Các công trình khoa học trên nhìn chung đều đã nghiên cứu tổng quát và kháđầy đủ các vấn dé pháp lý của tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêmtrọng trong Bộ luật hình sự năm
Khái niệm về tội vi phạm quy định đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng
- Khái niệm về đấu thấu:
Các quốc gia trên thế giới có các quy định về khái niệm đấu thầu trong các văn bản khác nhau tuy nhiên đấu thầu có nguồn gốc từ thuật ngữ tiếng anh là
"procurement" nghĩa gốc là "mua sắm" Khái niệm đấu thầu ở các quốc gia được quy định trong các văn bản pháp luật (law on procurement) hoặc quy chế (procurement regulation) và đều mang nghĩa đặc trưng là tổ chức lựa chọn dé lựa chon tìm ra người bán phù hợp nhất." Ở Việt Nam thuật ngữ đấu thầu được ghi nhận tại cuốn Từ điển Tiếng Việt của Viện ngôn ngữ học xuất bản năm 1988, đấu thầu là "Đọ công khai, ai nhận làm, nhận ban với diéu kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được ban hàng (một phương thức giao làm công trình hoặc mua hàng)"Ẻ Với cách giải thích này, khái niệm đấu thầu mới chỉ nhìn ở khía cạnh tìm người cung cấp hàng hóa hoặc thực hiện một công việc dựa trên sự đọ sức giữa các bên cung cấp (hang hóa hoặc thi công công trình) với nhau một cách công khai Theo từ điển của Viện khoa học pháp lý Bộ Tư pháp đưa ra giải thích về đấu thầu xây dựng là "phương thức giao dịch đặc biệt, người muốn xây đựng một công trình (người gọi thầu) công bố trước các yêu cầu và điều kiện xây dựng công trình, người dự thầu công bố giá mà minh muốn nhận, nguoi gol thau thông qua su so sánh để lựa chọn nhà thầu có lợi nhất cho minh theo các điều kiện do mình đưa ra", Mặc dù cách định nghĩa cụ thể trong lĩnh vực xây dựng nhưng bao quát được chủ thể tham gia đấu thầu với phương thức
* Nguyễn Thị Binh (2020), “Pháp luật về đấu thầu qua mạng - thực tiễn áp dụng tại Việt Nam hiện nay”, luận văn thạc sỹ luật học, Trường đại học luật Hà Nội
> Viện ngôn ngữ học, từ điển Tiếng Việt, Nxb Khoa học xã hội trang 302 Š Viện khoa học pháp lý Bộ Tư pháp, từ điển luật học, Nxb Tử điển Bách khoa và Nxb Tư pháp, trang
240 thầu đưa ra.’ Tại khoản 8 Điều 4 Luật đấu thầu năm 2023 quy định như sau "đấu thầu là qua trình lựa chọn nhà thầu để ký kết, thực hiện hợp đồng Cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp, lựa chon nhà đầu tr dé ký kết, thực hiện hợp đồng dự án đấu tu kinh doanh trên cơ sở bảo dam cạnh tranh, công bằng, mình bạch, hiệu quả kinh tế và trách nhiệm giải trình” Quy định của pháp luật bắt kịp theo xu hướng phát trién của kinh tế xã hội về hoạt động đấu thầu, quy định về đấu thầu trong nhiều lĩnh vực của nén kinh tế không chỉ lựa chọn nhà thầu mà còn lựa chọn nhà đầu tư theo quy trinh cụ thể dựa trên nguyên tắc cạnh tranh, công bằng, minh bạch, hiệu quả kinh tế và trách nhiệm giải trình.
Từ những khái niệm cơ bản về đấu thầu trên có thé hiểu đơn giản đấu thầu là quá trình được quy định chi tiết của bên có nhu cầu mua hàng hóa, sử dung dịch vụ hay cần thực hiện một công việc trong đó bên có nhu cầu sẽ đưa ra các yêu cầu để lựa chọn được bên cung cấp sản phẩm, hàng hóa, địch vụ đáp ứng các yêu cầu của mình dựa trên sự cạnh tranh công khai, minh bạch nhằm đem lại hiệu quả kinh tế tối ưu nhất cho bên có yêu cầu Như vậy suy cho cùng ban chất của đấu thầu là phải đảm bảo có sự cạnh tranh, ganh đua về kỹ thuật và giá thành sản phẩm giữa các nhà cung cấp với nhau để được bên mời thầu lựa chọn thực hiện công việc theo yêu cầu của bên mời thầu.
