần giải thích, làm rõ, sửa đổi hồ sơ mời thầu thì phải được lập bằng văn bản gửi cho tất cả nhà thầu và phải thông qua tư vấn trung gian. h) Nguyên tắc hình thức: Đấu thầu quốc tế là biện pháp mua sắm mang nặng tính hình thức nhất. Bất kỳ sự không tuân thủ nào của nhà thầu đối với những quy định trong phần hướng dẫn nhà thầu và bảng dữ liệu thầu thì hồ sơ thầu đó bị coi là phạm quy và bị loại. Tuân thủ nguyên tắc này, nhà thầu phải: đảm bảo hồ sơ bằng văn bản; nộp không muộn hơn thời hạn đã quy định tại một địa điểm nhất định; việc gia hạn hiệu lực hồ sơ thầu hoặc bảo lãnh phải được thực hiện băng văn bản với chữ ký của người có thẩm quyền hoặc được ủy quyền hợp pháp; số lượng hồ sơ bản gốc và bản copy phải đúng như hướng dẫn; tuyên bố chào hàng phải chấp nhận vô điều kiện các điều khoản của hợp đồng mẫu và giá chào thầu phải là cố định; việc thương thảo và mở thầu công khai đều phải được lập biên bản có chữ ký đầy đủ của các bên tham gia... Nguyên tắc hình thức có giá trị rất quan trọng 25 đối với tất cả nhà thầu và phải được xem xét và áp dụng theo phần hướng dẫn trong hồ sơ mời thầu. i) Nguyên tắc bảo mật: Bảo mật là yêu cầu rất quan trọng trong đấu thầu. Nó có tính quyết định và ảnh hưởng đến việc trúng thầu. Do vậy, nguyên tắc này được nêu rõ trong các quy định về hướng dẫn mua sắm không chỉ của WB và các nhà tài trợ khác mà còn có cả trong pháp luật về đấu thầu của các quốc gia. Việc bảo mật phải được thực hiện từ khâu lập kế hoạch mua sắm và đặc biệt là quá trình xây dựng tiêu chuẩn kỹ thuật của hàng hóa. Trong quá trình đánh giá thầu, công tác bảo mật càng được quy định chặt chẽ hơn. Bất kỳ sự liên hệ hay cố gắng nào của nhà thầu nhằm gây ảnh hưởng đến quá trình này sẽ dẫn đến nhà thầu bị loại. 1.4.2 Nguyên tắc của ADB ADB có mục đích trọng tâm là nâng cao phúc lợi cho người dân ở khu vực Châu Á Thái Bình Dương. Các nguyên tắc cơ bản được nêu trong Hiến chương thành lập ADB như sau: Tiền của mọi khoản vay chỉ được sử dụng để mua sắm ở các nước thành viên, các hàng hóa và dịch vụ được sản xuất ở các nước thành viên; Ngân hàng phải đảm bảo tiền của mọi khoản vay từ Ngân Hàng chỉ được sử dụng cho mục đính đã được phê duỵêt, có chú trọng tới tính kinh tế và hiệu quả. (Trích Điều 14 (i) và (xi) của Hiến chương). Trên cơ sở nguyên tắc cơ bản của Hiến chương, Điều 1.03; 1.04 số tay hướng dẫn mua sắm đấu thầu sử dụng vốn vay ADB xu

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Ớ Việt Nam, kế từ khi chuyến sang nền kinh tế thị trường, các văn bản quiphạm pháp luật về đấu thầu nói chung và đấu thầu quốc tế về mua sắm hàng hoánói riêng mới bắt đầu ban hành Mục tiêu lúc đó là là sử dụng nguồn vốn thuộc sởhữu toàn dân hay có nguồn gốc tù' các hiệp định vay vốn của nước ngoài có hiệuquả nhất Trong đó mục tiêu minh bạch là một trong những yếu tố quan trọng nhất,tránh các vi phạm của chủ đầu tư - là những người được giao trách nhiệm tiêu tiềncủa nhân dân

Tinh thần Đại hội Đảng lần thứ X cũng nhấn mạnh trong cương lĩnh về cáchoạt động tăng cường, chủ động hội nhập và tranh thủ đầu tư của các tố chức vàcác nhà đầu tư, nhà tài trợ nước ngoài nhằm "sớm đưa nước ta ra khỏi tình trạngnước kém phát triển, tạo nền tảng để đến năm 2020 nước ta trở thành nước côngnghiệp theo hướng hiện đại" [22]

Các tố chức quốc tế như Ngân hàng Thế giới (WB), Ngân hàng Phát triếnchâu Á (ADB), Tố chức các quốc gia có nền kinh tế phát triến (OECD), Ngân hànghọp tác quốc tế Nhật Bản (JBĨC), Luật mẫu mua sắm công của úy ban Luật thươngmại quốc tế Liên hợp quốc (UNCITRAL) đều có các qui định, hướng dẫn muasắm riêng, nhằm chi tiêu có hiệu quả nhất vốn đầu tư của mình, đồng thời đảm bảocho các nhà thầu đến từ các nước thành viên được đối xử bình đẳng, công bằng.Trong đấu thầu, bên mua bao giờ cũng muốn có thứ mình cần với giá rẻnhất Bên bán (các nhà thầu) bao giò' cũng muốn bán nhanh thứ mình có với lợinhuận cao nhất Tuy nhiên, đế đạt được mục đích đó, người mua phải tạo ra luậtchơi đảm bảo tính công bằng, minh bạch nhằm thu hút các nhà thầu có năng lựctham gia cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho mình Thực tế trong thời gian qua, mặc

dù đã có nhiều tiến bộ trong công tác đấu thầu mua sắm nhưng còn rất nhiều góithầu mua sắm hàng hoá quốc tế đã gặp phải nhừng khó khăn ngay từ khâu lập kế

hoạch, mời thầu cạnh tranh quốc tế, lựa chọn nhà thầu quốc tế, đến khâu giải ngân

do thiếu hiếu biết về quy định của Việt Nam cũng như quy định của các tố chứcquốc tế cho vay, viện trợ vốn, đã gây ra những thất thoát ngân sách, lãng phí vốnvay ưu đãi và làm giảm uy tín của Việt Nam trong thu hút đầu tư nước ngoài nóichung

Thực tế sau hon 10 năm thực hiện, Quy chế đấu thầu, ban hành kèm theoNghị định số 43/CP ngày 16 tháng 7 năm 1996, đã đem lại rất nhiều hiệu quả kinh

tế đồng thời cũng còn nhừng hạn chế Đe hiểu rõ vấn đề này cần phải phân tích cụthế các quy định có liên quan mang tính bất đồng, từ đó tìm ra giải pháp thúc đẩycông tác đấu thầu quốc tế hiện nay ở nước ta sao cho hoạt động đấu thầu quốc tếtrở nên công khai, minh bạch, đạt sự tín nhiệm cao đối với các tổ chức tín dụng,nhà tài trợ quốc tế, nhằm thu hút ngày càng nhiều hon nguồn vốn ưu đãi trong thờigian tới, đồng thời tránh thất thoát lãng phí, tăng cường hội nhập quốc tế và hợp tácquốc tế toàn diện, phát huy hiệu quả lợi thế so sánh của Việt Nam khi đã là thànhviên chính thức của Tổ chức thương mại quốc tế (WTO)

2 Tinh hình nghiên cứu

Đã có nhiều công trình nghiên cứu, bài viết về quy chế đấu thầu quốc tếmua sắm hàng hoá trong thời gian qua Tuy nhiên, hầu hết các nghiên cứu chỉ tậpchung vào lý luận và dàn trải mà chưa đưa ra những giải pháp, tình huống cụ thể đểhoàn thiện pháp luật đấu thầu quốc tế mua sắm hàng hoá trong mối quan hệ giữacác quy định của Việt Nam và các tổ chức quốc tế Luận văn xin được tiếp cận mộtkhía cạnh nhỏ nhưng thường xuyên gặp nhất trong công tác đấu thầu thông qua các

quy định quốc tế và trong nước về đấu thầu quốc tế mua sắm hàng hóa.

Ngoài ra, hiện nay đã có nhiều sự thay đổi trong chính sách của cả ViệtNam và các tổ chức quốc tế liên quan tới các quy định về mua sắm đấu thầu hànghoá quốc tế Do vậy, luận văn cũng cập nhật, phát hiện những điểm mới, nhữngquy định mới và nhận xét để thấy rõ bản chất của đấu thầu mua sắm trong thờiđiểm hiện nay Đồng thời, luận văn cũng xin được đưa ra những giải pháp cụ thểnhằm hài hoà hoá các quy định về đấu thầu giữa pháp luật Việt Nam và luật quốc

tế có liên quan

3 Mục đích và nhiệm vụ của luận văn

Nghiên cứu khái quát các cơ sở lý luận của quy chế đấu thầu mua sắm hànghoá quốc tế; nguyên tắc cơ bản, thực tiễn áp dụng quy chế đấu thầu hiện hành củaViệt Nam và quốc tế; phân tích có hệ thống các quy định của pháp luật trong nước

và quốc tế về đánh giá tồn tại, vướng mắc trong đấu thầu, trên cơ sở đó đề xuấtnhững giải pháp nhằm thực hiện tốt và hài hoà quy định pháp luật về quy chế đấuthầu trong nước và quốc tế

4 Đôi tượng và phạm vi nghiên cứu

Luận văn tập trung nghiên cứu sâu các quy định về đấu thầu mua sắm hànghoá quốc tế trên cơ sở thực tiễn hoạt động đấu thầu mua sắm hàng hoá quốc tế tạimột số dự án nhóm A mà chính tác giả đã thực hiện tại Bộ Y tế

5 CƯ SỞ khoa học của đề tàỉ

-Cơ sở lý luận: Luận văn dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật

lịch sử và chủ nghĩa duy vật biện chứng mác-xít; tư tưởng Hồ Chí Minh; quanđiểm đường lối chính sách của Đảng, Nhà nước về xây dựng nhà nước pháp quyền

6 Phưong pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng phương pháp nghiên cứu: Lịch sử, thống kê, tổng hợp,phân tích, so sánh, đối chiếu, trao đổi với chuyên gia, quy nạp để rút ra kết luậnđúng đắn nhất

7 Điểm mới của đề tài

- Nghiên cứu, phân tích cụ thể pháp luật đấu thầu quốc tế một các có hệthống trên cơ sở khái quát lý luận và thực tiễn để thấy rõ quy trình mà luật phápquy định

- Nghiên cứu các kinh nghiệm hay của một số nuớc để áp dụng cho việcquản lý các dự án vay ODA hoặc viện trợ không hoàn lại tại Việt Nam trong thờigian tới.

- Nêu ra một số giải pháp nhằm hoàn thiện, hài hoà quy chế đấu thầu quốc tếcủa Việt Nam và của các tổ chức quốc tế duới nhiều góc độ

- Kiến nghị hoàn thiện Luật đấu thầu 2005

8 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung củaluận văn gồm 3 chuông:

Chương 1 : Một số vấn đề lý luận về đấu thầu quốc tế về mua sắm hàng

hoá

Chương 2: Nội dung cơ bản các quy định về đấu thầu mua sắm hàng hoá

quốc tế hiện nay

Chương 3: Thực trạng và một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật đấu

thầu quốc tế mua sắm hàng hóa tại Việt Nam

5

Chương 1

MỘT SỐ VÂN ĐỂ LÝ LUẬN

VỂ ĐÂU THẦU QUỐC TÊ VỂ MUA SẮM HÀNG HOÁ

1.1 KHÁI NIỆM VỂ ĐẤU THẦU QUỐC TÊ VỂ MUA SẮM HÀNG HOÁ 1.1.1 Sự ra đời của pháp luật đấu thầu quốc tê

Theo quan điểm của các nhà kinh điển của chủ nghĩa Mác - Lênin thì xã hộicộng sản nguyên thủy chưa có nhà nước, do đó chưa hình thành hệ thống phápluật Tuy nhiên, chế độ cộng sản lại là tiền đề vật chất cho sự xuất hiện nhà nước

và pháp luật, về lý luận đã được các nhà kinh điển của chủ nghĩa Mác - Lênin chỉ

ra rằng, những nguyên nhân làm hình thành và phát sinh Nhà nước cũng chính làcác nguyên nhân dẫn đến sự ra đời của pháp luật Đó là nguyên nhân về chuyểnbiến trong đời sống kinh tế - xã hội Xã hội loài người đã trải qua ba lần phân cônglao động lớn ỏ cuối chế độ cộng sản nguyên thủy: 1 Chăn nuôi tách khỏi trồngtrọt; 2 Thủ công nghiệp tách khỏi nông nghiệp; 3 Buôn bán phát triển và thươngnghiệp xuất hiện Nhờ có các cuộc cách mạng đó, sản phẩm xã hội ngày càngnhiều làm nảy sinh việc chiếm các sản phẩm dư thừa đó làm của riêng và chế độ tưhữu tài sản và tư liệu sản xuất ra đời Mặt khác, một số người giàu lên do tự tiếnhành sản suất hoặc do tích lũy được kinh nghiệm sản xuất, hoặc do lợi dụng vị trínào đó trong xã hội Những người giàu có, chiếm hữu được nhiều tư liệu sản xuất,bóc lột nô lệ; những người lợi dụng quyền lực được thị tộc giao cho trước đây hợpthành giai cấp thống trị Còn những nô lệ, người nghèo khổ trong thị tộc hợpthành giai cấp bị bóc lột

