Pháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt NamPháp luật về hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt Nam
Tính cấp thiết của việc nghiên cứuđềtài
EPC là một hình thức mới trong triển khai thực hiện dự án đầu tƣ xây dựng công trình Khái niệm này đƣợc hiểu là trong cùng một hợp đồng, nhà thầu chịu trách nhiệm thực hiện cả ba loại công việc: Tƣ vấn thiết kế, mua sắm hàng hóa (vật tƣ, thiết bị lắp đặt vào công trình) và thi công xây dựng công trình Đây là một hình thức cụ thể của cách tiếp cận mới: Chủ đầu tƣ giao cho một nhà thầu thực hiện cả hai công việc – thiết kế và thi công xây dựng (được gọi là phương thức Thiết kế - Xây dựng, tiếng Anh là Design – Buid, viết tắt là DB); khác với cách tiếp cận truyềnthốnglàchủđầutưthiếtkếxongmớilựachọnnhàthầuthicông(đượcgọilà phương thức Thiết kế - Đấu thầu – Xây dựng, tiếng Anh là Design – Bid – Build, viết tắt làDBB).
Thuậtngữ EPC có nguồn gốc từnhữnghợp đồngxâydựng các toà nhà vàtổhợpcôngnghiệptrong ngànhcông nghiệp dầu khíởMỹ.Hợp đồng EPC là loại hợpđồngmàtrongđómộtnhàthầuđƣợccoilàtổngthầuchịutráchnhiệmvềthiếtkế,muasắmvậttƣ, thiếtbịvàthicôngxâydựngcôngtrình trongmộttổhợpcácnhàthầu.Với hợpđồngEPC,tổngthầusẽchịutráchnhiệmhoànthànhdựánvàchủđầutƣchỉcần nhận chìa khoáđể sửdụngcôngtrình.Vìthế, trong nhiều trườnghợp, hợp đồng EPCcũngđƣợc gọi là hợpđồng Chìakhoá trao tay(Turnkey).Việc sửdụnghợpđồng EPC/Turnkey trongcácdự án xâydựng hiệnnay,đặc biệtlàtrong cácdự án hạtầng,đã trởthànhphổ biến với các chủ đầu tƣ vàđịnh chếtài chính 1 Ở Việt Nam, việc thực hiện dự án theo phương thức DB nói chung và hợp đồng EPC nói riêng còn khá mới mẻ Thuật ngữ Hợp đồng EPC lần đầu tiên đƣợc nhắc đến trong pháp luật Việt Nam là tại Nghị định số 07/2003/NĐ-CP của Chính phủ ngày 30/1/2003 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế Quản lý đầu tƣ và xây dựng ban hành kèm theo Nghị định số 52/1999/NĐ-CP ngày 8/7/1999 và Nghị định số 12/2000/NĐ-CP ngày 5/5/2000 của Chính phủ Hiện nay, Hợp đồng EPC
1 Joseph A.Huse,Understanding and Negotiating Turnkey and EPC Contracts, p.5, Sweet and Maxwell, 2002 đƣợc quy định trong Luật Xây dựng (2014) và Luật số 62/2020/QH14 sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Xây dựng (2014), Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 của Chính phủ quy định chi tiết về Hợp đồng xây dựng, Nghị định số 50/2021/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 37 (2015) và được hướng dẫn cụ thể tại Thông tư số 30/2016/TT-BXD ngày 30/12/2016 của Bộ Xây dựng hướng dẫn Hợp đồng Thiết kế-cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình.
Sự thất bại của rất nhiều dự án EPC ở Việt Nam thời gian vừa qua có nhiều nguyên nhân khách quan và chủ quan; trong đó, nguyên nhân về mặt cơ chế, chính sách và quy định pháp luật còn chƣa đồng bộ, chƣa cụ thể và chƣa phù hợp là một nguyên nhân rất quan trọng Cho đến nay, một số vấn đề và nội dung liên quan đến hợp đồng EPC cần đƣợc tiếp tục nghiên cứu, nhƣ: Phạm vi áp dụng hợp đồng EPC; quy định về hồ sơ mời thầu EPC, phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu EPC; quy định về các giai đoạn thiết kế, thẩm quyền thẩm định, phê duyệt thiết kế đối với dự án,côngtrìnhápdụnghìnhthứchợpđồngEPC;hướngdẫnvềkiểmsoátchấtlượng thi công xây dựng công trình; quyền và nghĩa vụ của các bên (chủ đầu tƣ, tổng thầu EPC, thầu phụ) đối với việc quản lý và thực hiện dự án; việc vận dụng đa dạng các loại mẫu hợp đồng EPC và các công cụ hiện đại như BIM (Building Information Modeling)…, phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng, đặc biệt là mô hình Ban xử lý tranh chấp (Dispute Boards).
Trong bối cảnh chung của thế giới cũng nhƣ xu thế phát triển của ngành công nghiệp xây dựng ở Việt Nam hiện nay, việc thực hiện dự án bằng phương thức DB, trong đó hợp đồngEPC là một hình thức cụ thể của phương thức này, chắc chắn sẽ còn được phổ biến hơn nữa do những lợi thế mà phương thức này mang lại cho dự án như: Sự đồng bộ, chuyên nghiệp trong việc thực hiện và quản lý dự án, cơ hội hoàn thành dự án với chi phí và thời gian nhƣ dự định ban đầu là rất cao - Đây chính là những tiêu chí căn bản để đánh giá thành công của một dự án đầu tƣ xây dựng Trong khi đó, các công trình nghiên cứu, đánh giá về mặt lý luận cũng nhƣ quy định pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về hợp đồngEPC ở Việt Nam còn rất hạnchế.
Với những lý do nêu trên, nghiên cứu sinh đã lựa chọn vấn đề: “Pháp luật vềhợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt Namlàm đề tài nghiên cứu cho luận án Tiếnsỹcủa mình Nghiên cứu đề tài này, tác giả luận án xây dựng cơ sở lý luận và thực tiễn cho việc hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động ký kết, thực hiện và giải quyết tranh chấp hợp đồngEPCởViệtNamcũngnhưđềxuấtcácđịnhhướng,giảiphápnhằmhoànthiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam hiệnnay.
Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứuđềtài
2.1 Mục đích của việc nghiên cứu đềtài
Mục đích củaviệc nghiên cứuđềtàilà đềxuất cácđịnh hướng,giải phápcụthể,đồng bộđểhoànthiện pháp luậtvềhợpđồngEPC cũng nhƣ nâng caohiệuquả thihànhphápluậtvề hợp đồng EPCởViệt Nam; đảmbảosựphùhợp giữaphápluật vớiyêucầu thựctiễn của việc giaokết, thực hiệnvàgiảiquyếttranh chấp hợpđồngEPC.
2.2 Nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài Để đạt đƣợc mục đích trên, tác giả luận án đề ra và thực hiện các nhiệm vụ cụ thể nhƣsau:
- Phân tích, làm rõ các đặc điểm của hợp đồng EPC, sự khác biệt của hợp đồng EPC so với một số loại hợp đồng xây dựng khác, đặc biệt là hợp đồng xây dựng truyền thống và các hợp đồng tương tự; xác định các nội dung cơ bản của pháp luật về hợp đồng EPC trên cơ sở phù hợp với các vấn đề lý luận về hợp đồng EPC đã đƣợc chỉra.
- Trình bày, nhận xét, đánh giá thực trạng các quy định pháp luật về hợp đồng EPC và thực tiễn thi hành các quy định của pháp luật về hợp đồng EPC ở ViệtNam trong những năm vừa qua; những kết quả đạt đƣợc và những hạn chế, tồn tại trong quá trình thi hành pháp luật; chỉ ra những nguyên nhân của những hạn chế,tồn tạiđó.
Đối tƣợng và phạm vinghiêncứu
Đối tƣợng nghiên cứu của luận án là:
- Các quan điểm khoa học kinh tế - kỹ thuật và pháp lý về hợp đồng EPC thôngquacáccôngtrìnhkhoahọcđãđượccôngbốởtrongnướcvàngoàinước.
- Các quy định pháp luật của Việt Nam hiện hành về hợp đồngEPC.
- Thực tiễn thi hành các quy định pháp luật của Việt Nam về hợp đồngEPC.
- Kinh nghiệm xây dựng và thực tiễn thi hành pháp luật về hợp đồng EPC ở mộtsốquốcgiađãđạtđƣợcthànhcôngtrongviệcápdụngmôhìnhhợpđồngEPC.
