phân tích thực tiễn áp dụng thực hiện pháp luật về giao dịch bảo đảm tại cơ quan công tác nơi cư trú thể hiện qua việc xác định

Giao dịch bảo đảm ngoài vai trò bảo vệ bên có quyền còn giữ một vai trò quantrọng khác đối với đời sống kinh tế - xã hội của các quốc gia, đó là tăng cường đầu tưtrong doanh nghiệp thông

Phân tích thực tiễn áp dụng/thực hiện pháp luật về giao dịch bảo đảm tại cơquan công tác/nơi cư trú, thể hiện qua việc xác định:

PHẦN MỞ BÀI

Sự phát triển của thị trường hàng hóa nói chung và thị trường tiền tệ nói riêng đãđặt ra yêu cầu về nguồn vốn với tất cả các chủ thể trong nền kinh tế Tín dụng ngân hàngđược xem là cách thức huy động vốn hiệu quả và phổ biến nhất hiện nay Tuy nhiên, cáchthức huy động vốn này cũng đem lại những rủi ro cực kì lớn cho các tổ chức tín dụng.Thực tế cho thấy, không ít trường hợp các chủ thể vay vốn đã vi phạm hợp đồng tín dụnggây ra thiệt hại cho ngân hàng Hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm ra đời nhằm mụcđích công khai hóa việc cầm cố, thế chấp, bão lãnh tài sản, giúp các chủ thể tìm hiểu,kiểm soát được các thông tin về nguồn tài sản; xác định thứ tự ưu tiên thanh toán Đâyđược xem là một công cụ hữu hiệu để giảm thiểu rủi ro, tránh thiệt hại cho các bên khitham gia giao dịch, nhất là trong lĩnh vực tín dụng-Ngân hàng Ngày nay, việc đăng kýgiao dịch bảo đảm đã trở nên thông dụng trong nền kinh tế Chính vì thế, pháp luật cầnhoàn thiện về quyền lợi của các bên Hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm được hìnhthành trên cơ sở hoạt động đăng ký bất động sản Nền tảng ban đầu là việc cơ quan chứcnăng ghi nhận việc mua bán bất động sản ghi vào sổ đăng ký tại địa phương, về sau do sựphát triển của hoạt động buôn bán nên việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tài sản làđộng sản Từ đầu những năm 50 của thế kỷ XX, pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảmđã ra đời, đầu tiên là ở hoa kỳ, tiếp theo đó là pháp luật của các quốc gia như Newziland,Anbani, Campuchia, cũng lần lượt ghi nhận Ngày nay, cùng với sự phát triển của nềnkinh tế thị trường, các chế định về đăng ký giao dịch bảo đảm trong hệ thống pháp luậtcủa các quốc gia ngày càng hoàn thiện; không những vậy chế định này còn bất đầu đượcghi nhận trong các văn bản pháp lý quốc tế như sổ tay pháp lý về giao dịch bảo đảm(UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions) của liên hợp quốc và trở thànhyếu tố đảm bảo sự bền vững đối với sự phát triển thương mại và tín dụng quốc tế.

Ở Việt Nam, có rất nhiều quy định pháp luật điều chỉnh về đăng ký giao dịch bảođảm, chúng đóng vai trò vô cùng quan trọng trong hoạt động ngân hàng Tuy nhiên, cácquy định này vẫn tồn tại nhiều bất cập, hạn chế do pháp luật chưa hoàn thiện và thiếu tínhđồng bộ Chính vì vậy, trong thực tiễn áp dụng các quy định về đăng ký giao dịch bảođảm chưa đem lại hiệu quả cao và chưa giúp loại bỏ triệt để những rủi ro mà ngân hànggặp phải trong hoạt động tín dụng Trong bài tiểu luận này học viên sẽ trình bày khái quátquy định của pháp luật hiện hành về giao dịch bảo đảm và thực tiễn áp dụng pháp luật tạiNgân hàng thương mại cổ phần Việt Á

Giao dịch bảo đảm ngoài vai trò bảo vệ bên có quyền còn giữ một vai trò quantrọng khác đối với đời sống kinh tế - xã hội của các quốc gia, đó là tăng cường đầu tưtrong doanh nghiệp thông qua việc mở rộng cơ hội tiếp cận tín dụng.

Một trong những yếu tố ảnh hưởng đến quyết định cấp tín dụng của các tổ chức tíndụng đó chính là thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản được dùng để bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự Bởi lẽ, việc nắm bắt các thông tin này sẽ giúp ích rất nhiều cho quátrình phân tích, đánh giá mức độ rủi ro của các giao dịch bảo đảm mà tổ chức tín dụng dựđịnh thiết lập, làm cơ sở cho việc đưa ra các quyết định tài trợ vốn đúng đắn Cách tiếpcận và sử dụng thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản là nhu cầu mang tính tất yếucủa các nhà đầu tư trong môi trường kinh doanh của nền tài chính hiện đại Vấn đề đặt raở đây là, cơ chế nào hữu hiệu cho việc công khai và minh bạch hoá thông tin về tình trạngpháp lý của tài sản đang được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.

Trên thế giới hiện nay, cơ chế công khai hoá thông tin về tài sản bảo đảm đượcxem là phổ biến với tư cách là sản phẩm của nó chính là đăng ký giao dịch bảo đảm Hiểnnhiên, việc đăng ký giao dịch bảo đảm (mà nhiều nước gọi là đăng ký các quyền lợi bảođảm) chỉ thực sự mang lại ý nghĩa và tác dụng tích cực đối với hoạt động cấp tín dụng khipháp luật thiết lập một khuôn khổ, trật tự hay nói theo một cách khác là cơ chế xác địnhthứ tự ưu tiên (trong đó bao gồm cả thứ tự ưu tiên thanh toán) khi xử lý tài sản bảo đảm;và một phạm vi thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản đang được dùng để bảo đảmthực hiện nghĩa vụ dân sự được công khai hoá, phục vụ trực tiếp cho việc đánh giá mứcđộ rủi ro của các quyết định tài trợ Thực tế cho thấy, cả hai vấn đề quan trọng này trongnhiều trường hợp lại phụ thuộc rất nhiều vào cách tiếp cận của pháp luật về giao dịch bảođảm.1

Ở Việt Nam, khái niệm giao dịch bảo đảm được nhìn nhận chủ yếu dưới gốc độ làbiện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong quan hệ hợp đồng Chỉ đến khi Nghị định số08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm ra đời,giao dịch bảo đảm lần đầu tiên được biết đến dưới gốc độ là đối tượng của hoạt động1 Bàn về khái niệm giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật Việt Nam - nhìn từ giác độ đối tượng của hoạt

đăng ký với ý nghĩa công khai hoá chủ thể quyền (giao dịch) cũng như các quyền (giaodịch) tồn tại từ trước đối với tài sản bảo đảm Dường như mục tiêu công khai và minhbạch hoá thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm của thiết chế đăng ký vẫnchưa thực sự được tiệm cận đến theo đúng yêu cầu, đòi hỏi nội tại của nó Điều này đãcho thấy sự cần thiết của việc tiếp tục nghiên cứu cách tiếp cận mới về giao dịch bảo đảmphù hợp hơn với môi trường tín dụng hiện đại Với ý nghĩa đó, bài viết này giới thiệu mộtvài khía cạnh của cách tiếp cận về giao dịch bảo đảm từ gốc độ đối tượng của hoạt độngđăng ký với mục tiêu công bố công khai lịch sử tồn tại của các quyền (giao dịch) cũngnhư chủ thể quyền (giao dịch) đối với tài sản bảo đảm Hai hệ thống pháp luật hệ thốngpháp luật lớn trên thế giới có hai xu hướng cơ bản khác nhau khi tiếp cận khái niệm này,đó là tiếp cận theo hướng hình thức hoặc chức năng Các nước trong hệ thống pháp luậtcivil law theo xu hướng hình thức tức phân biệt giữa loại biện pháp bảo đảm và quy địnhvề biện pháp bảo đảm chứ không đưa ra khái niệm chung về giao dịch bảo đảm Chính vìthế pháp luật của các nước civil law quy định về các biện pháp bảo đảm theo hướng liệtkê và khái niệm thường khá hẹp Có thể thấy quy định về bảo đảm ở điều 2017 Bộ luậtdân sự Pháp, khoản 2 điều 334 Bộ luật dân sự cộng hòa liên bang Nga Khác với cácnước trong hệ thống pháp luật civil law các quốc gia trong hệ thống common law đi theoxu hướng chức năng, pháp luật của các quốc gia này dựa trên “lợi ích bảo đảm” như lànguồn gốc của mọi giao dịch, khái niệm giao dịch bảo đảm được hiểu là toàn bộ các giaodịch Không phụ thuộc vào hình thức và tên gọi, có mục đích tạo lập hình thức bảo đảm.2

1.2 Đặc điểm giao dịch bảo đảm

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cho phép các chủ thể trong giao dịch dân sựđặt ra các biện pháp để đảm bảo cho một nghĩa vụ dân sự chính được thực hiện, đồngthời xác định và bảo đảm quyền, nghĩa vụ của các bên trong các biện pháp đó Hiểu theomột cách khác, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là việc thỏa thuận giữa các bên nhằmqua đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng để bảo đảm cho việc thựchiện nghĩa vụ, đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả xấu do việc không thựchiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra.