Do quyền lợi của hai bộ phận này đối lập nhau dẫn đến mâu thuẫn giai cấpngày càng khốc liệt Để điều hành, duy trì ổn định xã hội đòi hỏi phải có một tổchức ra đời với công cụ quyền lực của nó nhằm giải quyết các xung đột giai cấp vàgiữ cho chúng vận động trong ổn định Tổ chức đó là "nhà nước" với công cụ của

nó là "pháp luật" Nhà nước và pháp luật là hai phạm trù lịch sử, có quá trình phátsinh, phát triển, tiêu vong và gắn bó mật thiết với nhau Pháp luật là công cụ mà

nhà nước sử dụng thực hiện quyền lực của mình Nhà nước ban hành pháp luật vàđảm bảo cho pháp luật đó được thực thi Cùng với nhà nước, pháp luật ngày càngthể hiện và thực hiện vai trò to lớn của mình trong xã hội hiện đại

Nhà nước ra đời ngoài việc ban hành pháp luật nói chung, còn phải thựchiện các công việc khác cần thiết để đảm bảo sự tồn tại và hoạt động của nó cũngnhư sự ổn định của xã hội như: xây dựng các công trình công ích, các dịch vụ côngcộng phục vụ cùng lúc cho nhiều thành viên trong xã hội và phát triển nhữngngành kinh tế cần thiết cho xã hội có hiệu quả kinh tế thấp, cần nhiều vốn đầu tư,lâu hoàn vốn thông qua việc mua sắm công cụ, phương tiện, cơ sở vật chất chohoạt động của chính phủ Những "mua sắm" chi tiêu của chính phủ với số vốnkhổng lồ và các đặc trưng riêng của nó đã trở thành mục tiêu cạnh tranh gay gắtcủa các nhà cung cấp, tổ chức kinh tế tài chính lớn

Theo thuật ngữ chuyên ngành tiếng Anh thì mua sắm có xuất xứ là từ

"Procurement" Tại Điều 2, khoản a, Luật mẫu của UCITRIAL thì "Procurement"cũng được định nghĩa là sự có được hàng hóa, công trình hay dịch vụ nào đó.Riêng về "hàng hóa", Điều 2 khoản c, Luật mẫu định nghĩa là tất cả các vật thể mô

tả được bao gồm cả nguyên vật liệu thô, sản phẩm, các thiết bị, các vật thể địnhhình hoặc dưới dạng lỏng, điện và dịch vụ phụ đi kèm hàng hóa nhưng có giá trịthấp hơn hàng hóa (và các loại hàng hóa khác theo quy định của từng nước) Theo

Từ điển tiếng Việt (do Viện ngôn ngữ biên soạn năm 1998) thì "đấu thầu" là việc

"đọ công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làmhoặc được bán hàng" Còn theo quy định của WB thì các từ "bid" và "tender"(trong tiếng Anh) đều có nghĩa như nhau là "đấu thầu" [33, tr 1]

Khi việc mua sắm với số lưọng lớn do các cơ quan, tổ chức hay cá nhânđược chính phủ ủy quyền thì việc lợi dụng các kẽ hở trong quản lý để họ trục lợicho cá nhân một số người là rất có khả năng và cơ hội xảy ra Để ngăn chặn nhữnghành vi được gọi là tham nhũng này, một biện pháp đã được áp dụng rất lâu ởnhiều nước tiên tiến trên thế giới là áp dụng biện pháp mua sắm công khai và cạnhtranh Trong đó, một người mua và nhiều người bán có năng lực, công khai cạnh

tranh nhau để đưa ra những điều khoản và điều kiện về tiêu chuẩn kỹ thuật, giá cả

và thương mại cạnh tranh nhất Đây chính là biện pháp đấu thầu

Ớ nhiều nước tư bản, luật mua sắm đấu thầu công tồn tại dưới nhiều hìnhthức khác nhau Thực chất thì hoạt động đấu thầu dưới nhiều hình thức diễn ra rấtsớm trong xã hội nhưng luật, quy chế đấu thầu thì ra đời muộn hơn Ví dụ các hoạtđộng mua sắm ở chợ cũng được coi là đấu thầu vì ở đó với một người mua nhấtđịnh họ có rất nhiều cơ hội để lựa chọn món hàng mình định mua của nhiều ngườibán khác nhau với giá và đặc tính kỹ thuật của từng món hàng được công khainiêm yết Trong thuật ngữ thương mại quốc tế thì mua sắm quốc tế "ĩntemationalshopping" cũng đã được nhiều tổ chức tài chính quốc tế như WB hay ADB sửdụng và coi đó là một trong nhiều hình thức đấu thầu

Cùng với sự phát triển phức tạp của xã hội, đấu thầu ngày càng trở thànhbiện pháp, phương thức và công cụ hữu hiệu được áp dụng rộng rãi trên toàn thếgiới Đấu thầu không chỉ được nhà nước áp dụng, mà được rất nhiều tổ chức phichính phủ, tổ chức liên chính phủ, tổ chức nhân đạo, chính trị - xã hội và rất nhiều

cá nhân quan tâm tìm hiểu và áp dụng Mới đầu các hoạt động đấu thầu chỉ đượcquy định một cách đơn giản là: công khai và cạnh tranh Nhưng thực tế áp dụngđòi hỏi các quy định đó phải đầu đủ, không chỉ dừng lại ở chế quy, quy định tạmthời mà cần thiết phải có một hệ thống pháp lý đầy đủ Điều này thực sự cần thiết

và phù hợp với các quy luật trong một xã hội phát triển có nền kinh tế hàng hóa thịtrường

Ngày nay, mua sắm đấu thầu không chỉ dừng lại ở mua sắm hàng hóa màcòn mua sắm đấu thầu các dịch vụ tư vấn, xây lắp Đồng thời có rất nhiều phươngthức và hình thức đấu thầu mua sắm được thừa nhận rộng rãi trên toàn thế giới(vấn đề này được xem xét cụ thể ở mục 1.2, Chương I) Nó mang tính

quy ước hoặc mang tính cưỡng chế thi hành đối với khoản vay nhất địnhcủa nhà tài trợ nhất định Kể từ khi Hiệp hội quốc tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC) do

ba hiệp hội quốc gia các kỹ sư tư vấn ở Châu Âu sáng lập năm 1913 [25], thì cácmẫu hợp đồng, mẫu hồ sơ mời thầu do tổ chức này xuất bản năm 1999 đã đượchoàn thiện rất nhiều, thông qua các quy định về quy chế, luật pháp đấu thầu củacác tổ chức quốc tế và quy chế, luật pháp đấu thầu của các quốc gia trên khắp thếgiới

Đối với đấu thầu cạnh tranh quốc tế, ngoài việc phải tuân theo quy định củaChính phủ còn phải tuân theo quy định, hướng dẫn của nhà tài trợ và luật phápquốc tế Do dó, các thể lệ, quy trình đấu thầu ngày càng phức tạp, chặt chẽ và hoànthiện hơn

1.1.2 Vai trò của hình thức đâu thầu quốc tê

Trước tiên phải xem xét đến lợi ích về mặt kinh tế - xã hội của việc áp dụngbiện pháp đấu thầu trong mua sắm hàng hóa quốc tế Thực tế đấu thầu quốc tếcũng đã chứng minh được sức sống tiềm tàng của mình Trong tương lai nó sẽđược sử dụng rộng rãi hơn, không chỉ ở các nước phát triển, đang phát triển màcòn ở các nước chậm phát triển như là một công nghệ hiện đại đối với việc muabán hàng hóa, dịch vụ, công trình

1.1.2.1 Đối với bên chủ đầu tư (mời thầu)

Họ luôn mong muốn với một số tiền nhất định, được phép chi tiêu theo kếhọach, sẽ đựợc thỏa mãn tốt nhất về chất lượng sản phẩm và giá cả hợp lý Trongkhi đó, họ chủ yếu là các cơ quan hành chính nhà nước, các công ty, các tổ chức(các ban quản lý) không phải lúc nào cũng am hiểu về thị trường, không có kinhnghiệm về mua bán, không có kinh nghiệm về chủng loại hàng hóa cũng như chấtlượng của hàng hóa Vì vậy, đấu thầu là biện pháp hiệu quả nhất đối với họ Bởi vì,trong mối quan hệ giữa các bên trong đấu thầu thì thị trường thuộc về người muahàng, trong đó chỉ có một người mua và rất nhiều người bán Người mua sẽ cónhiều cơ hội để đạt được lợi ích tối đa trong thị trường này liên quan đến giá cả,chất lượng sản phẩm, và các điều kiện tài chính, thương mại khác như: Thời hạn

giao hàng; thời hạn bảo hành; dịch vụ hỗ trợ kỹ thuật; dịch vụ cung cấp vật tư tiêuhao; mức độ uy tín và kinh nghiệm của nhà cung cấp.

Các hoạt động mua sắm thông qua đấu thầu đều phải thông qua các bước vàquy trình báo cáo, trình phê duyệt, lấy ý kiến không phản đối của chủ đầ tư hoặcnhà tài trợ rất chặt chẽ, dù cho người mua có là công ty nhà nước hay một công tykinh doanh Để áp dụng được phương pháp đấu thầu, các hoạt động mua sắm baogồm từ khâu nghiên cứu tiền khả thi, khả thi; phân tích xác định nhu cầu mua sắm;lập kế hoạch, trình phê duyệt kế hoạch; thuê tư vấn xây dựng tiêu chuẩn kỹ thuật,

hồ sơ mời thầu; mời thầu; chấm thầu; trình phê duyệt kết quả; đàm phán, ký kếthợp đồng; thực hiện họp đồng; giao nhận hàng hóa; thanh toán, giải ngân, thanh lýhợp đồng Điều này giúp cho chủ đầu tư quản lý, sử dụng có hiệu quả đúng mụcđích của nguồn vốn Thông qua việc hướng dẫn mua sắm của nhà tài trợ, chẳnghạn như danh sách các nước hợp lệ về xuất xứ hàng hóa, "danh sách đen" các công

ty vi phạm, cá nhân không hợp lệ , sẽ giúp cho chủ đầu tư tránh các rủi ro trongkhi thực hiện hợp đồng Ngoài ra, đấu thầu còn là biện pháp đảm bảo thi hành cáccam kết thông qua các loại bảo lãnh như tiền bảo lãnh dự thầu (theo Điều ITB21.1 mục D, Phần II, Hướng dẫn mua sắm của ADB) [30] (thường là 2% giá chàothầu), bảo lãnh thực hiện họp đồng (thường là 10% giá trị hợp đồng), bảo lãnh bảohành (5% giá trị hợp đồng) Tiến độ thanh toán cũng được quy định rất chặt chẽtheo tiến độ thực hiện hợp đồng và được quy định bắt buộc các nhà thầu chấp nhận

vô điều kiện khi tham dự thầu Điều này đảm bảo tuyệt đối cho chủ đầu tư vềnguồn vốn không bao giờ bị thất thoát nếu áp dụng biện pháp đấu thầu trong muasắm hàng hóa quốc tế

Mặt khác, biện pháp đấu thầu thường áp dụng với lô hàng có gía trị và sốlượng lớn, do đó chủ đầu tư có lợi rất nhiều trong quá trình đàm phán giá, tiêuchuẩn kỹ thuật và các điều kiện hậu mãi Ví dụ, chủ đầu đầu tư có thể được giảmgiá dưới các hình thức sau: giảm giá mua số lượng lớn, giảm giá do giá trị lớn,giảm giá ưu tiên, giảm giá bí mật, giảm giá công khai Mục đích của việc nhàthầu dành cho chủ đầu tư nhiều như vậy, ngoài lý do kinh tế, lợi nhuận còn có lý

do về việc làm tăng tính cạnh tranh, uy tín, thương hiệu của chính nhà thầu thôngqua các hợp đồng lớn cung cấp hàng hóa Hầu hết các nhà tài trợ lớn như WB,ADB, JBIC, đều đánh giá rất cao nếu một nhà thầu nào đó đã từng có kinhnghiệm trong việc thực hiện các hợp đồng tương tự hoặc thực hiện hợp đồng sửdụng vốn của chính nhà tài trợ đó Đây là quy định rất phổ biến và cụ thể trong hầuhết các hướng dẫn mua sắm của các nhà tài trợ quốc tế

