Pháp luật việt nam về Đại lý thương mại

Việt Nam 1997 phù hợp với pháp luật và tập quán thương mại quốc tế” của tác giả Nguyễn Thị Mơ, Nxb Lý luận Chính trị, năm 2005 ; “Luật thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại” của

ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

La Thị Hoàng Oanh

PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ĐẠI LÝ THƯƠNG MẠI

: Luật kinh tế : 60380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS Nguyễn Thành Đức

– 2015

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan luận văn

và được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của TS Nguyễn

luận văn

luận văn

La Thị Hoàng Oanh

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

1 BLDS Bộ Luật Dân sự

2 BLTM Bộ luật Thương mại

3 CP Chính Phủ

4 EEC European Economic Community – Cộng đồng kinh tế Châu Âu

5 GCNĐKKD Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

7 LCT Luật Cạnh tranh

8 LDN Luật Doanh nghiệp

9 LKDBH Luật Kinh doanh bảo hiểm

10 LTM Luật Thương mại

11 LVT Luật Viễn thông

13 NXB Nhà xuất bản

15 TAND Tòa án nhân dân

16 TANDTC Tòa án nhân dân tối cao

17 TNHH Trách nhiệm hữu hạn

18 TT HCCT Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

MỤC LỤC Danh mục các chữ viết tắt

Mở đầu 1

1 Lý do chọn đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu đề tài 4

3 Đối tượng, mục đích và phạm vi nghiên cứu của đề tài 6

4 Phương pháp nghiên cứu 7

5 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài 7

6 Bố cục của luận văn 8

Chương 1 Khái quát chung về hoạt động đại lý thương mại 8

1.1 Những vấn đề lý luận cơ bản về hoạt động đại lý thương mại 9

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm đại lý thương mại 9

1.1.1.1 Khái niệm chung về đại lý thương mại 9

1.1.1.2 Đặc điểm đại lý thương mại 13

1.1.2 Các hình thức đại lý thương mại 17

1.1.2.1 Phân loại hình thức đại lý theo nội dung quan hệ đại lý trong Luật Thương mại 2005 17

1.1.2.2 Phân loại theo sự thỏa thuận của các bên trong quan hệ đại lý 23

1.1.2.3 Phân loại theo các lĩnh vực pháp luật đặc thù 24

1.2 Phân biệt hoạt hoạt động đại lý thương mại với một số hoạt động thương mại khác 25

1.2.1 Hoạt động đại lý thương mại với hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ 25

1.2.2 Đại lý thương mại với hoạt động phân phối hàng hóa 27

1.2.3 Đại lý thương mại với hoạt động ủy thác mua bán hàng hóa 30

1.2.4 Đại lý thương mại với hoạt động nhượng quyền thương mại 31

1.2.5 Đại lý thương mại với hoạt động đại diện cho thương nhân 34

1.3 Hợp đồng đại lý thương mại 36

1.3.1 Khái niệm hợp đồng đại lý thương mại 36

1.3.2 Đối tượng của hợp đồng đại lý thương mại 37

1.3.3 Bản chất của hợp đồng đại lý thương mại 38

Chương 2 Pháp luật điều chỉnh hoạt động đại lý thương mại, thực trạng áp dụng và một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật 40

2.1 Thực trạng pháp luật Việt Nam về hoạt động đại lý thương mại 41

2.1.1 Về chủ thể của hoạt động đại lý thương mại 45

2.1.2 Về nội dung của hợp đồng đại lý thương mại 49

2.1.2.1 Đối tượng của hợp đồng đại lý thương mại 49

2.1.2.2 Quyền và nghĩa vụ của các bên 49

2.1.3 Quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ giữa bên giao đại lý, bên đại lý và bên thứ ba 65

2.1.4 Thời hạn đại lý và chấm dứt hợp đồng đại lý thương mại 66

2.2 Thực trạng áp dụng pháp luật và thực tiễn hoạt động đại lý thương mại tại Việt Nam 67

2.2.1 Về thuật ngữ “đại lý thương mại” và tư cách chủ thể tham gia hoạt động đại lý thương mại 67

2.2.2 Các vấn đề liên quan đến về hợp đồng đại lý thương mại và hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ 69

2.2.3 Về vấn đề quyền sở hữu và chuyển rủi ro trong hoạt động đại lý thương mại 70

2.2.4 Vấn đề đơn phương chấm dứt hợp đồng đại lý thương mại 72

2.2.5 Các vấn đề về đại lý độc quyền 75

2.3 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định về hoạt động đại lý thương mại hiện nay 79

2.3.1 Về thuật ngữ và tư cách chủ thể tham gia hoạt động đại lý thương mại

79

2.3.2 Về chuyển rủi ro trong hoạt động đại lý thương mại 80

2.3.3 Vấn đề đơn phương chấm dứt hợp đồng đại lý thương mại 81

2.3.4 Về hình thức đại lý độc quyền 81

2.3.5 Về cách phân loại các hình thức đại lý 82

Kết luận 84 Tài liệu tham khảo

Phụ lục

LỜI MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài:

Trong nền kinh tế thị trường, hoạt động sản xuất, trao đổi hàng hóa, dịch vụ giữa các thương nhân với nhau là điều kiện quan trọng cho sự tồn tại và phát triển của xã hội Khi mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ trên thị trường, tùy thuộc vào đối tượng giao dịch, thị trường cũng như tính chất, thời cơ của từng thương vụ, thương nhân có thể chọn các phương thức giao dịch sao cho phù hợp để hàng hóa đến được với người tiêu dùng càng đơn giản, càng nhanh càng tốt

Đối với một doanh nghiệp, hoạt động sản xuất hàng hóa, cung ứng dịch vụ luôn gắn liền với hoạt động tiêu thụ hàng hóa, nhận cung ứng dịch vụ Nếu có sản xuất nhưng không có nguồn tiêu thụ thì doanh nghiệp không thể tồn tại Trước đây, trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung chủ trương sản xuất tự cung tự cấp Tuy nhiên, theo thời gian, hoạt động sản xuất tự cung tự cấp như vậy không còn phù hợp với tình hình thực tế Với tốc độ phát triển nhanh chóng của xã hội, một doanh nghiệp không thể tự mình thực hiện tất cả các khâu, từ sản xuất nguyên vật liệu đầu vào, sản xuất sản phẩm, và tiêu thụ sản phẩm Việc chuyên môn hóa trong sản xuất, kinh doanh ngày càng được ưa chuộng, và ngày nay nó trở thành một xu thế tất yếu trong kinh doanh thương mại

Trong hoạt động kinh doanh thương mại, yếu tố hàng đầu luôn được doanh nghiệp quan tâm đó là hàng hóa, dịch vụ làm ra có thể đến được với người tiêu dùng một cách tiện lợi và nhanh chóng nhất, nhằm thỏa mãn nhu cầu ngày càng đa dạng của khách hàng Việc sử dụng trung gian thương mại cũng là một sự lựa chọn thích hợp cho các thương nhân Giao dịch qua trung gian thương mại là phương thức giao dịch trong đó mọi việc thiết lập quan hệ giữa người mua và người bán hàng hóa (người cung ứng dịch vụ và người sử dụng dịch vụ) và việc xác định giao

dịch phải thông qua một người trung gian Có rất nhiều hình thức trung gian thương

mại khác nhau như: đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa, đại lý thương mại… Trong nền kinh tế sản xuất hàng hoá, hoạt động

mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ giữa nhà sản xuất và người tiêu dùng có thể được tiến hành theo nhiều phương thức khác nhau Nhà sản xuất có thể trực tiếp giới thiệu và bán sản phẩm, cung ứng dịch vụ cho người tiêu dùng Tuy nhiên hoạt động giới thiệu và bán sản phẩm, cung ứng dịch vụ lại tiêu tốn một nguồn nhân lực

và các khoản chi phí khá lớn Chính vì vậy họ thường phát triển mạng lưới tiêu thụ sản phẩm, dịch vụ theo cách lập một hệ thống các đại lý thương mại, các đại lý này

sẽ trở thành cầu nối giữa nhà sản xuất và người tiêu dùng Mục đích của việc sử dụng trung gian thương mại nhằm đem lại hiệu quả kinh doanh cao nhất, tiếp cận và

mở rộng thị trường nhanh nhất, đặc biệt tiết kiệm chi phí khảo sát và nghiên cứu, tìm kiếm khách hàng cho những doanh nghiệp mới thâm nhập vào một thị trường mới – nơi họ chưa nắm rõ tình hình kinh doanh, đặc điểm và thị hiếu người tiêu dùng ở tại một địa phương nào đó

Hoạt động đại lý thương mại được các doanh nghiệp sử dụng như là một kênh quan trọng trong việc đưa sản phẩm, dịch vụ đến tay người tiêu dùng Chính những hiệu quả mà nó mang lại mà nhiều doanh nghiệp ngày càng ưa chuộng loại hình trung gian thương mại này Những năm gần đây, hoạt động đại lý nước ta không ngừng phát triển, gia tăng cả về số lượng lẫn chất lượng

“Theo số liệu ước tính không chính thức của Bộ Công Thương, tính đến đầu năm 2011, thì 11 doanh nghiệp Việt Nam có giấy phép xuất khẩu xăng dầu đã

có xấp xỉ 3,800 đại lý trực thuộc và 240 tổng đại lý (mỗi tổng đại lý có nhiều chi nhánh trực thuộc khác) Việt Nam có khoảng 200 đại lý bán buôn rượu trên hai hoặc nhiều hơn tỉnh/thành phố; có khoảng 250 đại lý bán buôn rượu trên một tỉnh/thành phố Ước tính có gần 120 đại lý bán buôn thuốc lá ở hai hoặc nhiều hơn tỉnh/thành phố, chưa ước tính được số lượng đại lý bán buôn thuốc lá tại một tỉnh/thành phố và đại lý bán lẻ trên cả nước Trong lĩnh vực dịch vụ, Việt Nam có gần 40,000 đại lý Internet công cộng và 450 đại lý đổi ngoại tệ Tính đến nay, Việt

Nam vẫn chưa có đầy đủ số liệu chính thức về số lượng đại lý thương mại nói chung”1