Tác giả luận án xác định phạm vi nghiên cứu nhƣ sau:
- Về nội dung: Luận án tập trung nghiên cứu các khía cạnh pháp lý của hợp đồng EPC và các nội dung cơ bản của pháp luật về hợp đồng EPC liên quan đến năm nhóm quy định là: Quy định về chủ thể; quy định về giao kết hợp đồng; quy định về nội dung hợp đồng;quyđịnh về hình thức hợp đồng và quy định về giải quyết tranh chấp hợp đồng Nội dung nghiên cứu về pháp luật cũng nhƣ thực tiễn thi hành pháp luật về hợp đồng EPC đƣợc giới hạn trong phạm vi các dự án EPC sử dụng nguồn vốn đầu tƣcông.
- Về thời gian: Luận án tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về hợp đồngEPC.
- Về không gian: Luận án nghiên cứu các quy định của pháp luật thực định về hợp đồng EPC ở Việt Nam Bên cạnh đó, để tham khảo kinh nghiệm của nước ngoài nhằm khắc phục những thiếu sót, nhƣợc điểm trong các quy định của pháp luật hiện hành ở Việt Nam về hợp đồng EPC, tác giả luận án cũng nghiên cứu các quy định pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về hợp đồng EPC của một số quốc gia trên thếgiới.
Phươngphápluậnvàphươngphápnghiêncứuđềtài
Đểnghiêncứuđềtài, tác giảluậnán sửdụng phươngphápluậnbiệnchứng duy vật củachủ nghĩa Mác–Lênin.Tácgiả luậnánnghiên cứucácđường lối của Đảng CộngsảnViệtNam,chủtrương,chính sách của Nhànước ViệtNamtrong việc hoàn thiệnphápluậtvànângcaohiệuquả thi hànhpháp luậtđiềuchỉnhquanhệhợpđồng xây dựngnóichung,trongđó cópháp luậtvềhợpđồngEPCởViệtNam. Để nghiên cứu đề tài luận án, tác giả đã sử dụng một số phương pháp nghiên cứu cụ thể sau đây:
- Phương pháp phân tích, tổng hợp được sử dụng để nghiên cứu những vấn đề lý luận cơ bản về hợp đồng EPC và những ƣu điểm, nhƣợc điểm, khiếm khuyết của pháp luật về hợp đồng EPC Đó là căn cứ để đánh giá sự phù hợp của pháp luật hiện hành về hợp đồng EPC khi nó thi hành trong thựctiễn.
- Phương pháp thống kê được sử dụng để thu thập các thông tin, số liệu về các dự án đã và đang đƣợc thực hiện theo mô hình EPC ở Việt Nam nhằm đánh giá những kết quả đã đạt được và những vướng mắc còn tồn tại khi thi hành cácquyđịnh của pháp luật Việt Nam hiện hành về hợp đồngEPC.
- Phươngphápsosánhluậthọcđượcsửdụngxuyênsuốtluậnánđểliênhệsosánhcác quy định pháp luật về hợp đồng EPC củaViệtNam với các quy định tương ứngcủamộtsốquốcgiađãápdụngthànhcôngmôhìnhhợpđồngEPCtrongcácdự án xây dựng củahọ.
Những đóng góp mới củaluậnán
Là một công trình khoa học nghiên cứu chuyên sâu, có hệ thống, toàn diện đối với pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam, luận án có những đóng góp mới chủ yếu sauđây:
Thứ nhất,những nghiên cứu của luận án đã giải quyết khá đầy đủ và toàn diện những vấn đề lý luận về hợp đồng EPC và pháp luật về hợp đồng EPC.
Về phương diện lý luận, luận án là công trình nghiên cứu khoa học đầu tiên nghiên cứu hợp đồng EPC dựa trên các lý thuyết cơ bản là lý thuyết hợp đồng quan hệ (Relational Contract Theory) – một lý thuyết hợp đồng theo cách tiếp cận mới so với cách tiếp cận truyền thống; lý thuyết chia sẻ rủi ro (Theory of Risk Sharing) và nguyên tắc thiện chí (Good Faith) Từ cơ sở lý thuyết này, luận án đã làm rõ các đặc điểm của hợp đồng EPC dẫn đến những yêu cầu khác biệt về việc điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ hợp đồng EPC cũng như xác định các yếu tố ảnh hưởng đến pháp luật về hợp đồng EPC.
Luận án cũng làm rõ cấu trúc nội dung của pháp luật về hợp đồng EPC bao gồm năm nhóm quy định là: Nhóm quy định về chủ thể hợp đồng, nhóm quy định về giao kết hợp đồng, nhóm quy định về nội dung hợp đồng, nhóm quy định về hình thức hợp đồng và nhóm quy định về giải quyết tranh chấp hợp đồng Với mỗi nhóm quy định, luận án tập trung đƣa ra các phân tích, luận giải về các điểm đặc thù trong việc điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ hợp đồng EPC.
Thứ hai,về mặt thực tiễn, luận án đã hệ thống hoá một cách toàn diện thực trạng quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam về hợp đồng EPC dựa trên cấu trúc nội dung của pháp luật về hợp đồng EPC Đồng thời, luận án cũng chỉ rõ những điểm còn thiếu sót, chƣa phù hợp của các quy địnhnàykhi điều chỉnh quan hệ hợp đồng EPC và những khó khăn vướng mắc trong thực tiễn thi hành pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam hiệnnay.
Thứ ba, về kết quả nghiên cứu, luận án đã chỉ rõ các định hướng đối với việc hoàn thiện pháp luật về hợp đồng EPC và các giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng EPC cũng nhƣ nâng cao khả năng thi hành pháp luật về hợp đồng EPC ở ViệtNam hiện nay một cách đồng bộ và toàn diện.
Ý nghĩa lý luận và thực tiễn củaluậnán
- Luận án là công trình nghiên cứu khoa học chuyên sâu, có hệ thống và toàn diện để giải quyết những vấn đề lý luận cốt lõi và thực tiễn về hợp đồng EPC và pháp luật về hợp đồngEPC.
- Với những kết quả của việc nghiên cứu, luận án là nguồn tài liệu hữu ích đối với các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc đánh giá sự phù hợp, hiệu quả của các quy định pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam hiện nay Đồng thời, các định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng EPC cũng như nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về hợp đồng EPC của luận án có giá trị tham khảo đối với các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong quá trình hoàn thiện pháp luậtvà nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về hợp đồng xây dựng nói chung và hợp đồng EPC nói riêng ở ViệtNam.
- Luận án còn là nguồn tài liệu có giá trị đối với các cơ sở nghiên cứu khoa học, giảng dạy, học tập về hợp đồng EPC và pháp luật về hợp đồngEPC.
Kết cấu củaluậnán
Với mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đã đặt ra, ngoài Lời nói đầu, Phần Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung chính của luận án được kết cấu thành ba chương như sau:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ, thi công xây dựng công trình và pháp luật về hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ, thi công xây dựng công trình
Chương 2: Thực trạng pháp luật về hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ, thi công xây dựng công trình và thực tiễn thi hành tại Việt Nam
Chương 3: Giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình ở Việt Nam
PHẦN TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI
Các công trình nghiên cứu trong nước và ngoài nước về/liên quan đến đề tài luận án
Các kết quả nghiên cứu lý luận về hợp đồng EPC, pháp luật về hợp đồngEPC.8 1.2 Các nghiên cứu về thực trạng áp dụng hợpđồngEPC
1.1.1 Các nghiên cứu lý luận về hợp đồngEPC
Từ trước đến nay có rất ít công trình nghiên cứu về hợp đồng EPC và pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam Các công trình nghiên cứu đƣợc công bố chủ yếu đề cập đến hợp đồng EPC ở phương diện kinh tế - kỹ thuật, trong đó chủ yếu là về nội dung quản lý dự án trong một số lĩnh vực cụ thể nhƣ nhiệt điện, dầu khí… Đây là những lĩnh vực mà việc áp dụng loại hình hợp đồng EPC là phổ biến nhất ở Việt Nam từ trước tới nay.
Có thể kể đến một số công trình nghiên cứu có liên quan ở nhiều mức độ khác nhau đến nội dung lý luận về hợp đồng EPC nhƣsau:
Trước hết, phải kể đến một số giáo trình và sách chuyên khảo về hợp đồng như:Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung)của Ngô Huy Cương, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia, Hà Nội 2013;Luật Hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luậnbản áncủa Đỗ Văn Đại, Nhà xuất bản Hồng Đức, Hà Nội 2017;Chế định hợp đồngtrong Bộ luật Dân sự Việt Namcủa Nguyễn Ngọc Khánh, Nhà xuất bản Tƣ pháp, Hà Nội
2007;Sổ tay luật sư – Tập 3 – Chương 6: Tư vấn lĩnh vực xây dựngcủa Luật sƣ Lê Nết, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia sự thật, Hà Nội 2017;Pháp luật vềhợp đồng –
Các vấn đề pháp lý cơ bảncủa Trương Nhật Quang, Nhà xuất bản Dân trí, Hà
Về khái niệm hợp đồng EPC: Kết quả của các công trình nghiên cứu trong nướcvàngoàinướcđềuthốngnhấtcoihợpđồngEPClàthoảthuậngiữachủđầutư và tổng thầuEPC về việc thực hiện các công việc từ thiết kế đến cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình của một dự án đầu tư xây dựng Hiện nay, về phương diện lý luận,không có sự tranh luận hay bất đồng nào về khái niệm hợp đồng EPC đƣợc đƣara.