Như vậy, qua đấu thầu quốc tế, chủ đầu tư được lợi rất nhiều Họ có khảnăng cắt giảm được các chi phí so với mua sắm thông thường Đấu thầu quốc tếcòn là biện pháp để chủ đầu tư khắc phục những yếu kém về trình độ và kinhnghiệm mua sắm Thông qua đấu thầu quốc tế, thông qua các nhà tư vấn, chủ đầu

tư cũng tích lũy được rất nhiều kinh nghiệm về tổ chức, quản lý sử dụng vốn hiệuquả Việc đấu thầu công khai, rộng rãi cạnh tranh quốc tế còn giúp cho cơ quanquản lý chủ đầu tư tránh các thiên vị, tham nhũng thúc đẩy cạnh tranh tự do pháttriển Cuối cùng thì việc sử dụng vốn hiệu quả đến lượt nó lại làm nâng cao uy tíncủa chủ đầu tư đối với các nhà tài trợ quốc tế để thu hút ngày càng nhiều hơnnguồn vốn ưu đãi

Ớ Việt Nam hiện nay có tới trên 45 nhà tài trợ quốc tế hoạt động liên tụcgối đầu với khoản 1.400 dự án lớn nhỏ và trên 350 tổ chức phi chính phủ (NGO)với những yêu cầu giải ngân rất khác nhau Trong các nhà tài trợ thì WB, ADB vàNhật Bản tài trợ lên tới 80% tổng số vốn ODA [23] Tuy nhiên, tốc độ giải ngânrất chậm và đến cuối dự án chỉ thực hiện được khoản 60% tổng số vốn Điều nàyảnh hưởng rất lớn đến việc thu hút vốn đầu tư của Việt Nam Trong thời gian tớiviệc thay đổi cơ chế quản lý dự án và luật pháp về đấu thầu ở Việt Nam là điều cầnthiết để tăng cường năng lực cạnh tranh của Việt Nam so với Trung Quốc, TháiLan và các nước khác trong khu vực đối với nguồn vốn đầu tư ưu đãi, ân hạn dài,lãi xuất thấp

1.1.2.2 Đôi với nhà thầu

Về lợi ích kinh tế, thì đấu thầu là sân chơi bình đẳng, cạnh tranh lành mạnhnhất mà qua đó nhà thầu sẽ dành được những hợp đồng rất lớn, với khả năng thanh

toán đảm bảo Nhờ các hợp đồng lớn này nhà thầu có khả năng đầu tư nâng caocông nghệ, tăng cường năng lực cạnh tranh, mở rộng sản suất và thu hút đượcnhiễu lao động Như vậy bên cạnh việc tăng vốn đầu tư, giá trị cổ phiếu tăng cao,nhà thầu còn giúp giải quyết các vấn đề xã hội như thất nghiệp, nâng cao thu nhậpcho công nhân Khi nhà thầu được cung cấp bất kỳ hợp động nào sẽ là điều kiện

để chủ đầu tư mở rộng hợp đồng thêm 10-20% (theo điều ĨTB 41.1 mục D, Phần

TT, Hướng dẫn mua sắm của ADB) [30] mà không cần phải tham gia đấu thầu lại.Một mặt, lợi ích kinh tế đối với nhà thầu thông qua đấu thầu có thể nhậnthấy ngay thông qua lợi nhận và doanh số Tuy nhiên còn một mặt khác rất quantrọng mà không phải bất kỳ một doanh nghiệp nào cũng có thể dễ dàng có được,

đó là uy tín, kinh nghiệm trong đấu thầu quốc tế cung cấp hàng hóa Như đã nói ởtrên, điểm về kinh nghiệm là rất quan trọng và mang tính quyết định đối với đấuthầu cạnh tranh quốc tế Vì hầu hết các nhà tài trợ cũng như luật pháp đấu thầutrong nước đều quy định, đánh giá kỹ thuật trước khi đánh giá về giá của các hồ sochào thầu Một số nhà tài trợ và một số ngành còn quy định điểm kỹ thuật (baogồm cả kinh nghiệm của nhà thầu đối với việc đã từng cung cấp hàng hóa tươngtự) có 70% tổng số điểm thì mới được đưa vào xét giá Như vậy uy tín của nhàthầu hay nói cách khác thương hiệu của nhà thầu đã được đánh giá rất cao trongthương mại quốc tế hiện đại Ngược lại, nhà thầu chưa từng có hợp đồng cung cấphàng hóa tương tự, hoặc nằm trong "danh sách đen" của nhà tài trợ thì thực sự làvấn đề rất nghiêm trọng, khả năng trúng thầu thấp hoặc không có Theo quy địnhcủa ADB các công ty trong danh sách đen sẽ được ngân hàng đối chiếu khi chủđầu tư đề nghị trao hợp đồng và nếu đã nằm trong danh sách đen thì sẽ vĩnh viễnkhông bao giờ có cơ hội tham gia tất cả các gói thầu ở tất các các nước thành viêncủa ngân hàng

1.1.23 Đối với nhà tài trợ

Hầu hết các nhà tài trợ ngoài mục đích tài trợ vào một lĩnh vực nhất địnhđòi hỏi bên được hưởng lợi là chủ đầu tư phải đạt được như các chỉ số phát triển,cải cách hành chính, kinh tế, xã hội, y tế, giáo dục họ còn muốn tham gia sâu vào

quá trình sử dụng số tiền tài trợ thông qua kiểm soát một số công đoạn của quytrình đấu thầu như thẩm định tiêu chuẩn kỹ thuật, thẩm định báo cáo xét thầu Dovậy, biện pháp đấu thầu quốc tế được coi là hiệu quả nhất trong qúa trình sử dụngvốn đúng mục đính Trong hướng dẫn mua sắm họ rất khuyến khích đối với cáchoạt động đấu thầu quốc tế Đồng thời quy định chặt chẽ trong các hiệp định tài trợrằng hoạt động nào cần phải đấu thầu, hoạt động nào không đấu thầu Việc quyđịnh như vậy sẽ kiểm soát tốt việc tổ chức đấu thầu, tránh tình trạng xé nhỏ góithầu gây lãng phí vốn đầu tư (có thể thấy rõ nội dung này trong Hướng dẫn muasắm đấu thầu sử dụng nguồn vốn của ADB tại điều 201, 205, 206, 211)

Việc quy định các hoạt động nào phải áp dụng đấu thầu quốc tế còn tạođiều kiện cho các nhà thầu hợp lệ tham gia cung cấp hàng hóa trong môi trườngcạnh tranh bình đẳng, công khai và minh bạch Qua đó sẽ tại điều kiện phát triểncho chính các công ty của nước có nhà tài trợ hoặc là thành viên của nhà tài trợ đểnâng cao năng lực sản suất, thu lại lợi nhận nhiều hơn nữa Đi đầu trong các nhàtài trợ mang lại hiệu quả kinh tế cho chính các công ty của nước mình phải kể đếnNhật Bản, với chiến dịch "đàn sếu bay", đã mang lại lợi ích và thu nhập vô cùnglớn khi luồng vốn đầu tư quay trở về Nhật thông qua chính sách viện trợ ODA chocác nước Châu Á, trong đó có Việt Nam

Thông qua việc áp dụng đấu thầu quốc tế với mua sắm hàng hóa, các nhàtài trợ còn thực hiện được mục tiêu chi phối, định hướng đối với thể chế, chínhsách và pháp luật của nước được hưởng lợi thông qua các điều kiện về nhà thầuhợp lệ Ví dụ ADB và WB hiện nay đều quy định các doanh nghiệp nhà nước,doanh nghiệp quân đội không được tham gia đấu thầu cung cấp hàng hóa có sửdụng vốn vay của họ Hệ quả là ngay lập tức Chính phủ nước được hưởng lợi từvốn của nhà tài trợ WB và ADB phải có văn bản hướng dẫn để phù hợp với quyđịnh này Tiếp theo đó, Chính phủ phải thay đổi cơ chế kinh tế, hệ thống pháp luậtnhư: yêu cầu một số doanh nghiệp nhà nước phải sớm tiến hành cổ phần, hoạtđộng theo Luật doanh nghiệp, độc lập hạch toán kinh doanh, hoạt động theo luậtThương mại, đồng thời xây dựng, hoàn thiện pháp luật đấu thầu theo hướng phù

hợp với các hiệp định đã ký với nhà tài trợ và hướng dẫn mua sắm đấu thầu của họ.Cuối cùng, thông qua đấu thầu các nhà tài trợ có khả năng nâng cao uy tíncủa mình về năng lực thực hiện các cam kết, hiệp định Từ đó mở rộng phạm vihoạt động, tăng cường quy mô, cũng như mở rộng ảnh hưởng tới các nước là thànhviên, chưa là thành viên và cộng đồng quốc tế.

1.1.2.4 Đôi với chính phủ nước được hưởng lợi

Trong mua sắm hàng hóa, đặc biệt là việc mua sắm của chính phủ với sốlượng lớn do các cơ quan nhà nước, công ty hoặc cá nhận được ủy quyền thườngxảy ra tình trạng tham nhũng và gian lận (WB định nghĩa trong điều 3 Chương 2:Hướng dẫn nhà thầu của Hồ sơ mời thầu chuẩn - Xuất bản tháng 5/2004, sửa đổitháng 5/2005) Nguyên nhân của sự việc này là do hoạt động mua sắm tiềm ẩnnhiều yếu tố mang tính cảm tính Để khắc phục tình trạng này, việc áp dụng biệnpháp đấu thầu trong mua sắm quốc tế là rất hiệu quả Nó giúp cho các chính phủhưởng lợi từ nguồn vốn của nhà tài trợ cơ sở để kiểm tra giám sát toàn bộ quá trìnhmua sắm nếu thông qua đấu thầu quốc tế Trước tiên, chính phủ có quyền phêduyệt đối với kế hoạch đấu thầu, liên quan tới chia gói thầu và giá kế hoạch trên cơ

sở phải có giải trình của chủ đầu tư Tiếp đến các đề xuất trao hợp đồng và quytrình giải ngân đều được chính phủ kiểm soát thông qua các quy trình rất chặt chẽ

về việc phê duyệt, thẩm định Trong bất kỳ giai đoạn nào của quy trình đấu thầu,các cơ quan chức năng của chính phủ đều có khả năng can thiệp để đảm bảo việcmua sắm đấu thầu là đúng quy trình pháp luật

Tóm lại, đấu thầu quốc tế là nơi diễn ra các giao dịch mua và bán, là sựtổng hợp các quan hệ kinh tế, chính trị của nhiều bên Trong đó các lợi ích của cácbên đan xen nhau trong một thể thống nhất, cân bằng phù hợp với quy luật của nềnkinh tế thị trường Đó là tự do cạnh tranh, công bằng và minh bạch Người muađược thỏa mãn cao nhất về giá cả, chất lượng hàng hóa và dịch vụ;

Người bán được đáp ứng về các tiêu chí như doanh số, lợi nhuận, uy tín, kinhnghiệm; Thị trường hoạt động đúng quy luật cung cầu, giá cả

Qua phân tích sự ra đời của pháp luật đấu thầu và tác dụng về mặt lợi ích

kinh tế của việc đấu thầu ở trên chúng ta nhận thấy rằng, đấu thầu mua sắm hànghóa nói riêng và đấu thầu quốc tế mua sắm nói chung, ngày càng phát triển phổbiến và đem lại những hiệu qua to lớn về cả lĩnh vực quản lý nhà nước và kinh tế -

xã hội Vậy nguyên nhân nào làm cho nó phổ biến và cần thiết đến như vậy? Trướchết, đó là do yêu cầu của quy luật cạnh tranh tự do trong nền kinh tế thị trường.Các bên tham gia vào giao dịch quốc tế đều đòi hỏi phải có cơ hội ngang nhau vềquyền được cung cấp hàng hoá, dịch vụ Còn bên chủ đầu tư (mời thầu) thì mongmuốn thông qua đấu thầu để có cơ hội được lựa chọn nhà cung cấp có đầy đủ nănglực về tài chính, kinh nghiệm, giá cả và tiêu chuẩn kỹ thuật Để thống nhất đượclợi ích cả hai bên, cần thiết phải có một hệ thống pháp luật về đấu thầu

Tiếp đến, đấu thầu quốc tế còn là cánh phân chia rủi ro giữa bên mời thầu

và nhà thầu thông qua việc bảo lãnh từ khâu dự thầu, thực hiện hợp đồng đến bảohành sản phẩm Ngoài ra, chủ đầu tư cũng tránh được những rủi ro do có sự quyđịnh chặt chẽ về năng lực tài chính đối với nhà thầu Điều này cho phép chỉ nhàthầu có đủ năng lực tài chính hoặc phải liên kết để tạo thành liên danh cùng chịutrách nhiệm đối với những gói thầu quốc tế lớn và phức tạp Còn đối với nhà thầu,

họ tránh được rủi ro trong kinh doanh khi đối tác của mình chủ yếu là chính phủ,hoặc cơ quan nhà nước được ủy quyền và được đảm bảo thanh toán bằng nhữngngân hàng uy tín hoặc nhà tài trợ lớn Việc thực hiện nghiêm túc các quy địnhhướng dẫn của nhà tài trợ và luật về đấu thầu sẽ là diễu kiện tốt để tránh các rủi rocho các bên khi tham gia đấu thầu quốc tế

