Kỷ yếu hội thảo khoa học Quốc tế: Án lệ - Lý luận, thực tiễn ở Việt Nam và một số nước

Với mong muốn tìm hiểu sâu sắc hơn những vấn đề lý luận vàthực tiên về án lệ, cung cấp tài liệu cho việc giảng dạy, học tập trongcác cơ sở đào tạo luật, cũng như cho các cơ quan có thẩm

AN LE ©

LY LUAN, THUC TIEN

0 VIỆT NAM VÀ MOT SO NƯỚC

KỶ YẾU HỘI THẢO KHOA HỌC QUỐC TE

THEORIES, PRACTICE

IN VIETNAM AND OTHER COUNTRIES

INTERNATIONAL SEMINAR'S PROCEEDINGS

1432-2023/CXBIPH/02-21/CAND

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

ÁN LỆ |

LÝ LUẬN, THUC TIEN

0 VIET NAM VA MOT SO NƯỚC

KY YEU HOI THAO KHOA HOC QUOC TE

Hội thao được tô chức ngày 04 tháng 7 năm 2017

tại Trường Đại học Luật Hà Nội

Tat cả các báo cáo đều được phản biện độc lập

NHÀ XUẤT BẢN CÔNG AN NHÂN DÂN

HÀ NỘI - 2023

HANOI LAW UNIVERSITY

PRECEDENTS

THEORIES, PRACTICE IN

VIETNAM AND OTHER COUNTRIES

INTERNATIONAL SEMINAR'S PROCEEDINGS

The Conference was held on July 04", 2017

at Hanoi Law University All submitted papers are subject to a blind peer-review process

THE PEOPLE’S PUBLIC SECURITY PUBLISHING HOUSE

HANOI - 2023

Nhóm biên tập

PGS.TS Tô Văn Hòa

TS Nguyễn Văn Năm

PGS.TS Nguyễn Văn Quang

Tập thể tác giả

PGS.TS Nguyễn Bá Bình

TS Hoàng Thị Quỳnh Chi

GS.TS Nguyễn Minh Đoan

TS Nguyén Van Nam

TS Nguyén Van Nam

TS Bui Xuan Phai

ThS Tran Thi Quyén

TS Lai Thi Phuong Thao

ThS Bùi Thị Minh Trang

ThS Nguyễn Thu Trang

ThS NCS Đặng Thị Hồng TuyếnThS NCS Hà Thị Út

Danh sách tiểu ban phản biện

PGS.TS Nguyễn Bá BìnhGS.TS Nguyễn Minh Đoan

PGS.TS Tô Văn Hòa

PGS.TS Nguyễn Thị Hồi

TS Bùi Minh Hồng

TS Nguyễn Văn Nam

TS Nguyễn Văn Năm

PGS.TS Nguyễn Văn Quang

TS Nguyễn Toàn Thắng

TS Mai Văn Thắng

Assoc Prof., Dr To Van Hoa

Dr Nguyen Van Nam

Assoc Prof., Dr Nguyen Van Quang Contributors

Assoc Prof., Dr Nguyen Ba Binh

Dr Hoang Thi Quynh Chi

Prof Dr Nguyen Minh Doan

Dr Cao Thi Ngoc Ha

LLM Pham Vinh Ha

Nguyen Hong Hai

Prof Dr Hanns-Christian Salger Assoc Prof., Dr Nguyen Thi Hoi

Do Thi Anh Hong

Prof Dr Jirgen Walter Simon

Dr Kevin Bork

LLM Nguyen Thuy Linh

Assoc Prof Le Vuong Long

Prof Dr Manfred Wandt

Dr Nguyen Van Nam

Dr Nguyen Van Nam

Dr Bui Xuan Phai

LLM Tran Thi Quyen

Dr Lai Thi Phuong Thao

LLM Bui Thi Minh Trang

LLM Nguyen Thu Trang

LLM Dang Thi Hong Tuyen

LLM Ha Thi Ut

Assoc Prof., Dr Nguyen Ba Binh Prof Dr Nguyen Minh Doan

Assoc Prof., Dr To Van Hoa

Assoc Prof., Dr Nguyen Thi Hoi

Dr Bui Minh Hong

Dr Nguyen Van Nam

Dr Nguyen Van Nam

Assoc Prof., Dr Nguyen Van Quang

Dr Nguyen Toan Thang

Dr Mai Van Thang

MỤC LỤC

Trang TẤT] EST TTS rnnmrassonsen snsnare nnn tr esc com Rc 9

Quan niệm về án lệ ở một số nước trên thé giới và Việt Nam 15

Mỗi quan hệ giữa án lệ với các nguồn khác của pháp luật 42Nhận thức và áp dụng án lệ - Nhìn từ phán quyết Bosman và

gợi mở cho Việt Nam c1 22112 11191111 11 key 58

An lệ và van đề giải thích pháp luật của tòa án -. - 71

Nguyên tắc xây dựng va áp dụng án lệ - Kinh nghiệm một số

nước và những gợi mở cho Việt Nam ¿-++ s«<++<<+ 92

Những yếu tố ảnh hưởng tới việc thừa nhận, xây dựng và sử

dụng án lệ ở Việt Nam hiện nay - 55+ +++<s++sss+ess 110 Vai trò của tòa án trong ban hành và áp dụng án lệ ở Việt Nam TIERS, TIẾT thu ngụ thhtug0 000.600 0032630809060:80008.10.184201S6:4001890001001583086010840330007/0Y9/GI%3:G02d 018đ 130

Giảng dạy pháp luật trong điều kiện án lệ được thừa nhận và

Gy dụng Ở VICE NGI ueesueanbnniseh ccwcsenananden ndochgunhntonsg lui tui 404/063400/0% 139

An lệ - Nguồn quan trong của luật hành chính Pháp và bài

học kinh nghiệm cho Việt Nam hiện nay - -+- 153

Án lệ trong hệ thông pháp luật Úc và một vài đánh giá về án

TO TY: TA, sơơnsangausse-adsenieletiiptiB:gdibtenfgiesoeSiAcmin4fB2grg0669006:0030E02000ndi 164

Áp dụng án lệ trong hoạt động tố tụng ở Việt Nam một sévan đề đặt ra với Viện kiểm Sat c.ccecccsesesesesesesesssesesessseseseseseeees 177

Án lệ nhìn từ góc độ quan điểm, chính sách trong xây dựng

TT luật Lâm mm lỗ maossesnsnaneestnaibgovinttsrigotrngatorotissiaseesosssg 192

Án lệ và việc giải thích hién pháp của Tòa án tối cao liên

(Ol Ee 203

Một số van dé về án lệ ở Anh iic.cecccccececcccscsseseseseceseseseseseeseseeeeees 218

Kinh nghiệm của Mỹ - Tham khảo cho việc sử dụng án lệ ở

Pe ROTENI Hit STE ung xcs rc te Doe Việc sử dụng an lệ ở Australia va kinh nghiệm cho Việt Nam 248 Common law, case law and the use of general clauses 266

Utmost importance of good faith in German contract law 294

LỜI GIỚI THIỆU

Hoàn thiện hệ thong pháp luật, cải cách tư pháp, xây dung nhànước pháp quyên ở Việt Nam hiện nay doi hỏi phải da dạng hóa cácnguon pháp luật Đáp ứng yêu câu, đòi hỏi đó, can có sự nghiên cứusâu sắc, toàn diện về án lệ và các nguôn pháp luật khác, góp phankhắc phục, bồ sung cho những khiếm khuyết, hạn chế của pháp luật

thành van.

Thời gian gan đây, lý luận và thực tiễn về án lệ đã và dangđược quan tâm rộng rãi ở Việt Nam Nghị quyết số 49 của Bộ Chínhtrị về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 xác định rõ: Tòa

án nhân dân tối cao có nhiệm vụ “phát triển án lệ” Luật Tổ chức

Toa an nhân dan năm 2014 đã chính thức quy định vai tro sang tạo

án lệ của Hội đông thẩm phán, Tòa án nhân dân toi cao Ngày06/4/2016, Hội đồng thẩm phán, Tòa án nhân dân tối cao thông quasáu án lệ đấu tiên, đây là một bước ngoặt lịch sử trong thực tiễn

pháp lý Việt Nam.

Với mong muốn tìm hiểu sâu sắc hơn những vấn đề lý luận vàthực tiên về án lệ, cung cấp tài liệu cho việc giảng dạy, học tập trongcác cơ sở đào tạo luật, cũng như cho các cơ quan có thẩm quyềntrong quá trình xây dựng, hoàn thiện hệ thông pháp luật, giải quyếtcác vụ án xay ra trong thực tế, Ti rường Đại học Luật Hà Nội đã tổchức hội thảo quốc tế: “Án lệ - Lý luận, thực tiễn ở Việt Nam và một

số nước ” vào ngày 04/7/2017 tại Hà Nội

Hội thảo quy tu các nhà khoa học trong nước và quốc té, cácchuyên gia ở các cơ quan nghiên cứu và thực tiên của Tòa án nhândân toi cao, Viện Kiểm sát nhân dân toi cao, Bộ Tư pháp Kỷ yếu hộithảo với 19 bài viết của các nhà khoa học Việt Nam và quốc tế lànhững kết quả nghiên cứu dưới nhiễu góc độ khác nhau về án lệ Các

bao cáo khoa hoc có sự phản biện độc lập của các nhà khoa học uy

tín, được các tác giả tiếp thu chỉnh sửa, hoàn thiện Ấn phẩm công

bố quốc tế của hội thảo được xuất bản sau khi các bài viết đã đượcbiên tập, hoàn thiện theo ý kiến phản biện

Tran trọng cảm ơn Ban Giám hiệu Trường Đại học Luật Hà

Nội, Phòng Quản lý khoa học và trị sự Tạp chí, Phòng Họp tác quốc

tế Tì rường Đại học Luật Hà Nội và các nhà khoa học đã tham gia đọcphản biện, các dong nghiệp đã góp phan công sức và trí tuệ dé anphẩm công bố quốc tế của hội thảo được xuất bản

Trân trọng giới thiệu cùng bạn đọc!

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

12

The tasks to improve the quality of the legal system, to carry ourt justice reform and to build the rule of law based state in Vietnam today require a diversity in the use of sources of law To meet that requirement, there must me detailed and comprehensive research works on precedents in comparison with other sources of law so that to use precedents to the benefit of a country with civil law culture like Vietnam.