Về các ưu điểm/bất lợi của hợp đồng EPC so với hợp đồng xây dựng truyềnthống cũng như những yêu cầu đặt ra khi áp dụng hợp đồng EPC (phạm vi áp dụng): Vấn đề này đƣợc đề cập đến trong nhiều công trình nghiên cứu về phương thức thực hiện dự án DB nói chung và hợp đồng EPC nói riêng Trong tài liệu“Điều kiện hợp đồng cho Dự án EPC/Chìa khoá trao tay”do FIDIC phát hành năm 1999 đã có việc chỉ rõ các trường hợp không thích hợp cho việc sử dụng Điều kiện hợp đồng này.
Liên quan đến nội dung này có một số công trình nghiên cứu nhƣ: Bài viết của tác giả Trương Văn Thiện đăng trên Tạp chí Dầu khí: “Cần hiểu và vận dụngđúng bản chất loại hợp đồng EPC,Tạp chí Dầu khí số 9/2012 Bài viết này đã đề cập đến một số vấn đề lý luận về hợp đồng EPC, nhƣ: khái niệm, sự hình thành hợp đồng EPC; bản chất của hợp đồng EPC; một số vấn đề đặt ra khi áp dụng hình thức hợp đồng EPC ở Việt Nam nhƣ: Cơ sở lập hồ sơ “Các yêu cầu của chủ đầu tƣ,giá gói thầu EPC, thời gian chuẩn bị hồ sơ chào thầu, trách nhiệm đối với thiết kế, sự tham gia của chủ đầu tƣ trong quá trình thực hiện hợp đồng Đây đều là những điểm khác biệt của việc thực hiện dự án theo mô hình DB (EPC) so với mô hình truyền thống DBB Qua đó, tác giả bài viết đã chỉ rõ những điểm bất cập, chƣa phù hợp trong quy định pháp luật của Việt Nam về hợp đồng EPC so với thông lệ quốc tế, mà cụ thể là “Điều kiện hợp đồng EPC mẫu của FIDIC Phạm vi nghiên cứu của bài viết giới hạn ở sự so sánh quy định về hợp đồng EPC của Việt Nam với “Điều kiện hợp đồng mẫu của FIDIC Nội dung của bài viết giới hạn ở một số vấn đề, chủ yếu liên quan đến việc ký kết hợp đồng EPC và quyền, nghĩa vụ của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng EPC mà chƣa bao quát hết các vấn đề của quá trình từ ký kết, thực hiện đến giải quyết tranh chấp hợp đồngEPC.
Nhómkỹsƣ Ban quản lý dự án Cầu Rồng có bài viết “Nâng cao chất lượnglựa chọn nhà thầu thực hiện hợp đồng EPCđăng trên trang web của Sở Giao thông Vận tải Thành phố Đà Nẵng, sgtvt.danang.gov.vn (20/11/2012) Trong đó,cáctácgiảcủabàiviếtđãđềcậpđếnkháiniệm,nhữnglợithếvàbấtlợicủahình thức hợp đồng EPC cũng như các trường hợp nên áp dụng EPC, các trường hợp không nên áp dụng EPC; thực trạng và nguyên nhân của các tồn tại trong quản lý hợp đồng theo hình thức EPC ở Việt Nam liên quan đến tiến độ, chất lƣợng, giá thành của dự án.
Những vấn đề lý luận về hợp đồng EPC cũng đƣợc đề cập đến trong luậnvăn thạc sỹ Luật học của nghiên cứu sinh với tiêu đề: “Một số nghiên cứu so sánh Hợpđồng EPC theo quy định của
FIDIC và của pháp luật Việt Namđược thực hiện tại Trường Đại học Luật Hà Nội năm
2004 Luận văn thạc sỹ Kinh tế học: “Một số giảipháp đẩy mạnh việc áp dụng hình thức tổng thầu thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng (tổng thầu EPC)của Bùi Thị Bích Diệp, Trường Đại học Xây dựng (2010) cũng là tài liệu có liên quan Trong luận văn thạc sỹ của mình, tác giả luận án đã đề cập đến một số vấn đề lý luận về hợp đồng EPC, thí dụ nhƣ khái niệm, các ƣu điểm, nhƣợc điểm của hình thức hợp đồng EPC đối với việc thực hiệndựánđầutƣxâydựng.Tuynhiên,luậnvănchƣachỉrađƣợcđặcđiểmcủahợp đồng EPC và sự chi phối của những đặc điểm này đến quy định pháp luật về hợp đồng EPC so với các hợp đồng xây dựng thông thường cũng như cấu trúc của pháp luật về hợp đồng EPC Đây chính là nhiệm vụ mà tác giả cần phải thực hiện trong luận án này Phạm vi nghiên cứu của luận văn thạcsỹcủa tác giả giới hạn ở việc nghiên cứu so sánh một số quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng EPC với “Điều kiện hợp đồng EPC mẫu của FIDIC Từ thời điểm viết luận văn thạcsỹđến nay đã hơn 10 năm, nên một số nội dung mà luận văn đặt ra cần đƣợc nghiên cứu cập nhật theo quy định hiện hành của pháp luật về hợp đồngEPC.
Trong luận văn thạcsỹcủa mình, tác giả Bùi Thị Bích Diệp (Trường Đạihọc Xây dựng năm 2010) cũng đã xây dựng cơ sở lý luận về hình thức tổng thầu EPC với các nội dung nhƣ: khái niệm, điều kiện và phạm vi áp dụng hình thức tổng thầu EPC; đặc điểm quản lý dự án khi áp dụng hình thức tổng thầu EPC; quy trình thực hiện hình thức tổng thầu EPC Nội dung giải quyết tranh chấp hợp đồng EPC cũng nhƣcácvấnđềlýluậnphápluậtvềhợpđồngEPCchƣađƣợcđềcậpđếntrongcông trình nghiên cứunày.
PhươngthứcthựchiệndựánDB(hợpđồngEPClàmộtdạngthứccụthểcủa phương thức thực hiện dự án này) đã đƣợc bàn đến trong bài viết của ThS Phạm Quang Thanh và TS.
Nguyễn Thế Quân là: “Phân tích phương thức thực hiện dự ánThiết kế - Xây dựng trong điều kiện Việt Nam,Tạp chí Kinh tế Xây dựng, số 4/2014 ThS Nguyễn Thị Thu Hằng,
ThS Nguyễn Quốc Toản, ThS Nguyễn Hồng Hải, ThS Hoàng Thị Khánh Vân đã viết bài “Phân tích ưu nhược điểm của cácphương thức thực hiện dự án hiện nay trên quan điểm quản lý tổng thể dự án” đăng trongTạp chí Kinh tế Xây dựng, số 4/2016 Trong hai bài viết này, các tác giả đã làm rõ các điều kiện thuận lợi và khó khăn của việc áp dụng các phương thức thực hiện dự án trên quan điểm quản lý tổng thể dự án, trong đó có đề cập đến phương thức chìa khoá trao tay; đánh giá việc việc áp dụng phương thức thiết kế - xây dựng trong ngành xây dựng Việt Nam thông qua hai hình thức hợp đồng là EPC và EC, làm rõ các điều kiện thuận lợi và khó khăn của việc áp dụng phương thức, từ đó chỉ ra một số “rào cản và phương hướng giải quyết các “rào cản này để thúc đẩy việc áp dụng phương thức thiết kế - xây dựng trong các dự án phù hợp ở ViệtNam.
Về các công trình nghiên cứu của nước ngoài liên quan đến nội dung lý luậnvề hợp đồng EPC: Hợp đồng EPC nói riêng và phương thức thực hiện dự án DB nói chung đã có lịch sử tương đối lâu đời trên thế giới Vì vậy, các công trình nghiên cứu phương thức thực hiện dự án DB và hợp đồng EPC là tương đối dồi dào Tuy vậy, các công trình nghiên cứu chủ yếu đề cập đến các vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng phương thức thực hiện dự án/loại hợp đồng này dưới góc độ kinh tế -kỹthuật Một số công trình có đề cập đến khía cạnh pháp lý của vấn đề nhƣng không nhiều, khôngsâu.