Phụ thuộc vào nội dung, tính chất của từng quan hệ nghĩa vụ mà mỗi biện phápbảo đảm mang một đặc điểm riêng biệt Tuy nhiên, tất cả các biện pháp bảo đảm đều cócác đặc điểm chung sau đây:

Các biện pháp bảo đảm mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính Sự phụ thuộcthể hiện ở chỗ: khi có quan hệ nghĩa vụ chính thì các bên mới cùng nhau thiết lập mộtbiện pháp bảo đảm Nghĩa là việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không tồn tại một cách độclập.

Các biện pháp bảo đảm đều có mục đích nâng cao trách nhiệm của các bên trongquan hệ nghĩa vụ dân sự Thông thường, khi đặt ra biện pháp bảo đảm, các bên hướng tớimục đích nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của người có nghĩa vụ Ngoài ra, trong

nhiều trường hợp, các bên còn hướng tới mục đích nâng cao trách nhiệm trong giao kếthợp đồng của cả hai bên.

Đối tượng của các biện pháp bảo đảm là những lợi ích vật chất Lợi ích vật chất làđối tượng của các biện pháp bảo đảm thường là một tài sản Các đối tượng này phải có đủcác yếu tố mà pháp luật đã yêu cầu đối với một đối tượng của nghĩa vụ dân sự nói chung.

Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ chỉ được áp dụng khi có sự vi phạm nghĩa vụ.Cho dù các bên đã đặt lại ra một biện pháp bảo đảm bên cạnh một nghĩa vụ chính nhưngvẫn không cần phải áp dụng biện pháp bảo đảm đó nếu nghĩa vụ chính đã được thực hiệnmột cách đầy đủ.

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được xác lập từ sự thỏa thuận giữa cácbên Các bên tự thỏa thuận về việc lựa chọn biện pháp bảo đảm nào để bảo đảm việc thựchiện nghĩa vụ, đồng thời cách thức và toàn bộ nội dung của một biện pháp bảo đảm đều làkết quả của sự thỏa thuận giữa các bên.

Giao dịch bảo đảm được đăng ký làm phát sinh hiệu lực pháp lý đối với người thứba Đây là vấn đề mấu chốt của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm Để có thểkhuyến khích sự phát triển của nguồn tín dụng, pháp luật các nước phải quy định cụ thể,chi tiết vấn đề này Về nguyên tắc, hợp đồng bảo đảm được ký kết hợp pháp làm phátsinh quyền, nghĩa vụ pháp lý giữa hai bên chủ thể (bên nhận bảo đảm và bên bảo đảm)nhưng không đương nhiên phát sinh hiệu lực pháp lý đối với người thứ ba.3

1.3 Ý nghĩa giao dịch bảo đảm

Ở nước ta hiện nay, đã và đang xây dựng dự thảo luật đăng ký giao dịch bảo đảmvới mục tiêu thiết lập cơ chế minh bạch hóa tình trạng pháp lý của tài sản, góp phần bảovệ quyền dân sự chính đáng của mọi người dân và tổ chức, đây là một dịch vụ hành chínhcông do Nhà nước cung cấp cho khách hàng là tổ chức, cá nhân để giúp họ tự bảo vệ cácquyền và lợi ích hợp pháp của chính mình trước các rủi ro pháp lý trong quá trình thiếtlập các giao dịch bảo đảm Dịch vụ này không có tính chất của một hoạt động thương mạinên không nhằm mục tiêu thụ lợi nhuận mà Nhà nước chỉ thu một khoản lệ phí vừa đủ đểthực hiện tốt nhất dịch vụ này cho người sử dụng dịch vụ Dự thảo hướng tới mục tiêusao cho dịch vụ này trở nên đơn giản nhất, chi phí ít nhất để khiến cho người dân có thểtiếp cận một cách dễ dàng, thuận lợi đối với dịch vụ đăng ký giao dịch bảo đảm cũng nhưtìm kiếm các thông tin về những giao dịch bảo đảm đã được đăng ký.

Mục tiêu căn bản khi soạn thảo đó là phục vụ tốt nhất nhu cầu của người dân Đểthực hiện mục tiêu này, các nhà làm luật hướng tới việc không giới hạn các giao dịch bảođảm có thể được đăng ký và đơn giản hóa các thủ tục đăng ký, tạo điều kiện cho ngườidân có thể tiếp cận dễ dàng nhất với các thông tin về những giao dịch bảo đảm đã đượcđăng ký Mặt khác, đăng ký giao dịch bảo đảm là việc nhà nước (hoặc các chủ thế khácdo Nhà nước ủy quyền) công nhận một tình trạng đã được bảo đảm cho một nghĩa vụhoặc nhiều nghĩa vụ dân sự nhất định Giá trị pháp lý thực sự của hành vi đăng ký giao

dịch bảo đảm không phải ở chỗ nó nhằm chứng minh sự tồn tại trên thực tế cũng như vềmặt pháp lý của giao dịch bảo đảm đã đăng ký, mà chính là ở chỗ nó thừa nhận một tàisản đã được chủ sở hữu đem bảo đảm cho việc thực hiện một hay nhiều nghĩa vụ dân sựcủa chính họ hoặc người khác đối với bên có quyền Hành vi này sẽ là sự kiện pháp lý đểlàm phát sinh quyền được ưu tiên thanh toán của bên nhận bảo đảm trong giao dịch bảođảm đã đăng ký, so với bên nhận bảo đảm khác trong các giao dịch bảo đảm chưa đượcđăng ký Điều đó cũng đồng nghĩa với việc coi hành vi đăng ký giao dịch bảo đảm là sựkiện pháp lý để “đánh dấu” thứ tự hình thành các giao dịch bảo đảm đã được xác lập đốivới một tài sản và từ đó xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm đốivới các chủ nợ có bảo đảm bằng một tài sản Từ đó có thể nhận thấy, chứng từ chứngnhận đăng ký giao dịch bảo đảm là một trong những yếu tố quan trọng để Tòa án giảiquyết các tranh chấp Do vậy, việc đăng ký giao dịch bảo đảm có những ý nghĩa chínhnhư sau:

Công khai hóa các giao dịch bảo đảm mọi cá nhân, tổ chức có nhu cầu tìm hiểu,qua đó giúp họ có các thông tin chính xác, tin cậy trước khi quyết định xác lập các giaodịch dân sự, kinh tế, thương mại đặc biệt quan trọng đối với hoạt động đầu tư vốn trongvà ngoài nước để phát triển sản xuất, kinh doanh của nhà nước ta hiện nay Xác định thứtự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm trong trường hợp dung một tài sảnđể đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ, góp phần bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cácbên trong khi giao dịch Ngoài ra, việc đăng ký giao dịch bảo đảm còn góp phần tạo điềukiện thuận lợi cho thị trường tín dụng, không những phát triển nhanh, mà còn phát triểntrong thế ổn định, đồng thời tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động xét xử của Tòa án đốivới các tranh chấp về giao dịch bảo đảm.