Cuối cùng, do yêu cầu bắt buộc của nhà tài trợ, pháp luật quốc gia cũngphải được xây dựng phù hợp với các hiệp định tài trợ Đây là một quá trình pháttriển lâu dài dẫn đến sự hài hòa giữa pháp luật quốc gia và quy định hướng dẫn củanhà tài trợ Nó giúp cho các hoạt động đấu thầu được tiến hành một cách nhanhchóng, theo khuân khổ luật pháp

Tóm lại, đấu thầu quốc tế với những quy định chặt chẽ của nó là thực sựcần thiết và đã phát huy được nhiều lợi ích đối với nhà thầu, chủ đầu tư, nhà tài trợ

và Chính phủ của nước được hưởng lợi Điều này cũng một lần nữa được khẳng

định trong lời nói đầu của Luật mẫu đấu thầu mua sắm của Liên Họp quốc(UNCĨTRTAL) về mục đích vai trò của luật đấu thầu mua sắm [37]:

a Tăng cường tối đa tính kinh tế và hiệu quả của đấu thầu

b Khuyên khích các đối tác, nhà thầu, nhà cung cấp không phụ thuộc vàoquốc tịch tham gia quy trình mua sắm, từ đó phát triển thương mại quốc tế

c Tăng cường tính cạnh tranh giữa các nhà thầu

d Đối xử công bằng với tất cả các nhà thầu

e Tăng cường liêm chính, công bằng và đạt được lòng tin của công chúng

f Đảm bảo sự rõ rang, minh bạch của các khâu liên quan trong quá trìnhmua sắm

1.2 PHÂN LOẠI THEO PHƯƠNG THỨC ĐÂU THÂU QUỐC TÊ MUA SẮM HÀNG HÓA

1.2.1 Theo quan điểm của WB (IBRD, IDA)

Nhóm Ngân hàng Thế giới (WB) là tố chức thuộc hệ thống Liên hợp quốcđược thành lập với cơ cấu gồm 5 cơ quan: (1) Ngân hàng Tái thiết và Phát triểnquốc tế (IBRD); (2) Hiệp hội Phát triển quốc tế (IDA); (3) Công ty Tài chính quốc

tế (IFC); (4) Cơ quan Bảo lãnh Đầu tư Đa biên (MIGA); (5) Trung tâm quốc tếGiải quyết Tranh chấp Đầu tư (1CSID)

Ke từ khi quay trở lại đầu tư ở Việt Nam vào năm 1993, WB đã tài trợ cho

35 dự án đế giúp cho cuộc chiến xoá đói giảm nghèo tại Việt Nam thông qua hỗtrợ tài chính cho nông nghiệp, cơ sở hạ tầng, các chương trình y tế, trường học vàcác nhu cầu thiết yếu khác Ke từ tháng 11 năm 1993 đến nay, WB giới cam kếtcho Việt Nam vay 3,8 tỷ đô la Mỹ trong đó đã có 1,7 tỷ đô la Mỹ đã được giảingân [39]

Đi cùng với các khoản tài trợ của WB là các quy định về đấu thầu, về địnhnghĩa đấu thầu cạnh tranh quốc tế mua sắm hàng hóa được WB nêu tại điếm 2.1trong hướng dẫn mua sắm: "Đấu thầu cạnh tranh quốc tế (ICB) là nhằm thông báo

đầy đủ và kịp thời cho tất cả những người dự thầu có khả năng và đủ tư cách hợp

lệ về yêu cầu của Bên vay và tạo cho họ một cơ hội đấu thầu bình đẳng để cungcấp các hàng hoá" [33]

Đối với hình thức đấu thầu TCB, thì WB chia ra làm hai phương thức đấuthầu chính là một giai đoạn và hai giai đoạn căn cứ vào quy mô và tính phức tạpcủa từng gói thầu:

a) Đấu thầu một giai đoạn: Cho phép nhà thầu nộp cùng lúc báo giá và để

xuất kỹ thuật Tất cả hồ sơ dự thầu sẽ cùng được mở và đánh giá cùng một lúc(Điểm 2.4 của Hướng dẫn mua sắm) [33]

h) Đẩu thầu hai giai đoạn: Áp dụng trong trường hợp các hợp đồng chìa

khoá trao tay hoặc các họp đồng cho các nhà máy lớn, phức tạp hoặc các côngtrình công nghệ thông tin và truyền thông phức tạp thì việc chuẩn bị trước đầy đủcác yêu cầu kỹ thuật có thể là không nên làm hoặc không thực tế Trong các trườnghợp như vậy, nên sử dụng thủ tục đấu thầu hai giai đoạn Giai đoạn một mời cácnhà thầu đưa ra các đề xuất kỹ thuật chưa có giá trên cơ sở thiết kế sơ bộ hoặc yêucầu tính năng sử dụng Các đề xuất này sẽ được làm rõ và điều chỉnh về mặt kỹthuật và thương mại Giai đoạn hai mời thầu bằng hồ sơ mời thầu đã điều chỉnh vàcác nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu gồm phương án kỹ thuật hoàn chỉnh và giá chào

1.2.2 Theo quan điểm của ADB

Với tôn chỉ hoạt động là giúp các nước đang phát trien giảm đói nghèo vàtăng cường họp tác trong khu vực, ADB chính thức đi vào hoạt động từ19/12/1966, với trụ sở chính đặt tại Manila, Philipin Cho đến nay, sau 38 nămhình thành và phát trien, ADB đã trở thành một tố chức gồm 65 nước hội viên baogồm 47 nước trong khu vực và 18 nước ngoài khu vực châu Á - Thái Bình Dương.Đấu thầu cạnh tranh quốc tế - ICB là một trong nhiều hình thức đấu thầucủa ADB nhằm mục đích giúp bên mời thầu có nhiều cơ hội lựa chọn mua sắm tốtnhất từ việc cạnh tranh giữa các nhà cung cấp và tạo Điều kiện cho các nhà thầu từcác nước hợp lệ có cơ hội bình đắng tham gia đấu thầu cung cấp hàng hóa, theoquy trình mua sắm của ngân hàng [6] Trong hình thức đấu thầu này ADB phê

chuấn 4 phương thức đấu thầu sau [27]:

a) Phương thức đau thầu một giai đoạn: Các nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu

trong một phong bì, gồm giá dự thầu và đề xuất kỳ thuật Phong bì này sẽ được mởcông khai vào ngày giờ đã được quy định trong hồ sơ mời thầu

h) Phương thức đau thầu hai phong bì (một giai đoạn): Các nhà thầu nộp

đồng thời 2 phong bì dán kín gồm: đề xuất kỹ thuật và đề xuất tài chính Chỉ đềxuất kỹ thuật được mỏ' vào ngày giờ quy định trong hồ sơ mời thầu Còn đề xuấttài chính được bảo quản cẩn thận Việc đánh giá hồ sơ kỹ thuật, không được sửađối, độc lập mà không xét đến giá Chỉ những hồ sơ đáp ứng tiêu chuẩn kỹ thuậtmới được xét giá sau khi được phê duyệt của ADB tại một ngày giờ nhất định

c) Phương thức đấu thầu 2 phong bì (hai giai đoạn): Các nhà thầu nộp

đồng thời 2 phong bì dán kín gồm: đề xuất kỹ thuật và đề xuất tài chính Chỉ đềxuất kỹ thuật được mở' vào ngày giò' quy định trong hồ sơ mời thầu Còn đề xuấttài chính được bảo quản cấn thận Đe xuất kỹ thuật có thế được sửa đối trong quátrình đánh giá kỹ thuật, sau đó nhà thầu có thể bố xung đề xuất tài chính trên cơ sở

đề xuất kỹ thuật nào đã được sửa đối Giai đoạn 2 sẽ mời các nhà thầu đáp ứng tiêuchuân kỹ thuật dự buối mở đề xuất tài chính

d) Phương thức đấu thầu 2 giai đoạn: Các nhà thầu được mời nộp hồ sơ đề

xuất kỹ thuật trước (mà không kèm theo hồ sơ đề xuất tài chính) Trong quá trìnhđánh giá kỳ thuật, nhà thầu có thể bố xung, Điều chỉnh đề xuất kỹ thuật đế có sựthống nhất về giải pháp kỹ thuật Sau khi ADB phê duyệt kết quả đề xuất kỳ thuật,các nhà thầu hợp lệ mới được mời nôp đề xuất tài tài chính sau một thời gian, tạimột thời điếm nhất định

Trong các phương thức đấu thầu trên, vấn đề tiêu chuấn kỳ thuật luôn đượcđặt ra hàng đầu Vì có đáp ứng được tiêu chuẩn kỹ thuật đã được phê duyệt, thìADB mới cho phép sử dụng vốn của họ với mục đích đúng và hiệu quả cao Ngoài

ra Phương thức đấu thầu một giai đoạn là phương thức được sử dụng nhiều nhất vàhầu hết trong các gói thầu mua sắm do ADB tài trợ Phương thức đấu thầu 2 phong

bì (1 giai đoạn) cho phép đánh giá hồ sơ thầu về mặt kỹ thuật và hiệu quả kinh tế

mà chưa xét đến giá Nên sử dụng phương thức đấu thầu 2 phong bì (2 giai đoạn)cho những giải pháp kỹ thuật khác nhau, ví dụ: nhà máy chế tạo hay máy móc,thiết bị Có thế chấp nhận phương thức đấu thầu 2 giai đoạn đối với việc mua sắmhàng hóa lớn, phức tạp, đặc biệt là trường hợp có nhiều giải pháp kỹ thuật khácnhau

Tuy nhiên, mọi phương thức mua sắm phải theo nguyên tắc phải tuân thủhình thức đấu thầu cạnh tranh quốc tế được thống nhất giữa bên mời thầu và ABDtrong thời gian thẩm định dự án Hợp đồng thỏa thuận được đưa vào nội dung hiệpđịnh vay vốn Trong đó quy định hoạt động mua sắm nào được thì phải qua đấuthầu cạnh tranh quốc tê với một phương thức đấu thầu nhất định ADB sẽ không dễdàng chấp nhận đề xuất sửa đổi những thỏa thuận đó

1.2.3 Theo UNCITRIAL

Luật mẫu của ƯNCĨTRAL về đấu thầu do ủy ban Luật thương mại quốc tếcủa Liên hợp quốc ban hành theo quyết định tại kỳ họp thứ 19 vào năm 1986.Ngày 5 đến ngày 23 tháng 7 năm 1993 bộ luật mẫu này (kèm theo hướng dẫn banhành) đã được úy ban luật của Liên hợp quốc thông qua tại kỳ họp thứ 26 Mụcđích là giúp các quốc gia có thể ban hành hoặc sửa đối bộ luật của riêng mình trên

cơ sở một Luật mẫu về mua sắm Tại kỳ họp thứ 27 ngày 31 tháng 5 đến ngày 1tháng 6 năm 1994 tại New York, úy ban luật của Liên hợp quốc đã bàn bạc và điđến bố sung, sửa đối một số Điều cho phù hợp với thực tế và được gọi với tên duynhất là "Luật mẫu" (bản chính thức của Đại hội đồng Liên hợp quốc, kỳ họp 49, số17(A/49/17)

Phương thức đấu thầu được UNCITRAL nêu trong Chương II: Điều 19, 20,

21, 22 gồm: đấu thầu 2 giai đoạn, đấu thầu hạn chế, chào hàng và mua sắm tù' mộtnhà cung cấp duy nhất

Hình thức đấu thầu cạnh tranh quốc tế được UNCỈTRAL coi là chỉ áp dụngđối với phương thức đấu thầu 2 giai đoạn, trong đó các nhà thầu được mời nộp hồ

sơ đề xuất kỹ thuật trước (mà không kèm theo đề xuất tài chính) Trong quá trình

đánh giá kỹ thuật, nhà thầu có thể bố sung, điều chỉnh đề xuất kỹ thuật đế có sựthống nhất về giải pháp kỹ thuật Giai đoạn hai các nhà thầu hợp lệ, không bị loại ởgiai đoạn 1 mới được mời nộp đề xuất tài chính sau một thời gian, tại một thờiđiểm nhất định (Điều 19 và 46 - Luật mẫu).