Về phương diện lý luận, cần phải kể đến các cuốn sách viết về hợp đồng xây dựng nói chung Các công trình này không trực tiếp đề cập đến hợp đồng EPC, nhƣng những vấn đề lý luận về hợp đồng xây dựng đƣợc đƣa ra trong các nghiên cứu này chính là cơ sở cho việc nghiên cứu của tác giả luận án về hợp đồng EPC – một loại hợp đồng xây dựng cụ thể Có thể kể đến các cuốn sách rất có giá trị tham khảo về hợp đồng xây dựng nhƣ:
Tác giả John Adriaanse với cuốn “Construction Contract Law,3 rd Edition, Palgrave Macmillan, 2010, 404p Đây là cuốn sách tổng hợp các vấn đề lý luận về hợp đồng xây dựng và luật hợp đồng xây dựng một cách chi tiết và rõ ràng Bắt đầu đi từ việc luận giải bản chất của hợp đồng xây dựng, bố cục của sách đƣợc cấu trúc theo các yếu tố cơ bản của tiến trình xây dựng từ việc ký kết hợp đồng xây dựng, vai trò của kiến trúc sƣ vàkỹsƣ, trách nhiệm chủ yếu của nhà thầu và chủ đầu tƣ; tiếp đến là nội dung liên quan đến tiến độ và quy định về việc chậm tiến độ, thanh toán và chứng nhận thanh toán, các điều chỉnh và quyền đƣợc thanh toán, hợp đồng thầu phụ, vi phạm hợp đồng và trách nhiệm; cuối cùng là vấn đề giải quyết tranh chấp hợp đồng Ở mỗi nội dung, tác giả đều lý giải tầm quan trọng của nó đối với thực tiễn thi hành luật hợp đồng và lý do đằng sau nó Các quy định pháp luật đƣợc trình bày trong cuốn sách là quy định của Vương quốc Anh, cụ thể là Luật Tái thiết và Xây dựng Nhà ở năm1996.
Đánh giá tổng quan tình hìnhnghiên cứu
Thông qua việc tìm hiểu các công trình nghiên cứu đã đƣợc công bố ở trong nướcvàngoàinướcvềhợpđồngEPCcũngnhưphápluậtvềhợpđồngEPC,tácgiả luận án đưa ra một số đánh giá tổng quan về tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án nhƣsau:
1.3.1 Những vấn đề đã được các công trình nghiên cứu giảiquyết
- Về mặt lý luận: Một số vấn đề lý luận về hợp đồng EPC nhƣ: khái niệm, đặc điểm, ƣu điểm, nhƣợc điểm, nội dung, so sánh hợp đồng EPC với một số hợp đồng xây dựng khác đã đƣợc nghiên cứu và đề cập đến trong một số công trình với những mức độ và phạm vi khácnhau.
- Về thực tiễn áp dụng hợp đồng EPC và các giải pháp nâng cao khả năng vận dụng mô hìnhhợpđồng này trong hoạt động xây dựng đã đƣợc đề cập đến trong nhiều công trình nghiên cứu Tuy nhiên, phần lớn các nghiên cứu đã đƣợc công bố đề cập đến vấn đề này từ góc nhìn kinh tế - kỹ thuật mà không phải là góc nhìn pháplý.
1.3.2 Những vấn đề chưa được giảiquyết
- Về mặt lý luận: Chƣa có công trình nghiên cứu nào nghiên cứu hợp đồng EPC từ góc độ pháp lý cũng nhƣ đi sâu phân tích các đặc điểm cơ bản của hợp đồng EPC có ảnh hưởng và đặt ra yêu cầu gì đối với việc điều chỉnh pháp luật quan hệ hợp đồngEPC.
Bên cạnh đó, các vấn đề lý luận của pháp luật về hợp đồng EPC là một “khoảng trống nghiên cứu cả ở trong nước và ngoài nước từ trước đến nay.
Vì vậy, tác giả luận án sẽ xây dựng cơ sở lý thuyết hoàn chỉnh về hợp đồng EPC dưới góc độ pháp lý và pháp luật về hợp đồng EPC Đây là cơ sở cho việc nghiên cứu thực trạng quy định pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam từ trước đến nay.
- Về thực tiễn: Chƣa có công trình nghiên cứu nào đƣợc công bố đƣa ra sự phân tích và đánh giá một cách đầy đủ và toàn diện thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam để làm cơ sở cho việc đƣa ra các kiến nghị, đề xuất nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về hợp đồng EPC ở ViệtNam.
- Về kết quả nghiên cứu: Chƣa có công trình nghiên cứu nào đề xuất các yêu cầu và giải pháp cụ thể một cách đồng bộ để hoàn thiện pháp luật cũng nhƣ nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về hợp đồng EPC ở ViệtNam.
Định hướng, hướng tiếp cận, nhiệm vụ, dự kiến nội dung nghiên cứu của luận án gắn với lý thuyết nghiên cứu, câu hỏi và giả thuyếtnghiêncứu
Địnhhướng,hướngtiếpcậnvànhiệmvụnghiêncứu
Định hướng nghiên cứu của tác giả luận án là xây dựng hệ thống lý luận về hợp đồng EPC và pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng EPC; đồng thời, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam Từ đó, tác giả đưa ra những định hướng và giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi thành pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam trong thời gian tới Với định hướng nghiên cứu này, hướng tiếp cận từ góc độ Luật học đượcxácđịnhlàhướngtiếpcậnchínhyếucủaluậnánvìđâylàmộtluậnánTiếnsỹLuật học Tuy nhiên, hợp đồng EPC là một dạng hợp đồng xây dựng mang tính chuyên ngành kinh tế - kỹ thuật rất rõ rệt Vì vậy, ở mức độ nhất định, luận án có tiếp cận từ góc độ kinh tế - kỹ thuật nhằm làm rõ tính chất, vai trò, đặc điểm của hợp đồng EPC làm cơ sở cho việc nghiên cứu pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồngnày.
Vớiđịnhhướngnghiêncứuvàhướngtiếpcậnnhưtrên,tácgiảluậnánđặtra những nhiệm vụ nghiên cứu trong luận án nhƣsau:
Thứnhất,tácgiảtậptrungnghiêncứuvàđƣarakháiniệmhợpđồngEPC,chỉ rađặcđiểmcủahợpđồngEPCsovớihợpđồngxâydựngtruyềnthống,cũngnhƣvai tròcủahợpđồngEPCđốivớiviệcthựchiệndựánđầutƣxâydựng.
Thứ hai, tác giả nghiên cứu và xây dựng khái niệm cũng nhƣ xác định nội dung cơ bản của pháp luật điều chỉnh hoạt động ký kết, thực hiện và giải quyết tranh chấp hợp đồngEPC.
Thứ ba, tác giả nghiên cứu lý luận và thực tiễn một số nội dung pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng EPC, trong đó có việc ký kết, thực hiện và giải quyết tranh chấp hợp đồng này ở Việt Nam và kinh nghiệm của một số quốcgia.
Thứ tư, từ việc nghiên cứu những vấn đề lý luận và đánh giá thực trạng áp dụng, luận án đưa ra những định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam.
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG THIẾT KẾ, CUNG CẤP THIẾT BỊ CÔNG NGHỆ, THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THIẾT KẾ, CUNG CẤP THIẾT BỊ CÔNG NGHỆ, THI CÔNG XÂY DỰNGCÔNGTRÌNH
Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và
EPC là một phương thức thực hiện dự án mới trong hoạt động đầu tư xây dựng công trình Khái niệm này đƣợc hiểu là trong cùng một hợp đồng, nhà thầu đƣợc giao thực hiện cả ba nội dung công việc: Tƣ vấn thiết kế, cung cấp thiết bị, công nghệ và thi công xây dựng công trình EPC là một hình thức cụ thể của phương thức thực hiện dự án mới, đó là giao cho cùng một nhà thầu vừa thiết kế, vừa thi công xây dựng (DB).
Phương thức này khác với phương thức thực hiện dự án truyền thống là phương thức mà chủ đầu tƣ thiết kế xong mới chọn nhà thầu thi công (DBB) Đối với một dự án xây dựng, nếu sử dụng phương thức thực hiện dự án truyền thống (DBB), chủ đầu tư dự án phải ký kết nhiều hợp đồng xây dựng với nhiều nhà thầu khác nhau để thực hiện dự án (hợp đồng tƣ vấn thiết kế với nhà thầu thiết kế, hợp đồng thi công xây dựng với nhà thầu thi công…) Còn với phương thức DB, chủ đầu tư chỉ phải ký kết một hợp đồng xây dựng với một nhà thầu là tổng thầu (đó có thể là tổng thầu EC: Thiết kế - Xây dựng; tổng thầu EPC: Thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng; hoặc tổng thầu Turnkey: Chìa khoá trao tay) Tổng thầu là đầu mối duy nhất chịu trách nhiệm thực hiện dự án, đáp ứng tất cả những yêu cầu mà chủ đầu tƣ đƣa ra Chính vì vậy, có thể thấy so vớicác hợp đồng xây dựng thông thường (vốn là loại hợp đồng phức tạp, cả về khía cạnh kỹ thuật và pháp lý),thì hợp đồng EPC là loại hợp đồng hỗn hợp phức tạp hơn, đòi hỏi phải có sự điều chỉnh bằng pháp luật phù hợp nhằm phát huy những điểm mạnh đồngthờigiảmthiểu nhữnghạn chế của loạihợpđồng nàytrong việcthực hiệndự ánxâydựng.