Việc đăng ký giao dịch bảo đảm là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lựctrong những trường hợp pháp luật quy định Tức là việc thế chấp quyền sử dụng đất, thếchấp rừng sản xuất là rừng trồng, cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay, tàu biển có hiệu lựctừ thời điểm đăng ký Đăng ký giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối kháng với ngườithứ ba kể từ thời điểm đăng ký Đăng ký giao dịch bảo đảm là căn cứ để xác định thứ tựưu tiên thanh toán trong trường hợp dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩavụ.

- Đối với bên nhận bảo đảm

Đăng ký giao dịch bảo đảm là một trong những cách thức để bảo vệ quyền lợi hợppháp của bên nhận bảo đảm Pháp luật về giao dịch bảo đảm của các nước đều thừa nhậngiao dịch bảo đảm được đăng ký mang ý nghĩa công bố quyền lợi của bên nhận bảo đảmvới người thứ ba và tất cả những ai (người thứ ba) xác lập giao dịch liên quan đến tài sảnbảo đảm đều buộc phải biết về sự hiện hữu của các quyền liên quan đến tài sản bảo đảmđã được đăng ký.

Ngoài quyền truy đòi tài sản bảo đảm, việc đăng ký giao dịch bảo đảm còn giúpcho bên nhận bảo đảm có được thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm so vớicác chủ nợ khác Trong trường hợp một tài sản bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, thì khi

xử lý tài sản đó, thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên nhận bảo đảm được xác định căncứ theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm Về nguyên tắc "ai đăng ký trước hoặc hoànthiện lợi ích bảo đảm trước thì được ưu tiên trước" Điều này có nghĩa, bên nhận bảo đảmđăng ký giao dịch bảo đảm hoặc hoàn thiện lợi ích bảo đảm (nắm giữ tài sản bảo đảm) sẽđược ưu tiên thanh toán trước Như vậy, thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm là mộttrong những cách thức để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên nhận bảo đảmvới nhau.4

- Đối với bên bảo đảm

Thông qua cơ chế đăng ký giao dịch bảo đảm, bên bảo đảm vừa đạt được mục đíchdùng tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, vừa duy trì được hoạt động sản xuấtkinh doanh của mình Chính nguồn lợi thu được từ việc khai thác tài sản bảo đảm sẽ giúpbên nhận bảo đảm từng bước thu hồi vốn, tái đầu tư và thanh toán được nợ cho bên nhậnbảo đảm.

- Đối với bên thứ ba

Trong nhiều trường hợp, do thiếu thông tin nên bên thứ ba có thể dễ dàng cho rằngtài sản vẫn chưa được dùng để bảo đảm cho bất kỳ một nghĩa vụ nào trên thực tế Việccông khai hóa thông tin về giao dịch bảo đảm được đăng ký là một giải pháp, cụ thể làbên thứ ba có thể tìm hiểu thông tin tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm để biết đượcnhững giao dịch bảo đảm liên quan đến tài sản bảo đảm đã tồn tại từ trước, vì nhữngthông tin về giao dịch bảo đảm được lưu giữ, công bố rộng rãi Nhờ đó, rủi ro pháp lýtrong giao dịch sẽ giảm thiểu, nhất là trong trường hợp tài sản bảo đảm vẫn do bên bảođảm chiếm giữ, khai thác.

2 Khái niệm, đặc điểm và ý nghĩa các hình thức giao dịchbảo đảm

2.1 Khái niệm các hình thức giao dịch bảo đảm

Đặc điểm lớn nhất trong cách tiếp cận về giao dịch bảo đảm của pháp luật thời kỳnày là sự quy định riêng về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong hợp đồngkinh tế và biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự trên nền quanđiểm pháp lý phân biệt rạnh ròi giữa hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự Theo đó, haivăn bản quy phạm pháp luật được xem là “xương sống”, phục vụ trực tiếp cho việc xâydựng và điều tiết sự vận hành của các quan hệ thị trường là Pháp lệnh hợp đồng dân sự vàPháp lệnh hợp đồng kinh tế đều quy định về biện pháp thi hành nghĩa vụ, tuy nhiên, cáchtiếp cận giữa hai Pháp lệnh và các văn bản hướng dẫn thi hành về vấn đề này lại có nhiềunét khác biệt.

4 https://danluat.thuvienphapluat.vn/y-nghia-cua-viec-dang-ky-giao-dich-bao-dam-doi-voi-hieu-luc-

cua-loi-ich-Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng kinh tế bao gồm: thếchấp, cầm cố, bảo lãnh; trong khi đó, theo quy định ngoài thế chấp, cầm cố, bảo lãnh ra,đặt cọc cũng được xem là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, về nội dung vàbản chất của biện pháp bảo lãnh, theo quy định của Pháp lệnh hợp đồng dân sự, bảo lãnhlại được hiểu “là việc cá nhân hoặc pháp nhân, gọi chung là người bảo lãnh, cam kết chịutrách nhiệm thay cho người được bảo lãnh, nếu đến hạn mà người được bảo lãnh khôngthực hiện hoặc thực hiện hợp đồng không đúng thoả thuận., về quyền và nghĩa vụ của cácbên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Trên nền tư duy quan hệ pháp luật giữacác đơn vị kinh tế thuộc sở hữu nhà nước mà đại diện chủ yếu là các doanh nghiệp nhànước là quan hệ mang tính chất “công”, chịu sự quản lý và điều hành trực tiếp của chủ sởhữu là Nhà nước thông qua các “chỉ tiêu”, “pháp lệnh”, còn quan hệ pháp luật dân sự làcác quan hệ mang tính chất “tư” nên quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trongquan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự có phần “mềm dẻo” và “linhhoạt” hơn so với quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo đảm thựchiện nghĩa vụ trong hợp đồng kinh tế.

Các biện pháp bảo đảm là một chế định đã tồn tại từ thời xa xưa trong lịch sử nhânloại Cho đến ngày nay, biện pháp bảo đảm đã được quy định trong hầu hết pháp luật củanước trên thế giới Chế định các biện pháp bảo đảm trong pháp luật Việt Nam kế thừanhững giá trị của pháp luật thời kỳ phong kiến và pháp luật của Pháp Vì vậy, chế định vềcác biện pháp bảo đảm của Việt Nam tương đồng với chế định về các biện pháp bảo đảmtrong pháp luật của Pháp và một số nước trong hệ thống pháp luật dân sự Tuy nhiên,ngày nay với sự phát triển mạnh mẽ của các giao dịch thương mại quốc tế, chế định vềcác biện pháp bảo đảm đã được quốc tế hóa và chịu không ít bởi những tư tưởng củapháp luật Anh - Mỹ.

Các biện pháp bảo đảm áp dụng pháp luật của Việt Nam và các nước rất phongphú Pháp luật Việt Nam về các biện pháp bảo đảm truyền thống như: Cầm cố, thế chấp,ký cược, đặt cọc, ký quỹ, bảo lãnh Bộ luật Dân sự Việt Nam còn quy định về biện pháptín chấp Ngoài ra kinh doanh, các bên còn áp dụng các biện pháp bảo đảm khác là biếnthể của các biện pháp bảo đảm trên như bảo lãnh ngân hàng, tín dụng dự phòng… Cácbiện pháp bảo đảm theo pháp luật Việt Nam không bắt buộc có sự chuyển dịch quyền sởhữu tài sản từ người bảo đảm sang người nhận bảo đảm.5

Pháp luật Anh - Mỹ cũng có các biện pháp bảo đảm tồn tại dưới hình thức cầm cố,thế chấp, bảo lãnh… Theo pháp luật Mỹ thì biện pháp thế chấp chủ yếu được áp dụngcho bất động sản Pháp luật của Mỹ quy định thế chấp là một biện pháp bảo đảm trao chobên nhận bảo lãnh một lợi ích trên bất động sản để bảo đảm cho một nghĩa vụ “Thế chấpđược chứng minh bởi một chứng thư độc lập với hối phiếu nhận nợ hoặc hợp đồng vaynợ Lợi ích bảo đảm dành cho người cầm giữ quyền tịch biên tài sản bảo đảm trong

5 Giao dịch bảo đảm dưới khía cạnh so sánh luật

học,http://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/xay-dung-phap-trường hợp không trả nợ hoặc quyền được thanh toán trước so với các chủ nợ có quyềnưu tiên thấp hơn…”.6