- Khái niệm vi phạm quy định về đấu thầu: Như đã đề cập ở trên, quy định đấu thầu là cần thiết và đem lại hiệu quả kinh tế tối ưu cho bên yêu cầu, đồng thời còn nâng cao chất lượng sản phẩm dịch vụ của bên bán, tạo ra môi trường cạnh tranh lành mạnh cho doanh nghiệp Tuy nhiên, trên thực tế đã có không ít trường hợp có thủ đoạn móc ngoặc, bắt tay giữa chủ đầu tư với đơn vị tham giá đấu thầu khiến cho công tác đấu thầu trong các lĩnh vực có sử dụng nguồn vốn từ Ngân sách Nhà nước ngày các tinh vi, phức tạp, làm thiệt hại nghiêm trong tài sản của Nhà nước, lam
7 Nguyễn Thị Binh (2020), “Pháp luật về dau thầu qua mạng - thực tiễn áp dụng tại Việt Nam hiện nay”, luận văn thạc sỹ luật học, Trường đại học luật Hà Nội
Vi phạm quy định về đấu thầu là hành vi cố ý làm trái các quy định của Nhà nước về hoạt động đấu thâu gây thiệt hại tài sản cho tổ chức hoặc người khác Các hành vi vi phạm Luật đấu thầu được quy định cụ thể tại Điều 16 Luật đấu thầu năm 2023 cụ thể như sau:
- Đưa, nhận, môi giới hồi lộ.
- Lợi dụng chức vụ, quyên hạn dé gây ảnh hưởng, can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đấu thầu dưới mọi hình thức.
- Khéng bao dam céng bang, minh bach.
- Tiét 16 những tai liệu, thông tin về quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tr, trừ trường hợp cung cấp thông tin.
- Chuyển nhượng thầu trái quy định.
- Tổ chức lựa chọn nhà thầu khi chưa xác định được nguồn vốn.
Xử lý vi phạm đấu thầu:Ÿ
Các tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu thì tùy theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử lý ky luật, xử phạt vi phạm hành chính hoặc bi truy cứu trách nhiệm hình sự; trường hợp hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân thì phải bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật.
Theo quy định tại Điều 121 Nghị định 63/2014/NĐ-CP của Chính Phủ hướng dẫn Luật đấu thầu năm 2013, thì có 4 hình thức xử lý vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu, bao gồm: ® Khoản 1, 2 Điều 87 Luật Dau thầu năm 2023
- Truy cứu trách nhiệm hình sự đối với cá nhân vi phạm pháp luật về đầu thầu mà cấu thành lội phạm,
- Đối với cán bộ, công chức có hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu còn bị xử lý theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức.
Theo quy định của pháp luật đấu thầu hiện nay, ngoài việc bị xử lý theo quy định, tùy theo tính chất, mức độ vi phạm, tô chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu còn bị cắm tham gia hoạt động đấu thầu và bị đưa vào danh sách các nhà thầu vi phạm trên Hệ thống mang đấu thầu quốc gia, thời gian cấm tham gia từ 6 tháng đến 5 năm tùy theo mức độ.
- Từ hai khái niệm nêu trên có thể khái quát lại về tội vi phạm quy định về dau thầu gây hậu quả nghiêm trọng được quy định trong bộ luật hình sự năm 2015 là việc chủ thể thực hiện một trong các hành vi sau đây: Can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đấu thầu; Thông thầu; Gian lận trong đấu thầu; Can trở hoạt động đấu thầu; Vi phạm quy định của pháp luật về bảo dam công bằng, minh bạch trong hoạt động đấu thầu; Tổ chức lựa chọn nhà thầu khi nguồn vốn cho gói thầu chưa được xác định dẫn đến nợ đọng vốn của nhà thầu hoặc chuyển nhượng thầu trái phép và hành vi cấu thành tội phạm khi gây thiệt hại đến tài sản của Nhà nước, của tổ chức cá nhân từ 100.000.000 đồng trở lên hoặc dưới 100.000.000 đồng nhưng đã bị xử lý kỷ luật hoặc xử phạt vi phạm hành chính về hành vi nay mà còn vi phạm thi sẽ bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo Điều 222 Bộ luật hình sự năm 20 15.