Theories and practice on precedents are of increasing interest

in Vietnam recently The Poliburo of Vietnam has issued Resolution

49 on the strategy on justice reform until 2020 which specifies that the People’s Supreme Court of Vietnam is tasked with “development

of precedents’”’ The Law on the organization of the people’s courts of

2014 also provides that the People’s Supreme Court, more specifically its Grand Justice Council, has the role to create precedents On April 6th, 2016, the Grand Justice Council adopted the first six precedents, which marked a historical moment in the legal history and practice

of Vietnam.

With the purpose to examine comprehensively and deeply on theoretical and practical issues on precedents and to create materials for the teaching and learning of laws as well as for the reference of the authorities, who are involved in the drafting and improving of the legal system or in the resolution of disputes, Hanoi Law University organized an international seminar “Precedent - theories and practice in Vietnam and other countries” The seminar was held on July 4th, 2017 in Hanoi.

Contributors to the seminar are distinguised legal scholars from Vietnam and other countries, experts from research institutes and state authorities in Vietnam, such as the People’s Supreme Court, People’s Supreme Procuracy, Ministry of Justice This proceedings is the compilation of 19 papers presented in the seminar These research works focus on various issues of precedents, both

from theoretical and practical aspects They have been reviewed and commented by independent scholars The publication of this proceeding is issued after the papers have been edited in accordance with the reviewers’ comments.

Our thanks go to the authors, the reviewers and the colleagues, leaders of Hanoi Law University, the Department of Research Management and Journal Administration and the Department of International Cooperation for their contributions to make this publication possible.

Respectfully presented to the readers!

HANOI LAW UNIVERSITY

14

QUAN NIỆM VE ÁN LỆ

Ở MOT SO NƯỚC TREN THE GIỚI VÀ VIỆT NAM

PGS.TS Nguyễn Thị HồiThS Trần Thị Quyên ”

Án lệ là vấn đề đã được đề cập từ lâu trong khoa học và

trong thực tiễn pháp lý ở nhiều nước trên thế giới, do đó, quanniệm về án lệ khá phong phú Nói một cách khái quát thì án lệ

là phán quyết hoặc lập luận dé đưa ra phán quyết trong ban án

do cơ quan tòa án cấp cao ban hành khi giải quyết một vụ việcthực tế cụ thé được nhà nước thừa nhận làm khuôn mẫu hoặclàm cơ sở để tòa án dựa vào đó đưa ra phán quyết hoặc lậpluận cho phán quyết của mình khi giải quyết vụ việc khác xảy

ra vé sau có nội dung hoặc tình tiết tương tự Ở Việt Nam, án

lệ mới chính thức được thừa nhận là một loại nguồn của phápluật từ năm 2014, sau khi Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm

2014 được ban hành Tuy nhiên, ở nhiều nước trên thế giới, an

lệ đã được thừa nhận là nguồn chính thức của pháp luật từ rấtlâu trong lịch sử Vì thế, cho đến nay, đã có khá nhiều quan

niệm khác nhau về án lệ, các quan niệm đó vừa có điểm chung

vừa có điểm khác biệt nhất định Chuyên đề này sẽ đề cập đếnquan niệm về án lệ ở một số nước trên thế giới trong đó cóViệt Nam về một số nội dung chính: Án lệ là gì? Án lệ có thé

gồm những loại nào và án lệ có vai trò như thế nào trong số

các nguồn của pháp luật?

*”” Khoa Pháp luật hành chính - nhà nước, Trường Dai học Luật Hà Nội.

I QUAN NIỆM VE ÁN LE Ở MOT SO NƯỚC THUỘC

HE THONG COMMON LAW

1 Quan niệm về án lệ ở nước Anh

Có thê khăng định quê hương của án lệ và cũng là nơi mà án lệngự trị sớm nhất, lâu dài nhất và có vai trò quan trọng nhất trong sốcác nguồn pháp luật suốt một thời gian khá đài là ở các nước thuộc

hệ thống pháp luật Common Law mà trước tiên là ở nước Anh Điều

đó có căn nguyên từ lịch sử hình thành của hệ thống này

Trước thế kỷ X, Anh quốc bị chia cắt thành nhiều vương quốc

nhỏ, cái được gọi là tòa án thực chất là các cuộc hop công cộng với cácthẩm phán không chuyên nghiệp Ban đầu nước Anh không có Luật

Hình sự, tất cả các vụ việc đều được coi là vụ việc dân sự và việc giải

quyết các vụ việc này hoàn toàn phụ thuộc vào việc người bị hại có

khiếu nại để đưa người có hành vi sai trái ra trước công chúng haykhông Đến khi các Hoang dé Anglo - Saxon tiến hành ấn định hìnhphat cho hàng loạt tội phạm dé bảo vệ quyền lợi của Hoàng gia và lợi

ích công cộng thì cũng là lúc mà Luật Hình sự của Anh hình thành.

Các tòa án được tô chức đơn giản như đã nêu tiến hành xét xử

dựa vào tập quán địa phương Việc xét xử được thực hiện thông qua

các thử thách, theo đó bị cáo sẽ được kết luận là có tội hay không cótội bằng cách cầm thanh sắt nung đỏ hoặc ôm một tảng đá nóng lay

từ vạc nước sôi hoặc băng cách áp dụng một vài hình thức thử tháchkhác Nếu vết thương của bị cáo lành lại sau một thời gian nhất định

thì bị cáo sẽ được tuyên là vô tội và được phóng thích, trường hợp

ngược lại, bị cáo sẽ bị hành quyết

Vào thế ky X, Hoàng dé Alfred đã thành công trong việc thốngnhất đất nước và trong việc sáng lập ra vương quốc lớn Vương quốcAnh lúc đó được chia thành các quận, dưới cấp quận là cấp “bách hộkhu” hay khu vực 100 hộ và “thập hộ khu” hay khu vực gồm 10 hộ.Các quận và bách hộ khu đều có tòa án với thâm quyền xét xử bị giới

hạn trong phạm vi địa phương.

Tòa án cấp quận được triệu tập toi thiểu 1 năm 2 lần va doQuận trưởng chủ tọa phiên tòa Thâm quyén của tòa án cấp quậnrộng nhưng tòa án này chỉ thụ lý vụ việc để xét xử khi tòa án bách hộ

16

khu từ chối trao công lý cho bên nguyên Phán quyết của Tòa án cấp

quận có thé được khang cáo lên Hoàng dé Anglo - Saxon trongtrường hợp Tòa án cấp quận từ chối trao công lý cho bên nguyên.Tòa án bách hộ khu thực chất là đại hội của những người dân tự do

trong bách hộ khu, được triệu tập mỗi thang 1 lần và do người đứng

dau bách hộ khu chủ tọa Tòa có thẩm quyền giải quyết các vụ việchình sự và dân sự Phán quyết của tòa phải được tất cả những ngườidân tự do trong bách hộ khu chấp thuận

Sau khi William (người Norman) chinh phục được nước Anh va

lên ngôi Hoàng dé Ong đã lập ra Hội đồng cố van của Quốc vươnggồm có Vua và các cô van, trong đó Vua là người đứng đầu và hoạtđộng theo ý kiến tư vấn của Hội đồng Chức năng chính của Hội

đồng này là kiểm soát việc nộp thuế của các thuộc hạ của Vua

Đến thời Henry đệ Nhat (1110 - 1135), Hội đồng cé van đã phattriển thành Tòa án tài chính, không chỉ thực hiện chức năng kiểm

soát mà còn thực hiện chức năng xét xử tất cả các vụ việc có liênquan đến thuế Lý do tài chính cũng là lý do cơ bản làm tăng sự can

thiệp của Chính phủ Hoàng gia Trung ương vào các quan hệ pháp

luật dân sự và hình sự có liên quan đến nghĩa vụ nộp thuế Nhà Vua

vì vậy có thấm quyền đặc biệt đối với tất cả các tội phạm nghiêmtrong và tiền phạt cũng như tài sản tịch thu đã trở thành nguồn thu

mới của Hoang gia Bằng cách đó, tư pháp Hoàng gia đã phát triển

trong giai đoạn từ thé kỷ XII - XI từ thâm quyền đặc biệt để giải

quyết các vụ việc tài chính của quốc gia trở thành thâm quyền chung,

giải quyết phạm vi rộng rãi các vụ việc Hệ quả là từ Hội đồng có van

của Quốc vương, ba Tòa án Trung ương thường trực đã dần dần hìnhthành với đội ngũ thâm phán chuyên nghiệp, có quyền thay mặt Quốc

vương thực hiện việc xét xử Đó là:

Tòa án tài chính giải quyết những vụ việc có liên quan tới thuế

Tòa án thâm quyên chung, có thâm quyền giải quyết những vụkhiếu kiện thông thường giữa các cá nhân và thâm quyền giám sátcác tòa án truyền thống cấp dưới (được thành lập từ năm 1066, đứngđầu là các Quận trưởng do Hoang gia bổ nhiệm)

Tòa án Quốc vương có thấm quyên giải quyết các vụ việc

chính trị đặc biệt nghiêm trọng Các tòa án này được đặt tại

Westminster với thâm quyền được thiết lập từ năm 1300 và khôngthay đồi cho tới tận thé ky XVII.

Cùng với chế độ phong kiến tập trung, dưới thời William đệNhất, hệ thống tòa án phong kiến của các thủ lĩnh địa phương cũng

đã được thành lập, dần dần thay thế các tòa án bách hộ khu và tòa ánquận, đồng thời các Tòa án giáo hội cũng đã hình thành Tuy nhiên,sau này hầu như chỉ còn lại hai loại tòa án ở Anh là Tòa án Hoànggia và Tòa án giáo hội do Tòa án phong kiến đã dân bị thay thế bởi

Tòa án Hoàng gia.

Sau William, nước Anh có nhiều Nhà Vua nhưng vị Hoàng dé cócông lớn nhất trong việc thúc day sự hình thành của Common Law là

Henry đệ Nhị (1154 - 1189) Một trong các thành tựu mà Henry II đạt

được là nâng từ tập quán địa phương lên thành tập quán quốc gia, thànhCommon Law và kết thúc sự kiểm soát của luật bất thành văn ở từngđịa phương để loại trừ các biện pháp cưỡng chế tùy tiện và phục hồi hệthống bồi thâm nhằm điều tra những khởi kiện hình sự và khiếu kiệndân sự có cơ sở Bồi thấm đoàn đi đến phán quyết thông qua việc đánhgiá băng sự hiểu biết, băng nhận thức của mình về vụ việc chứ khôngthông qua việc đưa ra chứng cứ, điều khác hoàn toàn với thủ tục tố tụngcủa hệ thống tòa hình sự và dân sự ngày nay ở Anh

Henry đệ Nhị đã cử các thâm phán của Tòa án Hoàng gia tại Westminster đi giải quyết tranh chấp ở các địa phương trên toàn quốc Ban đầu, các thâm phan dựa vào các tập quán của địa phương dé xét xử.