1.2.4 Theo quan điểm của pháp luật Việt Nam

Theo định nghĩa tại Điều 3 Quy chế đấu thầu kèm NĐ88/1999/NĐ-CP:

"Đấu thầu" là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu;

"đấu thầu quốc tế" là cuộc đấu thầu có các nhà thầu trong và ngoài nước tham dự.Luật đấu thầu 2005 có định nghĩa đầy đủ hơn về đấu thầu và đấu thầu quốc

tế, trong đó coi "Đấu thầu quốc tế" là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêucầu của bên mời thầu với sự tham gia của các nhà thầu nước ngoài và nhà thầutrong nước Quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu đếthực hiện gói thầu thuộc các dự án trong phạm vi Điều chỉnh của bộ Luật này (quyđịnh tại Điều 1) trên cơ sở bảo đảm tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệuquả kinh tế;

Ngoài ra, trong Luật còn định nghĩa hoạt động đấu thầu bao gồm các hoạtđộng của các bên liên quan trong quá trình lựa chọn nhà thầu; trình tự thực hiệnđấu thầu gồm các bước chuẩn bị đấu thầu, tố chức đấu thầu, đánh giá hồ sơ dựthầu, thẩm định và phê duyệt kết quả đấu thầu, thông báo kết quả đấu thầu, thươngthảo, hoàn thiện hợp đồng và ký kết họp đồng

Hình thức đấu thầu, Luật đấu thầu 2005 quy định tại Điều 18 về đấu thầurộng rãi; không hạn chế số lượng nhà thầu tham dự, phát hành hồ sơ mời thầu phảithông báo mời thầu rộng rãi để các nhà thầu biết thông tin tham dự Bên mời thầuphải cung cấp hồ sơ mời thầu cho các nhà thầu có nhu cầu tham gia đấu thầu.Trong hồ sơ mời thầu không đuợc nêu bất cứ điều kiện nào nhằm hạn chế sự thamgia của nhà thầu hoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu gây ra sựcạnh tranh không bình đắng Trong hình thức đấu thầu cạnh tranh quốc tế có nghĩa

là đấu thầu rộng rãi, có các phương thức đấu thầu sau:

a) Phương thức đẩu thầu một túi hồ sơ: Được áp dụng đối với hình thức

đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế cho gói thầu mua sắm hàng hóa Nhà thầunộp hồ sơ dự thầu gồm đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính theo yêu cầu của

hồ sơ mời thầu Việc mở thầu được tiến hành một lần

b) Phương thức đẩu thầu hai tủi hồ sơ: Được áp dụng đối với đấu thầu

rộng rãi và đấu thầu hạn chế Nhà thầu nộp đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tàichính riêng biệt theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu Việc mở thầu được tiến hành hailần; trong đó, đề xuất về kỹ thuật sẽ được mở trước đế đánh giá, đề xuất về tàichính của tất cả các nhà thầu có đề xuất kỹ thuật được đánh giá là đáp ứng yêu cầuđược mở sau đế đánh giá tống họp Trường hợp gói thầu có yêu cầu kỹ thuật caothì đề xuất về tài chính của nhà thầu đạt số điếm kỹ thuật cao nhất sẽ được mở đếxem xét, thương thảo

c) Phương thức đẩu thầu hai giai đoạn: Được áp dụng đối với hình thức

đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế cho gói thầu mua sắm hàng hóa, công nghệmới, phức tạp, đa dạng và được thực hiện theo trình tự sau đây:

ỉ) Giai đoạn một: theo hồ sơ mời thầu ở giai đoạn này, các nhà thầu nộp đề

xuất về kỹ thuật, phương án tài chính nhưng chưa có giá dự thầu; trên cơ sở traođối với từng nhà thầu tham gia giai đoạn này sẽ xác định hồ sơ mời thầu giai đoạnhai;

Ü) Giai đoạn hai: theo hồ sơ mời thầu giai đoạn hai, các nhà thầu đã tham

gia giai đoạn một được mời nộp hồ sơ dự thầu giai đoạn hai bao gồm: đề xuất về

kỹ thuật; đề xuất về tài chính, trong đó có giá dự thầu, biện pháp bảo đảm dự thầu.Như vậy Việt Nam quy định hình thức đấu thầu cạnh tranh quốc tế nóichung là giống WB và ADB Tuy nhiên, các phương thức thực hiện trong hìnhthức đấu thầu này thì có sự khác biệt

1.3 ĐẶC ĐIỂM CHUNG CỦA CÁC CHÊ ĐỊNH VỂ ĐÂU THẦU MUA SẮM HÀNG HOÁ QUỐC TÊ

1.3.1 Về chủ thể

Như hầu hết các định nghĩa đã nêu, đấu thầu mua sắm hàng hóa quốc tế là

giao dịch đặc trưng Trong đó có một người mua và nhiều người bán Chính ngườimua cũng mang trên mình đặc trưng riêng: Đa số họ là những cơ quan của chínhphủ, các công ty, tập đoàn lớn sử dụng nguồn vốn lớn để mua sắm hàng hóa theoquy định của nhà tài trợ, của chính phủ nước được hưởng lợi Nói chung họ lànhững người thiếu chuyên môn, hiểu biết về chính hàng hóa mà mình định mua.Trong khi đó họ lại đòi hỏi việc mua sắm phải đúng mục đích, tối ưu, hiệu quả vàtiết kiệm nhất.

Nếu như người mua chỉ có duy nhất thì trong đấu thầu lại xuất hiện rấtnhiều người bán Họ là những nhà sản xuất hoặc cung cấp dịch vụ Người bán đòihỏi hàng hóa của mình bán ra phải đạt lợi nhuận cao nhất, đồng thời yêu cầu phảiđược tự do cạnh tranh về các điều kiện thương mại, kỹ thuật, năng lực pháp lý,năng lực kinh nghiệm

Thực tế thì còn có sự hiện diện của nhiều chủ thể khác cũng tham gia vàoquá trình đấu thầu như: Chủ đầu tư (Ban quản lý dự án thường là người đại diện);bên cho vay; bên tư vấn; giám định, thẩm định

1.3.2 Về đối tượng giao dịch

Đối tượng của đấu thầu quốc tế rất rộng, đó là các loại hàng hóa, dịch vụ,công trình, bí quyết kỹ thuật Trong khuôn khổ luận văn, tác giả chỉ nghiên cứutới đối tượng cơ bản của đấu thầu quốc tế là mua sắm hàng hóa có khối lượng lớn

về giá trị và số lượng Đặc điểm của hàng hóa là đặc tính, tiêu chuẩn kỹ thuật đượcxác định trước và được nêu rõ trong hồ sơ mời thầu Ví dụ: đặc tính của hàng hóaphải đáp ứng đầy đủ, rõ ràng các tính năng mà chủ đầu tư đưa ra, còn tiêu chuẩnphải đáp ứng theo quy định của một tổ chức quốc tế hay quốc gia nào đó như: tiêuchuẩn châu Âu, ISO 9001-BQVI, TUV Các nhà thầu muốn làm rõ một số đặctính kỹ thuật của hàng hóa đó có quyền được hỏi và được trả lời theo quy định Vídụ: tại Điểm 7.1, Chương 1 Mẫu hồ sơ mời thầu chuẩn ADB, xuất bản tháng 6năm 2000

Hàng hóa trong đấu thầu quốc tế cũng được phân biệt rất rõ và cụ thể vềmức độ ưu tiên nội địa, như tại Hướng dẫn của WB tại Điểm 2 - Phụ lục 2 [33]

hoặc Hướng dẫn mua sắm hàng hóa của ADB tại Điếm 5.1, Phan III [30]

Một loại hàng hóa khác cũng hay xuất hiện trong các gói thầu quốc tế, đó làhàng có mức độ phức tạp cao, tinh xảo và cần có sự phối hợp của nhiều nhà thầu

1.3.3 Điều kiện mua bán được quv định trước

Mặc dù các nhà cung cấp được tự do cạnh trong phương thức đấu thầu muasắm hàng hóa quốc tế, nhưng quy định và các hướng dẫn đấu thầu lại cho phép quyđịnh trước trong hồ sơ mời thầu về: tiêu chuẩn hàng hóa; điều kiện hợp đồng; thờigian: nộp hồ sơ, mở hồ sơ, giao hàng ; ngôn ngữ, đồng tiền, ; năng lực nhàthầu: tài chính, kinh nghiệm, pháp lý

Nhà thầu bắt buộc phải chấp nhận các điều kiện trên nếu muốn tham gia dựthầu bằng một văn bản tại đơn xin dự thầu (ví dụ: theo mẫu đơn dự thầu quy định

tại điểm a - Hướng dẫn mua sắm của ADB [30]: "Chúng tôi đã nghiên cứu và hoàn toàn nhất trí với Hồ sơ mời thầu, kể cả các phụ lục kèm theo").

1.3.4 Điều kiện pháp lý khác

Ngoài các đặc điểm về các chế định của quy chế đấu thầu quốc tế nói trên,

Hồ sơ mời thầu mẫu theo hướng dẫn mua sắm của WB và ADB còn quy định cụthể về: Trình tự các bước đấu thầu; tiến độ, mức độ thanh toán, kiểm soát ; nhàthầu họp lệ; xuất xứ hàng hóa hợp lệ

Thời gian đăng thông tin mời thầu, thời gian chuẩn bị dự thầu và thời gianchấm thầu, cũng như gia hạn cũng được các nhà tài trợ và pháp luật quốc gia quyđịnh chặt chẽ Ví dụ: thời gian chuẩn bị hồ sơ dự thầu tối thiểu là 6 tuần đối vớihàng hóa thông thuờng và 12 tuần đối với hàng hóa phức tạp (theo quy định tạiĐiểm 2.44, Hướng dẫn mua sắm của WB) [33]

1.4 NGUYÊN TẮC TRONG ĐÂU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA QUỐC

TÊ CỦA MỘT SỐ NHÀ TÀI TRỢ

1.4.1 Nguyên tắc của WB

Mục tiêu tôn chỉ hoạt động của Nhóm WB là hỗ trợ sự phát triến và nângcao mức sống của người dân tại các quốc gia thành viên

a) Nguyên tắc khách quan: Đây là nguyên tắc chung và cơ bản nhất của

đấu thầu mua sắm hàng hóa quốc tế Nguyên tắc này xuất phát từ đòi hỏi đấu thầuphải công bằng Chỉ có sự khách quan mới tạo lập được sự công bằng, bình đẳngcho các nhà thầu Nội dung của nguyên tắc này là trong đấu thầu cạnh tranh quốc

tế, việc đánh giá thầu phải tuân theo quy định của luật pháp, phải căn cứ vào tiêuchuẩn đánh giá, thang diểm đã được thống nhất áp dụng và chỉ ra trong hồ sơmời thầu

Theo hướng dẫn của WB [33] thì hệ thống tiêu chuẩn đánh giá được nêu rõtrong hồ sơ mời thầu (quy định tại Điểm 2.19)

Việc đánh gía theo thống nhất theo tiêu chuẩn khách quan được xác định từtrước sẽ loại trừ được những hiện tượng tiêu cực, khuyến khích các nhà thầu thamgia một sân chơi bình đẳng có luật lệ

b) Nguyên tấc nhất quán: WB quy định rất chặt chẽ rằng các tiêu chuẩn,

thang điểm, ưu tiên, chào giá phải đảm bảo nhất quán trong suốt qúa trình đấuthầu Đây là nguyên tắc đảm bảo cho sự công bằng trong đấu thầu

Để đảm bảo cho nguyên tắc này được thực hiện nghiêm túc, WB yêu cầuchủ đầu tư chỉ thực hiện các bước đấu thầu quốc tế sau khi WB phê duyệt một sốbước như hồ sơ tiêu chuẩn kỹ thuật, hồ sơ mời thầu

c) Chia các gói thầu phù họp: Theo quy định của IBRD và IDA thì

quy mô gói thầu và phạm vi hợp đồng sẽ tùy thuộc vào độ lớn, tính chất và địađiểm thực hiện dự án Mục đích của nguyên tắc này là tạo ra sự cạnh tranh tối đa,thu hút được nhiều nhà thầu tham gia và tăng cường khả năng quản lý của chủ đầu

tư và nhà tài trợ Việc phân chia gói thầu phải hợp lí về các hạng mục trong góithầu cũng như độ lớn và độ phức tạp của nó WB cũng có thể tham gia vào việcchia gói thầu nếu nhận thấy có sự cấu kết giữa chủ đầu tư và nhà thầu trong việcchia gói thầu, đồng thòi sẽ nhận xét về tính họp lý của việc chia gói thầu thông quabước trình WB phê duyệt hoặc lấy ý kiến không phản đối của ngân hàng

d) Thông báo phù hợp, công khai: Để tăng tính cạnh tranh giữa các nhà

thầu cũng như hạn chế tiêu cực, tất cả các gói thầu mua sắm hàng hóa quốc tế đềuphải được thông báo rộng rãi trên các phương tiện thông tin đại chúng hàng ngàybằng cả Việt và tiếng Anh và trên trang WEB của WB để các nhà thầu có cơ hộinhư nhau về thông tin Thời gian thông báo và số lần thông báo cũng được quy