Trong pháp luật Anh-Mỹ tồn tại khái niệm đặc quyền “charge” (luật của Anh)hoặc “lien” (luật của Mỹ) Đặc quyền bao gồm đặc quyền chấp hữu (quyền cầm giữ tàisản) “artisan’s lien” và đặc quyền không chấp hữu (đặc quyền không cầm giữ tài sản)“mechanic’s liens” “Đặc quyền là một quyền hoặc lợi ích pháp lý mà chủ nợ có đượctrên một tài sản của một người khác tồn tại cho đến khi nghĩa vụ được bảo đảm bởi đặcquyền này được hoàn thành” Đặc quyền có thể phát sinh theo thỏa thuận của các bênhoặc được quy định bởi pháp luật “Nhiều người cung cấp dịch vụ làm duy trì hoặc tănggiá trị của tài sản.7

2.2 Điểm điểm các hình thức giao dịch bảo đảm

Một trong những yếu tố ảnh hưởng đến quyết định cấp tín dụng của các tổ chức tíndụng đó chính là thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản được dùng để bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự Bởi lẽ, việc nắm bắt các thông tin này sẽ giúp ích rất nhiều cho quátrình phân tích, đánh giá mức độ rủi ro của các giao dịch bảo đảm mà tổ chức tín dụng dựđịnh thiết lập, làm cơ sở cho việc đưa ra các quyết định tài trợ vốn đúng đắn Điều nàyminh chứng rằng, tiếp cận và sử dụng thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản là nhucầu mang tính tất yếu của các nhà đầu tư trong môi trường kinh doanh của nền tài chínhhiện đại Vấn đề đặt ra ở đây là, cơ chế nào hữu hiệu cho việc công khai và minh bạchhoá thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản đang được dùng để bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ dân sự.

Trên thế giới hiện nay, có thể khẳng định rằng, cơ chế công khai hoá thông tin vềtài sản bảo đảm được xem là phổ biến với tư cách là sản phẩm của nền tài chính hiện đạiđó chính là đăng ký giao dịch bảo đảm Hiển nhiên, việc đăng ký giao dịch bảo đảm (mànhiều nước gọi là đăng ký các quyền lợi bảo đảm) chỉ thực sự mang lại ý nghĩa và tácdụng tích cực đối với hoạt động cấp tín dụng khi pháp luật thiết lập một khuôn khổ, trậttự hay nói theo một cách khác là cơ chế xác định thứ tự ưu tiên (trong đó bao gồm cả thứtự ưu tiên thanh toán) khi xử lý tài sản bảo đảm; và một phạm vi thông tin về tình trạngpháp lý của tài sản đang được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được côngkhai hoá, phục vụ trực tiếp cho việc đánh giá mức độ rủi ro của các quyết định tài trợ Cảhai vấn đề quan trọng này trong nhiều trường hợp lại phụ thuộc rất nhiều vào cách tiếpcận của pháp luật về giao dịch bảo đảm Pháp luật một số quốc gia trên thế giới quy địnhkhái niệm hình thức giao dịch bảo đảm (secured transactions) được hiểu là toàn bộ cácgiao dịch, không giới hạn và phụ thuộc vào hình thức và tên gọi của giao dịch, có mụcđích tạo lập một quyền lợi được bảo đảm (secured interest) đối với tài sản, bao gồm: hànghoá, giấy tờ (có giá) hoặc các tài sản vô hình khác Chính vì vậy, bên cạnh các biện phápbảo đảm truyền thống như cầm cố, thế chấp, pháp luật về giao dịch bảo đảm của các quốcgia này còn được áp dụng với các giao dịch khác có tính chất bảo đảm cho việc thực hiện6 Thomas W Merrill & Henry E.Smith, The Oxfored Introductions to the U.S Law – Property, Oxford University Press, 2010, tr 176.

nghĩa vụ như thuê mua tài chính; gửi bán thương mại; chuyển giao nợ, cho thuê tài sảndài hạn, bán có bảo lưu quyền sở hữu; mua trả chậm, trả dần; chuyển nhượng quyền đòinợ; quyền cầm giữ… Điều này cũng đồng nghĩa, loại hình giao dịch bảo đảm với tư cáchlà đối tượng của hoạt động đăng ký theo quy định của pháp luật các nước này không bị“bó hẹp” trong khái niệm hình thức giao dịch bảo đảm.

Cách tiếp cận truyền thống về hình thức giao dịch bảo đảm trong đã bộc lộ một sốđiểm hạn chế, bất cập trong môi trường tín dụng hiện đại Bởi lẽ, công khai hoá nhữngthông tin về các hình thức giao dịch bảo đảm truyền thống như cầm cố, thế chấp, đặt cọc,ký cược, ký quỹ vẫn còn là chưa đủ để loại trừ rủi ro đối với nhà đầu tư; vẫn còn nhữngngười có quyền đối với tài sản phát sinh trên cơ sở giao dịch hoặc theo quy định của phápluật cần phải được công khai hoá nhằm đảm bảo tính minh bạch về tình trạng pháp lý củatài sản như cầm giữ tài sản, thuê mua tài chính, gửi bán thương mại Tuy nhiên, nếu xéttheo tiêu chí hình thức giao dịch bảo đảm không thuộc diện phải đăng ký giao dịch bảođảm Do đó, mặc dù quy định về đăng ký xuất phát từ nhu cầu của thực tiễn nhằm đápứng nhu cầu về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm.

Tất cả các giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc các hình thức giao dịch bảođảm nói về việc thực hiện biện pháp bảo đảm như cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặtcọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp đều được “gọi” dưới tên chung là giao dịch bảođảm Tuy nhiên, mục đích của việc đăng ký là nhằm công khai hoá thông tin về giao dịchbảo đảm và xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợpmột tài sản được bảo đảm để thực hiện cho nhiều nghĩa vụ theo thứ tự thời gian công khaihoá.

2.3 Ý nghĩa các hình thức giao dịch bảo đảm

Về nguyên lý, các giao dịch dân sự có thể được thiết lập dưới nhiều hình thức khácnhau (bằng hành vi cụ thể, bằng lời nói hoặc bằng văn bản, kể cả thông qua phương tiệnđiện tử), trong trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằngvăn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuântheo các quy định đó.

Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là toàn bộ nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ phảithực hiện đối với bên có quyền, kể cả trách nhiệm dân sự Tuy nhiên, trong quan hệ dânsự truyền thống, các bên có thể thỏa thuận bảo đảm một phần nghĩa vụ vì bên có nghĩa vụkhông có đủ khả năng tài sản để bảo đảm toàn bộ nghĩa vụ Mặt khác, giữa các bên có thểcó mối quan hệ thân thiết, quen biết trước đó, vì thế mà bên có quyền sẽ tin vào khả năngthực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ như người thân quen hoặc khách hàng thườngxuyên.Tuy nhiên, nếu nghĩa vụ được được bảo đảm một phần thì rủi ro sẽ cao, cho nêntrong sản xuất, kinh doanh các doanh nghiệp cần phải thận trọng trong việc bảo đảm mộtphần nghĩa vụ, vì nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện được nghĩa vụ thì nguy cơ nợ xấuhoặc thua lỗ của doanh nghiệp là tất yếu Mặc khác, trong một số giao dịch thương mạicủa các tổ chức tín dụng thì pháp luật quy định bắt buộc tài sản bảo đảm phải có giá trịlớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm Trường hợp này, các tổ chức tín dụng phải nhận bảo

đảm toàn bộ nghĩa vụ (quy chế cầm cố, thế chấp đảm bảo tiền vay của các tổ chức tíndụng).