Cuối năm, khi trở lại Westminster, họ thảo luận với nhau về những vụ

án mà họ đã xử, những tập quán mà họ đã áp dụng và những phán quyết

mà họ đã đưa ra Các phán quyết đó đã được ghi chép lại và được gọt

giữa, sắp xếp có hệ thông Theo thời gian, một nguyên tắc mới đã xuất

hiện và phát triển, theo đó, thẩm phán bị ràng buộc bởi các phán quyết

có liên quan của các thấm phán khác trong quá khứ, bởi cách giải thíchpháp luật của các thâm phán tiền bối Kết quả là khi xét xử những vụviệc tương tự ở thời điểm hiện tại, người thâm phán có nghĩa vụ ápdụng cùng những nguyên tắc đã được các thâm phán tiền bối áp dụng

Nói cách khác, nếu hai vụ việc có tình tiết tương tự thì phán quyết mà

tòa án đưa ra đề giải quyết hai vụ việc đó phải có kết cục tương tự Trên

cơ sở áp dụng nguyên tắc tiền lệ pháp này, các phán quyết của tòa đã

18

được duy trì và ngày càng trở nên cứng nhắc, đồng thời các tập quán địaphương từ thời Norman đã từng bước bị thay thế bằng án lệ, áp dụngthống nhất trên toàn nước Anh.

Henry đệ Nhị đã sáng tạo ra hệ thống tòa án đầy quyên lực vàthống nhất đến mức đã hạn chế được cả thẩm quyên của tòa án giáo

hội và đặt mình vào thế đối lập với giáo hội Trong lịch sử pháp luật

Anh, Common Law được phát triển bởi các Tòa án Hoàng gia đãđược thừa nhận trên toàn vương quốc tới vài thế kỷ, trước khi Nghị

viện Anh giành được quyền lập pháp

Khi mới ra đời, Common Law có nghĩa là luật áp dụng chung trên toàn nước Anh chứ không phải là luật áp dụng cho từng địa phương, là luật được áp dụng bởi các Tòa án Hoàng gia, hình thành

sau khi người Norman chinh phục được miền đất của người Anglo Saxon ở châu Âu quốc đảo và dần dần được áp dụng thay thế các luật

-lệ và các tập quán địa phương Chính vì vậy mà có học giả đã cho

rằng một trong những đặc điểm của hệ thống pháp luật CommonLaw là sự phát triển không có trật tự mà từ tập quán đến án lệ và từ

vu việc này sang vụ việc khac!,

Ngày nay, thuật ngữ Common Law được hiểu theo nghĩa thông

dụng hơn và thường được đặt trong mối quan hệ với luật thành văn

Với nghĩa này, thuật ngữ Common Law có nhiều cách diễn đạt như:

luật án lệ, luật do thâm phán làm ra, luật tập quán, luật bất thành văn

Nói cách khác, theo nghĩa này, Common Law là luật không do cơ

quan lập pháp làm ra mà được tạo ra băng các phán quyết của tòa án(án lệ) và bằng tập quán pháp

Tóm lại, Common Law ra đời vào thế ky XIII, từ thực tiễn xét

xử của các thẩm phán Hoàng gia Chính họ là những người đã tạo ra

Common Law trong quá trình xét xử lưu động ở các địa phương trên

toàn nước Anh bằng việc thỏa thuận áp dụng thống nhất một số tập quán địa phương được lựa chọn và nâng các tập quán đó lên thành

tập quán quốc gia Tuy nhiên, sau khi Common Law được hìnhthành, thay vì áp dụng tập quán pháp, các thâm phán Hoàng gia đã áp

' Nicholas Bates - Margaret Bates Carolyn Walker, Legal Studies for Victoria, Volum 2,

Second Edition, Butterworths, tr 24.

dụng án lệ trong quá trình xét xử trên cơ sở tuân thủ nguyên tắc tiền

lệ pháp”

Từ lịch sử hình thành của hệ thống Common Law đã cho thấy,

án lệ được hình thành bằng con đường tòa án, thông qua hoạt động

xét xử các vụ án đã xảy ra trong thực tế của các thầm phán ở những

tòa án nhất định và được thé hiện trong các bản án, quyết định của

tòa án Khái niệm truyền thống của hệ thống này về án lệ bao gồm

các nội dung chính sau:

Án lệ là những quyết định (đã được tuyên bởi tòa án) có quyền

uy bởi vì nó được quyết định và giải quyết bởi thâm phán, và nó có

vị trí trong sự nhận thức thực tiễn pháp luật

Án lệ không phải là các quy phạm pháp luật nhưng án lệ làm sáng

tỏ các câu hỏi về pháp luật Án lệ đóng vai trò là cơ sở dé thâm phángiải quyết các vụ việc xảy ra sau đó Các thâm phán có thể dựa vào các

án lệ trước đây dé đưa ra lý do cho quyết định trong vụ việc hiện thời”.Cùng với sự xuất hiện của án lệ và việc coi án lệ là một loại

nguồn pháp luật chính thức, một nguyên tắc mới đã xuất hiện và pháttriển, theo đó, thâm phán bị ràng buộc bởi các phán quyết có liên

quan của các thâm phán khác trong quá khứ, bởi cách giải thích phápluật của các thâm phán tiền bối Kết quả là khi xét xử những vụ việctương tự ở thời điểm hiện tại, thẩm phán có nghĩa vụ áp dụng cùng

những nguyên tắc đã được các thâm phán tiền bối áp dụng Nói cách

khác, nếu hai vụ việc có tình tiết tương tự thì phán quyết mà tòa ánđưa ra để giải quyết hai vụ việc đó phải có kết cục tương tự Đó

chính là nguyên tắc án lệ

Mặc dù quan niệm truyền thống về án lệ trong hệ thống pháp

luật Common Law là như vậy, song quan niệm về án lệ ở mỗi nước

thuộc hệ thống pháp luật này vẫn có sự khác biệt so với nước khác,

kế cả giữa hai nước cơ bản trong hệ thống này là Anh và My Chang

hạn, theo pháp luật nước Anh thì khái niệm án lệ được hiểu theo hainghĩa rộng và hẹp Theo nghĩa rộng, án lệ liên quan đến việc sử dụng

? Réne David, Những hệ thống pháp luật chính trong thế giới đương đại, người dịch:

TS Nguyễn Sỹ Dũng, ThS Nguyễn Đức Lam, Nxb Thành phó Hồ Chí Minh.

3 TS Nguyễn Văn Nam, Lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thong pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức và những kiến nghị đối với Việt Nam, Nxb Công an nhân dan, tr 44.

20

các quyết định, bản án của các vụ án đã được xét xử trước đó như lànhững tuyên bố có quyền uy trong pháp luật và nó được dùng làm cơ

sở cho việc giải quyết các vụ việc sau đó Theo nghĩa hẹp án lệ đòihỏi thâm phán trong mỗi tòa án cụ thể tôn trọng và tuân theo các bản

án đã tuyên của các tòa án cấp trên theo nguyên tắc bắt buộc”

Ở nước Anh, cùng với nguyên tắc án lệ, học thuyết án lệ cũng ra

đời Học thuyết này được giải thích như sau: Mọi tòa án phải bị ràngbuộc bởi các quyết định xét xử của các tòa án cấp trên trong hệ thốngthứ bậc của tòa án Thậm chí, các Tòa án phúc thâm phải tuân theo án lệ

của chính nó, trừ Thượng nghị viện (the House of Lords) Tuy nhiên,

học thuyết về án lệ trong pháp luật nước Anh đã phát triển theo xuhướng ngày càng mềm dẻo, tính chất bắt buộc của án lệ với nghĩa là

một nguồn luật trong pháp luật còn phụ thuộc vào mối quan hệ giữa các

tòa án đã tạo ra án lệ và các tòa án thừa nhận và sử dụng nó.

Theo học thuyết này thì các phán quyết đã tuyên của tòa án cấptrên nói chung có giá trị ràng buộc tòa án cấp dưới trong quá trình xét

xử các vụ việc hiện tại Học thuyết này được triển khai áp dụng trên

thực tế thông qua việc xuất bản các phán quyết của toa án có gia tri

rang buộc để tạo điều kiện thuận lợi va tạo nguồn tài liệu có hệ

thống, đáng tin cậy cho việc áp dụng thống nhất án lệ tại các tòa án

trên toàn quốc trong công tác xét xử

Theo pháp luật nước Anh thì có bốn yêu tố cơ bản dé tạo ra một

án lệ, đó là:

Nội dung của bản án phải liên quan đến vấn đề pháp luật

Trong bản án phải thể hiện thái độ, quan điểm của thâm phán Theopháp luật nước Anh, thâm phán có chức năng làm luật, do vậy, việc trìnhbày chính kiến của thâm phán là phần không thê thiếu của mỗi án lệ

Án lệ liên quan đến các tranh chấp nảy sinh giữa các bên Việctạo ra án lệ xuất phát từ hoàn cảnh có tranh chấp giữa các bên trong

vụ kiện, thâm phán phải đối mặt với các sự tranh luận giữa các bên

trong tranh chấp và vì vậy, việc tạo ra pháp luật của thâm phán khônggiống với việc ban hành pháp luật bởi các nhà làm luật trong các cơquan lập pháp Khi giải quyết các tranh chấp giữa các bên, thẩm phan

“TS Nguyễn Văn Nam, sdd.

là người đưa ra phán quyết, chính là lời giải cho sự tranh chấp giữacác bên tại phiên tòa nên án lệ chỉ được tạo ra khi có tranh chấp giữa

các bên tại tòa án.