Số lượng đại lý thương mại vẫn gia tăng liên tục theo thời gian, hoạt động đại lý trở nên rất sôi động và phát triển ở nhiều lĩnh vực, ngành nghề khác nhau như xăng dầu, khí dầu mỏ hóa lỏng, thuốc lá, rượu bia, nước giải khát… Hiện tại, Việt Nam chưa có một số liệu điều tra chính thức về số lượng các đại lý nói chung cũng như số lượng các đại lý trong các lĩnh vực cụ thể nhưng có thể khẳng định rằng hoạt động đại lý thương mại đang phát triển ngày một mạnh hơn Để hoạt động đại lý có thể phát triển bền vững thì cần một khung pháp lý thích hợp điều chỉnh Hoạt động đại lý thương mại hiện nay được điều chỉnh bởi Luật Thương mại 2005 và các văn bản pháp luật chuyên ngành khác điều chỉnh trong các lĩnh vực đặc thù Về cơ bản, các văn bản pháp luật trên đã điều chỉnh một cách khái quát lĩnh vực đại lý ở nước

ta, tuy nhiên, vẫn còn một số điểm chưa thống nhất trong cách quy định của các văn bản luật chuyên ngành và Luật Thương mại 2005 đã dẫn đến sự lúng túng trong việc áp dụng cho các chủ thể tham gia vào hoạt động đại lý và cho cả cơ quan tài phán khi giải quyết các tranh chấp có liên quan Mặt khác, quy định về hoạt động đại lý trong các văn bản pháp luật còn nhiều điểm chưa rõ ràng, hợp lý gây ra nhiều bất cập trong quá trình quản lý nhà nước, không đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp cho các chủ thể tham gia và cả người tiêu dùng Chính vì lẽ đó, thực tiễn áp dụng cho thấy, nhiều trường hợp đã lợi dụng kẽ hở của pháp luật để “lách luật” của các doanh nghiệp nước ngoài đầu tư vào Việt Nam; đại lý đòi hoa hồng quá cao; đầu cơ nhằm mục đích đẩy giá lên của một số đại lý, đại lý không có giấy phép kinh doanh, không có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc không đáp ứng các điều kiện theo quy định về đại lý…do đó, chưa thúc đẩy được hoạt động thương mại nói chung và hoạt động đại lý thương mại nói riêng

1

Mutrap (9/2011), Báo cáo hỗ trợ Bộ Công Thương xây dựng nghị định về Đại lý thương mại trong lĩnh vực

phân phối, Hà Nội, tr.12-14

Trên thế giới, hoạt động đại lý thương mại đã xuất hiện từ rất sớm, được hình thành từ những năm 1800 Hiện nay, pháp luật điều chỉnh nó đã đạt đến sự hoàn thiện đáng kể Có thể nhận thấy rất rõ thông qua hệ thống pháp luật thương mại các nước như Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807 hoặc Bộ luật Thương mại Đức năm 1897 Luật Thương mại các nước trên đều tập trung bảo vệ quyền lợi cơ bản cho các bên tham gia Tuy nhiên, những quy định pháp luật về đại lý thương mại ở mỗi nước là khác nhau, nó phụ thuộc vào thể chế, trình độ lập pháp và nền kinh tế của từng quốc gia Hầu hết những nước có hệ thống pháp luật thương mại hoàn chỉnh hiện nay đều là những nước có bề dày lịch sử phát triển hoạt động này

và có nền kinh tế thị trường phát triển rất mạnh

Trước bối cảnh nền kinh tế ngày càng phát triển tại Việt Nam, các nhà đầu tư nước ngoài thâm nhập thị trường thông qua hình thức đại lý ngày càng nhiều Tuy nhiên, pháp luật thương mại hiện nay đang dần bộc lộ nhiều bất cập, không điều chỉnh được nhiều quan hệ phát sinh trong thực tế; sự đổi mới và hoàn thiện pháp luật để điều chỉnh hoạt động đại lý thương mại nhằm tạo khung pháp lý hoàn chỉnh

là một yêu cầu bức thiết Chính vì những lý do trên, việc nghiên cứu các quy định

về đại lý phương mại để thấy được những thiếu sót, bất cập qua đó đề xuất những kiến nghị nhằm bổ sung, hoàn thiện những thiếu sót, bất cập trong pháp luật về hoạt động đại lý thương mại là hết sức cần thiết Do vậy, tác giả đã mạnh dạn chọn đề tài

“Pháp luật Việt Nam về đại lý thương mại” làm luận văn thạc sĩ với mong muốn

đóng góp những kết quả nghiên cứu của mình vào quá trình hoàn thiện pháp luật Việt Nam

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Tính đến thời điểm hiện nay, pháp luật về hoạt động đại lý thương mại đã được đề cập trong một số tài liệu, bài viết, công trình nghiên cứu khoa học chuyên sâu Có thể kể đến một số tài liệu nghiên cứu điển hình như: “Hoàn thiện pháp luật

về thương mại và hàng hải trong điều kiện Việt Nam hội nhập kinh tế” của tác giả Nguyễn Thị Mơ, NXB Chính trị Quốc gia, năm 2002; “Sửa đổi luật thương mại

Việt Nam 1997 phù hợp với pháp luật và tập quán thương mại quốc tế” của tác giả Nguyễn Thị Mơ, Nxb Lý luận Chính trị, năm 2005 ; “Luật thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại” của tác giả Nguyễn Thị Khế và Bùi Thị Khuyên, Nxb Tài Chính, năm 2007; “Bản chất của hợp đồng phân phối và hợp đồng đại lý” của tác giả Nguyễn Thị Thanh Huyền, tạp chí khoa học pháp lý số 1 (44), năm 2008; “Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư: Những vấn đề pháp lý cơ bản” của tác giả Nguyễn Thị Dung, Nxb Chính trị Quốc gia, năm 2008; “Các hình thức pháp lý chủ yếu của trung gian thương mại” của tác giả Nguyễn Thị Vân Anh, tạp chí nghiên cứu lập pháp số 3 (71), tháng 3/2006; “Khái niệm, bản chất pháp lí của hoạt động trung gian thương mại” của tác giả Nguyễn Thị Vân Anh, tạp chí luật học số 1/2006; “Một số ý kiến về khái niệm đại lý thương mại” của tác giả Nguyễn Thị Vân Anh, tạp chí luật học số 5/2006; “Vấn đề pháp lí về quan hệ hợp đồng phát sinh trong hoạt động trung gian thương mại” của tác giả Nguyễn Thị Vân Anh, tạp chí luật học số 11/2008; “Vấn đề áp dụng bộ luật dân sự trong điều chỉnh quan hệ hợp đồng thương mại” của tác giả Nguyễn Viết Tý, tạp chí luật học số 11/2008;“Bản chất pháp lý của hợp đồng đại lý độc quyền” của tác giả Nguyễn Thị Vân Anh và Trần Quỳnh Anh, tạp chí Luật học số 8/2010;… Trong cuốn “Luật thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại” của tác giả Nguyễn Thị Khế và Bùi Thị Khuyên tập trung phân tích khái quát các quy định trong Luật Thương mại 2005; riêng phần đại lý thương mại cũng chỉ dừng lại ở việc nêu và giải thích một số các quy định về đại lý Còn trong bài viết “Bản chất của hợp đồng phân phối và hợp đồng đại lý” của tác giả Nguyễn Thị Thanh Huyền chỉ dừng lại ở việc so sánh bản chất của hai loại hợp đồng đại lý và hợp đồng phân phối Hoặc trong bài viết “Vấn đề pháp lí về quan hệ hợp đồng phát sinh trong hoạt động trung gian thương mại” của tác giả Nguyễn Thị Vân Anh, tác giả cũng chỉ dừng lại ở việc khái quát những quy định pháp luật về các hoạt động trung gian thương mại nói chung, không nêu cụ thể và rõ ràng những quy định về đại lý thương mại Mặt khác, những tài liệu được liệt kê trên cũng chỉ dừng lại ở mức nghiên cứu và phân tích một khía cạnh nhất định của hoạt động đại lý; chưa đi sâu vào phân tích bản chất và điều kiện có hiệu lực của

hợp đồng đại lý, một yếu tố quan trọng trong việc xác lập và hình thành nên hợp đồng đại lý như vấn đề chủ thể, mối quan hệ giữa bên giao đại lý và bên đại lý, vấn

đề chuyển rủi ro trong hoạt động đại lý thương mại, phân biệt giữa hoạt động đại lý với các hoạt động thương mại khác như hoạt động phân phối, ủy thác mua bán hàng hóa, đại diện cho thương nhân; chưa phân tích sâu sự mâu thuẫn giữa Luật Thương mại và các luật chuyên ngành khác trong các lĩnh vực đặc thù….Do đó, trong luận văn này tác giả sẽ làm sáng tỏ các vấn đề nêu trên, cùng với những công trình đã nghiên cứu trước đó, với mong muốn đóng góp kiến nghị của mình vào việc hoàn thiện các chế định pháp luật Việt Nam

3 Đối tƣợng, mục tiêu và phạm vi nghiên cứu của đề tài

: đại lý thương mại được điều chỉnh như thế nào trong hệ thống pháp luật Việt Nam, và những quy định đó đã phù hợp với tình hình thực tiễ

ững bất cập phát sinh hiện nay về đại lý thương mại? Đề tài tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật Việt Nam về đại lý thương mại và thực trạng áp dụng pháp luật trong việc giải quyết những vấn đề phát sinh có liên quan

Cụ thể, tác giả sẽ đi sâu vào nghiên cứu và phân tích các vấn đề sau:

- Khái niệm và bản chất của hoạt động đại lý thương mại;

- Phân biệt hoạt động đại lý thương mại với những hoạt động thương mại khác;

- Phân tích mối quan hệ giữa các chủ thể tham gia; nội dung và hình thức của hợp đồng đại lý;

- Vấn đề đơn phương chấm dứt hợp đồng đại lý và các trách nhiệm phát sinh trong quan hệ đại lý;

- Vấn đề về quyền sở hữu và chuyển rủi ro trong hoạt động đại lý;

- Các vấn đề liên quan đến hình thức đại lý độc quyền;

- Thực trạng áp dụng pháp luật về đại lý thương mại hiện nay, những bất cập và một số kiến nghị

Mục tiêu nghiên cứu của đề tài góp phần làm sáng tỏ nền tảng sở sở lý luận

về hoạt động đại lý thương mại và cơ chế điều chỉnh các quy định của pháp luật về vấn đề trên Trên cơ sở xem xét việc áp dụng các quy định của pháp luật vào thực tiễn, qua đó chỉ ra những thiếu sót, bất cập trong các quy định của pháp luật, đồng thời đề xuất những kiến nghị sửa đổi, bổ sung các quy định của pháp luật hiện hành, nhằm tạo hành lang pháp lý vững chắc bảo vệ quyền lợi cho các bên tham gia, cũng như quyền lợi của người tiêu dùng

4 Phương pháp nghiên cứu

Để thực hiện đề ử dụng phương pháp phân tích trên cơ sở các văn bản pháp luật Nhà nước, các bài viết, các công trình nghiên cứu về đề tài có liên quan Trong chương cơ sở lý luậ ực hiện việ ọc hệ thống các nội dung phù hợp với đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài, kết hợp nhiều phương pháp khác nhau như so sánh, tổng hợp, phân tích các quy định của pháp luật, các bài viết của nhiều tác giả, các công trình nghiên cứu để phân tích và đánh giá Trong chương về thực tiễ , đánh giá thực trạng

áp dụng các quy định pháp luật hiện nay dưới góc nhìn của cơ sở lý luận đã được xây dựng để có những phân tích, đánh giá quy định pháp luậ