Nghĩa vụ được bảo đảm phát sinh do thỏa thuận của các bên hoặc pháp luật có quyđịnh Các bên có thỏa thuận lựa chọn áp dụng một biện pháp bảo đảm phù hợp với tínhchất của quan hệ nghĩa vụ và khả năng tài sản của mình hoặc pháp luật có quy định mộtsố quan hệ nghĩa vụ phải có biện pháp bảo đảm Nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩavụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện, nghĩa vụ hiện tại lànghĩa vụ đã hình thành hoặc được hình thành ngay sau khi xác lập biện pháp bảo đảm vàcác bên chủ thể đang hoặc sẽ thực hiện ngay sau khi xác lập biện pháp bảo đảm, nghĩa vụhình thành trong tương lai là nghĩa vụ hình thành sau khi các bên đã xác lập biện phápbảo đảm một thời hạn nhất định Cần phân biệt nghĩa vụ hình thành trong tương lai và bổsung nghĩa vụ theo quy chế cầm cố, thế chấp bảo đảm tiền vay của tổ chức tín dụng.8

Biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản là những biện pháp được sử dụng nhiều trongcác mối quan hệ dân sự và quan hệ thương mại Đây là những biện pháp mang tínhtruyền thống và áp dụng rộng rãi ở mọi nơi từ nông thôn đến thành thị, vùng sâu, vùngxa, hai biện pháp này thường áp dụng đối với quan hệ cho vay giữa cá nhân với nhauhoặc giữa các tổ chức tín dụng với cá nhân và doanh nghiệp, Cầm cố tài sản thường ápdụng để bảo đảm những nghĩa vụ có giá trị nhỏ và phục vụ nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùngcủa bên bảo đảm Mặt khác, tài sản cầm cố là động sản dễ bảo quản, cất giữ, cho nên biệnpháp cầm cố tài sản thường áp dụng giữa cá nhân với nhau Tuy nhiên, đối với hoạt độngcho vay của các tổ chức tín dụng thì biện pháp cầm cố hạn chế áp dụng, vì các tổ chức tíndụng không thể nhận những tài sản giá trị nhỏ hoặc tài sản khó bảo quản.

Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm đối nhân, cho nên tính chất bảo đảm của biệnpháp này không cao như các biện pháp đối vật, cho nên biện pháp bảo lãnh rất hạn chế ápdụng trong các quan hệ dân sự và quan hệ thương mại, Trong quan hệ dân sự, bảo lãnhthường được áp dụng đối với những người thân thích hoặc thân quen, bởi vì chỉ nhữngngười thân mới đứng ra chịu trách nhiệm trả nợ cho người thân thích của mình Để tạo cơsở pháp lý cho biện pháp bảo lãnh được áp dụng rộng rãi trong các quan hệ dân sự,thương mại, đối với những khách hàng không phải là khách hàng chiến lược, ngân hàngvà các tổ chức tín dụng có thể ký hợp đồng bảo lãnh với người thứ ba và yêu cầu phải xáclập biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm cho bảo lãnh Thực tế thì trường hợp nàykhó áp dụng đối với doanh nghiệp Vì mỗi doanh nghiệp là một chủ thể độc lập và bảnthân doanh nghiệp cũng phải vay vốn và thế chấp tài sản cho các tổ chức tín dụng, chonên sẽ không có tài sản để thực hiện bảo lãnh cho doanh nghiệp khác.

Bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản đã được quy định trong Bộ luật Dân sựnăm 2015 với tư cách là một quyền của chủ thể trong hợp đồng mua bán trả chậm và hợpđồng song vụ, cho nên các quyền này không có hiệu lực đối kháng với người thứ ba, vìthế người bán hoặc bên có quyền trong hợp đồng song vụ không được ưu tiên nếu tài sảnđó bị xử lý để bảo đảm nghĩa vụ của chủ nợ khác, biện pháp bảo lưu quyền sở hữu có

hiệu lực đối kháng kể từ thời điểm đăng ký, còn biện pháp cầm giữ tài sản có hiệu lực từthời điểm thực tế chiếm giữ tài sản Đây là hai biện pháp được áp dụng rộng rãi trong cácquan hệ dân sự và thương mại Đặc biệt, trong quan hệ thương mại, khi áp dụng biệnpháp bảo lưu quyền sở hữu sẽ tạo điều kiện cho các doanh nghiệp phát triển việc bán trảchậm các loại hàng hóa kể cả hàng hóa phải đăng ký quyền sở hữu Hoặc đối với cácdoanh nghiệp gia công, làm dịch vụ sửa chữa, nhận giữ tài sản mà tài sản đó đang là tàisản bảo đảm cho các chủ nợ khác, nếu bị thu hồi để xử lý tài sản.

3 Những nôi dung quy định pháp luật còn vướng mắc, bất cập

3.1 Về thu giữ tài sản bảo đảm

Quyền thu giữ tài sản của bên nhận bảo đảm đã được ghi nhận tại Nghị định163/2006/NĐ-CP Tuy nhiên, tại Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015 quyền này chưa đượcghi nhận Trên thực tế, bên nhận bảo đảm khi tiến hành thu giữ phải đảm bảo các điềukiện chặt chẽ và không được áp dụng các biện pháp trái pháp luật Quyền thu giữ nhưmột tín hiệu bảo vệ quyền của chủ nợ và răn đe đối với con nợ không vi phạm, không bộiước, hợp tác xử lý tài sản theo thỏa thuận đã ký kết Bên cạnh đó, cần phải nhận thứcđúng rằng, bản chất quan hệ và mục đích của biện pháp bảo đảm là dành cho bên nhậnbảo đảm quyền định đoạt có điều kiện Quyền đó được pháp luật thừa nhận mà không cầnphải có sự thỏa thuận cụ thể của các bên hay sự đồng ý của bên nhận bảo đảm Điều đócó nghĩa rằng, khi bên bảo đảm sử dụng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiệnnghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm thì mặc nhiên suy đoán rằng bên bảo đảm đã trao chobên nhận bảo đảm quyền định đoạt có điều kiện đối với tài sản của mình Chỉ cần phátsinh sự kiện bên có nghĩa vụ được bảo đảm vi phạm nghĩa vụ này đối với bên nhận bảođảm thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm (TSBĐ) bằng việc thu hồiTSBĐ và định đoạt TSBĐ theo phương thức mà bên nhận bảo đảm cho là phù hợp, miễnsao việc xử lý TSBĐ được thực hiện một cách thiện chí, trung thực theo nguyên tắc côngbằng và hợp lý 9

Trước những khó khăn, vướng mắc do quy định mới tại BLDS năm 2015, để có cơchế nhằm đẩy nhanh quá trình xử lý nợ xấu của TCTD, Điều 7 Nghị quyết số42/2017/QH14 ngày 21/6/2017 quy định về thí điểm xử lý nợ xấu của các TCTD (Nghịquyết 42) đã quy định quyền thu giữ TSBĐ của TCTD Tuy nhiên, quy định trên chỉmang tính thí điểm và bị giới hạn phạm vi, thời gian áp dụng.

3.2 Về thế chấp, cầm cố tài sản để bảo đảm nghĩa vụ củabên thứ ba

Thế chấp, cầm cố tài sản là biện pháp bảo đảm đối vật với đối tượng bảo đảm là tàisản, trong khi đó bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân, trong đó cá nhân dùng uy tín9 PGS.TS Lê Thị Thu Thủy – Bảo đảm sự thuận lợi, công bằng và hợp lý trong việc xử lý TSBĐ khi vi phạm nghĩa vụ

của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thứ ba Trong biện pháp bảolãnh, năng lực của bên bảo lãnh mới là yếu tố quyết định cho việc thiết lập quan hệ bảolãnh Các biện pháp thế chấp, cầm cố, bảo lãnh khác nhau về bản chất, quá trình thựchiện và hệ quả pháp lý BLDS năm 2015 không quy định bên thế chấp, cầm cố chỉ đượcdùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình Tuy nhiên, BLDS năm 2015 khôngcó quy định cụ thể về việc thế chấp, cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho bên thứba Điều này dẫn đến việc có những cách hiểu và áp dụng pháp luật khác nhau trên thựctế Hiện nay, trong quá trình giải quyết tranh chấp của ngành tòa án, vẫn có một số tòa áncó quan điểm việc dùng TSBĐ cho bên thứ ba vay vốn là biện pháp bảo lãnh và hợp đồngbảo đảm phải là hợp đồng ba bên (bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh).Điều này đã gây khó khăn và những rủi ro pháp lý cho TCTD trong quá trình ký kết, thựchiện hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản, đối mặt với rủi ro Hợp đồng thế chấp/cầm cố tàisản của bên thứ ba bị tuyên vô hiệu.