Yếu t6 cần thiết cho sự biện hộ quyết định của thâm phán trong

vụ án Theo truyền thống pháp luật nước Anh, trong án lệ có sự phânbiệt hai phan là: Ratio decidendi được gọi là lý do cho việc ra quyếtđịnh, trong đó bày tỏ những lập luận quan trọng của thâm phán để điđến quyết định và Obiter dictum là phan còn lại của án lệ, không có giátrị bắt buộc Vì vậy, việc xác định ra đâu là phan Ratio decidendi và đâu

là phần Obiter dictum là việc làm không thiếu trong lập luận của tòa án

khi áp dụng án lệ như một nguồn luật bắt buộc trước tòa án"

Án lệ ở nước Anh gồm 2 loại là án lệ bắt buộc và án lệ có tínhthuyết phục, tức là án lệ chỉ có giá trị tham khảo Những án lệ này cóthê được viện dẫn với tư cách là những lý do có giá trị thuyết phụccho quyết định của bản án nên được gọi là án lệ có tính thuyết phục.Loại này lại gồm ba loại Mét /d, án lệ của tòa án cấp cao (tòa án xét

xử phúc thâm) voi toa án cấp dưới Chăng hạn, khi có các vụ việc

nay sinh, có liên quan đến án lệ của tòa án cấp trên, các tòa án có thé

không tuân theo các tuyên bố Obiter trong án lệ của tòa án cấp trênthì tòa án cấp trên không có ly do dé xét lại quyết định của tòa án cấpdưới Hai là, một quyết định của tòa án cấp đưới có thé được các tòa

án cấp trên tham khảo viện dan Chang hạn, Tòa án tối cao Vương

quốc Anh thường xuyên viện dẫn các án lệ có giá trị tham khảo củatòa án cấp dưới nó là Tòa án phúc thâm của nước Anh 7⁄ ba, các

án lệ của tòa án ngoài hệ thống pháp luật của nước Anh, chang hạnnhư án lệ của các tòa án ở Scotland, án lệ của tòa án khối thịnh

vượng chung (Commonwealth) hay án lệ của tòa án nước ngoài.

Thực tế cho thấy, khi xét xử, các thâm phán Anh có thể tìm kiếm một

giải pháp pháp lý trong án lệ của tòa án nước ngoài khi mà vấn đề

pháp lý này trong pháp luật nước Anh chưa có giải pháp cho nó Xu

hướng sử dụng án lệ của tòa án nước ngoài ngày càng phổ biến tronghoạt động xét xử ở Anh’

° TS Nguyễn Van Nam, sdd.

° TS Nguyén Van Nam, sdd.

ae

Tuy nhiên, giống như các loại nguồn khác, án lệ không thé cóhiệu lực pháp lý vĩnh viễn mà nó cũng có thể bị bãi bỏ bằng các conđường như: tòa án cấp trên có thể bãi bỏ án lệ của tòa án cấp dướihoặc của chính nó, mặt khác, án lệ có thé bị bãi bỏ bởi một văn ban

quy phạm pháp luật của cơ quan lập pháp Khi một án lệ bị bãi bỏ thì

đương nhiên nó sẽ hết hiệu lực pháp lý Như vậy, luật do thâm phántạo ra luôn có thể bị bãi bỏ bởi cơ quan lập pháp, hay nói cách khác,quyền làm luật của cơ quan lập pháp ở vị trí cao hơn, chiếm ưu théhơn so với quyền làm luật của cơ quan tư pháp

Tóm lại, ở nước Anh cho đến hiện tại, án lệ được coi là luật, làloại nguồn cơ bản, chủ yếu của pháp luật, tất cả các tòa án cấp dưới

phải tuân theo án lệ của Thượng nghị viện (hiện nay là án lệ của Tòa

án tối cao Vương quốc Anh) và Thượng nghị viện cũng phải tuântheo án lệ của chính nó Tuy nhiên, trong vài thập kỷ gần đây, trong

hệ thống pháp luật nước Anh, án lệ không còn là nguồn duy nhất của

pháp luật mà vai trò của các đạo luật thành văn ngày càng quan trọng

hơn, thậm chí còn là nguồn quan trọng hang dau, đặc biệt đối với

những lĩnh vực không có án lệ.

Khác với các nước thuộc hệ thống Civil Law, pháp luật củanước Anh không được pháp điển hóa, nước Anh không có những

bộ luật điều chỉnh những quan hệ đặc thù theo kiêu Bộ luật Dân

sự, Bộ luật Tố tụng dân sự, Bộ luật Hình sự , thậm chí cũng

không có một bản Hiến pháp thành văn như các nước khác Cácthâm phán Anh đóng vai trò quan trọng trong việc sáng tạo và pháttriển các quy phạm pháp luật Theo quan điểm phổ biến của người

Anh, luật thành văn mặc dù được thừa nhận là nguồn luật ở Anhnhưng thực chất chỉ được ban hành dựa trên án lệ nhằm chat lọc,hợp nhất các quy phạm pháp luật nằm rải rác ở các bản án khácnhau Vì vậy, néu như trong các bộ luật của các nước thuộc hệ

thống Civil Law chứa đựng những quy phạm và những nguyên tắcpháp lý mang tính khái quát cao, có chức năng cung cấp giải pháp

pháp lý để giải quyết nhiều vụ việc thì ở Anh, chức năng đó lạithuộc về các phán quyết do thâm phán tuyên Do đó, không phảingẫu nhiên mà Bacon đã cho rằng: “không làm ra luật từ những

quy tắc, mà đưa ra những quy tắc từ luật có sẵn, là toàn bộ nhữngquan điểm và quyết định đã được tranh luận””.

Các thâm phán Anh cho rằng chức năng cơ bản của mình là phán

Xử, giải quyết tranh chấp, vì vậy, họ thường đặc biệt chú ý tới những

tình tiết đặc thù của vụ việc, nghiên cứu kỹ lưỡng vẫn đề pháp lý cần

giải quyết và phán xét trên cơ sở xác định chính xác tất cả những vụ

việc đã được xét xử trong quá khứ có tình tiết tương tự với vụ việc

đang được giải quyết ở thời điểm hiện tại Khi đã tìm ra một hoặc vài

phán quyết của tòa án cập trên xét xử một hay nhiều vụ việc có tình

tiết tương tự, họ sẽ tìm đến phần nguyên tắc pháp lý mà các thâm phán

tiền bối đã sáng tao ra trong các ban án đã tuyên trong quá khứ dé áp

dụng giải quyết vụ việc hiện tại Nếu không muốn áp dụng tiền lệpháp, thâm phán sẽ cố gang tìm ra những tình tiết của vụ việc dé minh

chứng cho sự khác biệt giữa vụ việc đó với vụ việc trong án lệ hoặc

dựa vào luật hoặc dựa vào hai yếu tô này Nếu giải pháp pháp lý cho

vụ việc có liên quan được tìm thấy trong cả án lệ lẫn luật thành văn màmâu thuẫn với nhau thì về nguyên tắc phải áp dụng luật thành văn

2 Quan niệm về án lệ ở Mỹ

Mỹ vốn là thuộc địa của Anh nên đương nhiên, pháp luật của

Mỹ chịu ảnh hưởng rat lớn của pháp luật Anh Hệ thống pháp luật

Mỹ có nhiều đặc điểm tương đồng với thông luật của nước Anh, bởi

vì, thông luật của Mỹ hình thành trên nền tảng thông luật của Anh.Pháp luật Mỹ chịu ảnh hưởng sâu sắc của pháp luật Anh về những

phương diện như thuật ngữ, phương pháp luật, luật thủ tục tổ tụng, về

vai trò của luật sư và đặc biệt là học thuyết về án lệ đã chiếm một vịtrí quan trọng trong sự tạo lập thông luật ở Mỹ Vì vậy, có thể khẳng

định rằng hệ thống pháp luật Mỹ thuộc hệ thống pháp luật thông luậtvào thời kỳ giữa thế ky XVIII Các luật gia Mỹ cũng như đồngnghiệp của họ ở Anh cho rằng quy phạm pháp luật với đúng nghĩa

của nó chỉ là những quy tắc trong thực tiễn xét xử của tòa án được

7 Trần Anh Minh, An lệ trong hệ thống pháp luật Anh - Mỹ (Common Law), châu Au luc

địa (Civil Law) và kinh nghiệm cho Việt Nam hiện nay, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, 2016, tr 13.

24

hình thành từ những vụ việc cụ thể Song đương nhiên, pháp luật của

Mỹ không thê là bản photocoppy của pháp luật Anh mà có những sựkhác biệt nhất định xuất phát từ những sự khác biệt về điều kiện kinh

tế - xã hội và chính trị giữa hai quốc gia đó

Thực tế cho thấy, cuối thời kỳ thuộc địa, hệ thống pháp luật của

các bang của Mỹ bao gồm thông luật của nước Anh và các nguồn luật thành văn được ban hành ở các bang đó Vì vậy, thông luật của

Anh khi du nhập vào Mỹ đã có sự thay đôi do sự xuất hiện của những

văn bản luật thành văn Thêm vào đó, pháp luật của Anh khi vào Mỹ

bị thay đôi, đặc biệt là sau khi bản Tuyên ngôn độc lập năm 1776 của

Mỹ được ban hành, còn do thái độ thù địch của người dân thuộc địa ở

Mỹ với nước Anh Điều này thé hiện ở chỗ một số bang ở Mỹ sau khi

giành độc lập đã khuyến khích cắm viện dẫn các luật của nước Anhtại tòa án Một lý do nữa làm cho pháp luật Mỹ khác với pháp luật

Anh là do ảnh hưởng của tư tưởng pháp điển hóa đã lan rộng và tác

động đến việc xây dựng pháp luật ở nhiều bang nước Mỹ từ cuối thế

kỷ XIX trở lại đây Kết quả là hiện nay trong hệ thống pháp luậtnước Mỹ thì pháp luật của liên bang và pháp luật của đa số các tiêu

bang đều dựa trên cơ sở các văn bản quy phạm pháp luật dưới dạngcác bộ luật và luật Các đạo luật do cơ quan lập pháp ban hành chiếmmột số lượng rất lớn và có vai trò chủ đạo trong sự điều chỉnh pháp

luật ở Mỹ so với thông luật.

Xem xét quan niệm về án lệ ở Mỹ cho thấy, một trong nhữngquan niệm điển hình về án lệ ở đây được thé hiện trong Từ điểnBlacks Law Dictionary Theo Từ điển này thì án lệ (precedent) có 2

nghĩa “Một là, sự làm luật bởi tòa an trong việc nhận thức và ap dung những quy định mới trong khi thi hành công lý Hai là, một vụ

việc đã được quyết định mà cung cấp cơ sở dé quyết định cho những

vụ việc sau liên quan đến các sự kiện hoặc vấn đề pháp lý tương tự.Trong pháp luật, án lệ là một vụ việc đã được xét xu hoặc quyếtđịnh cua toa an được xem như sự cung cap quy định hoặc quyên lực

cho quyết định của một vụ việc giống hoặc tương tự xảy ra VỀ sau hoặc cho một vấn đề tương tự của pháp luật Chỉ có lập luận dựa vào

nó là có thé để cho một quyết định trở nên có quyên lực cho quyếtđịnh cho nhữmg sự kiện khác tương tự, hoặc nếu các sự kiện là khác

nhau thì nguyên tắc mà chỉ phối vụ việc đâu tiên có thé áp dụng được

cho các sự kiện khác nhau chút it.