NHÀ CUNG CẤP THIẾT BỊ
NHÀ THẦU XÂY LẮP NHÀ TƢ VẤN THIẾT KẾ
Sơ đồ 1.1 Mô hình Hợp đồng xây dựng truyền thống
Thuật ngữ EPC có nguồn gốc từ những hợp đồng xây dựng các toà nhà vàtổhợp công nghiệp trong ngành công nghiệp dầu khí ở Mỹ 2 Hiện tại, thuật ngữ này đƣợc sử dụng trên phạm vi quốc tế Tuy nhiên, chƣa có một định nghĩa chính thức nào về hợp đồng EPC được thừa nhận Theo cách hiểu thông thường, hợp đồng EPC là loại hợp đồng mà trong đó một nhà thầu đƣợc coi là tổng thầu chịu trách nhiệm về thiết kế (E), cung cấp thiết bị công nghệ (P) và thi công xây dựng công trình (C) trong một tổ hợp các nhà thầu Với hợp đồng EPC, tổng thầu chịu trách nhiệm hoàn thành dự án và chủ đầu tư chỉ cần nhận chìa khoá để sử dụng công trình Vì thế, trong nhiều trường hợp, hợp đồng EPC cũng đƣợc gọi là hợp đồng Chìa khoá trao tay (Turnkey) Việc sử dụng hợp đồng EPC/Turnkey trong các dự án xây dựng hiện nay, đặc biệt là trong các dự án hạ tầng, đã trở thành phổ biến với các chủ đầu tƣ và định chế tài chính Theo thống kê, ở Mỹ, việc sử dụng hợp đồng EPC/Turnkey cho các dự án xây dựng đã tăng từ 18tỷUSD (giữa những năm 80) lên 69tỷUSD (giữa những năm 90) và hiện nay đang chiếm khoảng 25% ngành công nghiệp xây dựng củaMỹ 3
2 Joseph A.Huse,Understanding and Negotiating Turnkey and EPC Contracts, p.5, Sweet and Maxwell, 2002
3 Joseph A.Huse,Understanding and Negotiating Turnkey and EPC Contracts, p.5, Sweet and Maxwell, 2002.
NHÀ CUNG CẤP THIẾT BỊ NHÀ TƢ VẤN THIẾT KẾ
Hợp đồng thống nhất về hợp đồng EPC Theo đó, hợp đồng EPC đƣợc hiểu là loại hợp đồng mà trong đó nhà thầu (thường được gọi là tổng thầu EPC), có trách nhiệm thựchiện toàn bộ các công việc thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ, thi công xây dựng công trình và chịu trách nhiệm chuyển giao công trình đáp ứng các yêu cầu của chủ đầutƣtronghợpđồngvớigiớihạnnghiêmngặtvềthờihạnhoànthànhvàchiphíthựchiện.
Sơ đồ 1.2 Mô hình hợp đồng EPC
Có thể xác định hai điểm mấu chốt trong lý luận về hợp đồng EPC là: Điểm thứ nhất,đối với hợp đồng EPC chỉ có một đầu mối chịu trách nhiệm thực hiện dự án; đó là tổng thầu EPC Khác với việc xây dựng công trình theo môhìnhhợp đồng xây dựng truyền thống, chủ đầu tƣ sẽ phải ký nhiều hợp đồng xây dựngvớinhiềunhàthầukhácnhauđểhoànthànhcôngtrình.ĐốivớihợpđồngEPC, nguyên tắc cốt lõi là giao cho tổng thầu EPCtoànbộ trách nhiệm đối với các côngviệcthiếtkế,cungcấpthiếtbịcôngnghệ,thicôngxâydựngcôngtrình. Điểm thứ hai, trách nhiệm của tổng thầu EPC đối với việc thực hiện dự án không chỉ là thực hiện ba nội dung công việc: thiết kế (E), cung cấp thiết bị công nghệ (P), thi công xây dựng (C); mà yêu cầu cao hơn là trách nhiệm phải hoàn thành công trình đáp ứng Yêu cầu của chủ đầu tƣ,sẵn sàng để vận hành tronggiới
CÁC NHÀ THẦU PHỤHợp đồng EPC Hợp đồng hạn thời gian và chip h í đ ã đ ƣ ợ c x á c đ ị n h t r ƣ ớ c t r o n g h ợ p đ ồ n g ( t r á c h n h i ệ m fitness for purpose ) 4 Thông thường, đối với hợp đồng DB nói chung và EPC nói riêng, giá hợp đồng sẽ đƣợc xác định cố định vào thời điểm không muộn hơn giai đoạn giữa của việc thiết kế - khi mà phạm vi công việc đã đƣợc xác định 5
Trách nhiệm của tổng thầu EPC đối với toàn bộ quá trình thiết kế, cung ứng vật tƣ, thiết bị và thi công xây dựng công trình đã dẫn đến chuẩn mực thực hiện đƣợc đặt ra cho tổng thầu EPC khác với nhà thầu trong hợp đồng xây dựng truyền thống Với hợp đồng EPC, tổng thầu EPC phải chịu trách nhiệm về kết quả, trừ khi có quy định khác Điều này có nghĩa là tổng thầu EPC phải chịu trách nhiệm về thiết kế và thi công sao cho những công việc đƣợc thực hiện cho đến khi hoànthành công trình thoả mãn những tiêu chuẩn quy định trong hợp đồng Chủ đầu tƣ đặt ra những tiêu chuẩn này nhằm đảm bảo chắc chắn rằng các công việc mà tổng thầu thực hiện phải đạt đƣợc ngƣỡng hiệu quả có thể sinh lợi Tiêu chuẩn thực hiện công việc có thể định rõ các yếu tố “đầu vào , “đầu ra , hay bất cứ một hiệu quả nào mà chủ đầu tƣ mong muốn; Ví dụ: trong dự án xây dựng nhà máy nhiệt điện đốt than, chủ đầu tƣ muốn đƣợc bảo đảm chắc chắn rằng dây chuyền sản xuất sẽ cung cấp đủ điện cho nhu cầu thương mại của mình Những tiêu chuẩn cần thiết sẽ được đặt ra để đạt được mục đích thực hiện mà chủ đầu tƣ mong muốn Trách nhiệm của tổng thầu là thực hiện các công việc cần thiết theo những tiêu chuẩn đã đƣợc đặt ra để đạt đƣợc mục đích của chủ đầutƣ. Đối với hợp đồng xây dựng truyền thống, nhà thiếtkếvà nhà thầu thi công phải đạt đƣợc những tiêu chuẩn thực hiện khác nhau để hoàn thành các công việc Theo hợp đồng xây dựng truyền thống, nhà thầu thiết kế trong hai hệ thống pháp luật không bị đòi hỏi phải đảm bảo đạt đƣợc kết quả xây dựng, mà chỉ phải thực hiện theo đúng yêu cầu về phương pháp, cách thức thực hiện công trình Họ chỉ cần đáp ứng được những yêu cầu về kiến thức, trình độ và năng lực chuyên môn đủ để hoàn thành nhiệm vụ thiết kế với mức độ hợp lý của kỹ năng nghề nghiệp Toà ánở
4 Howard M.Steinberg,Understanding and Negotiating EPC Contracts, Volume 1: The Project
5 Julio Cesar Bueno,The Projects and Construction Review, 6 th edition, p.41, Law Business Research, July 2016
Hoa Kỳ thường yêu cầu người thiết kế, trong quá trình chuẩn bị các thiết kế và bản vẽ, phải thể hiện các kỹ năng và khả năng của mình một cách hợp lý và không có những dấu hiệu cho thấy sự cẩu thả trong khi thực hiện công việc của họ 6 Tiêu chuẩn này chính là trách nhiệm thận trọng trong nghề nghiệp.Còn nhà thầu thi công thường được yêu cầu phải thi công công trình một cách cẩn trọng với tinh thần hợp tác Các tiêu chuẩn thường được xác định bởi hệ thống pháp luật có liên quan và phù hợp với thực tiễn công nghệ Các tiêu chuẩn đánh giá việc thực hiện có thể thay đổi theo các hợp đồng khác nhau Nhà thầu thi công đƣợc yêu cầu hoàn thành công việc theo đúng hợp đồng Vì vậy, nhà thầu thi công nói chung không phải chịu trách nhiệm cho những thiếu sót về thiết kế.
