Đề tài vướng mắc giao dịch bảo đảm trong hoạt động công chứng Đề tài vướng mắc giao dịch bảo đảm trong hoạt động công chứng Đề tài vướng mắc giao dịch bảo đảm trong hoạt động công chứng Đề tài vướng mắc giao dịch bảo đảm trong hoạt động công chứng Đề tài vướng mắc giao dịch bảo đảm trong hoạt động công chứng Đề tài vướng mắc giao dịch bảo đảm trong hoạt động công chứng
Trang 13. Mối quan hệ giữa công chứng giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch
bảo đảm
7
II. NHỮNG BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ
VÀ NHỮNG BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM CẦN PHẢI ĐĂNG KÝ THEO
QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT
7
2 Những biện pháp bảo đảm theo quy định của các luật chuyên ngành 8
3 Những giao dịch cần phải đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định 10
III NHỮNG GIAO DỊCH BẢO ĐẢM PHẢI THỰC HIỆN CÔNG
CHỨNG THEO QUY ĐỊNH
11
PHẦN III: NHỮNG VƯỚNG MẮC TRONG CÁC QUY ĐỊNH CỦA
PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM LIÊN QUAN ĐẾN HOẠT
ĐỘNG CÔNG CHỨNG VÀ TÌNH HÌNH THỰC TIỄN
12
I. VƯỚNG MẮC PHÁP LÝ TRONG QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT DÂN
SỰ 2015 VỀ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN
Trang 2II VƯỚNG MẮC PHÁP LÝ TRONG QUY ĐỊNH CỦA NGHỊ ĐỊNH
163/2006/NĐ-CP NGÀY 29/12/2007 VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM VÀ
NGHỊ ĐỊNH SỐ 11/2012/NĐ-CP SỬA ĐỔI BỔ SUNG MỘT SỐ ĐIỀU
CỦA NGHỊ ĐỊNH 163/2006/NĐ-CP
16
1 Giá trị tài sản dùng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự 16
2 Về thế chấp và đăng ký thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, nhà ở
hình thành trong tương lai
17
3 Về thế chấp phương tiện giao thông đường bộ 17
4 Về việc thế chấp bất động sản không kèm theo đất và ngược lại 17III MỘT SỐ VƯỚNG MẮC PHÁP LÝ TRONG QUY ĐỊNH PHÁP
LUẬT CHUYÊN NGÀNH KHÁC VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM
Đối với một nền kinh tế sôi động, hội nhập thế giới như nền kinh tế thịtrường, việc ký kết giao dịch bảo đảm không chỉ đáp ứng lợi ích của các bên cóquyền và bên có nghĩa vụ trong các hợp đồng, mà còn khuyến khích sự lưu thông
Trang 3của nguồn vốn, tăng giao dịch liên quan tài sản của người dân, giúp thị trườnghoạt động hiệu quả, thúc đẩy sản xuất - kinh doanh phát triển của một quốc gia,một nền kinh tế Tuy nhiên, trong thực tiễn thực hiện các giao dịch bảo đảm phátsinh một số vấn đề cần giải quyết, ví dụ như: dùng một tài sản để bảo đảm thựchiện nhiều nghĩa vụ tại nhiều bên nhận bảo đảm với tính chất không ngay tìnhhoặc cá nhân, tổ chức mua tài sản cầm cố, thế chấp nhưng không trở thành chủ sởhữu do không ngay tình Mặt khác việc tăng cường thông tin chính thức về tìnhtrạng pháp lý của tài sản bảo đảm sẽ giúp tăng minh bạch và an toàn cho thịtrường vốn