Một an lệ là một quyết định của tòa án mà chứa đựng trong

nó một nguyên tắc Nguyên lý cơ bản giống như mẫu mà phần có căn

cứ đích xác của nó thường được gọi là ratio decidendi Một quyếtđịnh cụ thể là bắt buộc đối với các bên của nó, nhưng nó là bản tômtắt của ratio decidendi mà chỉ có nó có hiệu lực pháp luật vì là cóliên quan tới thế giới tự do

Cũng có thể nói một cách đại khái là, một vụ việc trở thành án

lệ chỉ vì quy định chung như vậy là cần thiết đối với quyết định thực

tế có thé được đưa ra là sự bién dang trong những trường hợp phụ.Thường cũng có thể chấp nhận tôn trọng một án lệ không phải

bởi nó bao quát một logic ồn định mà bởi từ các phan của nó có thé

nay sinh ra ý tưởng về mẫu mới của quyết dinh”®

Theo sự giải thích của Từ điển này thì án lệ có một SỐ loại như:

án lệ bắt buộc là án lệ mà tòa án bắt buộc phải tuân theo, ví dụ, mộttòa án cấp thấp hơn bị giới hạn bởi một cách áp dụng của một tòa áncấp cao hơn trong một vụ xét xử tương tự An lệ dé giải thích là án lệ

mà chỉ có thể được áp dụng cho một quy định pháp luật hiện đã córồi Ấn lệ gốc là án lệ mà tạo ra và áp dụng một quy định mới củapháp luật An /é có sức thuyết phục là một án lệ mà tòa án có thé hoặc

là tuân theo hoặc là từ chối nhưng điều khoản của nó phải được tôn

trọng và cân nhắc cân thận; ví dụ, nếu một vụ việc đã được quyết

định ở tòa án bên cạnh thì tòa án đó có thê đánh giá lý do để không bịgiới hạn phải quyết định theo cách tương tự Tuy nhiên, néu xem xét

về nội dung của án lệ thì thay ở Mỹ có hai loại án lệ là án lệ trên cơ

sở luật Common Law (thông luật) và án lệ xuất phát từ hoạt độnggiải thích luật thành văn Trong số các án lệ thuộc loại thứ hai thì các

án lệ giải thích Hiến pháp Mỹ luôn là những án lệ quan trọng có ảnhhưởng lớn trong nhiều lĩnh vực pháp luật

Điểm khác biệt nữa giữa pháp luật của Mỹ với pháp luật củaAnh là án lệ trong thông luật của Mỹ tồn tại trong mỗi bang có những

* Blacks Law Dictionary, Seventh Edition, Bryan A, Garner, Editor in Chief ST PAUL,

MINN., 1999, tr 1195.

26

nét đặc trưng khác nhau Về cơ bản Mỹ không có thông luật

(Common Law) của toàn thé liên bang, song vẫn có một số lĩnh vựcnhất định tồn tại đưới hình thức thông luật của liên bang như lĩnh vựchải quân, các tranh chấp giữa các tiểu bang và các van đề thông luậtliên bang liên quan đến việc bảo vệ sở hữu của Nhà nước liên bang

Thực tế, án lệ vẫn là nguồn quan trọng của pháp luật Mỹ và được

phát triển hàng trăm năm trong hoạt động xét xử của tòa án

Ở Mỹ, khái niệm án lệ được hiểu một cách đơn giản là các quyết

định của tòa án có hiệu lực pháp luật phải được tôn trọng không chỉ bởi các bên trong vụ án mà còn được tôn trọng bởi các cơ quan nhà

nước, các luật sư và trong đa số các trường hợp bởi cả tòa án đã tuyên

các quyết định, bản án đó Mặc dù các tòa án Mỹ vẫn tự mình chịu sự

ràng buộc với các phán quyết do bản thân mình hoặc một tòa án cấp

trên ban hành trước đó và thường trích dẫn các án lệ đó làm căn cứ cho

phán quyết của mình Song, toàn bộ hệ thống pháp luật Mỹ luôn là sựkết hợp giữa thông luật và luật thành văn Nguyên tắc về sự tuân theo

án lệ vẫn là nên tảng của pháp luật Mỹ và cách hiểu về nguyên tắc này

cơ bản là giống nhau giữa Anh và Mỹ, đó là tòa án cập dưới phải tuân

theo án lệ của tòa án câp trên Các án lệ của Tòa án tôi cao liên bang

Mỹ được tuân theo bởi các tòa án liên bang cấp dưới, các án lệ của Tòa án tối cao liên bang về các van dé của Luật Hiến pháp hoặc Luật

Liên bang cũng có giá trị bắt buộc đối với các Tòa án tôi cao các tiêu

bang và các Tòa án tiêu bang cấp dưới Tuy nhiên, cách hiểu về

nguyên tắc này ở Mỹ mềm dẻo, linh họat hơn cách hiểu tương đối

cứng nhắc trong pháp luật Anh Chang hạn, có thời kỳ Tòa án tối cao

Vương quốc Anh bị ràng buộc bởi án lệ của chính nó và nó đã từng

tuyên bố răng nó không thể xem xét, cân nhắc, thay đổi án lệ của

chính mình Còn ở Mỹ, Tòa án tối cao Liên bang Mỹ đã tuyên bố tòa

án có thê tùy ý cân nhắc việc tuân theo hoặc không theo án lệ khi cầnphải cân nhắc thay đổi các câu hỏi pháp luật

II QUAN NIỆM VE ÁN LỆ Ở MOT SO NƯỚC THEO HỆ

THONG CIVIL LAW

Hệ thống Civil Law (còn gọi là hệ thống pháp luật La Mã

-Đức), là dòng họ pháp luật lớn nhất trên thế giới, tồn tại ở các nước

lục địa châu Âu như Pháp, Italia, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha, Đức,

Áo, Bi, Luxembourg, Hà Lan, Thụy Sĩ, Scotland, hầu hết các nướcchâu Phi, châu Mỹ Latin, các nước phương Đông, ké cả Nhật Bản.Đây là hệ thống pháp luật được xây dựng trên nền tảng của Luật La

Mã nên chịu ảnh hưởng sâu sắc của Luật La Mã Nếu như Common

Law là hệ thống pháp luật coi trọng án lệ thì Civil Law lại là hệ

thống pháp luật coi trọng pháp luật thành văn và có trình độ phápđiển hóa cao, do vậy, về mặt lý luận, án lệ hầu như không được thừa

nhận là nguồn chính thức của pháp luật như pháp luật thành văn hay

không được so sánh với pháp luật thành văn Điều này cũng có cộinguồn từ lịch sử hình thành của hệ thống này

Nếu xét từ quan điểm khoa học thì hệ thống pháp luật Civil Law xuất hiện từ thé ky XIII, nhưng trước đó đã có các yếu tố mam

mống của nó trong Luật La Mã Đặc biệt, phần lớn các bộ tộc ở cácnước Tây Âu bị La Mã đô hộ trong 4 thế kỷ nên Luật La Mã cô đại

đã có anh hưởng lớn ở đây Mặc dù dé chế Tây La Mã đã sụp đồ vào

năm 476 nhưng dé chế Đông La Mã (có thủ phủ ở Constantinopol)

van tồn tại Năm 528, Hoàng dé Đông La Mã là Justinian đã ra lệnh

hệ thống hóa và củng cố Luật La Mã Kết qua là tạo ra một công trình pháp luật lớn mang tên Corpus Juris Civilis có nghĩa là Tập hợp

các chế định Luật Dân sự Corpus Juris Civilis bao gồm 4 phần:

Code là phần hệ thống hóa tất cả các luật của các Hoàng đề La

Mã cô dai đã ban hành, trong đó các điểm không rõ ràng hoặc chồng

chéo đều bị loại bỏ;

Digest là tập hợp các luận thuyết về pháp luật có giá trị nhấtcủa các học giả La Mã cô đại;

Institutes là cuốn sách giáo khoa về pháp luật được viết bởi các

có vấn pháp luật La Mã cô đại

Novels bao gồm các luật mới ban hành bởi Hoàng dé Justinian

do người đời sau biên soạn.

Bốn bộ phận này được in thành sách và được gọi là các bộ sáchcủa Justinianus hoặc là Đại toàn quốc pháp Justinianus Những tácphẩm này là tiêu biểu cho Luật La Mã

Tuy nhiên, từ thế kỷ V đến thế kỷ X, pháp luật còn giản đơn,

còn lẫn lộn giữa quy phạm pháp luật với đạo đức và tôn giáo, pháp

28

luật vẫn tồn tại nhưng chưa thực sự là công cụ để bảo vệ công lýtrong xã hội Với các quan điểm về chứng cứ hoặc là duy tâm (phụ

thuộc vào ý chí thượng dé), hoặc là không hợp lý (phụ thuộc vào sự

may rủi) hoặc thiếu khách quan (bị kẻ có uy quyền chi phối), phương

pháp giải quyết tranh chấp có thé băng cách đấu súng, dau gươm, dau

vật, cá cược, lời thề trước Chúa, thử thách với lửa, nước

Cuối thế ky XIL, các thành thi phát triển mạnh, hoạt động giaolưu, thương mại giữa các dân tộc châu Âu lục địa gia tăng và sự pháttriển của tầng lớp thị dân, của nhận thức đã làm xuất hiện nhu cầuphải phân biệt các quy tắc tôn giáo, đạo đức với pháp luật Các nhà tưtưởng lúc này muốn những giá trị đích thực của Luật La Mã đượcchấn hưng phát triển Năm 1080, Đại học Bologna ở Italia được

thành lập, thế kỷ XII Đại học Paris được thành lập và sau đó, các

trường đại học ở các nước châu Âu lục địa lần lượt ra đời Cùng thời

gian đó, vào thé ky XII, XIII, phong trào Phuc hưng diễn ra bắt đầu ở

Italia sau đó đã lan ra khắp các nước Tây Âu trên mọi lĩnh vực trong

đó có lĩnh vực luật học Năm 1215, Đại hội Công giáo toàn cầu lầnthứ tư ở Latran đã quyết định cắm giới tăng lữ tham gia vào quá trìnhxét xử của các tòa án, ở các nước châu Âu lục địa đã hình thành hìnhthức tố tụng mới, thực tế hơn song cũng phức tạp hơn, không phảibằng miệng mà thành văn bản, đồng thời kéo theo những cải cách lớn

trong tô chức của tòa án Dan dan, hệ thống xét xử trong đó thâmphán chỉ theo dõi tiến trình xét xử, còn việc tập quán nào cần được áp

dụng thì lại do các nhà chức trách xác định và những người này cũng

đưa ra quyết định cuối cùng đã được thay thế bằng hệ thống xét xửbởi các luật gia có học van đại học tổng hợp trên cơ sở Luật La Mã