Hiện nay, theo quy định tại Diéu 121 Nghị định 63/2014/NĐ-CP của Chính phủ có bốn hình thức xử lý vi phạm đấu thầu gồm: “Cảnh cáo, phạt tiền;
Cấm tham gia hoạt động đếu thầu, Tì ruy cứu trách nhiệm hình sự, Cán bộ, công chức có hành vi vi phạm pháp luật về đầu thầu còn bị xử ly theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức ” Mặc di pháp luật về đấu thầu đã ban hành quy định đầy đủ chế tài xử lý theo từng mức độ từ cảnh cáo đến phạt tù đối từng với hành vi vi phạm các quy định về đấu thầu tương ứng với hậu quả thiệt hại xảy ra, tuy nhiên việc vi phạm vẫn diễn ra rất phổ biến và ngày càng tinh vi, nhiều vi phạm đã gây thiệt hại nghiêm trọng đến tài sản của Nhà nước, tô chức, cá nhân gây thất thóang lãng phí tài sản và thời gian cho xã hội Trong quá trình nghiên cứu các vụ án và tình thực hình thực tế liên quan đến hoạt động đấu thầu từ năm 2018 đến năm 2023, tác giả nhận thấy những thiệt hại có thé gây ra do vi phạm quy định về đấu thầu thường là:
Đặc điểm của tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng
nghiêm trọng Đặc điểm của quá trình đầu thầu
Thứ nhất: Dau thầu là hoạt động chỉ có một người hoặc một tổ chức nào đó có nhu cầu mua và nhiều người bán muốn bán hoặc cung cấp dịch vụ Khác với hoạt động đấu giá, đấu giá chỉ có một người bán và có rất nhiều người có nhu cầu mua nhưng cuối cùng chỉ chỉ có một người có mong muốn mua thực sự mới mua được hàng hóa đó Bên mua sắm, đầu tư trong hoạt động đấu thầu phần lớn là cơ quan, tổ chức sử dung nguén ngân sách Nhà nước hoặc nguồn vốn vay để mua sắm hàng hóa, dịch vu, xây dựng công trình, do nguồn vốn được giao có giới hạn nên bên mua sắm, đầu tư sẽ phải dựa trên sự cạnh tranh giữa các nhà thầu, nhà cung cấp dé từ đó lựa chọn được người bán, nhà cung cấp đáp ứng điều kiện có tính ưu việt nhất Các nhà thầu cung cấp hàng hóa, địch vụ, xây lắp được tự do cạnh tranh bình đẳng để giành được quyền cung cấp sản phẩm, dịch vụ của mình, do vậy giá thành của hàng hóa, dịch vụ sẽ không có sự chênh lệch lớn với giá trên thị trường.
Thit hai: Bên mời thầu là chủ thể đưa ra yêu cầu và nhà thầu là người đưa ra dé bài Đấu thầu được tiến hành theo những yêu cầu đã quy định chi tiết, cụ thé trước trong các văn bản pháp lý, trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu, yêu cầu báo giá, chào giá Các bên tham gia dự thầu, chào thầu phải đáp ứng được những điều kiện mà bên mời thầu đã đưa ra trong hồ sơ Các điều kiện được quy định chặt chẽ và ràng buộc các nhà thầu phải tuân theo nếu muốn thắng thầu Do đó, Nhà thầu phải đáp ứng được các yêu cầu về năng lực kinh nghiệm, năng lực tài chính và yêu cầu về kỹ thuật thì mới có thé bước vào vòng cạnh tranh về giá du (chào) thầu Có những nhà thầu có giá dự (chào) thầu thấp nhưng không đáp ứng được các điều kiện về năng lực kinh nghiệm và yêu cầu kỹ thuật thì nhà thầu đó cũng không thể được ưu tiên chọn lựa để cung cấp hàng hóa, dịch vụ hay thực hiện công việc theo yêu cầu của bên mời thầu Mặt khác, các nhà thầu du đáp ứng các yêu cầu về năng lực kinh nghiệm, yêu cầu kỹ thuật nhưng giá chào giá chào cũng không được phép cao hơn giá dự toán được giao để mua hàng hóa, sản phẩm dịch vụ của nhà thầu Điều kiện cần và đủ của nhà thầu nếu muốn trúng thầu là phải đáp ứng yêu cầu về năng lực kinh nghiệm, năng lực tài chính, yêu cầu về kỹ thuật và giá dự thầu phải thấp hoặc bằng giá du toán được giao.
Thứ ba: Đấu thầu là hình thức giúp các nhà thầu tăng năng lực cạnh tranh đồng thời mang lại hiệu quả kinh tế cho bên mời thầu, chào thầu Nhờ tính công khai, minh bạch về các yêu cầu của bên mời thầu, các nhà thầu sẽ có cơ hội cạnh tranh công bằng nhằm bán được hàng hóa, sản phẩm và dịch vụ của minh Đây có thể coi là một cuộc đua giúp nhà thầu tự hoàn thiện va nâng cao năng lực của doanh nghiệp để có thé tham gia vào thị trường mua sắm công đầy tiềm năng Bên cạnh đó, bên mời thầu sẽ có nhiều cơ hội để xem xét, lựa chọn những nhà thầu tiềm năng đáp ứng các yêu cầu tốt nhất của bên mời thầu nhằm mang đến những sản phẩm, dịch vụ tối ưu nhất với giá thành tốt nhất.
Thit tu: Hình thức pháp lý của quan hệ đấu thầu trong lĩnh vực mua sắm hàng hóa, dịch vụ, đầu tư xây dựng là hồ sơ mời thầu và hỗ sơ dự thầu Hé sơ mời thầu là văn bản pháp lý được lập bởi bên mời thầu, trong đó có quy định đầy đủ các yêu cầu về bảo lãnh, bảo đảm và đặc tính kĩ thuật của hàng hóa cần mua sắm, dịch vụ tư vấn và phi tư vấn cần sử dụng Đối với hồ sơ dự thầu, chào thầu lại thể hiện năng lực, trình độ của nhà thầu, nhà thầu phải chứng minh bằng các tài liệu được quy định trong hồ so mời thâu.