Ngoài ra, đến thời điểm hiện nay, rất cần có cách tiếp cận mới về đăng kýgiao dịch bảo đảm trước sự vận động mạnh mẽ, quyết liệt của hệ thống đăng kýgiao dịch bảo đảm hiện đại trên thế giới, mặc dù từ năm 1989 đến nay nước ta đãxây dựng rất nhiều các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh các giao dịch bảođảm Những hạn chế của hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm ở Việt Nam bắtnguồn trước hết do khoa học pháp lý và các quy định hiện hành về đăng ký giaodịch bảo đảm chưa thực sự đầy đủ, toàn diện
Để khắc phục tình trạng nêu trên, một trong các biện pháp hữu hiệu nhất, đó
là nghiên cứu, đánh giá tổng thể và đề xuất các giải pháp, kiến nghị hoàn thiệnpháp luật về giao dịch bảo đảm nhằm tối đa hoá thông tin về tình trạng pháp lýcủa tài sản bảo đảm, giúp các tổ chức, cá nhân có đủ cơ sở pháp lý để tự bảo vệquyền, lợi ích hợp pháp của mình, đồng thời giúp các cơ quan nhà nước có thẩmquyền thực hiện tốt chức năng quản lý nhà nước, quản lý xã hội Cũng với mongmuốn này, với tư cách là một công chứng viên tương lai đang được đào tạo tạiHọc viện Tư pháp, em đã tìm hiểu, nghiên cứu trên khía cạnh và góc độ trên cơ sởcác văn bản pháp luật giao dịch bảo đảm đã ban hành cũng như qua quan sát, nhìnnhận một số hoạt động thực tiễn
PHẦN II KHÁI QUÁT CHUNG
VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM VÀ Ý NGHĨA PHÁP LÝ
I KHÁI QUÁT CHUNG VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM
1 Khái niệm giao dịch bảo đảm.
Trang 4“Giao dịch bảo đảm” là giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quyđịnh về việc thực hiện một trong các biện pháp bảo đảm được quy định tại khoản
1 Điều 292 của Bộ luật Dân sự 2015
Theo quy định khoản 1 Điều 3 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01/09/2017
về Đăng ký biện pháp bảo đảm thì: “Đăng ký biện pháp bảo đảm là việc cơ quanđăng ký ghi vào sổ đăng ký hoặc nhập vào cơ sở dữ liệu về việc bên bảo đảmdùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm”
Theo Điều 298 Bộ luật Dân sự 2015, việc đăng ký biện pháp bảo đảm được thựchiện theo quy định của pháp luật về đăng ký biện pháp bảo đảm; việc đăng ký làđiều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp pháp luật có quyđịnh; trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luậtthì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểmđăng ký
2 Ý nghĩa của giao dịch bảo đảm
Trong một giao dịch dân sự, vấn đề mà người có quyền quan tâm chính là khảnăng thực hiện nghĩa vụ dân sự của người có nghĩa vụ Do đó, các quy định vềbiện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ra đời trước hết là nhằm hướng đếnmục tiêu bảo vệ bên có quyền trong sự ổn định và hài hoà các quan hệ dân sự Ngoài ra, trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng, vấn đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụdân sự còn có sự tác động trực tiếp, mạnh mẽ tới quyết định cấp tín dụng của các
ro của các giao dịch bảo đảm mà tổ chức tín dụng dự định thiết lập, làm cơ sởcho việc đưa ra các quyết định tài trợ vốn đúng đắn Điều này minh chứng rằng,tiếp cận và sử dụng thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản là nhu cầu mangtính tất yếu của các nhà đầu tư trong môi trường kinh doanh của nền tài chínhhiện đại
3 Mối quan hệ giữa công chứng giao dịch bảo đảm và đăng ký biện pháp bảo
đảm.