Với hợp đồng EPC/Chìa khoá trao tay, trách nhiệm về thiết kế và thi công đều do tổng thầu đảm nhiệm với những chuẩn mực thực hiện khắt khe hơn Chuẩn mựcthựchiệnđượcápdụngsẽđượcquyđịnhbởihợpđồng,hoặctrongtrườnghợp thiếu những điều khoản quy định cụ thể thì được áp dụng theo luật tương ứng.Theo Điều kiện hợp đồng cho các dự án EPC/Chìa khoá trao tay của FIDIC, tiêu chuẩn này là“sự phù hợp với mục đích Theo án lệ của Anh, tổng thầu EPC/Chìa khoá trao tay cũng có trách nhiệm pháp lý nghiêm ngặt là phải bàn giao công trình phù hợp với mục đích đặt ra trong hợpđồng 7
Tiêu chuẩnphùhợp vớimục đíchchothấymột mức độ cao hơntrách nhiệm thận trọng trongnghề nghiệp 8 Nóquytrách nhiệmpháplý vềbấtcứthiếusót nàotrong thiếtkếvà thi côngsovớitiêu chuẩn,quychuẩncho tổngthầu Đồng thời,nócũngcho phép chủ đầu tƣtiếpnhận đƣợccông trìnhsau khi thicôngsẵnsàngphục vụnhữngmụcđích nhƣquy địnhtronghợp đồng; Ví dụ:trongdựán xâydựng nhàmáynhiệtđiệnđốtthan,chủđầutƣcóthểđƣaranhữngyêucầuvềquymôvàtínhchấtnhàmáym àmình mong muốn, cùngvớisản lƣợngđiện của nó và sự tiêu haonhiênliệucầnthiếttươngứng.Dođó,nếudựđịnhbanđầucủachủđầutưthiếumộtsốyếutốcầnt hiếtđể có thể phùhợpvớimụcđích xácđịnh,thìtổng thầusẽchịu tráchnhiệm bảo đảmrằngcôngtrìnhkhihoànthiệncóchứayếutốcònthiếuđó.
6 JosephA.Huse,UnderstandingandNegotiatingTurnkeyandEPCContracts,p.18,SweetandMaxwell,2002 7 JosephA.Huse,UnderstandingandNegotiatingTurnkeyandEPCContracts,p.19,SweetandMaxwell,2002 8 JosephA.Huse,UnderstandingandNegotiatingTurnkeyandEPCContracts,p.19,SweetandMaxwell,2002
10 Howard M.Steinberg,Understanding and Negotiating EPC Contracts, Volume 1: The Project
43 Với hai điểm mấu chốt này, từ góc độ pháp lý có thể thấy: Nội dung cốt lõi của một hợp đồng EPC là sự quy định rõ ràng về các yêu cầu của chủ đầu tƣ mànhà thầu EPC phải thực hiện và trách nhiệm hoàn thành công trình đáp ứng yêu cầu của chủ đầu tƣ quy định trong hợp đồng của nhà thầu EPC Khi tham gia vào quan hệ hợp đồng EPC, tổng thầu EPC phải nhận thức một cách rõ ràng và đầy đủ về trách nhiệm hoàn thành công trình đáp ứng yêu cầu mà chủ đầu tƣ đã đề ra trong hợp đồng đƣợc giao kết Điều đó có nghĩa là là tổng thầu EPC phải hiểu rõ và đánh giá đƣợc tất cả những rủi ro mà mình có thể phải gánh chịu trong hợp đồng Đối với một hợp đồng xây dựng phức hợp nhƣ EPC thì việc các bên, đặc biệt là tổng thầu EPC cần nhận thức rõ ràng về những rủi ro đối với mình trở nên quan trọng và cũng khó khăn hơn Trong một nghiên cứu của mình, một nhóm tác giả đã đúc kết một trong bốn nhân tố cơ bản cho sự thành công của một dự án EPC là tổng thầu EPC phải hiểu rõ về giới hạn trách nhiệm và những rủi ro mà anh ta phải gánh chịu 9 Việc tổng thầu EPC không nhận thức, đánh giá đƣợc một cách chính xác, rõ ràng các rủi ro có thể xẩy ra với mình trong một dự án cụ thể mà vẫn ký hợp đồng chính là một trong những rủi ro lớn nhất cho sự thành công của dự án Howard M.
Steinberg – tác giả của một trong những cuốn sách kinh điển về EPC –Understanding and Negotiating EPC Contractsđã khẳng định: Không một dự án xây dựng nào có thể thành công nếu thiếu đi sự hiểu biết rõ ràng về các rủi ro có liên quan và sự phân bổ về mặt thực tế cũng nhƣ pháp lý những rủi ronày 10
Mặc dù vậy, việc lựa chọn giao kết hợp đồng EPC để thực hiện dự án không có nghĩa là chủ đầu tƣ giao phó toàn bộ trách nhiệm quản lý, kiểm soát dự án cho nhà thầu và chờ nhận chìa khoá công trình Ở một khía cạnh khác, cũng quan trọng không kém đối với một hợp đồng EPC, đó là, khi chủ đầu tƣ đặt bút ký vào hợp đồng EPC thì cần phải hiểu rất rõ ràng rằng: Bấtkỳsự can thiệp nào của chủ đầu tƣ vào qúa trình thực hiện dự án của nhà thầu với cách thức nhƣ đối với hợp đồng xây dựng truyền thống đều có thểphải trả giá bằng việc làm chậm tiến độ, gia
9 Jan Picha, Ales Tomek, Harry Lowitt,Application EPC contract in international power projects, Procedia Engineering 123 (2015) 397-404, Crative Construction Conference 2015 tăng chi phí của dự án Điều đó cũng có nghĩa là làm vô hiệu hóa thế mạnh của EPC đối với việc thực hiện dự án Theo tác giả Howard M.Steinberg, điểm chính yếu nhất đối với một hợp đồng EPC là chủ đầu tƣ không đƣợc can thiệp quá nhiều vào quá trình thực hiện hợp đồng của tổng thầu 11 Chính vì vậy, đối với hợp đồng EPC, hàng loạt các vấn đề liên quan đến trách nhiệm, nghĩa vụ, quyền hạn của chủ đầu tƣ và tổng thầu EPC cần phải đƣợcquyđịnh đầy đủ, rõ ràng trong pháp luật và trong hợp đồng Điều này là vô cùng quan trọng Bấtkỳmột quy định nào về quyền hạn, một thoả thuận không rõ ràng hoặc một sự can thiệp bất hợp lý nào của chủ đầu tƣ vào việc thực hiện hợp đồng của tổng thầu EPC đều có thể đe doạ đến sự thành công của dựán.
Bên cạnh đó, khác với phương thức thực hiện dự án truyền thống (DBB), với EPC, trách nhiệm trao đổi thông tin và tinh thần hợp tác, phòng ngừa tranh chấp giữacácbênđượcđòihỏiởmứccaohơn Lúcnày,chủđầutư,mặcdùlàngườichi tiền, nhưng dường như bị mất đi quyền kiểm soát đối với việc thực hiện dự án Còn tổng thầu, mặc dù nắm trong tay toàn bộ quyền điều hành, quản lý việc thực hiện dự án, nhƣng lại phải gánh trên vai trách nhiệm hoàn thành dự án đáp ứng tiêu chuẩn đầu ra với giới hạn thời gian và cả chi phí đã cam kết với chủ đầu tƣ trong hợp đồng Vì vậy, bất kỳ bên nào không sẵn sàng thiết lập và quản lý việc trao đổi và xử lý thông tin kịp thời cũng nhƣ thiếu tinh thần hợp tác để giải quyết các vấn đề phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng, vì sự thành công cuối cùng của dự án là chìa khoá trao tay, vận hành ngay công trình đều có thể phải trả giá bằng sự thấtbạicủachínhmình:Chủđầutƣcóthểkhôngnhậnđƣợccôngtrìnhnhƣcamkết của tổng thầu; còn tổng thầu có thể bị chủ đầu tư kiện đòi phạt hợp đồng và/hoặc bồi thường thiệt hại do vi phạm hợpđồng.
Ƣu điểm, nhƣợc điểm và vai trò của hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựngcôngtrình
Với mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đã đặt ra, ngoài Lời nói đầu, Phần Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung chính của luận án được kết cấu thành ba chương như sau:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ, thi công xây dựng công trình và pháp luật về hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ, thi công xây dựng công trình
Chương 2: Thực trạng pháp luật về hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ, thi công xây dựng công trình và thực tiễn thi hành tại Việt Nam
Chương 3: Giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình ở Việt Nam
PHẦN TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI
1 Cáccôngtrìnhnghiêncứutrongnướcvàngoàinướcvề/liênquanđến đề tài luậnán
1.1 Các kết quả nghiên cứu lý luận về hợp đồng EPC, pháp luật về hợp đồngEPC
1.1.1 Các nghiên cứu lý luận về hợp đồngEPC
Từ trước đến nay có rất ít công trình nghiên cứu về hợp đồng EPC và pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam Các công trình nghiên cứu đƣợc công bố chủ yếu đề cập đến hợp đồng EPC ở phương diện kinh tế - kỹ thuật, trong đó chủ yếu là về nội dung quản lý dự án trong một số lĩnh vực cụ thể nhƣ nhiệt điện, dầu khí… Đây là những lĩnh vực mà việc áp dụng loại hình hợp đồng EPC là phổ biến nhất ở Việt Nam từ trước tới nay.