Thủ năm: Giá của gói thầu: đây cũng được coi là vấn dé rat then chốt sau cùng khi nhà thầu đã đáp ứng đầy đủ các yêu cầu trước đó Bản chất của đấu thầu là mối quan hệ mua — bán nhưng bị khống chế tại một mức giá trần không thể vượt qua thi bắt buộc phải có sự khống chế về giá ngay khi chào thầu, gọi là giá gói thầu hoặc giá dự toán được đưa ra bởi bên mời thầu Bên dự thầu đưa ra giá cao hơn giá dự toán của bên mời thầu thì dù có các tiêu chuẩn về kỹ thuật có đạt hoặc tốt đến may cũng khó có thé thắng thầu, bên dự thầu nao đáp ứng được các yêu cầu của bên mời thầu mà có giá càng thấp thì sẽ càng có cơ hội trúng thầu.
Từ phân tích nêu trên có thé dua ra ba đặc điểm của tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng như sau:
Thứ nhất, tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trong chỉ xảy ra trong hoạt động đấu thâu, tội phạm trước tiên xâm hại đến trật tự quản lý kinh tế của Nhà nước, cụ thể là quan hệ đúng din trong hoạt động đấu thầu các dự án đầu tư có nguồn vốn Nhà nước, các dự án đầu tư theo hợp đồng đối tác công tư (PPP),các dự án có sử dụng đất Các hoạt động đấu thầu ngoài các dự án trên thì không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu Do đó, các hành vi sai phạm trong đấu thầu các dự án loại này, tuỳ vào tính chất hành vi, mức độ thiệt hại mà xem xét ở các hành vi phạm tội khác, không cấu thành tội vi phạm các quy định về đấu thầu quy định tại Điều 222 Bộ luật hình sự năm 2015.
Thứ hai, tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng được thực hiện bởi lỗi cố y trực tiếp, tức là người phạm tội nhận thức rõ về những hành vi bị cắm được quy định trong Luật Đấu thầu nhưng vì động cơ vụ lợi, mục đích nhằm hưởng giá trị chênh lệch thu được khi đấu thầu dé mua sắm, dau tư
Thứ ba, tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng phải có hậu quả xây ra, đó là gây thiệt hại tài sản từ 100 triệu đồng trở lên hoặc dưới 100 triệu đồng nhưng đã bị xử lý kỷ luật hoặc xử lý vi phạm hành chính về hành vi này we Rs 10 ma van vi pham.
Ý nghĩa của việc quy định tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trONG - 5 <5 < sọ HH TH HH Ti Hi ngờ 15
Hoạt động đấu thầu có những vai trò đối với nền kinh tế như sau: ¥ — Thứ nhấi, Dau thầu đem lại nhiều lợi ích rat lớn đối với chủ đầu tư, nhà thầu và cho sự phát triển của nền kinh tế Công tác đấu thầu được thực hiện trong nhiều lĩnh vực khác nhau từ dịch vu, xây dựng, mua săm thiết bị, thực hiện dự án Đặc biệt trong lĩnh vực công, đấu thầu góp phần nâng cao hiệu quả sản xuất, kinh doanh, nâng cao hiệu quả sử dụng vốn và công tác quản lý Nhà nước về đầu tư và xây dựng, đấu thầu không những hạn chế và loại trừ được tình trạng thất thoát, lãng phí vốn ngân sách Nhà nước mà còn giảm lãng phí chung cho toàn xã hội. v Tứ hai, đâu thầu là một công cụ quan trọng giúp Chính phủ quản lý chỉ tiêu, sử dụng nguồn vốn của Nhà nước sao cho có hiệu quả và chống thất thoát, lãng phí Luật đấu thầu năm 2023, Nghị định số 50/2016/NĐ-CP của Chính Phủ về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư (quy định 39 hành vi vi phạm trong đấu thầu và mức phạt) cùng với sự đồng bộ pháp luật về thực hành tiết kiệm chống lãng phí, pháp luật về tham phòng - chống tham những tạo thành công cụ hữu hiệu để chống lại các hành vi muốn gian lận, muốn tham nhũng và lãng phí trong việc chỉ tiêu các nguồn tiền của Nhà nước, góp phan làm lành mạnh hóa các
? Khoản 1 Điều 222 Bộ luật hình sự năm 2015 quan hệ xã hội nhờ thực hiện các hoạt động mua sim công theo đúng luật pháp của
Việc chỉ tiêu, sử dụng tiền của Nhà nước thông qua đấu thầu sẽ giúp các cơ quan quản lý có điều kiện kiểm tra, thanh tra, quản lý và đánh giá một cách minh bạch các khoản chỉ tiêu do quá trình đấu thầu phải tuân thủ các quy trình chặt chẽ với sự tham gia của các bên Tạo điều kiện để thúc đây tiến trình đổi mới nên kinh tế từ cơ chế tập trung bao cấp, cơ chế “xin”, “cho” sang cơ chế cạnh tranh thị trường, Thực hiện dân chủ hóa nên kinh tế, khắc phục những nhược điểm của những thủ tục hành chính nặng nề kim hãm sự năng động sáng tạo, phát triển của đất nước.