Trang 5Qua trên đã nêu, việc công chứng giao dịch bảo đảm và đăng ký biện pháp bảođảm là hai loại việc khác nhau, chức năng nhiệm vụ của mỗi cơ quan, tổ chứckhác nhau, tư cách chủ thể tham gia vào quan hệ đó khác nhau
Công chứng hợp đồng bảo đảm là việc chứng nhận tính xác thực tính hợp pháp
của nội dung các hợp đồng, giao dịch – không vi phạm điều cấm pháp luật và tráiđạo đức xã hội - nó bao gồm chuỗi các thủ tục, quy trình chặt chẽ từ khi tiếpnhận yêu cầu công chứng đến khi công chứng viên ký và đóng dấu vào hợp đồng– đó là việc áp dụng pháp luật về nội dung (luật nội dung)
Sau khi hợp đồng bảo đảm đã được công chứng, có giá trị pháp lý thì việc đăng
ký được thực hiện theo một thủ tục hành chính – đó là việc áp dụng các quy địnhpháp luật về trình tự, thủ tục (luật hình thức) tại “bộ phận một cửa” của cơ quanđăng ký biện pháp bảo đảm
Hợp đồng bảo đảm được công chứng theo quy trình thủ tục chặt chẽ, chính xác,chuẩn mực theo quy định của pháp luật thì giúp cho việc cập nhật các thông tin
về bất động sản tại cơ quan đăng ký càng đầy đủ, chính xác hơn Từ đó giúp choviệc cung cấp thông tin của cơ quan đăng ký cho các cá nhân, tổ chức cá nhân cónhu cầu càng kịp thời, đầy đủ và chính xác, thuận lợi hơn nhằm tăng cường hiệuquả công tác quản lý nhà nước về bất động sản
Như vậy, có thể nói rằng hai loại việc: công chứng giao dịch bảo đảm và đăng ký
biện pháp bảo đảm được thực hiện ở hai cơ quan, tổ chức khác nhau, nhưng cóquan hệ khăng khít với nhau, hỗ trợ lẫn nhau, thể hiện tính chuyên môn, chuyênsâu và chuyên nghiệp Cơ quan tổ chức này hoạt động tốt sẽ dẫn tới cơ quan tổchức kia hoạt động tốt hơn
II. NHỮNG BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ VÀ
NHỮNG BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM CẦN PHẢI ĐĂNG KÝ THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT
1 Những biện pháp bảo đảm theo quy định chung.
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là cầm cố, thế chấp tài sản và bảo lãnh tài sản
lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, quy định 4 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc và bảo lãnh
1991, quy định 7 biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự là cầm cố tài sản, thế chấptài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và phạt vi phạm
Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, quy định 7 biện pháp bảo đảm nghĩa vụ
Trang 6dân sự là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh vàtín chấp
Bộ luật này có 4 điểm khác với quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995 về cácbiện pháp bảo đảm như sau: Thứ nhất là bỏ biện pháp phạt vi phạm Thứ hai làthêm biện pháp tín chấp Thứ ba là, biện pháp cầm cố và thế chấp, không chỉ đểbảo đảm nghĩa vụ dân sự cho bên cầm cố, mà còn có thể để bảo đảm nghĩa vụcho người khác Thứ tư là, biện pháp bảo lãnh không còn dùng tài sản (đối vật),
mà chỉ còn là cam kết (đối nhân)
Nội dung thay đổi của 3 biện pháp cầm cố, thế chấp và bảo lãnh là điều khác biệthoàn toàn với tất cả các quy định trước đó Tuy nhiên, điều này không được thểhiện một cách rõ ràng trong Bộ luật, mà phải thông qua các quy định của LuậtCông chứng năm 2006, Luật Công chứng năm 2014 và một loạt văn bản dướiluật như Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ “Vềgiao dịch bảo đảm”, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23-7-2010 của Chínhphủ "Về đăng ký giao dịch bảo đảm” và các Thông tư hướng dẫn về thủ tục thếchấp, đăng ký, thu phí công chứng,…
định 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là cầm cố tài sản, thế chấptài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp vàcầm giữ tài sản
Bộ luật này có 3 điểm khác so với Bộ luật Dân sự năm 2005 về các biện pháp bảođảm như sau: Thứ nhất là, thêm 2 biện pháp bảo đảm là bảo lưu quyền sở hữu vàcầm giữ tài sản Thứ hai là, cầm cố cả bất động sản Thứ ba là, bảo lãnh cả bằngtài sản và không bằng tài sản (quay trở lại giống với quy định của Bộ luật Dân sựnăm 1995)
2 Những biện pháp bảo đảm theo quy định của các luật chuyên ngành
đảm là thế chấp và bảo lãnh bằng giá trị quyền sử dụng rừng, giá trị rừng sảnxuất là rừng trồng Luật này quy định việc bảo lãnh bằng giá trị rừng là thốngnhất với quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995 về việc có biện pháp bảo lãnhbằng tài sản