Xã hội một lần nữa lại nhận thức được sự cần thiết phải có pháp luật,

rằng chỉ có pháp luật mới có thể bảo đảm được trật tự, an toàn và sựphát triển của xã hội Đến thế kỷ XIII người ta không còn lẫn lộn

giữa tôn giáo, đạo đức với trật tự dân sự và pháp luật nữa, vai trò của

pháp luật được công nhận va từ đây điều đó trở thành tiêu biểu cholỗi sống, cách nghĩ và văn minh phương Tây

Tư tưởng cho rằng xã hội được quản lý bởi pháp luật và phục

tùng các quy phạm của lý trí đã được phục hưng, đây là một bước

tiến cách mạng Các triết gia và các luật gia đòi hỏi các quan hệ xã

hội phải dựa trên luật pháp, chấm dứt tình trạng vô chính phủ và sựchuyên quyền đã ngự trị bao thế kỷ qua Họ muốn có một pháp luậtmới trên cơ sở công lý, đồng thời phủ nhận sự chuyên quyền và phủnhận tôn giáo Các trường tổng hợp tuyên truyền cho một hệ thống tổ

chức xã hội mới, họ dạy rằng xã hội công dân cần phải do pháp luậtquản lý và khăng định pháp luật tốt nhất là Luật La Mã Từ thế kỷ

XIII - XVIII, trong quá trình nghiên cứu và giảng dạy Luật La Ma

nhằm đào tạo các chuyên gia pháp luật, các trường đại học ở châu Âu

đã có đóng góp rất lớn cho sự hình thành một hệ thống pháp luậtchung cho lục địa châu Âu nên các nhà luật học châu Âu gọi nó lapháp luật chung của các trường đại học, đồng thời cũng làm cho hệthống Civil Law trở thành hệ thống coi trọng lý luận pháp luật

Việc nghiên cứu và giảng dạy Luật La Mã nhằm đào tạo các thẩm

phán, luật sư và các chuyên gia pháp luật khác trong các trường đại học

châu Âu nhiều thế kỷ dần dần đã tạo ra một tư duy pháp luật chung vềpháp luật thống nhất Người ta gọi hệ thống pháp luật thống nhất củachâu Âu lục địa là Jus Commune Tuy nhiên, đây là hệ thống pháp luậtchung được hình thành từ các giảng đường đại học, được tiếp nhận mộtcách tự giác mà không phải bằng con đường quyền lực nhà nước nhưnước Anh, vì vậy, nó được hiểu một cách mềm dẻo, không phải là mộtkhuôn mẫu bắt buộc như Common Law của nước Anh

Tuy nhiên, việc áp dụng pháp luật thông nhất cũng có sự khácnhau giữa các nước châu Âu thuộc hệ thống này Ở Pháp, Jus

Commune chỉ được hiéu là “lẽ phải thành văn” và có giá trị thấp hơnpháp luật của Nhà Vua Các tòa án cấp tỉnh của Pháp khi xét xửkhông bị bắt buộc phải áp dung tập quán hay pháp luật thông nhất ma

thường áp dụng luật công bằng (equite) Vì vậy, pháp luật chung

thống nhất mà các giáo sư giảng dạy trong các trường đại học vàpháp luật mà các thâm phán áp dụng để xét xử không phải là một mà

nhiều khi khác xa nhau Các luật gia có uy tín nhất ở Pháp là các nhà

thực hành và trong một thời gian dài, án lệ cũng có tầm quan trọng

không kém gi án lệ ở nước Anh.

Ở Đức, việc tiếp nhận pháp luật chung thống nhất dé dàng hơn

ở Pháp vì người Đức quan niệm Hoàng dé Đức là người thừa kế

hợp pháp của Hoang dé La Mã, do đó, Luật Dân sự Đức rất giống

30

Luật La Mã Song Luật La Mã mà người Đức tiếp nhận không phải

là luật nguyên thủy của thế kỷ VI mà là luật đã được cải biến theoquan điểm của các nhà pháp điển hiện đại Tuy nhiên, ở một sốvùng của Đức người ta cũng chỉ coi pháp luật chung thống nhất nhưmột nguôn luật bổ sung mà thôi Ở Italia, Luật La Mã được phục

sinh, được nghiên cứu, giảng dạy và được truyền bá rộng rãi Ở Tây

Ban Nha, Bồ Đào Nha pháp luật chung thống nhất cũng được tiếp nhận rộng rãi.

Từ cuối thế kỷ XVIII, đầu thế kỷ XIX đến nay là giai đoạn phápđiển hóa và phát triển mở rộng ra ngoài lục địa châu Âu của hệ thốngpháp luật Civil Law Giai đoạn này được đánh dấu băng sự xuất hiện

của các văn bản quy phạm pháp luật quan trọng, là cuộc cách mạng

lớn trong sự phát triển tư tưởng chính trị Trước tiên phải kể đến sựxuất hiện của Bản Tuyên ngôn nhân quyền và dân quyền năm 1789

và sau đó là hàng loạt các đạo luật khác ở Pháp như: Bộ luật Dân sự

năm 1804, Bộ luật Tó tụng dân sự năm 1806, Bộ luật Thương mạinăm 1807, Bộ luật Tố tụng hình sự năm 1808, Bộ luật Hình sự năm

1810 Cũng trong thế kỷ thứ XIX, hàng loạt các bộ luật cơ bản của

Đức cũng đã được xây dựng như Bộ luật Thương mai năm 1866, Bộ

luật Hình sự năm 1871, Bộ luật Tố tụng hình sự năm 1877, Bộ luật

Tố tụng dân sự năm 1877, Bộ luật Dân sự năm 1896

Do Pháp có nhiều thuộc địa ở châu Phi, Nam Mỹ và Đông Nam

Á nên ảnh hưởng của pháp luật Pháp và hệ thống Civil Law đã vươn

tới các khu vực này.

Pháp luật của Đức mà chủ yếu là Bộ luật Dân sự năm 1896, do

tính hợp lý và khoa học của nó nên đã có ảnh hưởng tới pháp luật

không chỉ của các nước von là thuộc địa của Đức mà còn của nhiềunước khác nữa Chăng hạn như Namibia, Burundi, Cameroon,Tanzania, Tây Samua (vốn là thuộc địa của Đức), Nhật Bản, Hàn

Quốc, Thái Lan, Hi Lạp và một phần Trung Quốc

Civil Law là dòng họ pháp luật có trình độ pháp điển hóa caonhất trên thé giới Các quốc gia thuộc hệ thống pháp luật này đã xâydựng được khá nhiều bộ luật trên các lĩnh vực khác nhau, ví dụ, Pháp

đã xây dựng được tới hơn 40 bộ luật Do các nước thuộc hệ thống

Civil Law như Pháp, Đức, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha, Hà Lan, Italia

có nhiều thuộc địa tại các châu lục khác trên thế giới, do vậy, họcũng đã mang theo ảnh hưởng của hệ thống pháp luật này đến cácchâu lục đó”.

Mặc dù quan niệm về án lệ ở các nước thuộc dòng họ này có

những điểm chung, song vẫn có những nét riêng nhất định Có théthay rõ điều đó khi xem xét quan niệm về án lệ ở hai nước lớn thuộc

hệ thống này là Pháp và Đức

1 Quan niệm về án lệ ở Pháp

Nhìn một cách khái quát thì cách trả lời câu hỏi án lệ là gì của

người Pháp cũng tương tự như của người Anh, chăng hạn,

Carbonnier định nghĩa án lệ là một giải pháp pháp luật do tòa án tạo

ra đối với những câu hỏi pháp luật Planiol quan niệm án lệ khôngđược coi là một nguồn luật độc lập, án lệ chỉ là một dạng tập quánđặc biệt, nó phát triển liên tục và được tạo ra bởi hoạt động tích cựccủa thấm phan Mặc dù, án lệ có thể được thiết lập chi trong một ban

án duy nhất nhưng án lệ cần một khoảng thời gian trước khi nó được

công nhận là luật Waline thì cho rằng, trong rất nhiều trường hợp, cơ

quan lập pháp đã thừa nhận các giải pháp pháp lý trong các án lệ.

Điều này có nghĩa là “thông qua sự im lặng va không tuyên bố, cơ

quan lập pháp ngụ ý án lệ là luật”!?, Một số nhà luật học Pháp chia án

lệ thành hai loại: Án lệ tạo ra giải pháp pháp luật và án lệ được hình

thành từ việc giải thích luật thành văn Ở Pháp thì loại thứ hai dễ

được chấp nhận hơn vì nó phục vụ cho việc giải thích pháp luật

thong nhất

Khác với ở nước Anh, ở nước Pháp án lệ không được thừa nhận

là nguồn chính thức của pháp luật hay nguồn luật có giá trị bắt buộc

mà chỉ được coi là nguồn luật không có giá trị bắt buộc nên nó khôngthể được so sánh với luật thành văn và Hiến pháp Điều này khôngchỉ được thể hiện trong quan điểm của các học giả mà còn được thểhiện trong quy định của luật thành văn Chắng hạn, David đã viết:

? Réne David, Những hệ thống pháp luật chính trong thé giới đương đại, người dich:

TS Nguyễn Sỹ Dũng, ThS Nguyễn Đức Lam, Nxb Thành phố Hồ Chi Minh.

'°TS Nguyễn Văn Nam, sdd, tr 221.

32

“Các quyết định tư pháp không phải là nguồn luật ở Pháp Nói chínhxác, nó không bao giờ tạo ra các quy tắc pháp luật Vai trò của cácquyết định tư pháp luôn được hiểu là sự áp dụng các quy định pháp

luật hiện hành hoặc tập quán Trong trường hợp không có luật hoặc

tập quán, các quyết định tư pháp có thể dựa trên nguyên tắc công

bằng, hợp lý, công lý truyền thong Căn cứ của các quyết định tư

pháp không bao giờ chi đơn thuần dựa trên các án lệ trước đó”!"