Việc quy định tội vi phạm quy định về ddu thầu gây hậu quả nghiêm trong có ý nghĩa như sau:
Hoạt động đấu thầu là một hình thức mua bán có sự cạnh tranh văn minh trong nên kinh tế thị trường phát triển nhằm lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu kinh tế kỹ thuật, tài chính của chủ đầu tư Như vậy đấu thầu ra đời và tổn tại với mục tiêu nhằm thực hiện tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch để lựa chọn ra nhà thầu phù hợp nhất và bảo đảm hiệu quả kinh tế của một dự án đầu tư. Đấu thầu có vai trò đảm bảo bốn nội dung được quy định trong Luật đấu thầu năm 2023 đó là: hiệu quả — cạnh tranh — công bằng — minh bạch.'" Hiệu quả có thé về mặt tài chính hoặc về thời gian hay một tiêu chí nào khác tuỳ thuộc vào mục tiêu của dự án Muốn đảm bảo hiệu quả cho dự án phải tạo diéu kiện cho nhà thầu cạnh tranh công khai ở phạm vi rộng nhất có thé nhằm tao ra sự công bang, dam bảo lợi ích cho các bên Với các dự án có tổng mức đầu tư lớn, có gia trị về mặt kinh tế hoặc xã hội thì công tác đấu thầu là một khâu quan trọng không thé thiếu và đấu thầu phải tuân thủ theo quy định của nhà nước hoặc tổ chức tài chính cho vay vốn.
Hành vi vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng xuất phát từ bối cảnh đất nước từ khi thực hiện đổi mới, xây dựng nền kinh tế thị trường định
TM Khoản 8 Điều 4 Luật dau thầu năm 2023 hướng xã hội chủ nghĩa, nền kinh tế của đất nước ta ngày một phát triển, cả về chiều rộng lẫn chiều sâu Các hoạt động sản xuất kinh doanh, cung ứng dịch vụ diễn ra sôi động, các quan hệ kinh tế phát triển mạnh, nảy sinh nhiều vấn đề phức tạp trong công tác quan lý Dé đảm bảo định hướng xã hội chủ nghĩa, dam bảo phúc lợi xã hội, xây dựng cơ sở hạ tầng, thúc đây kinh tế, Nhà nước ta đã tích cực huy động các nguồn vốn trong xã hội để thực hiện các dự án đầu tư phát triển, các dự án đảm bảo an sinh xã hội.
Trong quá trình thực hiện đã nảy sinh nhiều vấn dé liên quan đến công tác quản lý nguồn vốn, sử dụng hiệu quả nguồn vốn, đảm bảo hiệu quả đầu tư Đã có nhiều sai phạm liên quan đến việc thực hiện các dự án đầu tư phát triển, chương trình mua sắm gắn với các hành vi tham những, làm giảm hiệu quả đầu tư của nguôồn vốn Do vậy, những vi phạm gây hậu quả nghiêm trọng trong hoạt động đấu thầu đã được hình sự hóa và được hiểu là các hành vil”: can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đấu thầu; thông thầu: gian lận trong đấu thầu; can trở hoạt động đấu thầu: vi phạm quy định của pháp luật về bảo đảm công bằng, minh bạch trong hoạt động đấu thầu; tổ chức lựa chọn nhà thầu khi nguồn vốn cho gói thầu chưa được xác định dẫn đến nợ đọng vốn của nhà thầu; chuyển nhượng thầu trái phép do người có năng lực trách nhiệm hình sự thực hiện với lỗi cố y trực tiếp. Đây là một tội trong chín tội được cụ thể hóa, thay thé “Tôi cổ ý làm trai các quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng” quy định tại Diéu 165 Bộ luật hình sự năm 1999 xảy ra trong lĩnh vực đấu thầu Nhằm mục đích cụ thê hóa những hành vi sai phạm trong hoạt động đấu thầu và hình sự hóa những hành vi vi phạm có tinh chất nguy hiểm cao cân bi coi là tội phạm, tao cơ sở pháp lý hình sự rõ rang, đồng thời tạo thuận lợi cho cơ quan có thâm quyển áp dung trong xử lý hình sự đối với các hành vi vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng, bảo đâm nâng cao hiệu lực quản lý Nhà nước đối với hoạt động đấu thầu.