quy định 2 biện pháp bảo đảm là cầm cố và thế chấp tàu bay Trong giai đoạnnày, Luật Hàng không cũng như các quy định khác không xác định rõ tàu bay làđộng sản hay bất động sản Nhưng thông qua quy định tại Điều 32 về "Kê khaiđơn yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm bằng động sản, trừ tàu bay, tàu biển”,Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ "Về đăng ký giaodịch bảo đảm” thì suy ra, tàu bay, tàu biển đã được pháp luật xác định là độngsản và nay được khẳng định lại tại Nghị định 102/2017/NĐ-CP ngày 01/09/2017
Trang 7- Như vậy quy định cả biện pháp cầm cố và thế chấp tàu bay là thống nhất với quy định
của Bộ luật Dân sự năm 2005 về biện pháp bảo đảm bằng động sản
- Luật Hàng không dân dụng không quy định việc bảo lãnh bằng tàu bay cũng là thống
nhất với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về việc chỉ bảo lãnh đối nhân,chứ không bảo lãnh đối vật
- Luật Đất đai năm 1993 và năm 2003 quy định 2 biện pháp thế chấp và bảo lãnh quyền
sử dụng đất, thống nhất với quy định của Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991
và Bộ luật Dân sự năm 1995 về có biện pháp bảo lãnh bằng tài sản
- Luật Đất đai năm 2013 đã bỏ quy định về biện pháp bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất,
thống nhất với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về biện pháp bảo lãnh chỉcòn bằng đối nhân, không bằng tài sản, mà không còn bằng đối vật, bằng tài sản.Như vậy, theo Luật này, chỉ còn biện pháp thế chấp bằng quyền sử dụng đất đểbảo đảm nghĩa vụ cho chính người có quyền sử dụng đất hoặc cho người khác
Luật Nhà ở năm 2005 và Luật Nhà ở năm 2014 chỉ quy định về việc thế chấp nhà
ở, không quy định về việc bảo lãnh nhà ở, cũng là sự thống nhất với quy định của
Bộ luật Dân sự năm 2005
- Bộ luật Hàng hải năm 1990 quy định 2 biện pháp bảo đảm bằng tàu biển là cầm cố và
thế chấp tàu biển
- Bộ luật Hàng hải năm 2005 và Bộ luật Hàng hải năm 2015 chỉ quy định 1 biện pháp
thế chấp tàu biển (bỏ biện pháp cầm cố tàu biển) Điều này là không thống nhấtvới quy định của Bộ luật Dân sự, vì tuy là động sản, nhưng tàu biển lại khôngcòn được phép cầm cố như tàu bay và như chính đối với tàu biển theo quy địnhtại Bộ luật Hàng hải năm 1990
f.Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 và Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015
- Cũng quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, Bộ luật Tố tụng
dân sự năm 2004 và Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 (Điều 136) lại quy địnhngười yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời “phải nộp cho Tòa ánchứng từ bảo lãnh được bảo đảm bằng tài sản của ngân hàng hoặc tổ chức tíndụng khác hoặc của cơ quan, tổ chức, cá nhân khác” Quy định "bảo lãnh đượcbảo đảm bằng tài sản” là trái với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 cũngnhư Bộ luật Dân sự năm 2015 Điển hình là bảo lãnh của ngân hàng, thường làkhông phải bảo đảm bằng tài sản, nhưng là loại bảo lãnh tin cậy và đương nhiênphải chịu trách nhiệm về tài sản
- Hai Bộ luật trên cũng quy định, biện pháp bảo đảm khác ngoài bảo lãnh là gửi một
“khoản tiền, kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá phải được gửi vào tài khoảnphong tỏa tại ngân hàng”, mà không sử dụng một trong các biện pháp bảo đảm là
Trang 8ký quỹ, đặt cọc hay cầm cố, thế chấp đã được quy định của Bộ luật Dân sự năm
2005 và Bộ luật Dân sự năm 2015
3 Những biện pháp bảo đảm cần phải đăng ký theo quy định
Những trường hợp bắt buộc phải đăng ký: Khoản 1 Điều 4 nghị định102/2017/NĐ-CP ngày 01/09/2017 của chính phủ về đăng ký biện pháp bảo đảmquy định những trường hợp bắt buộc phải đăng ký gồm:
a) Thế chấp quyền sử dụng đất;
b) Thế chấp tài sản gắn liền với đất trong trường hợp tài sản đó đã được chứngnhận quyền sở hữu trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở
và tài sản khác gắn liền với đất;
c) Cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay;
d) Thế chấp tàu biển
Còn lại các giao dịch bảo đảm bằng tài sản không thuộc diện kể trên thì đượcđăng ký theo yêu cầu
4 Ý nghĩa của việc đăng ký biện pháp bảo đảm
Đăng ký biện pháp bảo đảm là thủ tục pháp lý có ý nghĩa quan trọng được thựchiện theo quy định của pháp luật hoặc theo thỏa thuận của các chủ thể nhằm:a) Công khai hóa tính trạng các tài sản bảo đảm cho cá nhân, tổ chức có nhucầu
b) Xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm trongtrường hợp dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ
c) Bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các bên trong giao dịch bảo đảm, đồngthời của các cá nhân và tổ chức khác có liên quan; phòng chống các hành vi
vi phạm pháp luật không chỉ trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm mà còn tronglĩnh vực ngân hàng
d) Góp phần tạo điều kiện thuận lợi cho thị trường tín dụng không những pháttriển nhanh, ổn định, bền vững, đồng thời tạo điều kiện thuận lợi cho việc xét
xử của tòa án đối với tranh chấp về giao dịch bảo đảm
e) Việc đăng ký giao dịch bảo đảm có giá trị đối kháng với người thứ ba
III. NHỮNG GIAO DỊCH BẢO ĐẢM PHẢI THỰC HIỆN CÔNG CHỨNG THEO QUY ĐỊNH
Điều 9 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm quy định:
Việc công chứng hoặc chứng thực giao dịch bảo đảm do các bên thỏa thuận
Trong trường hợp pháp luật có quy định thì giao dịch bảo đảm phải được côngchứng hoặc chứng thực
Trang 9Như vậy, về nguyên tắc, việc công chứng hoặc chứng thực giao dịch bảo đảm do
các bên thỏa thuận, trừ trường hợp phải công chứng hoặc chứng thực sau đây:
Thế chấp quyền sử dụng đất (Khoản 3 điều 167 Luật Đất đai 2013);
PHẦN III NHỮNG VƯỚNG MẮC TRONG CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM LIÊN QUAN ĐẾN HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG
Trang 10Bộ luật Dân sự năm 2015 chỉ quy định 3 biện pháp bảo đảm có kèm theo từ “tàisản”, đó là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản và cầm giữ tài sản Đây là cách sửdụng thuật ngữ thiếu chính xác của Bộ luật Vì, chỉ có tín chấp mới không phải làbiện pháp bảo đảm bằng tài sản (và cũng không chịu trách nhiệm về tài sản), còn
4 biện pháp đặt cọc, ký cược, ký quỹ và bảo lưu quyền sở hữu thì đều luôn phảikèm theo tài sản Riêng biện pháp bảo lãnh thì có 3 giai đoạn khác nhau: Chỉ là
“bảo lãnh tài sản” theo quy định tại Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, chỉ làbiện pháp không kèm theo tài sản theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 và
có thể có hoặc không kèm theo tài sản theo Bộ luật Dân sự năm 2015 (nhưng vẫnluôn phải chịu trách nhiệm về tài sản)
2 Về biện pháp cầm cố tài sản
- Tại đoạn 2 khoản 2 Điều 310 về “Hiệu lực của cầm cố tài sản”, Bộ luật Dân sự năm
2015 quy định: “Trường hợp bất động sản là đối tượng của cầm cố theo quy địnhcủa luật thì việc cầm cố bất động sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể
từ thời điểm đăng ký”
- Quy định trên đã đi ngược lại toàn bộ hệ thống văn bản quy phạm pháp luật từ năm
1989 đến nay, không cho phép cầm cố bất động sản Thậm chí như đã phân tích ởtrên, tàu biển tuy là động sản, nhưng cũng chỉ được thế chấp, mà không đượccầm cố theo quy định của Bộ luật Hàng hải năm 2005 và năm 2015
3 Về biện pháp thế chấp
- Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, bên thế chấp “Không được bán, thay thế, trao đổi,
tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 và khoản 5 Điều
321 của Bộ luật này” (khoản 8, Điều 320 về “Nghĩa vụ của bên thế chấp”); đồngthời được “Khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, trừtrường hợp hoa lợi, lợi tức cũng là tài sản thế chấp theo thoả thuận”, “Được bán,thay thế, trao đổi tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hoá luân chuyển trongquá trình sản xuất, kinh doanh”; “Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấpkhông phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếuđược bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định của luật” và “Được cho thuê,cho mượn tài sản thế chấp” (các khoản 1, 4, 5 và 6, Điều 321 về “Quyền của bênthế chấp”)
- Tuy nhiên, Bộ luật dân sự 2015 lại không đề cập gì đến việc được hay không được góp
vốn bằng quyền sử dụng đất, tài sản trên đất và tài sản khác theo quy định tạiLuật Đất đai năm 2013, Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Đầu tư năm 2014,nhất là góp vốn thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh, không thành lập phápnhân Vì vậy, không rõ trường hợp đã góp vốn lại mang tài sản đi thế chấp vàngược lại có vi phạm pháp luật hay không và phải xử lý tài sản cầm cố, thế chấpnhư thế nào?