3.3 Quy định chưa phù hợp liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp là quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên

Điểm e khoản 1 Điều 55 Luật Khoáng sản năm 2010 có quy định về việc tổ chức,cá nhân khai thác khoáng sản có quyền “chuyển nhượng quyền khai thác khoáng sản”,nhưng không có quy định về việc thế chấp quyền khai thác khoáng sản mà chỉ quy địnhchung “quyền khác theo quy định của pháp luật” (điểm i khoản 1 Điều 55) Theo quyđịnh tại khoản 1 Điều 317 BLDS năm 2015 thì: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sauđây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩavụ mà không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)” Theo quy địnhtại khoản 1 Điều 105 BLDS năm 2015 thì quyền tài sản là một loại tài sản (Tài sản là vật,tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản), do đó về nguyên tắc, quyền khai thác tài nguyêncũng là một loại tài sản được phép thế chấp Tuy nhiên, thực tế khi các TCTD nhận thếchấp TSBĐ là quyền khai thác khoáng sản thì gặp khó khăn trong việc xử lý TSBĐ đểthu hồi nợ do Sở Tài nguyên và Môi trường một số địa phương từ chối chuyển nhượngquyền khai thác khoáng sản cho bên thứ ba với lý do: Theo Luật Khoáng sản và các vănbản quy phạm pháp luật có liên quan, không có quy định việc thế chấp quyền khai tháckhoáng sản cũng như thủ tục chuyển nhượng đối với tài sản trúng đấu giá là quyền khaithác khoáng sản Việc doanh nghiệp khai khoáng mang giấy phép khai khoáng mà Nhà10

nước cấp cho mình (thể hiện quyền khai khoáng) thế chấp tại TCTD để vay vốn khai mỏdiễn ra khá thường xuyên vì năng lực tài chính của các doanh nghiệp không thể đảm bảoviệc khai mỏ trong thời gian kéo dài, vốn đòi hỏi chi phí rất lớn Nhưng thực tế Sở Tàinguyên môi trường ở địa phương từ chối cấp phép chuyển nhượng quyền khai tháckhoáng sản theo kết quả đấu giá quyền khai thác khoáng sản do TCTD tổ chức đấu giákhiến TCTD không thể xử lý được TSBĐ để thu hồi nợ Một số trường hợp đến giai đoạntổ chức thi hành án, cơ quan thi hành án dân sự tiến hành xác minh TSBĐ thì được biết10 Công văn số 551/ĐCKS-KTĐCKS ngày 09/3/2017 của Tổng cục Địa chất và Khoáng sản Việt Nam – Bộ Tài nguyên và Môi trường, Sở Tài nguyên và Môi trường các địa phương căn cứ theo nội dung Công văn từ chối thực hiện thủ

quyền khai thác khoáng sản thiên nhiên thuộc danh mục không đấu giá quyền khai tháccủa địa phương Trường hợp này mặc dù việc thế chấp của các bên đã được thực hiệnđúng quy định pháp luật, nhưng việc xử lý tài sản bị hạn chế bởi quy định của địa phươngvề quyền kê biên, bán đấu giá tài sản là quyền khai thác khoáng sản Do đó, cơ quan thihành án dân sự không thể chủ động trong việc xử lý tài sản mà phải dựa trên các quy địnhcủa Luật Thi hành án dân sự và Luật Khoáng sản để báo cáo địa phương có biện pháp xửlý tài sản này 11

3.4 Quy định chưa phù hợp tại Luật Nhà ở, Luật Kinh doanh bất động sản

Luật Nhà ở năm 2014, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 đã có những sửađổi, bổ sung, khắc phục được một số tồn tại, hạn chế ở quy định cũ Tuy nhiên, vẫn còncó bất cập liên quan đến giao dịch thế chấp nhà ở và giao dịch đối với nhà ở hình thànhtrong tương lai Khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở quy định: “Nhà ở hình thành trong tương lailà nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sửdụng” Theo quy định này, nhà ở đã được nghiệm thu, đưa vào sử dụng nhưng chưa đượccấp Giấy chứng nhận không được xác định là nhà ở hình thành trong tương lai.

Trong khi đó, Điều 118 Luật Nhà ở quy định về điều kiện của nhà ở tham gia giaodịch, trong đó ở giai đoạn chưa có Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở thì tổ chức, cánhân chỉ được thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tại TCTD, đối với nhà ở đã hoànthành, được nghiệm thu đưa vào sử dụng nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận sẽkhông được thế chấp Điều này là không hợp lý và tiềm ẩn rủi ro cho TCTD nếu TCTDnhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và quá trình này kéo dài cho tới khi nhà ởđược cấp Giấy chứng nhận theo quy định pháp luật.

3.5 Chưa có quy định về giao lại tài sản đã được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đang là vật chứng, tang vật hoặc bị kê biên trong tố tụng hoặc thi hành án tại thời điểm có căn cứ xử lý TSBĐ

Theo pháp luật về tố tụng hoặc thi hành án hiện nay chưa có quy định, hướng dẫnrõ ràng về việc giao TSBĐ là vật chứng, tang vật của vụ án hoặc bị kê biên cho bên nhậnbảo đảm, chỉ có quy định trả lại tài sản cho chủ tài sản Trên thực tế, có trường hợp khi cơquan có thẩm quyền trả lại TSBĐ cho chủ sở hữu tài sản nhưng chủ sở hữu tài sản khôngđến nhận, trong khi đó chưa có quy định hướng dẫn cụ thể về việc giao tài sản này chobên nhận bảo đảm, gây khó khăn cho bên nhận bảo đảm trong trường hợp cần xử lýTSBĐ thu hồi nợ Có trường hợp TCTD đã tiến hành thu giữ TSBĐ hoặc nhận bàn giaotài sản từ chủ sở hữu nhưng sau đó tài sản bị kê biên, thu giữ phục vụ cho vụ án Sau khiđược giải tỏa kê biên hoặc kết thúc vụ án, cơ quan có thẩm quyền lại chuyển trả tài sản11 Theo phản ánh tại Công văn số 112/HHNH-PLNV ngày 12/2/2020 về việc cung cấp thông tin, phản ánh về vướng

cho chủ sở hữu tài sản, gây khó khăn cho TCTD trong quá trình phải làm việc với chủ tàisản để nhận bàn giao lại TSBĐ.

3.6 Quy định về lựa chọn tổ chức thẩm định giá tại Luật thi hành án dân sự

Điều 98 Luật Thi hành án dân sự năm 2008 và Điều 26 Luật Thi hành án dân sựsửa đổi năm 2014 quy định về định giá tài sản kê biên, theo đó “trong thời hạn 05 ngàylàm việc, kể từ ngày kê biên tài sản, Chấp hành viên ký hợp đồng dịch vụ với tổ chứcthẩm định giá trên địa bàn tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có tài sản kê biêntrong các trường hợp sau: (i) Đương sự không thoả thuận được về giá và không thoảthuận được việc lựa chọn tổ chức thẩm định giá; (ii) Tổ chức thẩm định giá do đương sựlựa chọn từ chối việc ký hợp đồng dịch vụ.

Việc quy định chấp hành viên ký hợp đồng dịch vụ với tổ chức thẩm định giá trênđịa bàn tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi có tài sản kê biên tại Điều 98 Luật nóitrên nhằm hạn chế phát sinh chi phí của ngân hàng và các bên đương sự Tuy nhiên, thựctiễn áp dụng cho thấy quy định này đã hạn chế quyền lựa chọn tổ chức thẩm định giá gâykhó khăn, vướng mắc và chưa đảm bảo tính công khai, minh bạch trong hoạt động này.Đặc biệt là trong trường hợp địa phương có ít hoặc không có tổ chức thẩm định giá hoặctổ chức thẩm định giá trên địa bàn hạn chế năng lực, chất lượng thẩm định giá dẫn đếntình trạng xử lý kéo dài, gây lãng phí, tốn kém do tài sản xuống cấp, chi phí bảo quản, chiphí kho bãi

3.7 Quy định của pháp luật về biện pháp bảo đảm chưa có sự đồng bộ, thống nhất

Thứ nhất, Về chủ thể tham gia giao dịch bảo đảm

BLDS năm 2015, Nghị định 102/2017/NĐ-CP quy định về chủ thể tham gia giaodịch bảo đảm là cá nhân và pháp nhân, trong khi các Luật chuyên ngành (Luật Đất đai,Luật Doanh nghiệp, Luật Nhà ở…) vẫn đang có quy định chủ thể tham gia các giao dịchbao gồm cá nhân, tổ chức không có tư cách pháp nhân như hộ gia đình, hộ kinh doanh, tổhợp tác, doanh nghiệp tư nhân… Do đó, đối với trường hợp doanh nghiệp tư nhân, hộ giađình và các tổ chức khác không có tư cách pháp nhân khi tham gia giao dịch bảo đảm thìcác chủ thể nêu trên phải tham gia với tư cách là cá nhân hay với tư cách của tổ chức cònchưa được xác định rõ ràng Điều này đã gây vướng mắc cho các TCTD trong việc xácđịnh chủ thể tham gia biện pháp bảo đảm Trường hợp chủ thể ký kết Hợp đồng bảo đảmkhác với chủ thể đứng tên sở hữu, sử dụng tài sản có thể dẫn đến hậu quả bị Tòa án tuyêngiao dịch vô hiệu.