Việc quy định hành vi vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng là cụ thé hóa hành vi từ Diéu 165 Bộ luật hình sự năm 1999
” Khoản 1 Điều 222 Luật hình sự năm 2015
Việc thay thế Điều 165 Bộ luật Hình sự năm năm 1999 chính là sự thay đổi cần thiết của chính sách, pháp luật hình sự trong giai đoạn xây dung nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Diéu 222 Bộ luật hình sự năm 2015 đã chỉ ra hành vi vi phạm điều luật cụ thể trong các quy định của Nhà nước về đấu thầu để xem xét xử lý trách nhiệm của người phạm tội Việc xác định khách thể của tội phạm một cách chính xác thi mới xác định đúng loại va mức độ trách nhiệm pháp ly đối với các hành vi vi phạm Ngoài ra, Diéu 222 Bộ luật hình sự năm 2015 còn chỉ ra được mối liên hệ giữa hành vi vi phạm và hậu quả của hành vi, đây là khâu quan trọng để loại bỏ các hành vi vi phạm chỉ là vi phạm hành chính, dân sự hoặc có thể là vi phạm hình sự nhưng lại cầu thành một tội danh khác Qua thực tiễn xét xử cho thấy, khi Điều 222 Bộ luật hình sự năm 2015 ra đời và thay thế cho Điều 165 Bộ luật hình sự năm 1999 đã tạo thuận lợi cho quá trình áp dụng pháp luật.
Trên cơ sở nghiên cứu dưới nhiều góc độ về khái niệm đấu thầu, khái niệm vi phạm quy định về đấu thầu và những quy định mang tính khái niệm về tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng trong các văn bản quy phạm pháp luật hình sự nước ta, tác giả đã đưa ra khái niệm cụ thể tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng, đồng thời phân tích để thấy được đặc trưng cơ bản của tội phạm qua đó dé thấy được ý nghĩa của việc quy định tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng Bên cạnh đó tác giả cũng đưa ra nguyên nhân ra đời của tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng tại Bộ Luật hình sự năm 2015 để cụ thể và đồng bộ hóa với Luật đấu thầu năm 2013 và cụ thể hóa hành vi từ Điều 165 Bộ luật hình sự năm 1999, như vậy việc ra đời là cần thiết nhằm hình sự hóa đối với các vi phạm nghiêm trọng trong hoạt động đấu thầu Tác giả cho rằng việc nghiên cứu những nội dung trên nhằm mục đích có cái nhìn bao quát về tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng trong pháp luật hình sự Việt Nam, góp phần xây dựng cơ sở lý luận, cơ sở pháp lý cho việc tiếp tục nghiên cứu về tội phạm này trong Chương tiếp theo của luận văn.
CHƯƠNG 2 QUY ĐỊNH CUA BỘ LUẬT HÌNH SU NĂM 2015 VE TOI VI PHAM
QUY ĐỊNH VE DAU THAU GAY HẬU QUÁ NGHIÊM TRỌNG
Như nội dung Chương 1 về vai trò, ý của nghĩa của việc đấu thầu đối với nền kinh tế thì đồng thời cũng đã phát sinh hành vi tiêu cực, tham nhũng đến mức nghiêm trọng phải xử hình sự Bộ luật hình sự năm 2015 có hiệu lực từ 01/01/2018 thì hàng loạt các vụ án bị khởi tố, truy tố và đưa ra xét xử liên quan đến vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng Đây cũng là sự răn đe của pháp luật đối với loại tội phạm này.
Tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng tại Điều 222 Bộ luật hình sự năm 2015 quy định như sau:
1 Người nào thực hiện một trong những hành vi sau đây, gây thiệt hại từ
100.000.000 đồng đến dưới 300.000.000 đồng hoặc dưới 100.000.000 đồng nhưng đã bị xử lý ky luật hoặc xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này mà còn vi phạm, thì bị phạt cải tạo không giam giữ đến 03 năm hoặc phat tù từ 01 năm đến 05 năm: a) Can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đấu thầu, b) Thông thầu, c) Gian lận trong đầu thầu, d) Can trở hoạt động đầu thầu,
@ Vi phạm quy định của pháp luật về bảo dam công bằng, minh bạch trong hoạt động đấu thầu, e) Tổ chức lựa chọn nhà thầu khi nguồn vốn cho gói thầu chưa được xác định dân đến nợ đọng vốn của nhà thầu,
8) Chuyển nhượng thầu trái phép.
2 Phạm tội thuộc một trong những trường hop sau đây, thì bị phat tù từ 03 năm đến 12 năm:
QUY ĐỊNH CUA BO LUAT HÌNH SỰ NĂM 2015 VE TOI VI PHAM
Các yếu tố cấu thành tội phạm của tội vi phạm quy định đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng theo Bộ luật hình sự nam 2015 5< 5 5 5< 5S 3e rxeesese 21 2.2 Hình phạt áp dụng đối với tội vi phạm quy định đấu thầu gây hậu quả nghiêm
gay hậu quả nghiêm trọng theo Bộ luật hình sự năm 2015
2.1.1 Khách thé của tội vi phạm quy định về dau thầu gây hậu quả nghiêm trọng
Khách thể của tội phạm này là trật tự quản lý kinh tế của Nhà nước trong lĩnh vực đấu thầu bị xâm phạm Trong luật đấu thầu năm 2023 cũng đã định nghĩa rat rõ ràng, “đấu thầu là lựa chon nhà thầu đề ký két, thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tr vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp, lựa chọn nhà đầu tu để ký kết, thực hiện hợp đồng du án đầu tw kinh doanh trên cơ sở bảo dam cạnh tranh, công bằng, minh bạch, hiệu quả kinh tế và trách nhiệm giải trình.