5 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài

Với sự cố gắ ằng đề tài sau khi hoàn thành sẽ đóng góp thêm một vài cơ sở lý luận cũng như thực tiễn cho nền khoa học pháp lý của Việt Nam liên quan đến vấn đề mà đề tài Tác giả đã cố gắng đi vào việc phân tích đánh giá những hiện tượng thực tế nên có ý nghĩa về mặt thực tiễn áp dụng pháp luật nhiều hơn Đề tài có thể được sử dụng như một nguồn tài liệu trong việc nghiên cứu cho các đối tượng là người nghiên cứu trong lĩnh vực pháp lý cũng như các đối tượng thực thi pháp luật Và cũng mong rằng, góp phần nhỏ hỗ trợ cho việc thực hiện các đề tài khác có phạm vi lớn hơn sau này về các vấn đề có liên quan đến đối tượng mà đề tài đã đề cập, góp phần hoàn thiên nền pháp luật thương mại nước nhà

6 Bố cục của luận văn: Luận văn bao gồm lời mở đầu, phần nội dung và tài liệu

tham khảo Nội dung chính của luận văn bao gồm 2 chương:

- Chương 1 Khái quát chung về hoạt động đại lý thương mại

- Chương 2 Pháp luật điều chỉnh hoạt động đại lý thương mại, thực trạng

áp dụng và một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật

NỘI DUNG CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HOẠT ĐỘNG ĐẠI LÝ THƯƠNG MẠI 1.2 Những vấn đề lý luận cơ bản về hoạt động đại lý thương mại

1.2.1 Khái niệm và đặc điểm đại lý thương mại

1.2.1.1 Khái niệm chung về đại lý thương mại

Trong hoạt động sản xuất hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ, các doanh nghiệp luôn mong muốn hàng hóa, dịch vụ của mình được tiêu thụ nhanh chóng Chính vì vậy, rất cần sự phát triển hoạt động phân phối và tiêu thụ sản phẩm Mỗi doanh nghiệp có thể tự khả năng của mình sản xuất ra hàng hóa, dịch vụ để cung ứng cho khách hàng hoặc sử dụng hàng hóa, dịch vụ của đối tác (của thương nhân khác) với mình để đưa hàng hóa, dịch vụ đến người tiêu dùng

Khi một thương nhân sử dụng hàng hóa, dịch vụ của thương nhân khác nhằm

tổ chức, cung ứng vật tư, tiêu thụ sản phẩm đã làm xuất hiện những quan hệ pháp lý được gọi là quan hệ “cung ứng dịch vụ thương mại”; trong quan hệ cung ứng dịch

vụ thương mại này, có quan hệ “đại lý”

Khái niệm đại lý được hình thành dựa trên hành động của một người, nhân danh chính mình thực hiện công việc thay cho người khác Hành động đó được pháp luật thừa nhận Giữa hai người này tồn tại một mối quan hệ pháp lý, một bên

là người đại lý, người được ủy thác giao công việc (có thể là công ty, chủ doanh nghiệp hoặc một cá nhân có đăng ký kinh doanh), bên còn lại được gọi là bên giao đại lý Hành động nhân danh chính mình thực hiện hoạt động kinh doanh, giao dịch mua bán với bên thứ ba của bên đại lý sẽ ràng buộc trách nhiệm của bên thứ ba với bên giao đại lý

Xét về mặt thuật ngữ, đại lý là từ Hán – Việt, có nguồn gốc từ chữ Hán

Trong tiếng Hán, từ “đại” có nghĩa là thay thế, từ “lý” có nghĩa là quản lý, thu xếp,

xử lý Đại lý là hoạt động trong đó một người nhận ủy thác của người khác, thay mặt họ để tiến hành một hoạt động nhất định2

Theo từ điển bách khoa Việt Nam, đại lý là “quan hệ pháp lý của một bên ủy thác cho bên kia thay mình thực hiện việc quản lý một số công việc thường dùng trong hoạt động mua bán, giao dịch hoặc xử lý các công việc theo sự ủy thác của đơn vị sản xuất, thương nghiệp”3

Đại lý thương mại là một hoạt động trung gian thương mại Hoạt động này chỉ thực sự được phát triển trong nền kinh tế thị trường Trong bối cảnh toàn cầu hóa như hiện nay, các công ty đa quốc gia gia tăng mạnh mẽ sự đầu tư ra nước ngoài của mình thông qua hình thức đại lý nhằm giảm bớt chi phí xây dựng văn phòng, chi nhánh, thuê mướn nhân viên, khảo sát thị trường…và quan trọng hơn là

có thể tiếp cận nhanh chóng đến các đối tượng khách hàng tại địa phương họ muốn nhắm đến

Trước đây, hoạt động đại lý ở Việt Nam được biết đến thông qua hình thức đại lý tàu biển theo nghị định số 50/NĐ ngày 13/3/1957 quy định tổ chức và nhiệm

vụ của Công ty đại lý tàu biển Việt Nam; tiếp đến là quyết định 939/QĐ-BYT quy định hình thức đại lý bán thuốc ở xã; tuy nhiên, những hình thức đại lý này không nhằm mục đích thương mại, tìm kiếm lợi nhuận mà chỉ nhằm phục vụ công tác quản lý nhà nước Sau đó, khi nghị định 25/CP ngày 25/4/1996 và Luật Thương mại

2 Theo từ điển Bách khoa toàn thư Wikipedia

3 Hội đồng quốc gia chỉ đạo biên soạn từ điển bách khoa Việt Nam (1995), Từ điển bách khoa Việt Nam 1,

Trung tâm biên soạn từ điển bách khoa Việt Nam, Hà Nội, tr 716

4 Nguyễn Thị Vân Anh (2006), “Một số ý kiến về khái niệm đại lý thương mại”, Tạp chí luật học, (5)

1997 (LTM 1997) ra đời đã bắt đầu nhìn nhận hoạt động đại lý thương mại theo xu hướng của nền kinh tế thị trường

Khái niệm “đại lý thương mại” theo LTM 19975 không bao quát hết phạm vi

và đối tượng của hoạt động đại lý thương mại (chủ yếu là đại lý mua bán hàng hóa), chưa đề cập đến đại lý cung ứng dịch vụ Mặt khác, hoạt động mua bán hàng hóa của đại lý theo quy định tại LTM 1997, chỉ bó hẹp ở phạm vi mua bán máy móc, thiết bị, vật tư, nguyên vật liệu, hàng tiêu dùng….6, đó là những hàng hóa hữu hình7; còn những hàng hóa là các loại hình dịch vụ thì LTM 1997 chưa điều chỉnh Riêng đối với các quy định về đại lý thương mại trong từng lĩnh vực đặc thù khác như đại lý tàu biển, đại lý bảo hiểm, đại lý dịch vụ bưu chính, đại lý dịch vụ lữ hành… được quy định riêng trong từng văn bản luật chuyên ngành Tác giả nhận thấy, mỗi văn bản luật chuyên ngành đều quy định về đại lý thương mại theo một cách hiểu khác nhau, cách quy định về đại lý của các văn bản này chủ yếu dựa trên chủ thể tham gia quan hệ đại lý Điều này đôi lúc dẫn đến sự mâu thuẫn và chồng chéo trong quy định về đại lý của những văn bản này với LTM, gây khó khăn trong thực tiễn áp dụng và trong giải quyết các tranh chấp liên quan

Định nghĩa về đại lý thương mại được quy định tại Điều 166 LTM

20058…Có thể thấy, phạm vi hoạt động của đại lý thương mại theo LTM 2005 không còn bị bó hẹp ở những loại hàng hóa hữu hình được liệt kê trong LTM 1997,

mà mở rộng ra cho các loại hàng hóa là động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai và những vật gắn liền với đất đai9 Khái niệm đại lý thương mại trong

LTM 2005 đã điều chỉnh hoạt động đại lý trong cả các loại hình dịch vụ Việc mở rộng phạm vi điều chỉnh của đại lý thương mại đã thể hiện sự tiến bộ so với luật

5 Điều 111 Luật Thương mại 1997

6 Khoản 3 Điều 5 Luật Thương mại 1997 quy định

vụ của bên giao đại lý cho khách hàng để hưởng thù lao”

9 Khoản 2 Điều 3 Luật Thương mại 2005

năm 1997, theo đó các thương nhân khi tham gia quan hệ đại lý không còn đơn thuần bị bó buộc trong khuôn khổ mua bán hàng hóa hữu hình, mà có thể mua bán, cung ứng những loại hàng hóa, dịch vụ vô hình So với Việt Nam, hệ thống pháp luật thương mại các nước trên thế giới đã phát triển từ rất lâu Đặc biệt, hoạt động đại lý thương mại đã được hình thành từ những năm 1800 tại các nước có nền kinh

tế thị trường rất phát triển hiện nay, sau nhiều năm thực hiện và hoàn thiện pháp luật, có thể nói quy định về đại lý thương mại ở những nước như Pháp, Đức, Nhật… đã đạt đến sự hoàn chỉnh Việt Nam, với tư cách là một nước đi sau, tiếp thu những tiến bộ trong các quy định về đại lý thương mại của các nước Do đó, cách quy định về đại lý thương mại của các nước này đã được LTM Việt Nam vận dụng vào các văn bản pháp luật thương mại, các văn bản pháp luật trong các lĩnh vực đặc thu và trong thực tiễn áp dụng Để hiểu rõ hơn vấn đề này, tác giả xin nêu một số khái niệm về đại lý thương mại theo quy định pháp luật một số nước trên thế giới:

Theo Bộ luật thương mại Nhật Bản: “một người đại lý thương mại là một người không phải là người làm công mà thường hoạt động trên danh nghĩa của một thương gia nhất định như một người đại lý hay trung gian các giao dịch mua bán nằm trong phạm vi loại hình kinh doanh của thương gia đó”10

Theo Bộ luật thương mại Cộng hòa Pháp: “đại lý thương mại là bên được ủy quyền và chịu trách nhiệm tiến hành thường xuyên, với tính chất hoạt động nghề nghiệp độc lập và không bị ràng buộc bởi một hợp đồng dịch vụ, các hoạt động đàm phán và nếu có thể, giao kết hợp đồng mua, bán, thuê hoặc cung ứng dịch vụ với danh nghĩa và vì lợi ích người sản xuất, người hoạt động công nghiệp, thương nhân hoặc các đại lý thương mại khác…”11

Bộ luật thương mại Thái Lan quy định: “người đại lý hoa hồng là người mà trong quá trình kinh doanh của mình tiến hành mua hay bán tài sản hay tiến hành

10

Điều 46 Bộ luật thương mại Nhật Bản

11 Điều L134-1 Bộ luật thương mại của Cộng hòa Pháp

bất cứ giao dịch nào khác với danh nghĩa của chính cá nhân người đó, vì quyền lợi của người chủ…”

Như vậy, các quốc gia nói trên đều xem người đại lý như là một bên nhân danh chính họ thực hiện một giao dịch hay một việc bất kỳ thay cho bên giao đại lý Cách quy định về đại lý thương mại theo pháp luật thương mại Việt Nam hiện nay

có xu hướng giống với pháp luật thương mại các nước Phạm vi của hoạt động đại

lý cũng được mở rộng hơn so với LTM 1997 Điều này thể hiện sự thay đổi đáng kể của LTM 2005; bởi lẽ trong nền kinh tế thị trường hiện nay, việc kinh doanh không chỉ xoay quanh công việc mua bán hàng hóa mà còn có cả cung ứng các dịch vụ như: du lịch, bảo hiểm, hàng hải, bưu chính viễn thông… Do vậy, nếu không sửa đổi lại LTM 1997 thì sẽ không còn phù hợp với thực tiễn kinh doanh hiện nay