định cụ thể để đạt mục đích của nguyên tắc là thu hút nhiều nhà thầu có tiềm năngtham gia Đồng thời, thời gian chuẩn bị thầu cũng phải là thời gian hợp lý để cácnhà thầu có khả năng chuẩn bị hồ sơ thầu một cách đầy đủ và tốt nhất WB quyđịnh: 6 tuần đối với hàng hóa thông thường và 12 tuần đối với hàng hóa phức tạp(theo quy định tại Điểm 2.44, Hướng dẫn mua sắm của WB) [33]

e) Không phân biệt đối xử: WB khuyến khích bên mời thầu tạo điều kiện

để có nhiều nhà thầu tiềm năng tiếp cận, tìm hiểu hồ sơ mời thầu thông qua việcquảng cáo và bán hồ sơ mời thầu Ngân hàng yêu cầu việc quảng cáo phải đượcthông báo rộng rãi trên các phương tiện thông tin đại chúng trong một thời giannhất định (Điểm 2.7 và 2.8, Hướng dẫn mua sắm của WB) [33] Mức bán hồ sơthầu không khuyến khích báo giá quá cao (thường thì tử 50USD đến 200USD).Việc làm rõ hồ sơ mời thầu cũng phải được gửi tới tất cả các nhà thầu đã mua hồ

sơ thầu Như vậy sẽ đảm bảo được tính công bằng đối với tất cả nhà thầu

g) Nguyên tắc trung lập: Ngoài các thông tin, hướng dẫn đã cung cấp trong

hồ sơ mời thầu, sẽ không có bất kỳ thông tin không chính thức nào của bên mờithầu chuyển cho nhà thầu Trong trường hợp cần giải thích, làm rõ, sửa đổi hồ sơmời thầu thì phải được lập bằng văn bản gửi cho tất cả nhà thầu và phải thông qua

tư vấn trung gian

h) Nguyên tắc hình thức: Đấu thầu quốc tế là biện pháp mua sắm mang

nặng tính hình thức nhất Bất kỳ sự không tuân thủ nào của nhà thầu đối với nhữngquy định trong phần hướng dẫn nhà thầu và bảng dữ liệu thầu thì hồ sơ thầu đó bịcoi là phạm quy và bị loại Tuân thủ nguyên tắc này, nhà thầu phải: đảm bảo hồ sơbằng văn bản; nộp không muộn hơn thời hạn đã quy định tại một địa điểm nhấtđịnh; việc gia hạn hiệu lực hồ sơ thầu hoặc bảo lãnh phải được thực hiện băng vănbản với chữ ký của người có thẩm quyền hoặc được ủy quyền hợp pháp; số lượng

hồ sơ bản gốc và bản copy phải đúng như hướng dẫn; tuyên bố chào hàng phảichấp nhận vô điều kiện các điều khoản của hợp đồng mẫu và giá chào thầu phải là

cố định; việc thương thảo và mở thầu công khai đều phải được lập biên bản có chữ

ký đầy đủ của các bên tham gia Nguyên tắc hình thức có giá trị rất quan trọng

đối với tất cả nhà thầu và phải được xem xét và áp dụng theo phần hướng dẫntrong hồ sơ mời thầu.

i) Nguyên tắc bảo mật: Bảo mật là yêu cầu rất quan trọng trong đấu thầu.

Nó có tính quyết định và ảnh hưởng đến việc trúng thầu Do vậy, nguyên tắc nàyđược nêu rõ trong các quy định về hướng dẫn mua sắm không chỉ của WB và cácnhà tài trợ khác mà còn có cả trong pháp luật về đấu thầu của các quốc gia Việcbảo mật phải được thực hiện từ khâu lập kế hoạch mua sắm và đặc biệt là quá trìnhxây dựng tiêu chuẩn kỹ thuật của hàng hóa Trong quá trình đánh giá thầu, côngtác bảo mật càng được quy định chặt chẽ hơn Bất kỳ sự liên hệ hay cố gắng nàocủa nhà thầu nhằm gây ảnh hưởng đến quá trình này sẽ dẫn đến nhà thầu bị loại

1.4.2 Nguyên tắc của ADB

ADB có mục đích trọng tâm là nâng cao phúc lợi cho người dân ở khu vựcChâu Á - Thái Bình Dương Các nguyên tắc cơ bản được nêu trong Hiến chươngthành lập ADB như sau:

-Tiền của mọi khoản vay chỉ được sử dụng để mua sắm ở các nước thànhviên, các hàng hóa và dịch vụ được sản xuất ở các nước thành viên;

-Ngân hàng phải đảm bảo tiền của mọi khoản vay từ Ngân Hàng chỉ được

sử dụng cho mục đính đã được phê duỵêt, có chú trọng tới tính kinh tế và hiệu quả.(Trích Điều 14 (i) và (xi) của Hiến chương)

Trên cơ sở nguyên tắc cơ bản của Hiến chương, Điều 1.03; 1.04 - số tayhướng dẫn mua sắm đấu thầu sử dụng vốn vay ADB xuất bản tháng 1 năm 1999nêu ra 4 nguyên tắc chính sau:

a) Nguyên tắc xuất xứ: Hàng hóa đấu thầu phải có xuất xứ hoặc được mua

tù- các nước là thành viên của ADB Trù' trường hợp do ban giám đốc của Ngânhàng quyết định Việc liệt kê các nước là thành viên được ADB quy định và cậpnhật thường xuyên trong các hướng dẫn mua sắm và quy định tại Chương 7 trong

Hồ sơ mời thầu mẫu của ADB Bất kỳ sự vi phạm nguyên tắc này do vô tình hay

cố ỷ thì kết quả chấm thầu hoặc đề nghị trao hợp đồng đều bị Ngân hàng từ trối

thanh toán

b) Nguyên tắc ưu tiên: Đe đạt mục tiêu hiệu quả kinh tế trong mua sắm

hàng hóa, Ngân hàng yêu cầu bên mời thầu ưu tiên áp dụng phương pháp đấu thầucạnh tranh quốc tế, trù’ trường hợp đặc biệt phải có sự chấp nhận trước của Ngânhàng Nguyên tắc này đảm bảo cho việc mua sắm được thực hiện mang tính cạnhtranh quốc tế và nâng cao khả năng tiếp cận của các nhà thầu và hàng hóa tù’ cácnước thành viên

c) Nguyên tắc bình đẳng: Cơ hội kinh doanh bình đẳng với tất cả các

thành viên của Ngân hàng đối với các giao dịch mua sắm đấu thầu quốc tế sử dụngnguồn vốn của ADB Ngân hàng có trách nhiệm trong việc công bố và đảm bảothực hiện nguyên tắc này thông qua quy định Ví dụ: quảng cáo mời thầu trên trangWeb và tạp trí "Cơ hội kinh doanh" của Ngân Hàng

d) Nguyên tắc mình bạch: Là mấu trốt trong mua sắm hàng hóa để đạt

hiệu quả kinh tế cao, đồng thời chống lại tình trạng gian lận và tham nhũng.Trên đây là các nguyên tắc cơ bản của ADB, nói chung nó cũng phù hợpvới các nguyên tắc của các nhà tài trợ khác Những nguyên tắc này được hoànthiện, khái quát ở mức độ cao trên cơ sở những nguyên tắc chính của WB

1.4.3 Nguyên tắc của JIBIC

JBIC là ngân hàng chỉ của riêng Nhật, còn WB và ADB là một tổ chứcngân hàng có nhiều thành viên Tài trợ của JBIC được coi là tài trợ song phương.Cũng tương tự như đối với các nguồn tài trợ của WB và ADB, việc giải ngân cáckhoản tiền lài trợ từ JBIC phải thực hiện theo nguyên tắc riêng Về cơ bản quyđịnh về đấu thầu của JBIC có tính quốc tế cao, có nhiều nội dung trong quy định làđồng nhất với các nội dung trong quy định về đấu thầu của WB và ADB, songcũng có một số nguyên tắc khác biệt:

a) Nguyên tắc được tiếp cận thông tin: Để đảm bảo nguyên tắc này, phải

thông tin tới được các nhà thầu hợp lệ Ví dụ JBĨC yêu cầu thông báo mời sơtuyển, thông báo mời thầu phải được đăng tải ít nhất trên một tờ báo lưu hành rộngrãi tại nước của Bên vay, đồng thời gửi tới đại diện các quốc gia hợp lệ và JBIC

Hồ sơ mời thầu phải đảm bảo cung cấp đầy đủ các thông tin cần thiết để các nhàthầu chuẩn bị hồ sơ dự thầu.

Để các nhà thầu có đủ thời gian tiếp cận các thông tin là những yêu cầutrong hồ sơ mời thầu, trong quy định của JBTC yêu cầu khoảng thời gian dành chonhà thầu nghiên cứu và chuẩn bị hồ sơ dự thầu phải được cân nhắc thích đáng tuỳtheo hoàn cảnh cụ thể của dự án cũng như độ phức tạp của gói thầu

b) Đánh giá hồ sơ dự thầu dựa trên yếu tô hiệu quả tổng hợp: Đối với

mua sắm hàng hóa, chỉ có các hồ sơ dự thầu vượt qua đánh giá về kỹ thuật mớiđược xem xét đánh giá về mặt tài chính Phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu trongquy định của JBIC theo nguyên tắc ưu tiên các hồ sơ dự thầu được đánh giá cao vềmặt kỹ thuật

c) Tạo thuận lợi cho nhà thầu tham gia: Bảo lãnh dự thầu được yêu cầu

áp dụng, song không khuyến khích yêu cầu giá trị cao dẫn đến làm nản lòng cácnhà thầu tiềm năng Đối với mua sắm hàng hóa, khuyến khích áp dụng hình thứcgiữ lại một tỷ lệ % trong tổng số tiền thanh toán để đảm bảo cho việc thực hiệnhợp đồng thay cho việc sử dụng bảo lãnh của ngân hàng

d) Không có quy định ưu đãi nhà thầu: Do nguồn tiền của JBIC là của

riêng nước Nhật, là nguồn tiền mà trong đó có việc nộp thuế của các nhân dânNhật

1.4.4 Nguyên tắc của SIDA Thụy Điển

Thuỵ Điển cũng là nước phương Tây viện trợ cho Việt Nam sớm nhất, liêntục tù’ đầu những năm 1970 đến nay và là nước Tây Bắc Âu viện trợ không hoànlại lớn nhất cho Việt Nam (tính đến nay tống số tiền viện trợ của Thụy Điển choViệt Nam khoảng gần 2,6 tỉ USD)

SIDA (Cơ quan Hợp tác Phát triển quốc tế Thuỵ Điển), là một cơ quanchính phủ trục thuộc Bộ Ngoại giao Mục tiêu của Sida là nhằm cải thiện mức sốngcủa người nghèo và mục tiêu dài hạn là nhằm xoá nghèo Hiện nay các dự án củaSIDA được đánh giá là có tốc độ giải ngân nhanh, hiệu quả và bền vũng nhất Cáchoạt động mua sắm của SĨDA tuân theo các nguyên tắc sau:

a) Công khai, công bằng, kinh tế và hiệu quả: SIDA coi đây là cơ sở

cho việc mua sắm tốt Nguyên tắc này phải được áp dụng cho tất cả các gói thầumua sắm sử dụng nguồn vốn của SĨDA

b) Nguyên tắc đạo đức: Tuân theo tiêu chuẩn đạo đức cao nhất trong quá

trình mua sắm và thực hiện hợp đồng

c) Nguyên tắc đúng mục đích: Đảm bảo những hợp đồng, đơn đặt hàng

liên quan đến tài trợ của Chính phủ Thuỵ Điến không được sử dụng làm quà biếu,chi trả hoặc làm lợi cho các quan chức hoặc đơn vị quản lý

d) Nguyên tắc quan tâm đến mục đích chung: Khi mua sắm, cần xem xét

đến các khía cạnh môi trường và xã hội Đây là các vấn đề được công luận quantâm nhiều nhất Nó mang lại hiệu quả lâu dài và bắt đầu được nhiều quốc gia, tốchức trên thế giới quan tâm

e) Nguyên tắc bí mật: Quá trình mua sắm đấu thầu phải được giữ bí mật

từ giai đoạn nhận hồ sơ, mở thầu đến khi hợp đồng được ký kết

về cơ bản các nguyên tắc của SĨDA cũng phù hợp với các nguyên tắc chung

về đấu thầu Bởi mục đích việc đấu thầu là đảm bảo tính công bằng, minh bạch vàcạnh tranh lành mạnh cho tất cả các đối tác khi tham gia vào đấu thầu quốc tế.Ngoài ra SIDA còn nhấn mạnh tới nguyên tắc đạo đức trong mua sắm, nguyên tắcxem xét tới môi trường và xã hội khi mua sắm Đây là nguyên tắc mới và tiến bộ,phù họp với luật pháp quốc tế