Trong pháp luật thì Điều 5 Bộ luật Dân sự Napoleon năm 1804 quy

định: “cấm các thâm phán đặt ra những quy định chung dé tuyên ánđối với những vụ kiện được giao xét xử”

Về mặt khoa học và pháp lý thì như vậy, song trong thực tế, án

lệ ngày càng đóng vai trò quan trọng trong pháp luật Pháp Điều nàyđặc biệt quan trọng trong các lĩnh vực dân sự và hành chính Chắng

hạn, Raimo Siltala cho răng không có học thuyết về án lệ không cónghĩa là án lệ không được đề cập tới trong lập luận pháp luật trước

tòa án ở Pháp Thực chất đã có sự thừa nhận trong thực tiễn nghĩa vụcủa tòa án cấp dưới phải tuân theo án lệ của Tòa phá án (Tòa án tốicao của Pháp) trong lĩnh vực dân sự, hình sự hoặc của Hội đồng Nhànước trong lĩnh vực hành chính Đồng thời, trong thực tế cũng không

có văn bản pháp luật nào cắm thâm phán Pháp viện dẫn án lệ Điều

này đã được David nhận xét như sau: “không có một quy phạm pháp

luật cắm thẩm phán viện dẫn án lệ, thực sự viện dẫn án lệ là cần thiết

dé bảo đảm luật pháp được áp dụng một cách thống nhất”

Thực tế, Tòa phá án của Pháp có vai trò quan trọng trong việc

giải thích các vấn đề còn chưa rõ của Bộ luật Dân sự, nhờ vậy, nhiềuđiều luật của Bộ luật Dân sự Pháp đã được bồ sung bởi rất nhiều án

lệ của Tòa phá án liên quan đến việc giải thích các điều luật đó

Thậm chí, có cả những án lệ của Tòa phá án Pháp được tạo ra trên cơ

sở trái với luật và những án lệ này rất có giá trị cho việc Tòa án nàyhướng dẫn các tòa án cấp dưới áp dụng Bộ luật Dân sự theo cách tráivới những điều, khoản mà Bộ luật này đề ra Ví dụ, Điều 931 Bộ luậtDân sự quy định: “Mọi chứng thư tặng cho lúc còn sống phải được

' TS, Nguyễn Văn Nam, sđd, tr 220.

!? TS Nguyễn Văn Nam, sđd, tr 223.

lập trước mặt công chứng viên, theo hình thức thông thường của các

hợp đồng và phải lưu bản chỉnh của nó, nếu không sẽ vô hiệu ”'Ẻ.Tuy nhiên, Tòa phá án đã thiết lập án lệ trong đó giải thích rangchứng thư tặng tài sản (lúc người tặng còn sông) đối với các tài sản làđộng sản thì có thé lập không cần có văn bản của công chứng viên,

mà nó chỉ cần thể hiện sự chuyên trao tài sản là đủ Tòa phá án cũng

có thể bãi bỏ các quyết định trước đó của chính nó

Bên cạnh Tòa phá án thì Hội đồng Nhà nước có vai trò rất quan

trọng trong việc phát triển các án lệ trong lĩnh vực Luật Hành chính ởPháp Hội đồng Nhà nước có hai chức năng cơ bản gồm xét xử và tưvan cho Chính phủ Pháp Trong nhiều trường hợp, thâm quyền maHội đồng Nhà nước có được không được xác định chính thức trongmột văn bản pháp luật mà chủ yếu được xác định thông qua các án lệcủa nó Hội đồng Nhà nước có đóng góp chủ yếu qua các án lệ của

nó về việc phân định những van đề pháp lý thuộc thâm quyền điềuchỉnh của luật tư hay luật công và về thấm quyền của Tòa hànhchính Như vậy, ở Pháp, việc xác định vai trò của án lệ về mặt lý

luận, pháp lý và trong thực tế thực sự có một khoảng cách lớn

2 Quan niệm về án lệ ở Đức

Nếu như ở Pháp đa số các học giả đều thừa nhận án lệ khôngphải là một nguồn chính thức của pháp luật như luật thành văn thì ởĐức, khi đề cập đến vai trò của án lệ lại có nhiều quan niệm khácnhau Chang hạn, trường phái pháp luật tự nhiên trong thế kỷ XVIII

thì phủ nhận vai trò làm luật của thâm phán nên không thừa nhận án

lệ là một loại nguồn của pháp luật Còn trường phái lịch sử pháp luật

trong thế kỷ XIX thì lại thừa nhận án lệ là một nguồn luật cùng tồntại với những nguồn luật khác như luật thành văn, tập quán Đại diện

xuất sắc của trường phái này là Savigny đã phản đối quan điểm chorằng chỉ các bộ luật pháp điển hóa mới là nguồn luật duy nhất và chorằng các bộ luật không thé phát huy tốt vai trò điều chỉnh của nó nếukhông có sự hỗ trợ của các án lệ Cùng quan điểm của trường phái

này còn có những người theo chủ nghĩa pháp luật thực chứng Theo '3TS Nguyễn Văn Nam, sdd, tr 246.

34

họ án lệ là một dạng nguồn luật bởi vì các thẩm phán được Nhà nước

trao quyền tạo ra pháp luật trong những vụ việc cụ thé khi mà luật

không rõ ràng hoặc mập mờ Một trong các tác giả của trường phái

này - Osca Bulow - cho rằng văn bản quy phạm pháp luật cần phảiđược cụ thể hóa và hoàn thiện bởi các thâm phán Ông cho rằng “luậtthực định có nguồn gốc từ sự hợp tác giữa cơ quan lập pháp và cơ

quan tư pháp”, “không phải chỉ có văn bản luật mà luật phải là văn

bản luật và thâm phán cùng kết hợp dé tao ra luật cho người dân”,

Thực tiễn cho thấy, hiện nay án lệ đang đóng vai trò thiết yêutrong cả thực tiễn pháp luật và hoạt động nghiên cứu pháp luật ở

Đức, “án lệ được viện dẫn trong hầu hết các quyết định của Tòa áncấp cao nhất Nếu có sự thay đổi quan điểm xét xử của tòa án với các

án lệ của chính nó thì sự thay đôi này có thé được nhận dạng và được

làm rõ” Ÿ

Trên cơ sở quy định của Hiến pháp Đức cũng có hai nhóm quanđiểm khác nhau về án lệ Nhóm thứ nhất cho rằng chỉ có cơ quan lậppháp mới có thé tạo ra luật, nếu thâm phán có quyền này, dù chỉ làquyền bộ sung 16 hồng của pháp luật thì sẽ vi phạm nguyên tắc phân

chia quyền lực “Vì vậy, nếu ai cho rằng thâm phán sáng tạo ra pháp luật trong phạm trù của khái niệm pháp luật thì sẽ có những câu hỏi

về vị trí và giới hạn của luật do thâm phán tạo ra” `4

Nhóm thứ hai ủng hộ việc thâm phán sáng tạo ra luật, họ còn

thừa nhận hiệu lực bắt buộc của án lệ Quan điểm ủng hộ tính bắt

buộc của án lệ được ủng hộ bởi Điều 31.(1) của Luật Tòa án Hiếnpháp liên bang qua quy định: “Các quyết định của Tòa án Hiếnpháp liên bang có hiệu lực bắt buộc với các cơ quan của chínhquyền liên bang và các tiểu bang cũng như tất cả những tòa án vàcác cơ quan nhà nước khác”'” Hơn nữa, chính Tòa án Hiến pháp

Cộng hòa Liên bang Đức đã cho phép các tòa án trong quá trình

xét xử được sử dụng nhiều loại nguồn luật khác nhau, trong đó baogồm cả các án lệ, thay vì chỉ thừa nhận một nguồn luật là các văn

' TS Nguyễn Văn Nam, sdd, tr 264 - 265.

'S TS Nguyễn Văn Nam, sdd, tr 266 - 267.

'* TS Nguyễn Văn Nam, sdd, tr 268.

'7 TS Nguyễn Văn Nam, sdd, tr 269.

bản quy phạm pháp luật Tòa án Hiến pháp cộng hòa Liên bang

Đức thừa nhận thuật ngữ “luật” trong Hiến pháp không phải là cốđịnh, mà luật có thé được hiểu theo nghĩa chính thức và nghĩa thực

tế Vì vậy, án lệ đã được viện dẫn trong tranh luận trước tòa cũngnhư trong các quyết định của các tòa án ở Đức Điều đó đã được

thé hiện trong nhận xét của Tòa án tư pháp tối cao Cộng hòa Liênbang Đức như sau: “Trong thực tiễn pháp luật Đức, ngoài phạm vi

các án lệ của Tòa án Hiến pháp, án lệ không có giá trị bắt buộc

chính thức, nhưng vai trò của án lệ thực sự quan trọng trong thực

tiễn xét xử Nếu một luật sư không chú ý đến các án lệ của Tòa áncấp cao, thì anh ta có thể sẽ phải bồi thường thiệt hại cho kháchhàng vì tư vẫn không đúng”'Š,

Nhìn chung, xu hướng tuân theo án lệ ở Đức đã được thểhiện rõ trong lĩnh vực Luật Hiến pháp Ngoài ra, án lệ trong lĩnhvực lao động của Tòa án lao động Liên bang vẫn được các tòa án

cấp dưới trong hệ thống các tòa án cấp dưới tuân theo Về điềunày, Foster đã viết: “những quy tắc trong Luật Lao động chỉ có

nhận thức bằng cách nhìn vào việc áp dụng Luật Lao động trong

các vụ án Vì vậy, mặc dù có nhiều văn bản quy phạm pháp luật

là nguồn thì Luật Lao động ở Đức vẫn không hoàn thiện khi

không có các án lệ của các Tòa lao động, đặc biệt là Tòa án lao

động Liên bang Đức Điều này làm cho lĩnh vực Luật Lao động ởĐức gan giống với thông luật, nơi ma án lệ cần thiết cho sự hiểu

biết đầy đủ pháp luật””

Tóm lại, xem xét quan niệm về án lệ ở Đức cho thấy, theo

truyền thống trước đây, án lệ không được coi là nguồn của pháp luậtĐức vì Tòa án không có quyền lập pháp mà chỉ được áp dụng phápluật trong những trường hợp cu thé Ngày nay, án lệ đã được côngnhận là một nguôn luật mà điện hình nhất và rõ rệt nhất là trong lĩnh

vực Luật Hiến pháp và Luật Lao động Trong trường hợp luật không

quy định, Tòa án có thê đưa ra một nguyên tac giải quyết có giá tri

như quy phạm pháp luật, nhưng phải đảm bảo sự công bằng và tôn

'3 TS Nguyễn Văn Nam, sdd, tr 270.