Có thể nói, đại lý được xây dựng trên nguyên tắc hành động thông qua một người khác, đó là việc bên giao đại lý giao cho bên đại lý thực hiện công việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, nhân danh chính đại lý đó, để được hưởng một khoản thù lao Và trong từng lĩnh vực đặc thù như kinh doanh bảo hiểm, hàng hải, bưu chính viễn thông…thì những quy định về đại lý trong các văn bản chuyên ngành cũng nêu khá rõ ràng Tuy vậy, để những văn bản này có sự phù hợp và không xung đột với Luật Thương mại 2005 thì các nhà làm luật cần phải có hướng điều chỉnh trong tương lai

1.2.1.2 Đặc điểm đại lý thương mại

Trong quan hệ đại lý thương mại luôn tồn tại hai nhóm quan hệ sau: (i) nhóm quan hệ giữa bên đại lý và bên giao đại lý; (ii) nhóm quan hệ giữa bên đại lý và bên thứ ba Từ các nhóm quan hệ trên, có thể thấy đại lý thương mại có những đặc điểm sau:

Thứ nhất, nhóm quan hệ đại lý phát sinh giữa bên giao đại lý và bên đại lý

Bên giao đại lý (trong đại lý mua – bán hàng hóa) là bên giao hàng hóa bán hoặc giao tiền cho bên nhận đại lý (bên đại lý), hoặc bên giao đại lý ủy quyền cho bên đại

lý cung ứng dịch vụ của mình cho khách hàng Bên nhận đại lý (bên đại lý) là bên

nhận hàng hóa hoặc tiền để mua hoặc bán, hoặc nhận ủy quyền từ bên đại lý cung ứng dịch vụ cho khách hàng Chủ thể tham gia hoạt động đại lý thương mại đều phải là thương nhân12

Điều này cũng xuất phát từ hoạt động kinh doanh và mục đích sinh lợi từ hoạt động kinh doanh của các bên mà Luật Thương mại 2005 quy định bên đại lý và bên giao đại lý đều phải là thương nhân Theo đó, bên giao đại lý

là bên bán (mua) hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ để phục vụ hoạt động sản xuất, kinh doanh của mình nhằm mục đích sinh lời Do vậy, pháp luật thương mại quy định bên giao đại lý phải là thương nhân Đối với bên đại lý, là bên thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc làm trung gian thương mại dưới hình thức đại lý thương mại Hoạt động kinh doanh của bên đại lý là cầu nối giữa bên giao đại lý với khách hàng (bên thứ ba) thông qua hoạt động bán (mua) hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ với bên thứ ba, và cũng nhằm mục đích sinh lời Lợi nhuận đạt được của bên đại lý chính là khoản thù lao do bên giao đại lý chi trả để bên đại lý thực hiện những công việc được giao Mặt khác, trong một số lĩnh vực đặc thù, các bên tham gia vào hoạt động đại lý thương mại còn phải đáp ứng thêm một số yêu cầu nhất định trong quy định của pháp luật về những lĩnh vực đặc thù đó

Thứ hai, nhóm quan hệ giữa bên đại lý và bên thứ ba; bên đại lý được tự

quyền lựa chọn bên thứ ba để giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ; nhân danh chính mình bán hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ cho bên thứ ba theo hợp đồng đại lý với bên giao đại lý Đây là một đặc điểm thể hiện được bản chất của hoạt động đại lý thương mại Do vậy, khi bên đại lý giao kết hợp đồng mua (bán) hàng hóa, cung ứng dịch vụ với bên thứ ba, bên đại lý sẽ bị ràng buộc trách nhiệm với bên thứ ba, ngoại trừ những trách nhiệm liên quan đến chất lượng hàng hóa hoặc chất lượng dịch vụ13 hoặc trách nhiệm liên đới với bên đại lý trong trường hợp bên đại lý vi phạm pháp luật mà có phần lỗi của bên giao đại lý14

12 Điều 167 và Khoản 1 Điều 166 Luật Thương mại 2005

13 Khoản 2 điều 173 Luật Thương mại 2005 quy định về nghĩa vụ của bên giao đại lý: “Chịu trách nhiệm về chất lượng hàng hóa của đại lý mua bán hàng hóa, chất lượng dịch vụ của đại lý cung ứng dịch vụ”

14

Khoản 5 điều 173 Luật Thương mại 2005 quy định về nghĩa vụ của bên giao đại lý: “Liên đới chịu trách nhiệm về hành vi vi phạm pháp luật của bên đại lý, nếu nguyên nhân của hành vi vi phạm pháp luật đó có

Tư cách pháp lý độc lập của bên đại lý thể hiện qua việc bên đại lý có trụ sở riêng, có tài sản riêng, tự định đoạt thời gian, cách thức làm việc và tự chịu trách nhiệm về các hoạt động kinh doanh của mình Điều này khác với những các chi nhánh, văn phòng đại diện, những người đại diện cho các công ty… do các thương nhân lập ra Bởi lẽ, các chủ thể nói trên không có tư cách pháp lý độc lập và chỉ thực hiện công việc của mình trong phạm vi được ủy quyền Mối quan hệ đại diện,

ủy quyền này thường mang tính chất dân sự và được điều chỉnh trong Bộ luật Dân

sự

Thứ ba, bên giao đại lý là chủ sở hữu đối với hàng hoá hoặc tiền giao cho bên

đại lý15; bên đại lý chỉ có quyền chiếm hữu tạm thời đối với hàng hóa hoặc tiền của bên giao đại lý Khi bán hoặc mua một khối lượng hàng hóa, cung ứng dịch vụ cho bên thứ

ba, bên đại lý phải đưa lại tiền bán hoặc mua hàng hóa, cung ứng dịch vụ cho bên giao đại lý; khi đó bên giao đại lý sẽ trả cho bên đại lý một khoản thù lao theo thỏa thuận trong hợp đồng Như vậy, quyền sở hữu hàng hóa chỉ được chuyển giao từ bên giao đại

lý cho bên khách hàng (bên thứ ba) khi hàng hóa, dịch vụ được bên đại lý giao cho bên thứ ba Điều này khác với quan hệ mua bán hàng hóa, quyền sở hữu đối với hàng hóa được chuyển giao trực tiếp từ bên bán sang bên mua Mặt khác, quy định này rất có ý nghĩa trong việc xác lập rủi ro đối với hàng hóa thuộc về bên nào Với tư cách là chủ sở hữu hàng hóa, bên giao đại lý vẫn phải chịu rủi ro đối với hàng hóa của mình Tuy nhiên, trong trường hợp hàng hóa bị hư hỏng, thiệt hại do lỗi của bên đại lý thì bên đại

lý sẽ phải chịu trách nhiệm và bồi thường thiệt hại theo thỏa thuận trong hợp đồng

Thứ tư, quan hệ đại lý thương mại được xác lập bằng hợp đồng, được gọi là

hợp đồng đại lý Hợp đồng đại lý được giao kết giữa thương nhân giao đại lý và thương nhân nhận đại lý Hợp đồng đại lý theo LTM 2005 phải được lập thành văn bản hoặc các hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương16

Các hình thức có giá

một phần do lỗi của mình gây ra ”

15 Điều 170 Luật Thương mại 2005 quy định: “Bên giao đại lý là chủ sở hữu đối với hàng hóa hoặc tiền giao cho bên đại lý”

16 Điều 168 Luật Thương mại 2005

trị tương đương văn bản bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật

Hình thức hợp đồng là một điều rất quan trọng trong việc xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên, là căn cứ để cơ quan tài phán giải quyết tranh chấp xảy ra Quy định lập thành văn bản hoặc các hình thức pháp lý tương đương khác của hợp đồng đại lý theo tác giả là hợp lý; bởi lẽ bên đại lý khi nhận đại lý cho một bên giao đại lý bất kỳ, họ có nghĩa vụ phải thực hiện được khối lượng công việc được giao trong hợp đồng Mặt khác, bên đại lý còn phải nhân danh chính mình thực hiện giao dịch với bên thứ ba Trong một số trường hợp liên quan đến chất lượng sản phẩm hoặc hành vi vi phạm pháp luật của bên đại lý, thì bên giao đại lý vẫn phải liên đới chịu trách nhiệm17, nên việc quy định hình thức hợp đồng phải bằng văn bản hoặc các hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương như fax, telex, thông điệp dữ liệu… nhằm để các bên thỏa thuận rõ ràng các điều khoản phân định quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm phát sinh trong từng tình huống tranh chấp cụ thể; đồng thời tạo cơ sở giải quyết tranh chấp phát sinh về sau và cũng nhằm mục đích bảo vệ quyền và lợi ích cho các bên trong quan hệ đại lý thương mại

Thứ năm, xuất phát từ mục đích thâm nhập hoặc mở rộng thị trường, tìm

kiếm thêm khách hàng, tạo mạng lưới phân phối hàng hóa tận tay người tiêu dùng; các bên tham gia quan hệ đại lý đều mong muốn giữ mối quan hệ lâu dài, ổn định Bởi lẽ, một nhà sản xuất, kinh doanh hàng hóa, cung ứng dịch vụ khi kinh doanh trong một khu vực địa lý nhất định, họ cần một khoảng thời gian nhất định để tiếp cận người tiêu dùng, làm cho người tiêu dùng nhận biết và quen với việc sử dụng sản phẩm, dịch vụ của mình Do đó, bên đại lý cần hiện hữu trong một thời gian đủ dài để làm cầu nối giữa nhà cung ứng (tức bên giao đại lý) và bên khách hàng Mặt khác, bên giao đại lý cũng phải tận dụng mạng lưới khách hàng, sự hiểu biết của bên đại lý ở từng khu vực riêng biệt để nắm bắt được thị hiếu và nhu cầu của người tiêu dùng, giúp bên giao đại lý tiết kiệm thời gian và chi phí để nghiên cứu thị

17 Khoản 2 và Khoản 5 Điều 173 Luật Thương mại 2005

trường, tạo lợi thế cạnh tranh cho bên giao đại lý với những đối thủ khác Ngoài ra, bên giao đại lý cũng cần có đủ thời gian cho việc thu hồi vốn khi đầu tư cho cơ sở vật chất, nhân viên, phương tiện…cho bên đại lý làm việc; còn bên đại lý cũng cần một khoảng thời gian để tiêu thụ hàng hóa hoặc thâm nhập thị trường thông qua hình thức đại lý thương mại

1.2.2 Các hình thức đại lý thương mại

Căn cứ vào tính chất hoạt động đại lý, đại lý thương mại có nhiều hình thức khác nhau Việc lựa chọn hình thức đại lý nào còn tùy vào thực tiễn hoạt động kinh doanh của các thương nhân Điều 169 Luật Thương mại 2005 quy định ba hình thức đại lý, đồng thời cũng cho phép các bên tự do thỏa thuận với nhau về các hình thức đại lý khác không trái với quy định của pháp luật Theo quan điểm của tác giả, có thể phân loại các hình thức đại lý thương mại theo các tiêu chí sau:

1.2.2.1 Phân loại hình thức đại lý theo nội dung quan hệ đại lý trong Luật Thương mại 2005

Theo quy định tại LTM 2005 thì có các hình thức đại lý:

Đại lý bao tiêu

Đại lý bao tiêu được quy định tại Khoản 1 Điều 169 LTM 200518

Theo đó, bên đại lý phải bán (mua) một khối lượng (số lượng) hàng hóa, hoặc cung ứng một lượng dịch vụ nhất định cho bên giao đại lý Tuy nhiên, luật không chỉ rõ rằng một khối lượng (số lượng) hàng hóa, dịch vụ nhất định là bao nhiêu nên các bên có thể

tự do thỏa thuận trong hợp đồng đại lý Trường hợp các bên không thỏa thuận trong hợp đồng thì bên đại lý rất khó xác định được mức khối lượng (số lượng) tối thiểu cần mua (bán) Điều này dễ dẫn đến việc bên đại lý, sau khi ký hợp đồng với bên giao đại lý thì sẽ không cố gắng thực hiện nghĩa vụ và cho rằng bán (mua) số lượng bao nhiêu cũng được; nên mục đích tiêu thụ (mua) hàng hóa của bên giao đại lý sẽ không đạt được trong một số trường hợp

18

Khoản 1 điều 169 Luật Thương mại 2005 quy định: “Đại lý bao tiêu là hình thức đại lý mà bên đại lý thực hiện việc mua, bán trọn vẹn một khối lượng hàng hoá hoặc cung ứng đầy đủ một dịch vụ cho bên giao đại lý”

Trong hình thức đại lý này, bên giao đại lý sẽ ấn định giá giao đại lý cụ thể cho bên nhận đại lý Mức giá mua hoặc bán đối với bên thứ ba sẽ do bên đại lý chủ động quyết định Thù lao mà bên đại lý được hưởng chính là khoản chênh lệch giữa giá mua, giá bán thực tế so với giá mua, giá bán mà bên giao đại lý ấn định Hình thức này ràng buộc chặt chẽ hơn nghĩa vụ của bên đại lý, đồng thời cũng mở rộng hơn quyền cho bên đại lý về giá bán lẻ Chính vì thế, có hiện tượng cùng một loại hàng hóa, dịch vụ của một hãng, cùng chất lượng trên thị trường nhưng người mua (người sử dụng dịch vụ) lại mua được với những mức giá khác nhau ở nhiều đại lý khác nhau Việc hưởng chênh lệch giá bán trong đại lý bao tiêu thường không cao như đại lý hoa hồng Mặt khác, đại lý bao tiêu chỉ thích hợp sử dụng trong những hợp đồng đại lý ngắn hạn, những hợp đồng theo mùa vụ đối với các mặt hàng nông sản tại thời điểm thu hoạch

Đại lý độc quyền

Hình thức đại lý độc quyền được các bên lựa chọn khá phổ biến hiện nay Đa phần các bên giao đại lý khi muốn độc quyền phân phối một hoặc một số sản phẩm, dịch vụ nào đó đến khách hàng tại một địa bàn nào đó, họ sẽ thỏa thuận với bên đại

lý độc quyền mua bán, cung ứng sản phẩm, dịch vụ của họ LTM Việt Nam cũng đã đưa ra khái niệm về đại lý độc quyền19 Để trở thành đại lý độc quyền thì bên giao đại lý và bên đại lý phải ký hợp đồng đại lý độc quyền Trường hợp bên đại lý độc quyền bán hàng cho bên giao đại lý là công ty hoặc nhà sản xuất nước ngoài trong phạm vi lãnh thổ nhất định nào đó tại Việt Nam thì hợp đồng phải ghi rõ việc này,

họ chỉ có thể cung cấp hàng cho một đại lý trong phạm vi được quy định mà thôi và qui định chế tài xử phạt nếu một trong hai bên vi phạm

Theo định nghĩa về đại lý độc quyền như trên, trong một khu vực nhất định bên giao đại lý chỉ được phép giao cho một bên đại lý mua bán một hoặc một số mặt hàng hoặc cung ứng một hoặc một số dịch vụ nhất định; còn bên đại lý vẫn có

19

Khoản 2 Điều 169 Luật Thương mại 2005 quy định:“Đại lý độc quyền là hình thức đại lý mà tại một khu vực địa lý nhất định bên giao đại lý chỉ giao cho một đại lý mua, bán một hoặc một số mặt hàng hoặc cung ứng một hoặc một số loại dịch vụ nhất định”

quyền thỏa thuận làm đại lý cho nhiều công ty, nhà sản xuất khác cùng mặt hàng với bên giao đại lý Tuy nhiên, nếu trong hợp đồng đại lý có điều kiện ràng buộc bên đại lý không được thỏa thuận làm đại lý độc quyền cho đối thủ cạnh tranh nào khác với bên giao đại lý trong cùng khu vực, thì bên đại lý không thể nhận làm đại

lý cho bên nào khác

Theo quan điểm của tác giả, khi làm đại lý độc quyền, nếu các bên không thỏa thuận về việc bên đại lý không được nhận làm đại lý bán (mua) hàng hóa, cung ứng dịch vụ cho đối thủ cạnh tranh, và trong trường hợp bên đại lý nhận làm đại lý cho các đối thủ cạnh tranh của bên giao đại lý thì rất có khả năng gây ảnh hưởng đến kết quả kinh doanh của bên giao đại lý LTM Cộng hòa Pháp quy định: “bên đại

lý không thể nhận làm đại diện cho một doanh nghiệp cạnh tranh của một trong các bên giao đại lý mà không có sự đồng ý của bên giao đại lý đó ”20 Như vậy, trường hợp này LTM Pháp bảo vệ quyền lợi cho bên giao đại lý, nhằm tránh ảnh hưởng đến kết quả kinh doanh của bên này LTM 2005 không quy định bắt buộc bên giao đại lý phải thực hiện như LTM Pháp mà quy định theo hướng mở hơn nhằm đảm bảo quyền lợi cho bên giao đại lý nhằm tránh tình trạng cạnh tranh giữa các đối thủ khi giao đại lý cho cùng một thương nhân Theo đó, nếu luật có quy định về việc bên đại lý chỉ được giao kết hợp đồng đại lý với một bên giao đại lý đối với một loại hàng hóa hoặc dịch vụ nhất định thì phải tuân thủ quy định của pháp luật đó21

Đến nay điều khoản này vẫn chưa thực sự phát huy hết hiệu quả trong thực tiễn; và bên giao đại lý khi muốn đảm bảo quyền lợi của mình thường phải tự thỏa thuận trong hợp đồng với bên đại lý Khi có tranh chấp xảy ra, cũng chưa có quy định nào

cụ thể để xử lý tình trạng một bên nhận làm đại lý độc quyền cho nhiều bên đối thủ của nhau và gây ảnh hưởng đến quyền lợi của bên giao đại lý

Việc đảm bảo quyền lợi cho bên giao đại lý trong trường hợp trên là cần thiết; nhưng trong trường hợp bên giao đại lý là doanh nghiệp có vị trí độc quyền,

20

Điều L134-3 Luật Thương mại Cộng hòa Pháp

21 Khoản 7 Điều 175 Luật Thương mại 2005

thống lĩnh trên thị trường lạm dụng vị trí của mình hoặc tạo ra các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (TT HCCT) áp đặt các điều kiện trong hợp đồng với bên đại lý nhằm ngăn cản đối thủ cạnh tranh gia nhập, mở rộng thị trường Cụ thể, họ sẽ buộc bên đại lý độc quyền chỉ được quyền mua bán, cung ứng các sản phẩm, dịch vụ do họ cung cấp, bên đại lý không được quyền ký kết hợp đồng đại lý, hay mua bán bất kỳ sản phẩm nào của các đối thủ khác Các hành vi này đã tạo nên một rào cản vô hình cho các doanh nghiệp cùng ngành với bên giao đại lý muốn gia nhập thị trường Các thỏa thuận này, dưới góc độ luật cạnh tranh là một TT HCCT; đây là một dạng

TT HCCT bị cấm theo quy định tại Khoản 1 Điều 9 Luật Cạnh tranh 2004 (LCT 2004) Ngoài ra, việc bên giao đại lý lợi dụng vị trí thống lĩnh buộc bên đại lý không được ký kết hợp đồng với những đối thủ khác gia nhập thị trường còn vi phạm điều cấm tại Khoản 5 Điều 13 LCT 200422 LCT 2004 cấm những TT HCCT nhằm tạo rào cản gia nhập ngành của những đối thủ mới Tuy nhiên, LTM 2005 vẫn chưa có quy định cụ thể về việc cấm hay không cấm các TT HCCT Mặc dù các quan hệ được điều chỉnh bởi LCT và LTM 2005 khác nhau Nhưng nếu có TT HCCT có dấu hiệu ngăn cản, kìm hãm sự gia nhập thị trường của những đối thủ mới thông qua việc sử dụng hình thức đại lý độc quyền thì quyền lợi tự do kinh doanh theo những ngành nghề pháp luật không cấm của những đối thủ mới đó có được đảm bảo? Trong thực tế, những dạng thỏa thuận ngầm này vẫn tồn tại rất nhiều, nhưng vẫn chưa có sự thống nhất giải quyết cụ thể Vậy liệu rằng, nếu trong hợp đồng đại lý độc quyền tồn tại dạng thỏa thuận này, khi xảy ra tranh chấp có thể

áp dụng LCT để giải quyết không trong khi LTM 2005 vẫn chưa điều chỉnh?

mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ của mình Khi sử dụng hình thức tổng đại lý, bên tổng đại lý phải có nguồn vốn, kinh nghiệm, nhân lực, mạng lưới phân phối…khá tốt để đáp ứng yêu cầu cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho các bên đối tác, đại lý trực thuộc Mặt khác, bên tổng đại lý cũng phải cam kết rất nhiều nghĩa vụ với bên giao đại lý, đặc biệt là đảm bảo về mặt doanh thu, mở rộng mạng lưới phân phối…để được giao quyền đại lý

Trong hình thức tổng đại lý, có hai hình thức tổng đại lý phổ biến:

“1.Tổng đại lý độc quyền: Được giao toàn quyền để phân phối một loại hàng hóa, dịch vụ trên một địa bàn nhất định

2.Tổng đại lý không độc quyền: Được giao quyền để phân phối một loại hàng hóa, dịch vụ trên một địa bàn nhất định nhưng không độc quyền Điểm khác của tổng đại lý này so với các đại lý là họ được ưu đãi về nguồn hàng, hoa hồng, hỗ trợ nguồn lực ”24

Tổng đại lý không độc quyền phải cạnh tranh với tổng đại lý khác trên cơ sở bình đẳng Tuy nhiên, hình thức này có những bất lợi nhất định như việc có thể nảy sinh mâu thuẫn với các tổng đại lý ngang cấp Bên dưới Tổng đại lý có thể có một

hệ thống nhiều đại lý các cấp nhằm phủ kín địa bàn cần phân phối hàng hóa, dịch

vụ và tối ưu hóa lợi nhuận Loại hình đại lý này thường được áp dụng phổ biến trong kinh doanh xăng dầu, khí hóa lỏng, kinh doanh vé máy bay, kinh doanh bảo hiểm…Mặt khác, tác giả nhận thấy cần xét đến các yếu tố về mạng lưới tổng đại lý, mối quan hệ giữa các bên trong hình thức tổng đại lý để thấy rõ được bản chất của hình thức đại lý này Trong hình thức này, cần lưu ý xác định rõ trách nhiệm giữa các bên, bên nào bị ràng buộc trách nhiệm với bên nào?