Có thể kể đến một số công trình nghiên cứu có liên quan ở nhiều mức độ khác nhau đến nội dung lý luận về hợp đồng EPC nhƣsau:
Trước hết, phải kể đến một số giáo trình và sách chuyên khảo về hợp đồng như:Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung)của Ngô Huy Cương, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia, Hà Nội 2013;Luật Hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luậnbản áncủa Đỗ Văn Đại, Nhà xuất bản Hồng Đức, Hà Nội 2017;Chế định hợp đồngtrong Bộ luật Dân sự Việt Namcủa Nguyễn Ngọc Khánh, Nhà xuất bản Tƣ pháp, Hà Nội
2007;Sổ tay luật sư – Tập 3 – Chương 6: Tư vấn lĩnh vực xây dựngcủa Luật sƣ Lê Nết, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia sự thật, Hà Nội 2017;Pháp luật vềhợp đồng –
Các vấn đề pháp lý cơ bảncủa Trương Nhật Quang, Nhà xuất bản Dân trí, Hà
Về khái niệm hợp đồng EPC: Kết quả của các công trình nghiên cứu trong nướcvàngoàinướcđềuthốngnhấtcoihợpđồngEPClàthoảthuậngiữachủđầutư và tổng thầuEPC về việc thực hiện các công việc từ thiết kế đến cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình của một dự án đầu tư xây dựng Hiện nay, về phương diện lý luận,không có sự tranh luận hay bất đồng nào về khái niệm hợp đồng EPC đƣợc đƣara.
Về các ưu điểm/bất lợi của hợp đồng EPC so với hợp đồng xây dựng truyềnthống cũng như những yêu cầu đặt ra khi áp dụng hợp đồng EPC (phạm vi áp dụng): Vấn đề này đƣợc đề cập đến trong nhiều công trình nghiên cứu về phương thức thực hiện dự án DB nói chung và hợp đồng EPC nói riêng Trong tài liệu“Điều kiện hợp đồng cho Dự án EPC/Chìa khoá trao tay”do FIDIC phát hành năm 1999 đã có việc chỉ rõ các trường hợp không thích hợp cho việc sử dụng Điều kiện hợp đồng này.
Liên quan đến nội dung này có một số công trình nghiên cứu nhƣ: Bài viết của tác giả Trương Văn Thiện đăng trên Tạp chí Dầu khí: “Cần hiểu và vận dụngđúng bản chất loại hợp đồng EPC,Tạp chí Dầu khí số 9/2012 Bài viết này đã đề cập đến một số vấn đề lý luận về hợp đồng EPC, nhƣ: khái niệm, sự hình thành hợp đồng EPC; bản chất của hợp đồng EPC; một số vấn đề đặt ra khi áp dụng hình thức hợp đồng EPC ở Việt Nam nhƣ: Cơ sở lập hồ sơ “Các yêu cầu của chủ đầu tƣ,giá gói thầu EPC, thời gian chuẩn bị hồ sơ chào thầu, trách nhiệm đối với thiết kế, sự tham gia của chủ đầu tƣ trong quá trình thực hiện hợp đồng Đây đều là những điểm khác biệt của việc thực hiện dự án theo mô hình DB (EPC) so với mô hình truyền thống DBB Qua đó, tác giả bài viết đã chỉ rõ những điểm bất cập, chƣa phù hợp trong quy định pháp luật của Việt Nam về hợp đồng EPC so với thông lệ quốc tế, mà cụ thể là “Điều kiện hợp đồng EPC mẫu của FIDIC Phạm vi nghiên cứu của bài viết giới hạn ở sự so sánh quy định về hợp đồng EPC của Việt Nam với “Điều kiện hợp đồng mẫu của FIDIC Nội dung của bài viết giới hạn ở một số vấn đề, chủ yếu liên quan đến việc ký kết hợp đồng EPC và quyền, nghĩa vụ của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng EPC mà chƣa bao quát hết các vấn đề của quá trình từ ký kết, thực hiện đến giải quyết tranh chấp hợp đồngEPC.
Nhómkỹsƣ Ban quản lý dự án Cầu Rồng có bài viết “Nâng cao chất lượnglựa chọn nhà thầu thực hiện hợp đồng EPCđăng trên trang web của Sở Giao thông Vận tải Thành phố Đà Nẵng, sgtvt.danang.gov.vn (20/11/2012) Trong đó,cáctácgiảcủabàiviếtđãđềcậpđếnkháiniệm,nhữnglợithếvàbấtlợicủahình thức hợp đồng EPC cũng như các trường hợp nên áp dụng EPC, các trường hợp không nên áp dụng EPC; thực trạng và nguyên nhân của các tồn tại trong quản lý hợp đồng theo hình thức EPC ở Việt Nam liên quan đến tiến độ, chất lƣợng, giá thành của dự án.
Những vấn đề lý luận về hợp đồng EPC cũng đƣợc đề cập đến trong luậnvăn thạc sỹ Luật học của nghiên cứu sinh với tiêu đề: “Một số nghiên cứu so sánh Hợpđồng EPC theo quy định của
FIDIC và của pháp luật Việt Namđược thực hiện tại Trường Đại học Luật Hà Nội năm
2004 Luận văn thạc sỹ Kinh tế học: “Một số giảipháp đẩy mạnh việc áp dụng hình thức tổng thầu thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng (tổng thầu EPC)của Bùi Thị Bích Diệp, Trường Đại học Xây dựng (2010) cũng là tài liệu có liên quan Trong luận văn thạc sỹ của mình, tác giả luận án đã đề cập đến một số vấn đề lý luận về hợp đồng EPC, thí dụ nhƣ khái niệm, các ƣu điểm, nhƣợc điểm của hình thức hợp đồng EPC đối với việc thực hiệndựánđầutƣxâydựng.Tuynhiên,luậnvănchƣachỉrađƣợcđặcđiểmcủahợp đồng EPC và sự chi phối của những đặc điểm này đến quy định pháp luật về hợp đồng EPC so với các hợp đồng xây dựng thông thường cũng như cấu trúc của pháp luật về hợp đồng EPC Đây chính là nhiệm vụ mà tác giả cần phải thực hiện trong luận án này Phạm vi nghiên cứu của luận văn thạcsỹcủa tác giả giới hạn ở việc nghiên cứu so sánh một số quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng EPC với “Điều kiện hợp đồng EPC mẫu của FIDIC Từ thời điểm viết luận văn thạcsỹđến nay đã hơn 10 năm, nên một số nội dung mà luận văn đặt ra cần đƣợc nghiên cứu cập nhật theo quy định hiện hành của pháp luật về hợp đồngEPC.
Trong luận văn thạcsỹcủa mình, tác giả Bùi Thị Bích Diệp (Trường Đạihọc Xây dựng năm 2010) cũng đã xây dựng cơ sở lý luận về hình thức tổng thầu EPC với các nội dung nhƣ: khái niệm, điều kiện và phạm vi áp dụng hình thức tổng thầu EPC; đặc điểm quản lý dự án khi áp dụng hình thức tổng thầu EPC; quy trình thực hiện hình thức tổng thầu EPC Nội dung giải quyết tranh chấp hợp đồng EPC cũng nhƣcácvấnđềlýluậnphápluậtvềhợpđồngEPCchƣađƣợcđềcậpđếntrongcông trình nghiên cứunày.
PhươngthứcthựchiệndựánDB(hợpđồngEPClàmộtdạngthứccụthểcủa phương thức thực hiện dự án này) đã đƣợc bàn đến trong bài viết của ThS Phạm Quang Thanh và TS.
Nguyễn Thế Quân là: “Phân tích phương thức thực hiện dự ánThiết kế - Xây dựng trong điều kiện Việt Nam,Tạp chí Kinh tế Xây dựng, số 4/2014 ThS Nguyễn Thị Thu Hằng,
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THIẾT KẾ, CUNG CẤP THIẾT BỊ CÔNG NGHỆ, THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH VÀ THỰC TIỄN
Quy định về chủ thể giao kết hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ,
Chủ thể của hợp đồng EPC cũng giống nhƣ chủ thể của bất kỳ một hợp đồng xây dựng nào khác gồm có hai bên là Bên giao thầu và Bên nhận thầu.