Thứ hai, Về hiệu lực của hợp đồng bảo đảm

Hiện nay, quy định về hiệu lực của hợp đồng bảo đảm có sự khác nhau giữa mộtsố loại tài sản, ví dụ: Theo Luật Hàng không dân dụng thì việc thế chấp tàu bay có hiệulực từ thời điểm được cơ quan đăng ký ghi vào sổ đăng bạ tàu bay Việt Nam; Luật Đấtđai quy định việc thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổđịa chính, Luật Nhà ở quy định việc thế chấp nhà ở có hiệu lực từ thời điểm công chứng,chứng thực hợp đồng… Trong khi đó, Khoản 1 Điều 5 Luật Công chứng năm 2014 quyđịnh: “Văn bản công chứng có hiệu lực kể từ ngày được công chứng viên ký và đóng dấucủa tổ chức hành nghề công chứng” Như vậy, có sự chưa thống nhất trong quy định vềhiệu lực của hợp đồng bảo đảm theo quy định tại các Luật, gây khó khăn và rủi ro choTCTD khi nhận tài sản thế chấp.

Thứ ba, Về quy định hồ sơ khi thực hiện thủ tục đăng ký biến động quyền sử dụngđất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất trong trường hợp xử lý hợp đồng thế chấp

Điểm c Khoản 5 Điều 9 Thông tư 24/2014/TT-BTNMT ngày 19/5/2014 quy địnhvề hồ sơ địa chính (được sửa đổi, bổ sung bởi các Thông tư số 02/2015/TT-BTNMT ngày27/01/2015 quy định chi tiết một số điều của Nghị định số 43/2014/NĐ-CP và Nghị địnhsố 44/2014/NĐ-CP; Thông tư số 332017/TT-BTNMT ngày 19/9/2017 quy định chi tiếtNghị định số 01/2017/NĐ-CP) quy định về hồ sơ khi thực hiện thủ tục đăng ký biến độngquyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất trong trường hợp xử lý nợ hợpđồng thế chấp; kê biên, đấu giá quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất để thi hành ánbao gồm: văn bản thỏa thuận hoặc hợp đồng thế chấp, góp vốn có nội dung thỏa thuận vềxử lý tài sản thế chấp, góp vốn và văn bản bàn giao tài sản thế chấp, góp vốn theo thỏathuận hoặc văn bản kết quả đấu giá quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất theo yêucầu của người sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản hoặc yêu cầu của tòa án nhân dân, cơ quanthi hành án đã được thi hành Quy định này không phù hợp với quy định hiện hành về xửlý TSBĐ, gây khó khăn cho TCTD, cụ thể:

Đối với yêu cầu có văn bản bàn giao tài sản thế chấp, quy định này chưa phù hợpđối với trường hợp TCTD áp dụng quy định tại Nghị quyết 42 để thực hiện quyền thu giữTSBĐ Theo Nghị quyết 42, khi tiến hành thu giữ, TCTD lập Biên bản thu giữ TSBĐ cósự chứng kiến và chữ ký của ủy ban nhân dân cấp xã nơi tiến hành thu giữ TSBĐ Thôngtư 24/2014/TT-BTNMT quy định phải có văn bản bàn giao tài sản là đã loại bỏ cáctrường hợp tự thu giữ của TCTD, không phù hợp quy định tại Nghị quyết 42, ảnh hưởngtới quyền của TCTD khi thực hiện xử lý TSBĐ.

Đối với yêu cầu văn bản kết quả đấu giá quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đấttheo yêu cầu của người sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản hoặc yêu cầu của Tòa án nhândân, cơ quan thi hành án đã được thi hành, quy định này không phù hợp quy định tạiBLDS năm 2015 về việc cho phép TCTD được tự bán đấu giá TSBĐ trong trường hợpkhông có thỏa thuận về phương thức xử lý TSBĐ với bên nhận bảo đảm Bên cạnh đó,quy định này cũng không phù hợp với Luật Đấu giá TSBĐ vì theo quy định tại Luật đấugiá tài sản thì người yêu cầu đấu giá TSBĐ là người có tài sản đấu giá Khoản 5 Điều 5Luật Đấu giá tài sản quy định “Người có tài sản đấu giá là cá nhân, tổ chức sở hữu tàisản, người được chủ sở hữu tài sản ủy quyền bán đấu giá tài sản hoặc người có quyền đưa

tài sản ra đấu giá theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật” Quy định như tạiThông tư 24/2014/TT-BTNMT giới hạn văn bản kết quả đấu giá theo yêu cầu của ngườisử dụng đất, chủ sở hữu tài sản là đã thu hẹp trường hợp người được yêu cầu đấu giá tàisản theo quy định của Luật Đấu giá, ảnh hưởng tới quyền tự thực hiện đấu giá của TCTDtheo quy định tại BLDS 2015.

Thứ tư, quy định đặc thù để thúc đẩy xử lý nợ xấu còn hạn chế và có nhiều khókhăn, vướng mắc trong quá trình triển khai thực hiện

Nghị quyết 42 đã giải quyết được khá nhiều trở ngại trong quá trình xử lý nợ xấucủa TCTD Tuy nhiên, vẫn còn một số hạn chế trong các quy định ảnh hưởng đến kết quảtriển khai Nghị quyết, cụ thể:

- Vướng mắc về quy định thu giữ TSBĐ

Theo quy định tại Nghị quyết 42, TCTD, tổ chức mua bán, xử lý nợ xấu có quyềnthu giữ TSBĐ của khoản nợ xấu của bên bảo đảm, bên giữ TSBĐ của khoản nợ xấu phảiđáp ứng điều kiện hợp đồng tín dụng phải có điều khoản về việc bên bảo đảm đồng ý choTCTD có quyền thu giữ TSBĐ của khoản nợ xấu khi xảy ra trường hợp xử lý TSBĐ theoquy định của pháp luật Như vậy, đối với những hợp đồng đã ký trước ngày Nghị quyếtcó hiệu lực mà không có thỏa thuận nói trên thì TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài,tổ chức mua bán nợ không thể tiến hành thu giữ TSBĐ trừ khi các bên đồng ý sửa đổi, bổsung hợp đồng đã ký Trên thực tế, việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng là không khả thi dokhách hàng không hợp tác với TCTD trong việc ký văn bản bổ sung nội dung này vàoHợp đồng.

- Vướng mắc trong việc áp dụng thủ tục rút gọn tại tòa án

Mục tiêu và lợi thế chính của thủ tục rút gọn tòa án nói chung và cho TCTD trongquá trình giải quyết nợ xấu là giảm thời gian và chi phí kiện tụng Tuy nhiên, hiện nay, sốlượng các vụ việc xử lý nợ xấu thông qua thủ tục rút gọn tại tòa án còn rất hạn chế, điềunày phần nào ảnh hưởng đến kết quả xử lý nợ xấu của TCTD4.