Trong mối quan hệ giữa bên giao đại lý với tổng đại lý, quyền và nghĩa vụ giữa các bên giao và nhận đại lý trong quan hệ đại lý cũng tuân thủ theo quy định

tại các điều 172 – 175 LTM 2005 Bên giao đại lý có trách nhiệm phải trả tiền thù lao cho tổng đại lý khi bên này thực hiện xong khối lượng công việc được giao, còn tổng đại lý có nghĩa vụ phải thanh toán tiền hàng hoặc giao hàng cho bên giao đại

lý Tuy nhiên, có một điểm khác biệt so với quan hệ đại lý thương mại khác đó là bên dưới tổng đại lý còn có một mạng lưới tập hợp các đại lý trực thuộc Vậy liệu các bên đại lý trực thuộc sẽ chịu trách nhiệm với bên nào?

Khi xét mối quan hệ với các đại lý trực thuộc ta thấy rằng “các đại lý trực thuộc hoạt động dưới sự quản lý của bên tổng đại lý và dưới danh nghĩa của tổng đại lý”25

Với cách quy định như trên, có thể hiểu bên đại lý trực thuộc chỉ trực tiếp chịu trách nhiệm với bên tổng đại lý; các quyền và nghĩa vụ phát sinh cũng sẽ ràng buộc bên tổng đại lý với mạng lưới đại lý bên dưới mình Trong trường hợp này, các đại lý trực thuộc không chịu trách nhiệm trực tiếp với bên giao đại lý, mà bên tổng đại lý sẽ đứng ra chịu, bên đại lý trực thuộc chỉ chịu trách nhiệm với bên tổng đại lý; các đại lý này hoạt động độc lập với nhau, không có nghĩa vụ thanh toán hay trả thù lao gì cho nhau Các khoản thù lao mà bên đại lý trực thuộc nhận được sẽ do tổng đại lý chi trả, bên giao đại lý chỉ chi trả thù lao trực tiếp cho bên tổng đại lý mà thôi Mặt khác, nghĩa vụ thanh toán tiền hàng hoặc giao hàng đã mua của hệ thống đại lý không phải trực tiếp cho bên giao đại lý, mà thanh toán cho tổng đại lý Sau khi tổng đại lý nhận tiền thanh toán của tất cả các đại lý trực thuộc, sẽ tổng kết lại

và thanh toán cho bên giao đại lý

Tóm lại, trong hình thức tổng đại lý có hai mối quan hệ phát sinh đó là mối quan hệ giữa bên giao đại lý và bên tổng đại lý, hai là mối quan hệ giữa bên tổng đại lý và hệ thống đại lý trực thuộc mình Hai mối quan hệ này tồn tại song song và

có sự gắn bó chặt chẽ với nhau Nếu không có tổng đại lý mà chỉ có hệ thống đại lý trực thuộc thì bên giao đại lý không thể kiểm soát hết và chặt chẽ hoạt động kinh doanh của mình thông qua các đại lý trực thuộc; nếu chỉ có tổng đại lý thì mạng

25 Khoản 3 Điều 169 Luật Thương mại 2005

lưới phân phối hàng hóa, dịch vụ của bên giao đại lý đến khách hàng không phát triển mạnh được

1.2.2.2 Phân loại theo sự thỏa thuận của các bên trong quan hệ đại lý

Pháp luật thương mại cho phép các bên được tự do thỏa thuận các hình thức đại lý khác26

Thực tiễn áp dụng pháp luật, các bên thường thỏa thuận với nhau các hình thức đại lý sau:

Đại lý hoa hồng

Đại lý hoa hồng không được quy định rõ trong LTM 2005 Tuy nhiên, có thể hiểu: “Đại lý hoa hồng là hình thức đại lý mà bên đại lý thực hiện việc mua, bán hàng theo giá mua, giá bán do bên giao đại lý ấn định để được hưởng hoa hồng Mức hoa hồng được tính theo tỷ lệ phần trăm do các bên thỏa thuận trên giá mua, giá bán hàng hóa”27

Như vậy, bên nhận làm đại lý hoa hồng cho bên kia phải tuân thủ theo đúng mức giá mua, giá bán với bên thứ ba mà bên giao đại lý đã ấn định, không được quyền thay đổi; bởi lẽ bản chất của hình thức đại lý này là bên nhận đại lý chỉ hưởng hoa hồng trên giá mua vào, giá bán ra mà thôi Phần hoa hồng đó chính là tiền thù lao mà bên giao đại lý phải trả cho bên nhận đại lý Trong quan hệ đại lý này, phải lưu ý mức giá mua, giá bán để tính tiền hoa hồng cho bên đại lý là giá đã bao gồm thuế hay chưa Vấn đề này, các bên cần thỏa thuận rõ ràng với nhau trong hợp đồng đại lý nhằm tránh những tranh chấp phát sinh về sau

Có thể nói, đại lý hoa hồng tuy không được quy định trong LTM 2005, nhưng nó lại là hình thức đại lý phổ biến hiện nay Đặc biệt trong các lĩnh vực dịch

vụ bảo hiểm, bưu chính, viễn thông…thường áp dụng hình thức đại lý này

Đại lý đảm bảo thanh toán

26 Khoản 4 Điều 169 Luật Thương mại 2005

27 Theo Wikipedia,

https://vi.wikipedia.org/wiki/%C4%90%E1%BA%A1i_l%C3%BD#C.C3.A1c_h.C3.ACnh_th.E1.BB.A9c_ C4.91.E1.BA.A1i_l.C3.BD_hi.E1.BB.87n_c.C3.B3

Trước hết, cần hiểu “đảm bảo thanh toán” là việc một bên đứng ra đảm bảo

sẽ nhận thanh toán thay cho một bên nào đó khi bên đó không thể thực hiện nghĩa

vụ thanh toán khi đến hạn Việc bảo đảm này chính là một biện pháp nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền LTM 2005 lại không quy định về hình thức đại lý này Tuy vậy, khi vận dụng Khoản 3 điều 4 LTM 2005 thì trường hợp này có thể áp dụng quy định về “bảo lãnh”28

của BLDS 2005 Thông thường, việc đứng ra bảo lãnh cho một bên về thực hiện nghĩa vụ thanh toán sẽ do một tổ chức tài chính, cụ thể là một ngân hàng thương mại đứng ra bảo lãnh cho bên đại lý và cam kết với bên giao đại lý rằng sẽ thanh toán thay cho bên đại lý trong trường hợp bên này không thể thực hiện nghĩa vụ thanh toán tiền cho bên giao đại lý

Như vậy, đại lý đảm bảo thanh toán chính là bên sẽ đứng ra bảo lãnh cho một bên thứ ba (hoặc là một đại lý khác) đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ thanh toán của bên này đối với bên giao đại lý Việc đảm bảo thanh toán này nhằm mục đích bảo vệ quyền lợi cho bên giao đại lý (bên có quyền) Thông thường, hoạt động đảm bảo thanh toán này được sử dụng trong các lĩnh vực tài chính, bảo hiểm, xổ số…

1.1.2.3 Phân loại theo các lĩnh vực pháp luật đặc thù

Theo cách phân loại này, các hình thức đại lý sẽ được đặt theo từng lĩnh vực

đó ví dụ theo LKDBH thì có đại lý bảo hiểm, LHH thì có đại lý tàu biển, LVT thì

có đại lý dịch vụ viễn thông, luật du lịch thì có đại lý lữ hành…Mỗi văn bản pháp luật khác nhau sẽ có cách định nghĩa khác nhau về đại lý Tuy nhiên, ở các văn bản này, định nghĩa về đại lý thường khác so với LTM 2005, bên đại lý không nhân danh chính mình mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ cho bên giao đại lý mà sẽ nhân danh bên giao đại lý Mặt khác, các văn bản chuyên ngành không quy định rõ

ràng cụ thể về hoạt động đại lý mà chỉ tập trung định nghĩa về đại lý và quy định các điều kiện để được trở thành đại lý Do vậy, nếu hiểu theo cách quy định của các văn bản pháp luật đặc thù trên quy định về đại lý gần giống với quan hệ đại diện cho thương nhân

Tóm lại, trong các văn bản pháp luật khác nhau có cách hiểu, cách quy định rất khác nhau về đại lý nói chung và đại lý thương mại nói riêng Quy định đại lý thương mại trong LTM 2005 khác với quy định đại lý trong nhiều luật chuyên ngành Các văn bản pháp luật đặc thù quy định đại lý thương mại chia thành nhiều loại: đại lý bảo hiểm, đại lý lữ hành, đại lý quảng cáo…Hình thức của các đại lý trong các lĩnh vực đặc thù cũng tương tự như các hình thức trong LTM quy định

Do các văn bản luật đặc thù thường nhìn nhận quan hệ đại lý dưới phương diện chủ thể nên đôi khi hình thức đại lý sẽ có sự khác biệt Chính vì vậy, LTM 2005 là luật chung điều chỉnh hoạt động đại lý thương mại nên theo tác giả khái niệm đại lý trong những lĩnh vực hoạt động cụ thể phải có cách hiểu thống nhất nhau; tránh việc cùng một mối quan hệ nhưng các luật khác nhau lại quy định mâu thuẫn nhau Mặt khác, các nhà làm luật cũng cần xét lại việc pháp luật dùng cùng một tên gọi, một khái niệm là đại lý để tránh tình trạng nội dung của chúng lại không đồng nhất như

đã nêu ở trên Từ đó dẫn tới sự hiểu lầm về bản chất hoạt động đại lý, gây khó khăn trong thực tiễn áp dụng pháp luật, đặc biệt là khi có tranh chấp xảy ra Ngoài ra, tác giả cho rằng việc phân loại các hình thức đại lý thương mại như Điều 169 LTM

2005 là chưa thực sự hợp lý Bởi lẽ, nếu phân loại như LTM thì chưa bao quát hết các lĩnh vực đại lý đặc thù

1.2 Phân biệt hoạt hoạt động đại lý thương mại với một số hoạt động thương mại khác

1.2.1 Đại lý thương mại với hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ

Để phân biệt hoạt động đại lý thương mại và hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, cần xem xét bản chất của hai hoạt động này Trong hoạt động đại

lý thương mại, đại lý là người trung gian, bán hoặc mua hàng hóa, cung ứng dịch vụ

cho bên giao đại lý để hưởng thù lao; hàng hóa bán hoặc tiền mua hàng tạm thời nằm dưới quyền chiếm hữu của bên đại lý, nhưng vẫn thuộc quyền sở hữu của bên giao đại lý29 Chỉ khi nào bên đại lý nhân danh chính mình bán hoặc mua hàng hóa đối với bên thứ ba thì quyền sở hữu hàng hóa mới chuyển giao từ bên giao đại lý sang bên thứ ba hoặc ngược lại Như vậy, hoạt động đại lý thương mại có những điểm cần lưu ý như sau:

Thứ nhất, bên đại lý chỉ là trung gian, là cầu nối giữa bên giao đại lý và

khách hàng Đại lý thương mại nhân danh chính mình đứng ra mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ trực tiếp cho bên thứ ba (khách hàng) thay cho bên giao đại lý Đại lý thương mại không phải là bên đứng ra sản xuất hàng hóa, tạo ra dịch vụ cung cấp trực tiếp cho người tiêu dùng

Thứ hai, các giao dịch giữa bên giao đại lý và khách hàng là gián tiếp, thông

qua một trung gian đó chính là bên đại lý; còn trong hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, lợi nhuận phát sinh trực tiếp giữa bên mua và bên bán, hoặc giữa bên cung ứng dịch vụ với bên nhận cung ứng dịch vụ Lợi nhuận phát sinh trong hoạt động đại lý không phải là lợi nhuận từ hoạt động mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ cho bên khách hàng (bên thứ ba) mà chính là khoản thù lao sẽ nhận từ bên giao đại lý được thỏa thuận trong hợp đồng đại lý

Đối với hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, hàng hóa thuộc quyền sở hữu của bên bán, thời điểm chuyển giao quyền sở hữu hàng hóa từ bên bán sang bên mua kể từ thời điểm thỏa thuận trong hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc theo quy định của pháp luật30 Mặt khác, trong hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ chỉ có sự hiện diện của bên mua (bên nhận cung ứng dịch vụ) và bên bán (bên cung ứng dịch vụ), không có sự hiện diện của bên trung gian Như vậy, giao dịch phát sinh giữa các bên trong quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng

29 Điều 62, điều 160 và điều 177 Luật Thương mại 2005

30

Điều 62 Luật Thương mại 2005 quy định: “Trừ trường hợp pháp luật có quy định khác hoặc các bên có thỏa thuận khác, quyền sở hữu được chuyển từ bên bán sang bên mua kể từ thời điểm hàng hóa được chuyển giao”

dịch vụ là loại giao dịch trực tiếp, lợi nhuận cũng phát sinh từ các giao dịch trên mà không thông qua một trung gian đại lý thương mại nào

Điểm khác biệt cơ bản nhất giữa đại lý thương mại và hoạt động mua bán hàng hóa đó là một bên chỉ là trung gian, là cầu nối cho bên mua hàng hóa (bên nhận cung ứng dịch vụ) và bên bán hàng hóa (bên cung ứng dịch vụ); một bên là hành vi mua đứt bán đoạn trực tiếp giữa hai bên mua và bán hàng hóa Mặt khác, hàng hóa trong quan hệ đại lý dù được chuyển giao cho bên đại lý nhưng vẫn thuộc quyền sở hữu của bên giao đại lý, chỉ khi nào hàng hóa được bán cho bên thứ ba thì lúc đó, quyền sở hữu mới được chuyển giao từ bên giao đại lý cho bên thứ ba Còn trong quan hệ mua bán hàng hóa, quyền sở hữu được chuyển giao trực tiếp từ bên bán sang bên mua, không thông qua bất kỳ bên trung gian nào

1.2.2 Đại lý thương mại với hoạt động phân phối hàng hóa

Hiện nay, trong pháp luật thương mại không có quy định về khái niệm hoạt động phân phối hàng hóa Mặc dù hoạt động phân phối diễn ra rất phổ biến trong cuộc sống hằng ngày “Khái niệm phân phối trong thương mại quốc tế được hiểu là việc nhà phân phối mua hàng hóa từ nhà sản xuất trong phạm vi hợp đồng dài hạn được ký kết giữa nhà phân phối và nhà sản xuất và nhà phân phối nhân danh chính mình bán lại hàng hóa trong phạm vi một thị trường nhất định đã thỏa thuận trong hợp đồng đó”31 Như vậy, hoạt động phân phối thể hiện mối quan hệ giữa một bên

là nhà phân phối – bên mua hàng hóa để bán lại và một bên là nhà sản xuất, nhà nhập khẩu (người bán), được xác lập thông qua hợp đồng phân phối Hợp đồng phân phối lúc này mang bản chất pháp lý của hợp đồng mua bán hàng hóa; tuy nhiên không phải là hợp đồng mua bán một loại hàng hóa cụ thể nào đó mà nó chỉ quy định những điều kiện chung dài hạn, trên cơ sở đó các hợp đồng mua bán hàng hóa được thiết lập trong phạm vi của hợp đồng phân phối Hay nói cách khác, hợp đồng phân phối là cơ sở để các bên xác lập các hợp đồng mua bán hàng hóa về sau

31

Nguyễn Thị Thanh Huyền (2008), “Bản chất của hợp đồng phân phối và hợp đồng đại lý”, tạp chí khoa

học pháp lý, 1(44).

Do đó, trong một phạm vi điều chỉnh nhất định, các quy định về hợp đồng mua bán hàng hóa theo LTM 2005 vẫn có thể được áp dụng cho hoạt động này Tuy nhiên, giữa hoạt động phân phối và hoạt động đại lý thương mại vẫn còn nhiều điểm khác biệt cơ bản:

Thứ nhất, xuất phát từ việc mua đi bán lại hàng hóa, hành vi đó là “mua đứt

bán đoạn”, khoản chênh lệch giữa giá mua từ nhà sản xuất và giá bán lại cho bên thứ ba chính là lợi nhuận của nhà phân phối Còn hợp đồng đại lý, lợi nhuận không phải là từ việc bán hàng cho bên thứ ba mà là khoản thù lao do bên giao đại lý trả Tuy nhiên, nếu xét dưới góc độ pháp lý, khoản chênh lệch giữa giá mua và giá bán trong hợp đồng đại lý có điểm giống với khoản chênh lệch giữa giá mua (bán) thực

tế với giá ấn định ban đầu của bên giao đại lý trong hình thức đại lý bao tiêu, nhưng mục đích cuối cùng của đại lý thương mại là thù lao đại lý nhận được trên cơ sở hợp đồng đại lý; còn đối với hoạt động phân phối, mục đích cuối cùng là tối đa hóa phần lợi nhuận sẽ đạt được

Thứ hai, trong hoạt động đại lý thương mại, bên đại lý không phải là chủ sở

hữu hàng hóa nên không phải chịu rủi ro, trách nhiệm đối với hàng hóa bị mất, bị

hư hỏng,… nếu không do lỗi của mình gây ra Trong trường hợp đó, trách nhiệm về chất lượng của hàng hóa, dịch vụ do bên giao đại lý chịu32 Đối với hợp đồng phân phối, mọi rủi ro, trách nhiệm đối với hàng hóa thuộc về bên phân phối kể từ thời điểm chuyển giao quyền sở hữu hàng hóa từ người sản xuất sang nhà phân phối Từ

sự khác biệt về quyền sở hữu hàng hóa trên, trách nhiệm bảo vệ hàng hóa trong hoạt động phân phối cao hơn so với hoạt động đại lý; bởi lẽ nếu thiệt hại về hàng hóa xảy ra đối với bên phân phối thì họ phải là người gánh chịu toàn bộ

Thứ ba, trong hoạt động đại lý thương mại, nghĩa vụ thanh toán tiền hàng

không tất yếu phát sinh từ khi bên giao đại lý giao hàng cho bên đại lý, nó chỉ được trả khi bên đại lý đã bán hàng hóa hoặc thực hiện một khối lượng công việc nhất

32

Điều 62 Luật Thương mại 2005 quy định: “Trừ trường hợp pháp luật có quy định khác hoặc các bên có thỏa thuận khác, quyền sở hữu được chuyển từ bên bán sang bên mua kể từ thời điểm hàng hóa được chuyển giao”

định Đó không phải là kết quả của hành vi mua bán hàng hóa giữa bên đại lý và bên thứ ba Còn bên phân phối hàng hóa, nghĩa vụ thanh toán giống như nghĩa vụ thanh toán giữa một bên mua hàng và bên bán hàng trong hợp đồng mua bán hàng hóa Rủi ro đối với hàng hóa sẽ chuyển giao cho bên phân phối kể từ thời điểm hàng hóa được giao cho bên phân phối.

Thứ tư, việc định đoạt hàng hóa, ấn định giá phải theo bên giao đại lý; trường

hợp là đại lý bao tiêu thì có thể ấn định giá bán, nhưng phải trong khung do bên giao đại lý quy định Còn đối với hoạt động phân phối, giá bán do bên phân phối ấn định trên cơ sở hợp đồng mua bán hàng hóa và không có trách nhiệm báo cáo về lợi nhuận cho nhà sản xuất

Thứ năm, do bên đại lý thương mại được bên giao đại lý giao hàng hoặc tiền

để tiến hành giao dịch với bên thứ ba, nên họ phải báo cáo tiến độ công việc cho bên giao đại lý Trong hoạt động phân phối, nhà phân phối không có trách nhiệm phải tuân thủ những chỉ dẫn của nhà cung ứng liên quan đến hoạt động mua bán hàng hóa cho khách hàng của mình

Như vậy, điểm khác biệt cơ bản nhất giữa hoạt động đại lý và hoạt động phân phối thể hiện ở chỗ một bên thực hiện giao dịch với bên thứ ba nhằm tìm kiếm lợi nhuận, còn bên kia lại thực hiện công việc được giao nhằm hưởng một khoản thù lao đã thỏa thuận trong hợp đồng Có thể thấy rằng, trách nhiệm bị ràng buộc của bên đại lý là rất lớn, trong khi hoạt động phân phối thì nhà phân phối “mua đứt bán đoạn” hàng hóa, do đó, trách nhiệm ràng buộc ít hơn so với hoạt động đại lý Mặt khác, trong hoạt động đại lý thương mại, bên giao đại lý và đại lý không có sự cạnh tranh với nhau vì suy cho cùng, bên đại lý tiến hành các giao dịch mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ cũng vì lợi ích của bên giao đại lý Khoản lợi nhuận phát sinh từ hành vi bán hàng của bên đại lý thuộc về bên giao đại lý Đối với hoạt động phân phối, nhà sản xuất cũng có thể trực tiếp bán hàng cho bên thứ ba (khách hàng), do vậy sẽ có sự xung đột về mặt quyền lợi giữa nhà sản xuất và nhà phân

phối; đặc biệt là trong phân phối độc quyền Chính vì thế, dù là đại lý độc quyền thì tính độc quyền của hoạt động này vẫn không bằng hoạt động phân phối

1.2.3 Đại lý thương mại với hoạt động ủy thác mua bán hàng hóa

Theo từ điển tiếng Việt phổ thông, “ủy thác chính là giao phó việc quan trọng cho người được tin cậy nào đó làm thay mình”33