Hiện nay, Nhà nước ta quản lý hoạt động đấu thầu thông qua Luật đấu thầu và các văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn chỉ tiết hoạt động đấu thầu, xử lý các sai phạm trong hoạt động đấu thâu. ® Khoản 8 Điều 4 Luật Đâu thầu năm 2023
2.1.2 Mặt khách quan của tội vì phạm về dấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng
Hành vi khách quan của tội vi phạm các quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng được quy định cụ thể trong Diéu 222 Bộ luật hình sự năm 2015.
Bao gồm các hành vi sau: a Can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đầu thầu: Đây là hành vi lợi dụng chức vụ quyền hạn để can thiệp bất hợp pháp vào hoạt động đấu thầu Việc can thiệp vào hoạt động đấu thầu một cách bất hợp pháp có thể nhằm làm thay đôi kết qua đấu thầu, thay đổi các hồ sơ mời thầu, hé sơ dự thầu Việc can thiệp có thé là trực tiếp, hoặc thông qua việc gây áp lực cho những người có trách nhiệm trong việc thực hiện các hoạt động đấu thầu, các bên tư vấn, tham gia dự thâu,
Ví dụ: A là Giám đốc Bệnh viện, trong các gói thầu cung cấp thiết bị y tế cho Bệnh viện, đã can thiệp, chỉ đạo các đối tượng thành lập nhiều công ty khác nhau mục dich làm “quân xanh”, “quân đỏ” để tham du đấu thầu các gói thầu và chỉ đạo các cán bộ, nhân viên Bệnh viện thực hiện thủ tục hé sơ cho các công ty này dự thầu, lấy các báo giá khống, thông đồng thuê đơn vị thâm định giá để xác định giá gói thầu giúp các công ty trên trúng thầu theo giá A đưa ra gây thiệt hại cho ngân sách Nhà nước.
Ví dụ: Bản án số 483/2022/HSPT ngày 13/7/2022 của Toà án nhân dân cấp cao tại Hà Nội xét xử các bị cáo về tội “vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng” và tội “Lợi dung chức vụ, quyển han trong khi thi hành công vu’ Tại toà, hai bi cáo cùng nguyên là cán bộ Sở Kế hoạch và đầu tư Hà Nội có chung lời khai về việc trước giờ mở gói thầu số hóa dữ liệu thì giám đốc sở yêu cầu dừng thầu theo chỉ đạo của chủ tịch UBND Thành phố Hà Nội. b Thông thầu: hành vi thông thầu đã bị xử lý hành chính hoặc trong các vụ án đã bị cơ quan tố tụng xử lý là việc thống nhất thỏa thuận của các bên tham gia dự thầu, cung ứng dịch vụ, phí địch vụ cho các hoạt động đầu tư xây lắp trong gói thầu để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu, gây khó khăn cho các bên không tham gia thỏa thuận Theo khoản 3 Điều 16 Luật đấu thầu năm 2023 quy định thông thầu bao gồm các hành vi sau:
+ Dàn xếp, thỏa thuận, ép buộc đề một hoặc các bên chuẩn bị hồ sơ dự thầu hoặc rút hồ sơ dự thầu dé một bên trúng thầu,
+ Dàn xếp, thỏa thuận đề từ chối cung cấp hang hóa, dịch vụ, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc thực hiện các hình thức thỏa thuận khác nhằm hạn chế cạnh tranh đề một bên tring thầu,
+ Nhà thầu, nhà đầu tr có năng lực, kinh nghiệm đã tham du thấu và đáp ứng yêu cầu của hồ sơ mời thầu nhưng cố ý không cung cấp tài liệu dé chứng minh năng luc, kinh nghiệm khi được bên mời thầu yên cẩu làm rõ hồ sơ du thấu hoặc khi được yêu cẩu đối chiếu tài liệu nhằm tạo điều kiện đề một bên tring thâu.