4 Về biện pháp đặt cọc
Trang 11- Khoản 2 Điều 328 về “Đặt cọc”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định “Trường hợp hợp
đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặcđược trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết,thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhậnđặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tàisản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp
có thoả thuận khác”
- Quy định như trên có thể hiểu là, trường hợp “bên nhận đặt cọc” vi phạm, thì phải trả
lại gấp 2 lần số tiền đặt cọc, nếu không có thỏa thuận Còn nếu có thỏa thuận thì
có thể phải trả lại ít hoặc nhiều lần hơn số tiền đặt cọc Tuy nhiên điều tương tự
có được áp dụng đối với trường hợp “bên đặt đọc” vi phạm hay không, hay chỉ
có một cách duy nhất là “tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc”? Với cáchviết “trừ trường hợp có thoả thuận khác” như trên, thì không biết có “trừ” đối với
cả hai trường hợp, hay chỉ trừ đối với trường hợp sau?
5 Về biện pháp ký quỹ
- Khoản 2 Điều 330 về “Ký quỹ”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: “Trường hợp bên
có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên cóquyền được tổ chức tín dụng nơi ký quỹ thanh toán, bồi thường thiệt hại do bên
có nghĩa vụ gây ra, sau khi trừ chi phí dịch vụ”
- Quy định trên sẽ được hiểu là luôn có 3 bên tham gia biện pháp ký quỹ, đó là“bên có
nghĩa vụ”, “tổ chức tín dụng” và “bên có quyền” Như vậy, Bộ luật đã không baoquát được trường hợp theo quy định của pháp luật ngân hàng và trên thực tế lâunay, ngoài trường hợp như trên, thì đang thừa nhận quan hệ ký quỹ chỉ có 2 bên,
đó là “bên có nghĩa vụ” và bên “tổ chức tín dụng”, cũng đồng thời là “bên cóquyền”
6 Về biện pháp bảo lãnh
- Khoản 3 Điều 336 về "Phạm vi bảo lãnh”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định“Các bên
có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ bảo lãnh” Quy định này quay trở lại giống với quy định về biện phápbảo lãnh trong Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, Pháp lệnh Hợp đồng dân
sự năm 1991 và Bộ luật Dân sự năm 1995 (bảo lãnh cả đối vật và đối nhân),nhưng khác với quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự năm 2005 (chỉ là bảolãnh đối nhân, không kèm theo tài sản bảo đảm)
- Quy định bảo lãnh đối vật trước đây, đồng thời thống nhất với quy định về việc không
có việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác Điều rắcrối xảy ra đối với Bộ luật Dân sự năm 2015 là, đã thừa nhận việc bảo lãnh đốivật, lại thừa nhận cả việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụcủa người khác thì sẽ xóa nhòa mọi ranh giới pháp luật về biện pháp bảo đảm đặt
ra từ trước đến nay Đó là khi nào thì thực hiện thẳng biện pháp thế chấp để bảo