Như vậy, người được ủy thác phải là người có uy tín và hoàn toàn được bên ủy thác tín nhiệm để giao phó nhờ làm thay mình điều gì Trong nền kinh tế thị trường hiện nay, hoạt động này được xem là một ngành nghề kinh doanh phổ biến và được Luật Thương mại ghi nhận Điều 155 Luật Thương mại 2005 quy định34

: Hai hoạt động đại lý thương mại và ủy thác mua bán hàng hóa đều là hoạt động trung gian thương mại, được thực hiện thông qua các thương nhân trung gian; bên nhận ủy thác và bên đại lý đều nhân danh chính mình thực hiện giao dịch mua bán hàng hóa với bên khách hàng (bên thứ ba) theo quy định tại LTM 2005 Về cơ bản, hai hoạt động này tương đối giống nhau, nhưng giữa ủy thác mua bán hàng hóa

và đại lý thương mại cũng có một số điểm khác biệt:

Thứ nhất, chủ thể tham gia trong quan hệ đại lý đều phải là thương nhân,

trong một số lĩnh vực đặc thù còn phải đáp ứng những điều kiện nhất định35

Trong hoạt động ủy thác mua bán hàng hóa, chủ thể tham gia quan hệ này có thể là thương nhân hoặc không là thương nhân Quy định này xuất phát từ thực tiễn kinh doanh,

do trong nhiều trường hợp, người ủy thác bán hàng có thể là người có hàng hóa, nhưng không thể trực tiếp tham gia đàm phán ký kết hợp đồng hoặc không muốn tham gia đàm phán, ký kết hợp đồng, hoặc không vì mục đích lợi nhuận nên không

là thương nhân

33 Viện ngôn ngữ học (2002), Từ điển tiếng Việt phổ thông, Nxb TP Hồ Chí Minh, thành phố Hồ Chí Minh

34 Điều 155 Luật Thương mại 2005: “Uỷ thác mua bán hàng hoá là hoạt động thương mại, theo đó bên nhận

uỷ thác thực hiện việc mua bán hàng hoá với danh nghĩa của mình theo những điều kiện đã thoả thuận với bên uỷ thác và được nhận thù lao uỷ thác”

35 Điều 167 Luật Thương mại 2005

Thứ hai, phạm vi hoạt động của đại lý thương mại rộng hơn hoạt động ủy

thác, bao bao gồm nhiều lĩnh vực như mua, bán hàng hóa; cung ứng dịch vụ; trong khi đó, hoạt động ủy thác chỉ được thực hiện trong lĩnh vực mua, bán hàng hóa

Thứ ba, quan hệ ủy thác thường mang tính vụ việc đơn lẻ, ngắn hạn, điểm này tương đối giống đại lý bao tiêu Tuy nhiên, trong hoạt động đại lý thương mại

nói chung, mối quan hệ các bên thường mang tính chất lâu dài, ổn định Bên giao đại lý có quyền kiểm tra, giám sát nhất định đối với hoạt động của bên đại lý trong việc mua, bán hàng hóa hoặc thực hiện dịch vụ theo thỏa thuận trong hợp đồng đại

lý Ngoài ra, quan hệ ủy thác mua bán hàng hóa thường được sử dụng phổ biến trong quan hệ ủy thác xuất nhập khẩu do bởi nhiều doanh nghiệp trong nước không

có điều kiện trực tiếp đứng ra xuất nhập khẩu trực tiếp hàng hóa, hoặc bản thân doanh nghiệp đó không chuyên thực hiện nghiệp vụ xuất nhập khẩu, nên họ ủy thác cho thương nhân thay mặt mình thực hiện các giao dịch mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài theo những yêu cầu của bên ủy thác đặt ra

Có thể nói, tuy hai hoạt động này có nhiều nét giống nhau nhưng giữa chúng vẫn có nét khác biệt nhất định Nổi bật nhất có lẽ chính là chủ thể tham gia quan hệ

ủy thác và quan hệ đại lý thương mại Nếu như trong quan hệ ủy thác, chỉ cần bên nhận ủy thác là thương nhân thì trong đại lý thương mại, cả hai bên tham gia quan

hệ đại lý đều phải là thương nhân

1.2.4 Đại lý thương mại với hoạt động nhượng quyền thương mại

Khái niệm “nhượng quyền thương mại” đã xuất hiện từ khá lâu trên thế giới, nhưng ở Việt Nam, khái niệm này khá mới mẻ Mặc dù tại Việt Nam, từ những năm

1990 đã có những doanh nghiệp như Trung Nguyên sử dụng hoạt động nhượng quyền thương mại trong hoạt động kinh doanh của mình; nhưng tại thời điểm đó, chưa có văn bản luật điều chỉnh cụ thể hoạt động này Đến năm 2005, thời điểm mà Việt Nam chuẩn bị gia nhập Tổ chức Thương mại thế giới WTO (World Trade Organization), quy định về nhượng quyền thương mại mới lần đầu tiên được quy

định tại Điều 284 Luật Thương mại 200536 nhằm đáp ứng nhu cầu hội nhập và mở cửa cho các nhà đầu tư nước ngoài vào hoạt động tại Việt Nam theo phương thức nhượng quyền Về bản chất, giữa đại lý thương mại và nhượng quyền thương mại

có nhiều điểm tương đồng, đó là cả hai bên tham gia đều phải là thương nhân37; một bên được sự ủy quyền của bên kia mua, bán hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ cho bên thứ ba (khách hàng); bên trực tiếp đứng ra mua, bán hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ chịu sự kiểm tra, giám sát các hoạt động kinh doanh bởi bên đã ủy quyền Tuy vậy, giữa hai hoạt động này vẫn có nhiều điểm khác biệt cơ bản:

Thứ nhất, trong nhượng quyền thương mại bên nhượng quyền và bên nhận

quyền độc lập với nhau về chủ thể, tài sản38 Theo đó, bên nhượng quyền cho phép bên nhận quyền sử dụng đặc quyền thương mại như: bí quyết kinh doanh, tên thương mại, nhãn hiệu…để tiến hành hoạt động kinh doanh Sau khi ký kết hợp đồng, bên nhận quyền hoàn toàn chịu trách nhiệm đối với hoạt động kinh doanh của mình Bên nhận quyền tiến hành mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ cho bên thứ

ba và chịu trách nhiệm về những vấn đề phát sinh sau đó39 Còn bên đại lý nhận hàng hóa để bán hoặc tiền để mua hàng; hoặc nhân danh mình, đại diện cho bên giao đại lý cung ứng dịch vụ cho bên thứ ba Bên đại lý chỉ chịu trách nhiệm đối với hàng hóa, dịch vụ khi có lỗi của mình gây ra cho khách hàng, còn các vi phạm về chất lượng hàng hóa, dịch vụ không do lỗi của bên đại lý sẽ do bên giao đại lý chịu trách nhiệm

Thứ hai, bên nhận nhượng quyền chịu sự kiểm tra gắt gao hơn từ phía bên

nhượng quyền do được sử dụng các đặc quyền thương mại, nếu kinh doanh thất bại

sẽ dẫn đến ảnh hưởng uy tín của cả hệ thống nhượng quyền và cả bên nhượng

36

Điều 284 Luật Thương mại 2005

37 Khoản 1, Điều 289 Luật Thương mại 2005 quy định: “thương nhân nhận quyền có nghĩa vụ trả tiền nhượng quyền và các khoản thanh toán khác theo hợp đồng nhượng quyền thương mại”

38 Độc lập về chủ thể, tài sản thể hiện ở chỗ bên nhượng quyền chỉ cho bên nhận quyền sử dụng chung mô hình kinh doanh, cách thức kinh doanh, hàng hóa, dịch vụ dưới cùng nhãn hiệu Bên nhận quyền phải tự tổ chức cơ sở vật chất, nhân lực, vốn…để kinh doanh và phải trả phí cho bên nhượng quyền theo thỏa thuận trong hợp đồng nhượng quyền thương mại

39 Điều 284 Luật Thương mại 2005

quyền Bên nhượng quyền ngoài việc hỗ trợ về mặt kỹ thuật, thông tin, mà còn huấn luyện, đào tạo hướng dẫn bên nhận quyền cách thức vận hành cơ sở sao cho hàng hóa của bên nhận quyền sản xuất ra hoàn toàn giống với bên nhượng quyền Còn bên đại lý chịu sự kiểm tra, giám sát của bên giao đại lý đối với khối lượng, mức độ công việc được thực hiện theo thỏa thuận của hợp đồng đại lý Bên đại lý cũng có trách nhiệm báo cáo tình hình thực hiện công việc với bên giao đại lý Dù vậy, mức

độ phụ thuộc của bên đại lý vào bên giao đại lý là rất nhỏ, bởi lẽ họ chỉ có trách nhiệm bán hoặc mua hàng hóa, cung ứng dịch vụ theo chỉ dẫn của bên giao đại lý; bên đại lý không trực tiếp sản xuất ra hàng hóa mang thương hiệu của bên giao đại lý; trách nhiệm về chất lượng hàng hóa, dịch vụ cũng do bên giao đại lý chịu

Thứ ba, bên đại lý được nhận thù lao từ bên giao đại lý khi họ thực hiện đúng

thỏa thuận trong hợp đồng dưới hình thức hoa hồng hoặc chênh lệch giữa giá bán và giá giao đại lý40; trong khi đó, bên nhận quyền phải trả phí nhượng quyền cho bên nhượng quyền41

và các chi phí khác theo hợp đồng nhượng quyền giữa hai bên

Thứ tư, đối tượng của hợp đồng đại lý là hàng hóa, dịch vụ được ghi trong

hợp đồng đại lý; còn đối tượng của nhượng quyền thương mại là “quyền thương mại ( bao gồm các quyền liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ như tên thương mại, công nghệ, bí quyết kinh doanh, quy trình kinh doanh, nhãn hiệu hàng hóa, tài liệu hướng dẫn)”42…, thuộc quyền sở hữu của bên nhượng quyền Do vậy, trong trường hợp này hoạt động nhượng quyền thương mại dễ bị xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ hơn so với hoạt động đại lý thương mại

Giữa đại lý thương mại và nhượng quyền thương mại có nhiều điểm khác biệt cơ bản, và điểm khác biệt nhất chính là đối tượng hợp đồng Như đã phân tích ở trên, một bên đối tượng hợp đồng là hàng hóa, dịch vụ cụ thể trong hợp đồng – có thể là hàng hóa hữu hình hay hàng hóa vô hình, còn một bên là quyền thương mại –

40

Khoản 1, 2, 3 Điều 171 Luật Thương mại 2005

41 Khoản 1, Điều 289 Luật Thương mại 2005 quy định: “thương nhân nhận quyền có nghĩa vụ trả tiền nhượng quyền và các khoản thanh toán khác theo hợp đồng nhượng quyền thương mại”

42 Vũ Đặng Hải Yến (2008), “Nội dung của hợp đồng nhượng quyền thương mại”, Tạp chí Luật học,(11)