Hành vi thông thầu có sự thông đồng giữa chủ đầu tư (bên mời thầu) và chủ doanh nghiệp về chủng loại vật tư, thiết bị và đơn giá gói thầu Ví dụ: Thông đồng giữa Nguyễn Thị Thanh Nh (Chủ tịch HĐQT Công ty AIC) với Phan Huy Anh V (Giám đốc bệnh viện đa khoa Đồng Nai); giữa Hoàng Thi Thuý N (cổ đông lớn của Công ty NSJ) với Sở Y tế Cần Tho; giữa Phan Quốc V (Tổng giám đốc, chủ sở hữu của Công ty Việt A) với lãnh đạo Sở Y tế hoặc Giám đốc CDC các tỉnh, thành phố; giữa Nguyễn Đức Ð (Chủ tịch HĐQT Công ty Hoàng Nga), Phan Tuấn Ð (Chủ tịch HĐQT Công ty Kim Hoà Phát) với Nguyễn Quang T (Giám đốc bệnh viện Tim Hà
Các doanh nghiệp tham du thầu hoặc đa số đoanh nghiệp tham dự gói thầu là cùng thuộc 01 chủ sở hữu (còn gọi chung là cùng hệ sinh thái) hoặc có quan hệ liên kết với doanh nghiệp trong hệ sinh thái, trong đó có 01 doanh nghiệp có đủ điều kiện trúng thầu, các doanh nghiệp khác không đủ điều kiện trúng thầu do: Không có kinh nghiệm, không có bảo hành chính hãng của nhà sản xuất, giá thầu cao hơn Ví dụ: Công ty AIC có 01 nhóm chuyên lập hồ sơ dự thầu cho Công ty AIC và các công ty khác Nguyễn Thị Thanh Nh chỉ định công ty nào trúng thầu thì nhóm này lập hồ sơ để bảo dam cho công ty đó đủ điều kiện trúng thầu như nêu trên.
Có sự thông đồng về giá gói thầu giữa doanh nghiệp trúng thầu với tư Ví dụ:
Vụ án xây ra tại Bệnh viện đa khoa Đồng Nai, nhân viên Công ty AIC lập các báo giá khống chuyển đến Công ty thẩm định giá Thế hệ mới dé Công ty này làm căn cứ ban hành Chứng thư thâm định giá của 13 gói thầu.
Ngòai ra có sự thông đồng về giá gói thầu giữa chủ đầu tư với tư vấn thâm định giá Ví dụ: vụ án xảy ra tại Bệnh viện Tim Hà Nội, theo yêu cầu của Bệnh viện, công ty AIC thẩm định giá gói thầu mua sắm vật tư, hóa chất theo đúng don giá kế hoạch đã được Nguyễn Quang T (cựu Giám đốc bệnh viện) phê duyệt. c Gian lận trong đấu thầu: Hành vi gian lận trong đấu thầu là hành vi của những người đại diện cho tổ chức, đoanh nghiệp tham gia dự thầu, những người được phân công trách nhiệm trong thẩm định các hé sơ, nhà thầu, nhà đầu tư để đạt được lợi ích khác hoặc trốn tránh các nghĩa vụ phải thực hiện Theo quy định tại khoản 4 Điều 16 Luật đấu thầu năm 2023 gian lận trong đấu thầu bao gồm các hành vi cụ thể sau:
+ Làm giả hoặc làm sai lệch thông tin, hồ sơ, tài liệu trong dau thầu,
+ Cố ý cưng cấp thông tin, tài liệu không trung thực, không khách quan trong hồ sơ quan tâm, hồ sơ du sơ tuyén, hồ sơ đăng ký thực hiện dự án đầu tu kinh doanh, hồ sơ du thầu, hồ sơ đề xuất nhằm làm sai lệch kết qua lựa chon nhà thầu, nhà đầu tu;
Hành vi Lam giả hoặc làm sai lệch thông tin, hồ sơ, tài liệu trong đấu thầu (quy định tại điểm a, khoản 4 Điều 16 Luật đấu thầu năm 2023).
Ví dụ: Vụ án tại Bệnh viện Đồng Nai, xác định hành vi gian lận nêu trên như sau: Theo quy định của hồ sơ mời thầu thì kết quả kinh doanh thực tế của Công tyAIC không đủ năng lực dự thầu Do đó, Nguyễn Thị Thanh Nh đã chỉ đạo Đỗ Văn S- Kế toán trưởng, Lê Thị H - Nhân viên kế toán chỉnh sửa các số liệu trong Báo cáo tài chính năm 2010, 2011, 2012, 2013 của Công ty AIC dé làm tăng Hệ số thanh toán nợ ngắn hạn (từ nhỏ hơn | thành lớn hơn 1) và tăng vốn chủ sở hữu so với Báo cáo tài chính đã báo cáo cơ quan Thuế; sau đó thuê đơn vị kiểm toán xác nhận Báo cáo tài chính đã chỉnh sửa dé đưa vào HSDT Bang việc chỉnh sửa Công ty AIC đủ điều kiện tham dự thầu và trúng thầu.!
- Hành vi Nhà thầu, nhà đầu tư cố ý cung cấp các thông tin không trung thực trong hồ sơ quan tâm, hồ sơ du sơ tuyén, hồ sơ du thầu, hồ sơ đề xuất lam sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tu (quy định tại điểm b, khoản 4 Điều 16 Luật dau thầu năm 2023)