'? TS Nguyễn Văn Nam, sdd, tr 274 - 275.

36

trọng các nguyên tắc chung của pháp luật Tòa án Bảo hiến liên bang

đã quy định Tòa án Đức có thể giải thích luật “căn cứ vào câu chữ

của quy phạm (giải thích dựa trên văn bản), vào ngữ cảnh của quy

phạm (giải thích theo hệ thống), vào mục đích của quy phạm (giải

thích theo mục đích) hoặc căn cứ vào quá trình soạn thảo quy phạm

đó (giải thích theo lịch sử)” Về hiệu lực của án lệ thì nếu án lệ

được hình thành từ việc giải thích một quy phạm pháp luật thì nó

cũng có hiệu lực gần như quy phạm pháp luật đó; nếu quy phạmđược giải thích là quy phạm hiến định thì án lệ cũng có hiệu lực nhưmột quy phạm hiến định; nếu quy phạm được giải thích ở cấp độ luậtthì án lệ có hiệu lực như một quy phạm luật Toàn quyền trong việcxây dựng án lệ ở Đức hiện nay thuộc về Tòa án bảo hiến liên bang vàcác Tòa án cấp liên bang khác Tòa án cấp dưới có nghĩa vụ thực

hiện án lệ của các tòa án trên, nếu không thì bản án của họ có thể bị

giám đốc thâm”

III QUAN NIEM VE ÁN LỆ O VIỆT NAM

Nhu trén da dé cập, ở nước ta, án lệ mới được chính thức thừanhận là nguồn của pháp luật từ năm 2014 Tuy nhiên, phải khăng

định rằng không phải đến lúc đó quan niệm về án lệ mới xuất hiện ở

Việt Nam Thực tế, quan niệm về án lệ đã xuất hiện ở nước ta từ lâu

và được thê hiện trong các công trình nghiên cứu về pháp luật của

các nhà nghiên cứu, các học giả và trong giáo trình của các cơ sở đào

tạo luật học Có thê điểm qua một sỐ quan niệm sau

- GS Vũ Văn Mẫu cho rằng: “Án lệ (jurisprudence) là đường

lối giải thích và áp dụng luật pháp của các tòa án về một điểm pháp

lý đã được coi như thành một lệ khiến các thâm phán có thể noi theo

đó mà xét xử trong các trường hợp tương tự”” Ông coi án lệ là mộtphương tiện giải thích luật và cho rằng án lệ có hai nhiệm vụ, đó làgiải thích luật pháp và dự bị các cuộc cải cách về pháp luật

? Nhà pháp luật Việt - Pháp, Các hệ thống pháp luật cơ bản trên thé giới, Michel Fromont,

Giáo su Trường Đại học Pantheson - Sorbonne (Paris 1), Nxb Tư pháp, tr 54.

?! Nhà pháp luật Việt - Pháp, Các hệ thống pháp luật cơ bản trên thé giới, sdd.

?2 Vũ Văn Mẫu, Pháp luật thông khảo, tập 1, Sài Gòn, 1974, tr 108.

- Từ điển Luật học thì giải thích về án lệ là: “Bản án đã tuyên

hoặc một sự giải thích, áp dụng pháp luật được coi như một tiền lệlàm cơ sở dé các thâm phan sau đó có thé áp dụng trong các trườnghợp tương tự

- Giáo trình Lý luận chung về nhà nước và pháp luật củaTrường Đại học Luật Hà Nội thì cho rằng: Tiền lệ pháp (án lệ) “là

những bản án, quyết định của chủ thể có thâm quyền khi giải quyếtcác vụ việc cụ thể, được nhà nước thừa nhận có chứa đựng khuônmau dé giải quyết các vụ việc khác tương tự” ? Giáo trình nay còngiải thích thêm là trong xã hội hiện đại, nhìn chung các quốc giatrên thế giới thường chỉ thừa nhận tiền lệ pháp do tòa án tạo ra, vìvậy ngày nay tiền lệ pháp còn được gọi là án lệ Trên thực tẾ có

hai loại án lệ, một là án lệ tạo ra quy phạm pháp luật, nguyên tắcpháp luật mới, đây là loại án lệ cơ bản, án lệ gắn với chức năng

sáng tạo pháp luật của tòa án; hai là án lệ hình thành bởi quá trình tòa án giải thích các quy định trong pháp luật thành văn Loại án lệ

thứ hai là sản phẩm của quá trình tòa án áp dụng và giải thích

những quy định do cơ quan lập pháp ban hành Đó là sự giải thích

những quy định mang tính nguyên tắc chung, quy định có tính

nước đôi, hàm ý rộng, không rõ nghĩa, mập mờ hay có sự xung đột với quy định khác.

- Giáo trình Lý luận chung về nhà nước và pháp luật của KhoaLuật, Đại học Quốc gia Hà Nội thì quan niệm: Tiền lệ pháp (pháp

luật tiền lệ) là các quyết định của cơ quan hành chính hoặc cơ quan

tòa án được nhà nước thừa nhận như là khuôn mẫu có giá trị pháp lý

để giải quyết những trường hợp tương tự Có hai loại tiền lệ cơ bản:tiền lệ hành chính và tiền lệ tư pháp, thường gọi ngắn gọn là án lệ”.Ngoài ra còn khá nhiều quan niệm về án lệ khác được trình

bày trong các công trình nghiên cứu khoa học pháp lý khác nhau,

? Bộ Tư pháp, Viện Khoa học pháp lý, Tir điển Luật học, Nxb Từ điển Bách khoa - Nxb.

song đó chỉ là quan niệm của các nhà nghiên cứu hoặc hoạt động

thực tiễn và là quan niệm về mặt khoa học Còn quan niệm chínhthức về án lệ được ghi nhận trong pháp luật nước ta là quan niệmđược trình bày trong Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP do Hội

đồng Thấm phán Tòa án nhân dân tối cao ban hành ngày28/10/2015 Về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ (có

hiệu lực từ ngày 16/12/2015) Nghị quyết này định nghĩa: “Án lệ

là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu

lực pháp luật của Tòa án về một vụ việc cu thé được Hội đồngTham phan Toa an nhan dan tối cao lựa chon va được Chánh ánTòa án nhân dân tối cao công bồ là án lệ để các Tòa án nghiên cứu,

áp dụng trong xét xử”.

Theo quy định của pháp luật thì án lệ ở nước ta có một số đặc

điểm cơ bản sau:

1 Tương tự như án lệ ở các nước khác trên thế giới, ở nước ta,

án lệ chỉ được hình thành băng con đường tòa án, trên cơ sở hoạtđộng xét xử của tòa án Bản thân án lệ là phán quyết hoặc lập luận déđưa ra phán quyết, được thê hiện trong bản án hoặc quyết định đã cóhiệu lực pháp luật của Tòa án về một vụ việc cụ thê

2 Ở nước ta, bản án, quyết định của bất cứ tòa án nào cũng cóthể trở thành án lệ khi được lựa chọn và được Hội đồng thâm phán,

Tòa án nhân dân tôi cao thông qua Quy định này thé hiện sự khácbiệt với quy định của một số nước khác, chăng hạn, ở Đức thì chỉ có

bản án của Tòa án Hiến pháp liên bang hoặc Tòa lao động liên bangmới có thé trở thành án lệ

3 Chủ thé có thâm quyền xây dựng và ban hành án lệ ở nước

ta chỉ có Hội đồng thâm phan, Tòa án nhân dân tôi cao Như vậy,

trong cả hệ thống tòa án của nước ta thì Hội đồng thâm phán, Tòa

án nhân dân tối cao là chủ thé duy nhất có quyền xây dựng và ban

hành án lệ Một bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật chỉ có

thê trở thành án lệ khi được Hội đồng thầm phán, Tòa án nhân dântối cao xem xét thông qua và được Chánh án Tòa án nhân dân tốicao công bồ là án lệ

4 Án lệ được xây dựng, ban hành, hủy bỏ hoặc thay thế theotrình tự, thủ tục chặt chẽ gồm các bước cụ thé được quy định trong

pháp luật Quy trình xây dựng và ban hành án lệ gồm các bước cơ

- Hội đồng tư vẫn án lệ có trách nhiệm thảo luận, cho ý kiến đối với

các nội dung của bản án, quyết định được đề xuất lựa chọn làm án lệ

- Thông qua án lệ.

- Công bồ án lệ

5 Án lệ được lựa chọn phải đáp ứng được các tiêu chí sau đây:

a Chứa đựng lập luận dé làm rõ quy định của pháp luật còn cócách hiểu khác nhau; phân tích, giải thích các van dé, sự kiện pháp ly

và chỉ ra nguyên tắc, đường lối xử lý, quy phạm pháp luật cần áp

dụng trong một vụ việc cụ thể;

b Có tính chuẩn mực;

c Có giá trị hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật trong xét

xử, bảo đảm những vụ việc có tình tiết, sự kiện pháp lý như nhau thìphải được giải quyết như nhau

Quy định này cho thấy, ở nước ta, án lệ chủ yếu được sử dụng

để giải thích pháp luật thành văn nhằm hướng dẫn áp dụng pháp luật

thống nhất trong xét xử Nói một cách cụ thể là án lệ được sử dụng

để làm rõ các quy định của pháp luật còn có cách hiểu khác nhau,giải thích các van đề, sự kiện pháp ly, chỉ ra nguyên tắc, đường lối xử

lý và quy phạm pháp luật cần áp dụng trong một vụ việc cụ thé Vìthế, khi luật thành văn thay đổi thì đương nhiên án lệ giải thích luật

đó sẽ không được áp dụng và phải bị hủy bỏ.

Quy định này cũng cho thấy ở nước ta, văn bản quy phạm phápluật hay luật thành văn vẫn là nguồn cơ bản, chủ yếu và quan trọngnhất của pháp luật Án lệ, mặc dù đã được thừa nhận là nguồn chính

thức của pháp luật và trong thời gian có hiệu lực thì có giá trị bắt

buộc thâm phán và hội thẩm phải nghiên cứu, áp dụng dé giải quyếtcác vụ việc tương tự, song chủ yếu được sử dụng dé giai thich phapluật thành văn chi có thé được coi là nguồn thứ yếu, nguồn bồ trợ cho

pháp luật thành văn.

40