1.4.5 Nguyên tắc của Việt Nam

Trong nền kinh tế thị trường, quy luật cạnh tranh được coi là quy luật cơbản Xóa bỏ những hạn chế về việc mua sắm khép kín, chủ yếu là chỉ định trongmua sắm hàng hóa, lần đầu tiên Chính phủ ban hành quy định 91/TTg ngày13/11/1992 có tác dụng hướng dẫn đối với đấu thầu mua sắm máy móc, thiết bịnhập khẩu bằng nguồn vốn ngân sách nhà nước, tiếp theo là các văn bản khác vềmua sắm hàng hóa: Quyết định 183/TTg ngày 16/4/1994, Nghị định 88/1999/NĐ-

CP ngày 1/9/1999 và các hướng dẫn bổ sung của nghị định này; Luật thương mại2005; Luật đấu thầu 2005 có hiệu lực từ ngày 1/4/2006 Các nguyên tắc đấu thầu

mua sắm hàng hóa quốc tế nằm rải rác trong các nghị định trên, nhưng về cơ bảngồm các nguyên tắc chung sau:

a) Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu: Đây là nguyên tắc cơ bản được

nêu ra tại Điều 11 của Luật đấu thầu 2005 Trong đó, các vấn đề sau phải đượcthực hiện nghiêm túc Ví dụ: Nhà thầu phải độc lập về tổ chức với cơ quan quản lý

và độc lập về tài chính với bên tư vấn lập hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu;

- Nhà thầu tham gia đấu thầu các gói thầu thuộc dự án phải độc lập về tốchức, không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính vớichủ đầu tu- của dự án

b) Đảm báo công khai, minh bạch: Đe đảm bảo nguyên tắc này, Luật đấu

thầu 2005 nêu chi tiết các hành vi bị cấm trong đấu thầu như: Đưa, nhận hoặc đòihỏi bất cứ thứ gì có giá trị của cá nhân và tố chức có liên quan đến quá trình lựachọn nhà thầu, thực hiện họp đồng; Vừa tham gia đánh giá hồ sơ dự thầu vừa thấmđịnh kết quả lựa chọn nhà thầu đối với cùng một gói thầu

Ngoài ra, đế đảm bảo tính công khai minh bạch, các hành vi sau bị cấm:Các yêu cầu làm rõ hồ sơ dự thầu của bên mời thầu và trả lời của nhà thầu trongquá trình đánh giá hồ sơ dự thầu truớc khi công bố kết quả lựa chọn nhà thầu; Báocáo xét thầu và thẩm định truớc khi công bố kết quả lụa chọn nhà thầu

c) Nguyên tắc áp dụng hình thức đẩu thầu quốc tế: Luật về đấu thầu của

Việt Nam quy định cụ thế các trường hợp áp dụng hình thức đấu thầu Ví dụ: Góithầu mua sắm hàng hóa mà hàng hóa đó ở trong nước chưa đủ khả năng sản xuất.Đây là quy định mang tính định hướng trong quá trình thực hiện công tácđấu thầu được quy định tại Điều 13, khoản 1 của Luật đấu thầu 2005

d) Nguyên tắc mục tiêu hiệu quả kinh tế: Nguyên tắc này được nêu trong

tất cả các văn bản pháp luật về đấu thầu của Việt Nam như tại Điều 1 khoản 2,Quy chế đấu thầu ban hàn kèm Nghị định 88/1999/NĐ-CP ngày 1/9/1999 quyđịnh: "Mục tiêu bảo đảm hiệu quả kinh tế của dự án."

1.5 PHÂN BIỆT MUA SẮM HÀNG HÓA BANG HÌNH THÚC ĐÂU THAU

QUỐC TÊ VỚI CÁC HÌNH THỨC MUA SẮM KHÁC

1.5.1 Phân biệt đối tượng đấu thầu

1.5.1.1 Dịch vụ tư vẩn

Theo Điều 4 Luật đấu thầu 2005 thì dịch vụ tư vấn có ba dạng sau:

a) Dịch vụ tư vấn chuẩn bị dự án: gồm có lập, đánh giá báo cáo quy hoạch,tống sơ đồ phát trien, kiến trúc, báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáo nghiêncứu khả thi;

b) Dịch vụ tư vấn thực hiện dự án: gồm có khảo sát, lập thiết kế, tống dựtoán và dự toán, lập hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu, giám sát thi công xâydựng và lắp đặt thiết bị;

c) Dịch vụ tư vấn điều hành quản lý dự án, thu xếp tài chính, đào tạo,chuyến giao công nghệ và các dịch vụ tu vấn khác

Theo định nghĩa quy định tại Điều 2 khoản c, Luật mẫu của UNCITRALthì "hàng hóa" là tất cả các vật thể mô tả được bao gồm cả nguyên vật liệu thô, sảnphẩm, các thiết bị, các vật thể định hình hoặc dưới dạng lỏng, điện và dịch vụ phụ

đi kèm hàng hóa nhưng có giá trị thấp hơn hàng hóa (và các loại hàng hóa kháctheo quy định của từng nước) Luận văn chỉ tập trung vào phân tích đấu thầu quốc

tế đối với "hàng hóa"

1.5.2 Phân biệt đấu thầu quốc tê với hình thức khác

a) Đẩu thầu trong nước: Là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu

cầu của bên mời thầu với sự tham gia của các nhà thầu trong nước

b) Đẩu thầu hạn chế: Đấu thầu hạn chế phải có tối thiếu năm nhà thầu

được xác định là có đủ năng lực và kinh nghiệm tham gia đấu thầu; trường hợpthực tế có ít hơn năm nhà thầu, chủ đầu tư phải trình người có thâm quyền xemxét, quyết định cho phép tiếp tục tổ chức đấu thầu hạn chế hoặc áp dụng hình thứclựa chọn khác.

c) Chỉ đinh thầu: Là việc lựa chọn một nhà thầu được xác định là có đủ

năng lực và kinh nghiệm đáp ứng các yêu cầu của gói thầu và phải tuân thủ quytrình thực hiện chỉ định thầu do Chính phủ quy định (Điều 20, Luật đấu thầu2005)

d) Mua sắm trực tiếp: Mua sắm trực tiếp là hình thức được áp dụng khi

hợp đồng đối với gói thầu có nội dung tương tự, để thực hiện gói thầu tương tự’thuộc cùng một dự án hoặc thuộc dự án khác

e) Chào hàng cạnh tranh: Là việc gửi yêu cầu chào hàng cho các nhà thầu.

Nhà thầu gửi báo giá đến bên mời thầu một cách trực tiếp, bang fax hoặc quađuờng bưu điện Đối với mỗi gói thầu phải có tối thiểu ba báo giá tù' ba nhà thầukhác nhau Các điều kiện chào hàng cạnh tranh được quy định tại Điều 24 Luậtđấu thầu 2005

g) Tự thực hiện: Hình thức tự thực hiện là trường họp chủ đầu tư là nhà

thầu có đủ năng lực và kinh nghiệm đế thực hiện gói thầu thuộc dự án do mìnhquản lý và sử dụng

h) Lựa chọn nhà thầu trong trường họp đặc biệt: Trường họp gói thầu có

đặc thù riêng biệt mà không thể áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu khác thì

áp dụng việc lựa chọn nhà thầu trong trường họp đặc biệt theo một phương án lựachọn nhà thầu, bảo đảm mục tiêu cạnh tranh và hiệu quả kinh tế

Tóm lại, khác với các hình thức đấu thầu trên, luận văn chỉ tập trung phântích hình thức đấu thầu cạnh tranh quốc tế - ĨCB là một trong 7 hình thức đấu thầuphổ biến và hiện quả nhất hiện nay Đó là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng cácyêu cầu của bên mời thầu với sự tham gia của các nhà thầu nước ngoài và nhà thầutrong nước Đây cũng được coi là hình thức đấu thầu rộng rãi vì không hạn chế sốlượng nhà thầu tham dự (Điều 18 Luật đấu thầu 2005)

Các quan điểm, định nghĩa về đấu thầu quốc tế được nêu cụ thể ở mục:

"1.2 Khái niệm về hình thức và phương thức đấu thầu quốc tế mua sắm hàng hóa"

(Trong phạm vỉ nghiên cứu của ỉuận văn, tác giả chỉ đê cập tới hình thức mua sảm này).

1.6 Cơ SỞ PHÁP LÝ VỂ ĐÂU THẨU QUỐC TÊ CỦA MỘT Tổ CHỨC TÀI CHÍNH, NHÀ TÀI TRỢ QUỐC TÊ

1.6.1 Quy định của UNCITRAL

Luật mẫu của UNCITRAL về đấu thầu do úy ban Luật thương mại quốc tếcủa Liên hợp quốc ban hành theo quyết định tại kỳ họp thứ 19 vào năm 1986.Ngày 5 đến ngày 23 tháng 7 năm 1993 bộ luật mẫu này (kèm theo

hướng dẫn ban hành) đã được ủy ban luật của Liên hợp quốc thông qua tại kỳ họpthứ 26 Mục đích là giúp các quốc gia có thế ban hành hoặc sửa đối bộ luật củariêng mình trên cơ sở một Luật mẫu về mua sắm Tại kỳ họp thứ 27 ngày 31 tháng

5 đến ngày 1 tháng 6 năm 1994 tại New York, úy ban luật của Liên hợp quốc đãbàn bạc và đi đế bổ sung, sửa đối một số điều cho phù họp với thực tế và được gọivới tên duy nhất là "Luật mầu " (bản chính thức của Đại hội đồng liên họp quốc,

do Ngân hàng Tái thiết và Phát triển quốc tế (IBRD) hoặc Hiệp hội Phát triển quốc

tế (IDA) tài trợ toàn bộ hoặc một phần bằng khoản vay, tín dụng hoặc viện trợkhông hoàn lại về những chính sách chi phối việc mua sắm hàng hóa, dịch vụ(ngoại trừ dịch vụ tư vấn) Trong đó WB định nghĩa "Hàng hoá" bao gồm các hànghoá thông dụng, nguyên liệu, máy móc, thiết bị và nhà máy công nghiệp

Hiệp định vay quy định mối quan hệ pháp lý giữa bên vay và WB, cònhướng dẫn mua sắm của WB áp dụng cho việc mua sắm hàng hoá cho dự án theoHiệp định Các quyền hạn và nghĩa vụ của Bên vay và bên cung ứng hàng hóa cho

dự án được quy định bởi hồ sơ mời thầu và các hợp đồng do Bên vay ký với cácbên cung ứng hàng hóa, chứ không phải bởi hướng dẫn mua sắm của WB hay bởihiệp định vay Những điều khoản trong hướng dẫn cũng áp dụng cho các dịch vụđược đấu thầu và hợp đồng dựa trên cơ sở các đầu ra vật chất có khả năng đolường được, như khoan, vẽ bản đồ và các hoạt động tương tự Hướng dẫn mua sắmhàng hóa không áp dụng cho dịch vụ tư vấn Các thủ tục nêu trong hướng dần ápdụng cho tất cả các họp đồng mua sắm hàng hoá được tài trợ toàn bộ hay một phầnbằng vốn vay ngân hàng

Ngoài quyển hướng dẫn mua sắm, WB còn phát hành các sổ tay hướng dẫnngắn gọn và mẫu hồ sơ mời thầu chuẩn dành cho mua sắm hàng hóa như: "Mẫu hồ

sơ mời thầu chuẩn - Mua sắm hàng hóa", do WB phát hành tháng 5/2004 và đượcsửa đổi bổ sung tháng 5/2005

1.6.3 Quy định của ADB

Ngân hàng châu Á (ADB) là tổ chức tài chính hợp tác phát triển đa phương,giúp đỡ phát triển kinh tế và hợp tác kinh tế trong khu vực Từ năm 1999 đến nayvới chiến lược giảm nghèo, đã được thông qua, bằng cách tăng trưởng bền vững,phát triển xã hội và điều hành quốc gia tốt Mọi hoạt động, trợ giú, chiến lược, trợgiúp quốc gia thông qua các dự an và chương trình đều xoay quanh mục tiêu mớinày Cũng từ năm 1966, chính quyền Sài Gòn đã tham gia vào ADB Thời gian đóADB cũng có một vài tài trợ nhỏ cho các dự án ở miền Nam Việt Nam Năm 1976,nước Việt Nam dân chủ cộng hòa đã được coi là thành viên chính thức của ADB,các quan hệ được phục hồi và ADB bắt đầu tài trợ từ thời điểm này Sau một thờigian gián đoạn từ 1979 đến 9/1993, ADB nối lại quan hệ và tài trợ cho Việt Nam.Tính đến tháng 12 năm 2001, ADB đã phê duyệt 34 khoản vay cho khu vực côngcộng với tổng số là