Nguyên nhân của thực trạng trên là theo quy định tại Khoản 3 Điều 317, Khoản 4Điều 323 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 thì trong giai đoạn chuẩn bị xét xử vụ án theothủ tục rút gọn, nếu xuất hiện tình tiết mới mà các bên đương sự không thống nhất làmcho vụ án không còn đủ điều kiện để giải quyết theo thủ tục rút gọn thì tòa án phải raquyết định chuyển vụ án sang giải quyết theo thủ tục thông thường Theo đó, trường hợpbên có nghĩa vụ trả nợ/chủ tài sản/bên bảo đảm không hợp tác, chống đối, rất dễ dẫn đếntrường hợp cố tình tạo ra các tình tiết mới để đưa vụ án về thủ tục tố tụng thông thường,nhằm mục đích kéo dài thời gian giải quyết vụ việc Do đó, nếu không có hướng dẫn cụthể với những quy định nêu trên, việc áp dụng thủ tục tố tụng rút gọn không phát huyđược hiệu quả xử lý trong thực tế.

Bên cạnh đó, theo quy định của Nghị quyết 42, thủ tục rút gọn chỉ được áp dụngđể xử lý các vấn đề “tranh chấp về nghĩa vụ giao TSBĐ hoặc tranh chấp về quyền xử lýTSBĐ” mà không giải quyết tổng thể khoản nợ (không áp dụng đối với việc giải quyếtcác tranh chấp liên quan đến hợp đồng tín dụng) Khi khách hàng không trả nợ thì TCTDphải khởi kiện về phần khoản nợ theo thủ tục thông thường, không được áp dụng theoNghị quyết 42.

- Một số quy định khác tại Nghị quyết 42 gặp vướng mắc trong quá trình thi hànhdo bên cơ quan có thẩm quyền áp dụng pháp luật chuyên ngành và không áp dụng Nghịquyết 42 khi thực hiện các thủ tục đối với TSBĐ (ví dụ việc áp dụng quy định về điềukiện chuyển nhượng dự án bất động sản).

- Nghị quyết 42 là Nghị quyết thí điểm của Quốc hội, do đó thời gian áp dụng bịgiới hạn (chỉ áp dụng trong 5 năm), phạm vi áp dụng chỉ bao gồm các khoản nợ xấu đượchình thành và xác định là nợ xấu trước ngày 15/8/2017, khoản nợ được hình thành trướcngày 15/8/2017 và được xác định là nợ xấu trong thời gian Nghị quyết có hiệu lực.

Như vậy, những khoản nợ phát sinh sau ngày 15/8/2017 (Nghị quyết có hiệu lựcthi hành) sẽ không được áp dụng các cơ chế quy định tại Nghị quyết Trong khi đó, nợxấu không chỉ phát sinh tại một thời điểm và trong một khoảng thời gian nhất định Dođó, cần phải có một chính sách mang tính ổn định, lâu dài, thống nhất, một chính sáchngắn hạn sẽ không xử lý được bài toán tỷ lệ nợ xấu.

4 Đề xuất một số biện pháp hoàn thiện quy định pháp luật hiện hành về giao dịch bảo đảm

4.1 Về quyền thu giữ TSBĐ

Việc quy định thu giữ TSBĐ không qua tòa án là cần thiết trong hoàn cảnh các thủtục tòa án tại Việt Nam còn quá phức tạp và kéo dài, tốn kém nhiều chi phí Do đó, đềnghị nghiên cứu sửa đổi, bổ sung quy định tại Điều 301 BLDS năm 2015 theo hướng quyđịnh rõ quyền của bên nhận bảo đảm được thực hiện thu giữ TSBĐ khi đảm bảo một sốđiều kiện và tuân thủ trình tự, thủ tục theo quy định pháp luật.

4.2 Về thế chấp, cầm cố tài sản để bảo đảm nghĩa vụ củabên thứ ba

Để tránh cách hiểu khác nhau trong việc áp dụng quy định tại BLDS năm 2015, đềnghị sửa đổi, bổ sung khái niệm về cầm cố, thế chấp TSBĐ, trong đó quy định rõ bên thếchấp/bên cầm cố được dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm nghĩa vụ của mìnhhoặc của người khác tại bên nhận bảo đảm.

Bên cạnh đó, trong quan hệ bảo lãnh cũng phát sinh các quan hệ pháp lý giữa 3bên: bên được bảo lãnh – bên bảo lãnh – bên nhận bảo lãnh Đây là quan hệ đối nhân nhưđã được phân tích ở trên Tuy nhiên trong từng mối quan hệ đều xuất hiện các nghĩa vụgiữa các bên với nhau, ví dụ: giữa bên được bảo lãnh và bên bảo lãnh có nghĩa vụ hoàn

trả của bên được bảo lãnh cho bên bảo lãnh khi bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trả nợthay cho bên được bảo lãnh; hoặc là nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh với bên nhận bảolãnh Đối với các nghĩa vụ này, các bên có thể thỏa thuận áp dụng các biện pháp bảo đảm(như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh ) để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, phù hợp với quyđịnh về từng giao dịch bảo đảm tại BLDS năm 2015 Hiện nay khoản 3 Điều 336 BLDSnăm 2015 quy định: “Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sảnđể bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh” Quy định này vừa chưa đầy đủ, vừa không cầnthiết và dễ gây nhầm lẫn với biện pháp thế châp/cầm cố TSBĐ của bên thứ ba Do đó, đểrõ ràng thì cần phải bỏ quy định này tại BLDS năm 2015.

4.3 Hoàn thiện quy định về thế chấp tài sản là quyền khai thác khoáng sản

Như đã phân tích ở phần trên, một trong các lý do từ chối xử lý TSBĐ là quyềnkhai thác khoáng sản của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền vì cho rằng Luật khoángsản không quy định quyền thế chấp đối với tài sản này Tuy nhiên, qua phân tích thì rõràng với các quy định hiện hành vẫn có cơ sở pháp lý để TCTD nhận thế chấp Để khôngcó những cách hiểu khác nhau về quyền thế chấp đối với tài sản là quyền khai tháckhoáng sản thì tại các văn bản QPPL chuyên ngành (Luật Khoáng sản và các văn bảnhướng dẫn thi hành) và văn bản QPPL chung về giao dịch bảo đảm (Nghị định thay thếNghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm) cần quy định rõ quyền của chủ đầu tưđược thế chấp quyền khai thác khoáng sản tại TCTD và quyền khai thác khoáng sản làmột loại quyền tài sản được sử dụng làm TSBĐ trong các giao dịch bảo đảm Đồng thời,cũng cần có hướng dẫn cụ thể về thời điểm, điều kiện được thế chấp quyền khai tháckhoáng sản, đảm bảo mục tiêu quản lý nhà nước đối với loại tài nguyên thiên nhiên nàyđồng thời cũng đảm bảo an toàn cho bên nhận thế chấp trong việc nhận và xử lý TSBĐ.

Bên cạnh đó, cần có hướng dẫn chi tiết về trình tự, thủ tục xử lý TSBĐ là quyềnkhai thác khoáng sản Công văn số 1498/BTNMT-ĐCKS ngày 23/3/20202 của Bộ Tàinguyên và Môi trường về việc thế chấp quyền khai thác khoáng sản của tổ chức, cá nhântại các ngân hàng, TCTD có hướng dẫn trong trường hợp xử lý quyền khai thác khoángsản Theo đó, TCTD phải có văn bản gửi cơ quan có thẩm quyền cấp phép khai tháckhoáng sản để hỗ trợ xem xét việc tổ chức đấu giá quyền khai thác khoáng sản tại khuvưc đã cấp phép, đã thế chấp quyền khai thác khoáng sản để lựa chọn tổ chức, cá nhân đủđiều kiện cấp lại Giấy phép khai thác khoáng sản theo quy định của pháp luật về khoángsản Trong trường hợp này, chủ trì tổ chức đấu giá quyền khai thác khoáng sản là cơ quancó thẩm quyền cấp phép khai thác khoáng sản và TCTD là bên phối hợp trong quá trìnhđấu giá quyền khai thác khoáng sản để bảo đảm quyền lợi, nghĩa vụ theo quy định củapháp luật Như vậy, theo Công văn hướng dẫn của Bộ Tài nguyên và Môi trường thì việcxử lý TSBĐ là quyền khai thác khoáng sản được nhìn nhận dưới góc độ cơ quan có thẩmquyền thu hồi Giấy phép cấp cho bên bảo đảm, sau đó tổ chức đấu giá tài sản để lựa chọntổ chức, cá nhân khác đủ điều kiện và cấp lại Giấy phép TCTD chỉ đóng vai trò phối hợpvà phụ thuộc vào quyết định xử lý của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.