2,2 tỷ USD, 3 dự án đầu tư cho khu vực tư nhân với tổng số vốn là 72 triệu USD

và 117 dự án hỗ trợ kỹ thuật với tổng số vốn đầu tư là 82 triệu USD [6] Cùng với

số vốn tài trợ lớn đứng thứ 3 (sau Nhật và WB), ADB cũng đồng thời bắt buộcViệt Nam cũng như các thành viên khác phải tuân theo quy trình mua sắm củamình

Hệ thống các văn bản hướng dẫn mua sắm của ADB được in thành sách vàcông bố rộng rãi trong trang WEB của Ngân hàng Kèm theo đó ADB thườngxuyên có các công văn hướng dẫn cụ thể đối với các trường hợp riêng, đặc biệt chochủ đầu tư để thực hiện đúng chính sách mua sắm của ADB

Mua sắm trong các dự án do ADB tài trợ vốn phải thực hiện theo nguyêntắc, thông lệ và phương thức chung được đề ra trong cuốn "Quy định về mua sắmtrong phạm vi vốn vay của ADB" Các chính sách áp dụng trong công tác mua sắmđược gộp vào trong cuốn sách này là được xây dựng từ các điều khoản của Hiệpđịnh thành lập Ngân hàng Phát triển Châu Á ("Hiến chương") Mọi nguyên tắc cụthể khác về mua sắm hàng hóa tường được quy định trong hiệp định vay vốn củatừng dự án

Tất cả các công tác mua sắm cho các dự án do Ngân hàng tài trợ vốn đềuphải phù hợp với nguyên tắc cơ bản đã nêu trong Hiến chương và quy định của

ADB (xem nguyên tắc phần ỉ 4.2, chương /) Nếu bất kỳ nguyên tắc nào trong số

những nguyên tắc cơ bản đó không được tuân theo trong quá trình mua sắm, kể cảtrong quá trình xét thầu và trao họp đồng, ADB sẽ từ chối viện trợ việc mua sắm

cụ thể đó và hủy bỏ phần cho vay tương ứng

Hiện nay ban hành kèm theo cuốn "Quy định về mua sắm trong phạm vivốn vay của ADB", tháng 6 năm 2000, ADB phát hành 4 tập Mẫu chuẩn của hồ sơmời thầu của hình thức đấu thầu quốc tế theo 4 phương thức khác nhau: một giaiđoạn; hai phong bì (một giai đoạn); hai phong bì (hai giai đoạn); Phương thức đấuthầu hai giai đoạn

Các quy định và hướng dẫn của ADB: Các hướng dẫn (Guidelines) đượcsoạn thảo nhằm mục đích để các cán bộ ADB và các bên vay sử dụng trong việchướng dẫn thực hiện các dự án do ADB tài trợ Các hướng dẫn đề ra các chínhsách và phương thức chung của ADB liên quan tới việc thực hiện các dự án ADB

của ADB và Bên vay Hầu hết các hướng dẫn đều được soạn thảo nhằm mục đích

để sử dụng trong nội bộ ADB hơn là để sử dụng cho bên vay Vì vậy, ADB thiết

kế các cẩm nang hay sổ tay (Handbook) giải thích về các chính sách và phươngthức của ADB và nhằm mục đích phục vụ cho bên vay và các cơ quan thực hiện

dự án của bên vay sổ tay Hướng dẫn hoạt động (Operation Manual) là tài liệu củaADB được sử dụng hàng ngày cho ban quản lý và cán bộ ADB Tài liệu này tậphợp các chính sách của ADB được trình bày dưới dạng các văn bản ngắn gọn vàsúc tích theo thoả thuận thành lập Ngân hàng Phát triển châu Á (Hiến chương),Quy chế của Quỹ Phát triển châu Á, Quy chế đối với các hoạt động thông thường

và hoạt động đặc biệt, và các quy định hoạt động được Ban Giám đốc chấp thuận,

sổ tay hướng dẫn hoạt động cũng bao gồm:

-Các phương thức và hướng dẫn về việc thực hiện các quy định

-Hướng dẫn quản lý dự án: phục vụ công việc của cán bộ Ngân hàng.-Tài liệu mẫu về mua sắm: Sơ tuyển nhà thầu (hướng dẫn người sử dụng).-Hướng về các vấn đề trong công tác mua sắm cho các dự án do ADB.-Tài liệu mẫu về đấu thầu: Cung cấp, giao và lắp đạt hàng hoá

-Tài liệu mẫu về đấu thầu: Mua sắm hàng hoá

-Cầm nang hướng dẫn về hệ thống quản lý thực hiện dự án

1.6.4 Quy định của WTO

WTO quy định các vấn đề về mua sắm hàng hóa cụ thể trong "Hiệp địnhmua sắm chính phủ" Đây là bản hiệp định được đăng ký theo quy định tại Điều

102 của Hiến chương Liên hợp quốc, hoàn thành tại Marrakesh ngày 15/04/1994,bản duy nhất bằng tiếng Anh, Pháp, Tây Ban Nha

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Luật đấu thầu cũng như luật pháp nói chung, có nguồn gốc lịch sử hìnhthành Nó gắn liền với quá trình hình thành, tồn tại và phát triển của Nhà nước.Tuy nhiên luật đấu thầu có đặt trưng riêng liên quan tới đặc điểm và mục đích của

hoạt động đấu thầu Trước hết, luật đấu thầu ra đời do đòi hỏi từ công tác mua sắmcông khai và minh bạch sử dụng nguồn vốn lớn, chủ yếu từ ngân sách nhà nước.Trong đó chỉ có một người mua và rất nhiều người bán Người mua (bên mời thầu)chủ yếu là cơ quan nhà nước, các tổ chức tài chính quốc tế luôn mong muốnmua được hàng hóa chất lượng cao với giá thấp nhất Người bán là các nhà thầuvới mong muốn giành được lợi nhuận tối đa và uy tín cao trong việc cung cấp hànghóa Để thống nhất được lợi ích của các bên tham gia đấu thầu gồm: bên mua, bênbán, chính phủ, nhà tài trợ và các bên liên quan khác, cần phải có một cơ sở pháp

lý để tạo ra môi trường cạnh tranh lành mạnh trong nước và quốc tế phù họp vớiquy luật của nền kinh tế thị trường Vấn đề này đã được phân tích trong chương 1của luận văn để thấy rõ vai trò, sự cần thiết phải có các hướng dẫn, quy chế và luậtđấu thầu quốc tế

Để làm rõ hơn về đấu thầu quốc tế tác giả đã nêu ra các khái niệm về hìnhthức và phương thức đấu thầu quốc tế mua sắm hàng hóa theo quan điểm của WB,ADB, SIDA, Việt Nam và Luật mẫu của UNCITRIAL Từ đó tác giả rút ra các đặcđiểm riêng của các chế định về đấu thầu mua sắm hàng hoá quốc tế liên quan tớichủ thể, đối tượng giao dịch, điều kiện mua bán và các điều kiện pháp lý Đâycũng là căn cứ để phân biệt với các hình thức đấu thầu khác không phải mua sắmhàng hóa qua đấu thầu cạnh tranh quốc tế, liên quan đến đối tượng mua sắm như:dịch vụ, tư vấn và xây lắp

Cuối cùng, tác giả nêu lên các nguyên tắc cơ bản và căn cứ pháp lý cho hoạtđộng đấu thầu mua sắm hàng hóa quốc tế của một số nhà tài trợ như WB, ADB,SIDA Các quy định cụ thể, trên cơ sở so sách với hướng dẫn của các nhà tài trợquốc tế sẽ được trình bày ở chương 2

Chương 2

NỘI DUNG Cơ BẢN CÁC QUY ĐỊNH VỂ ĐÂU THẦU

MUA SẮM HÀNG HOÁ QUỐC TÊ HIỆN NAY

2.1 KHÁI QUÁT NHỮNG QUY ĐỊNH CHUNG CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỂ ĐẤU THẤU

2.1.1 Hệ thống văn bản pháp luật Việt Nam quy định về đấu thầu quốc tê

2.1.1.1 Hệ thông văn bần pháp luật trước khi có Luật đấu thầu 2005

Để xóa bỏ những hạn chế về việc mua sắm khép kín, chủ yếu là chỉ địnhtrong mua sắm hàng hóa, lần đầu tiên Chính phủ ban hành Quyết định 91/TTgngày 13/11/1992 về hướng dẫn đấu thầu mua sắm máy móc, thiết bị nhập khẩu vàkèm theo là quy định về nhập khẩu máy móc thiết bị bằng nguồn vốn ngân sáchnhà nước Ngày 3/7/1993, Chính phủ ban hành Thông tư số 04/TM-ĐT hướng dẫnthi hành quyết định này Thông tư hướng dẫn những việc liên quan tới vấn đề đấuthầu mua sắm hàng hóa, bao gồm: hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế,chào hàng cạnh tranh và mua sắm trực tiếp Tuy nhiên, các quy định này mới chỉ

áp dụng trong lĩnh vực nhập khẩu bằng vốn ngân sách mà chưa bao quát các lĩnhmua sắm khác

Đến năm 1994, quy định về mua sắm đấu thầu mới bao quát hầu hết cáclĩnh vực bằng Quyết định 183/TTg ngày 16/04/1994 Qua thực tế áp dụng quyếtđịnh này đã phát sinh một số bất cập, đòi hỏi phải có văn bản pháp lý hoàn chỉnhhon, có khả năng diễu chỉnh các hoạt động đấu thầu trên mọi lĩnh vực, phù hợp vớiluật pháp quốc tế Đây là tiền đề cơ bản để có sự ra đời của Quy chế đấu thầu banhành kèm Nghị định 43/CP ngày 16/7/1996 Quy chế này đã thống nhất các quyđịnh các bộ, ngành về đấu thầu, đồng thời tạo ra sự công khai, minh bạch, tăng tínhcạnh tranh và đạt hiệu quả kinh tế, quản lý cao Nói chung, Quy chế đấu thầu đãtạo ra sự quy chuẩn và tương đối phù hợp với các quy định quốc tế Quy chế nàyđược hướng dẫn bằng Thông tư liên tịch số 02/TTLT-BKH-BXD ngày 25/02/1997

và được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định 93/CP ngày 23/08/1997.

Sau hơn 3 năm thực hiện Quy chế đấu thầu ban hành kèm Nghị định 43/CPđược sửa đổi bổ sung theo Nghị định 93/CP, đã tạo dựng được quy trình đấu thầu,nâng cao hiệu quả sử dụng vốn, tăng cường môi trường cạnh tranh lành mạnh.Nhưng đó cũng là thời gian để các Quy chế đấu thầu cũ không còn phù hợp vớihoàn cảnh mới nữa, gây ra nhiều hiện tượng tiêu cực trong đấu thầu Để hoàn thiệnpháp luật về đấu thầu trong điều kiện kinh tế xã hội mới, Chính phủ đã ban hànhQuy chế đấu thầu kèm theo Nghị định 88/1999/NĐ-CP ngày 01/9/1999 Quy chếđấu thầu mới này tiếp tục được bổ sung và hoàn thiện theo các văn bản sau:

-Nghị định số 14/2000/NĐ-CP ngày 05/05/2000 của Chính phủ sửa đổi, bổsung một số điều của Quy chê đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định số 88/1999/NĐ-CP ngày 01/09/1999 của Chính phủ;

-Nghị định số 66/2003/NĐ-CP ngày 12/06/2003 của Chính phủ sửa đổi, bổsung một số điều của Quy chế Đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định số 88/1999/NĐ-CP ngày 01/09/1999 và Nghị định số 14/2000/NĐ-CP ngày 5/5/2000 củaChính phủ;

-Thông tư số 04/2000/TT-BKH ngày 26/05/2000 của Bộ Kế hoạch và Đầu

tư hướng dẫn thực hiện Quy chế đấu thầu;

-Thông tư số 01/2004/TT-BKH ngày 02/02/2004 của Bộ Kế hoạch và Đầu

tư hướng dẫn thực hiện Nghị định số 66/2003/NĐ-CP ngày 12/06/2003 của Chínhphủ;

-Thông tư số 17/2001/TT-BTC ngày 21/03/2001 của Bộ Tài chính Hướngdẫn chế độ quản lý và sử dụng lệ phí thẩm định kết quả đấu thầu;

-Thông tư số 50/2001/TT-BNN-XDCB ngày 03/05/2001 của Bộ Nôngnghiệp và Phát triển nông thôn hướng dẫn thực hiện Quy chế đấu thầu đối với các

dự án đầu tư thuộc Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn;

- Công văn số 8895 BKH/VPXT ngày 31/12/2001 của Bộ Kế hoạch và Đầu

tư về Đấu thầu mua sắm hàng hoá;

- Công văn số 952/CP-CN ngày 16/08/2002 của Chính phủ về việc hướng