*Bên giao thầu:Bên giao thầu hợp đồng EPC đƣợc xác định là chủ đầu tƣ xây dựng Theo quy định của Luật Sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Xây dựng số 62/2020/QH14 ngày 17-6-2020 của Quốc hội, chủ đầu tƣ xây dựng đƣợc quy định nhƣ sau 77 :
- Đối với dự án sử dụng vốn đầu tƣ công: Căn cứ điều kiện cụ thể của dự án, người quyết định đầu tư giao Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng chuyên ngành hoặc Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng khu vực làm chủ đầu tư Trường hợp không có Ban quản lý dự án hoặc có Ban quản lý dự án nhƣng không đủ điều kiện thực hiện thì người quyết định đầu tư giao cơ quan, tổ chức có kinh nghiệm, năng lực quản lý làm chủ đầutƣ;
- Đối với dự án sử dụng vốn nhà nước theo quy định của pháp luật có liên quan (dự án sử dụng vốn nhà nước ngoài đầu tư công): Chủ đầu tư là cơ quan, tổ chứcđượcngườiquyếtđịnhđầutưgiaoquảnlý,sửdụngvốnđểđầutưxâydựng;
- Đối với dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư (dự án PPP): Chủ đầu tƣ là doanh nghiệp dự án PPP đƣợc thành lập theo quy định của pháp luật về đầu tư theo phương thức đối tác côngtư;
- Đối với dự án sử dụng nguồn vốn đầu tƣ hợp pháp của tổ chức, cá nhân khôngthuộcbatrườnghợptrên(dựánsửdụngvốnkhác)màphápluậtvềđầutưcó quy định phải lựa chọn nhà đầu tƣ để thực hiện dự án: Chủ đầu tƣ là nhà đầu tƣ đượccơquannhànướccóthẩmquyềnchấpthuận.Trườnghợpcónhiềunhàđầutư
77 Xem Điều 1 – Khoản 4 – Luật Sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Xây dựng số 62/2020/QH14 tham gia thì các nhà đầu tƣ có thể thành lập tổ chức hoặc ủy quyền cho một nhà đầu tƣ làm chủ đầu tư Trường hợp pháp luật có liên quan quy định về việc lựa chọn và công nhận chủ đầu tƣ thì việc lựa chọn và công nhận chủ đầu tƣ phải đáp ứng các điều kiện và tuân thủ quy định của pháp luật có liên quan;
- Đối với dự án không thuộc bốn trường hợp trên: Chủ đầu tư là tổ chức, cá nhân bỏ vốn để đầu tƣ xâydựng.
Nhưvậy,đốivớicácdựánsửdụngvốnnhànước,chủđầutưđượcxácđịnh là các Ban quản lý dự án hoặc đơn vị đƣợc giao quản lý, sử dụng vốn để đầu tƣ xây dựng công trình.
Theo quy định của pháp luật hiện hành, đối với dự án sử dụng vốn đầu tƣ công, căn cứ quy mô, tính chất, nguồn vốn sử dụng và điều kiện thực hiện dự án đầu tƣ xây dựng, chủ đầu tƣ quyết định áp dụng một trong các hình thức tổ chức quản lý dự án sau: Ban quản lý dự án đầu tƣ xây dựng chuyên ngành, Ban quản lý dự án đầu tƣ xây dựng khu vực; Ban quản lý dự án đầu tƣ xây dựng một dự án;Chủ đầu tƣ sử dụng bộ máy chuyên môn trực thuộc; Tổ chức tƣ vấn quản lý dự án Tuy nhiên, chủ đầu tƣ quyết định áp dụng hình thức Ban quản lý dự án đầu tƣxâydựng chuyênngành,Banquảnlýdựánđầutƣxâydựngkhuvực(sauđâygọilàBanquản lý dự án chuyên ngành, Ban quản lý dự án khu vực) trên cơ sở số lƣợng, tiến độ thực hiện các dự án cùng một chuyên ngành, cùng một hướng tuyến, trong một khu vực hành chính hoặc theo yêu cầu của nhà tài trợ vốn Trong trường hợp không áp dụng hình thức quản lý dự án nêu trên, chủ đầu tƣ quyết định áp dụng hình thức Ban quản lý dự án đầu tƣ xây dựng một dự án hoặc chủ đầu tƣ tổ chức thực hiện quản lý dự án hoặc thuê tƣ vấn quản lý dự án 78 Hiện nay, chưa có văn bản hướng dẫn cụ thểquyđịnh của Nghị định số 15/2021/NĐ-CP về các mô hình Ban quản lý dự án như hướng dẫn về mô hình tổ chức hoạt động; vị trí, chức năng; nhiệm vụ, quyền hạn của các Ban quản lý dự án đƣợc quy định cụ thể tại Thông tư số 16/2016/TT-BXD hướng dẫn thực hiện một số điều của Nghị định số 59/2015/NĐ- CP của Chính phủ về hình thức tổ chức quản lý dự án đầu tư xây dựng trước đây Theoquyđịnhhiệnhànhtại Nghịđịnhsố15/2021/NĐ- CPthìBanquảnlýdựán
78 Xem khoản 1 – Điều 20 – Nghị định số 15/2021/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết một số nội dung về quản lý dự án đầu tƣ xây dựng. chuyên ngành, Ban quản lý dự án khu vực đƣợc tổ chức phù hợp với chức năng, nhiệm vụ đƣợc giao, số lƣợng, quy mô các dự án cần phải quản lý và gồm các bộ phận chủ yếu sau:
- Ban giám đốc, các giám đốc quản lý dự án và các bộ phận trực thuộc để giúp Ban quản lý dự án chuyên ngành, Ban quản lý dự án khu vực thực hiện chức năng làm chủ đầu tƣ và chức năng quản lý dựán;
- Giám đốc quản lý dự án của các Ban quản lý dự án chuyên ngành, Ban quản lý dự án khu vực phải có đủ điều kiện năng lực theo quy định; cá nhân phụ trách các lĩnh vực chuyên môn phải có chứng chỉ hành nghề về giám sát thi công xây dựng, định giá xây dựng có hạng phù hợp với nhóm dự án, cấp công trình và công việc đảmnhận 79
Mặc dù quy định này của Nghị định số 15/2021/NĐ-CP đã cụ thể hoá hơn việc yêu cầu cá nhân phụ trách các lĩnh vực chuyên môn phải có chứng chỉ hành nghề về giám sát thi công xây dựng, định giá xây dựng có hạng phù hợp với nhóm dự án, cấp công trình và công việc đảm nhận so với quy định của Nghị định số 59/2015/NĐ-CP, nhƣng câu hỏi đặt ra là tại sao lại chỉ yêu cầu bắt buộc hai loại chứng chỉ hành nghề là giám sát thi công xây dựng và định giá xây dựng? Liệu hai loại chứng chỉ này của các thành viên Ban quản lý dự án đã đủ đáp ứng yêu cầu của công việc quản lý dự án với tƣ cách là chủ đầu tƣ dự án?
Luật Xây dựng (2014) về điều kiện của tổ chức tƣ vấn quản lý dự án, Ban quản lý dự án đầu tƣ xây dựng cũng chỉ quy định chung chung là:“Có đủ điều kiệnnăng lực hoạt động xây dựng phù hợp với công việc quản lý dự án theo quy mô, loại dự án; cá nhân đảm nhận chức danh giám đốc quản lý dự án, cá nhân trực tiếp tham gia quản lý dự án phải có chuyên môn phù hợp, được đào tạo, kinh nghiệm công tác và chứng chỉ hành nghề phù hợp với quy mô, loại dự án 8 0
Bên cạnh đó, nếu nhƣ Nghị định số 59/2015/NĐ-CP quy định đầy đủ về điều kiện năng lực đối với chức danh giám đốc quản lý dự án 81 bao gồm cả phân hạng và
79 Xem khoản 5 – Điều 21 – Nghị định số 15/2021/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết một số nội dung về quản lý dự án đầu tƣ xây dựng.
80 Xem Điều 152 – Luật Xây dựng 2014
81 Xem Điều 54- Nghị định số 59/2015/NĐ-CP về Quản lý dự án đầu tƣ xây dựng
104 phạm vi hoạt động, thì Nghị định số 15/2021/NĐ-CP chỉ đề cập đến việc phân hạng chứng chỉ hành nghề quản lý dự án 82
Nhƣ vậy, cho tới nay pháp luật vẫn chƣa có quy định cụ thể về việc phân hạng và giới hạn phạm vi hoạt động của Ban quản lý dự án nhƣ quy định đối với nhà thầu. Điều này dẫn đến việc không có cơ sở để xác định rõ ràng điều kiện năng lựccủamộtBanquảnlýdựánxemcóphùhợpđểđƣợcgiaolàmchủđầutƣmộtdự án cụ thể hay không Ngay cả đối với các hình thức quản lý dự án khác là Ban quản lý dự án đầu tƣ xây dựng một dự án hay Chủ đầu tƣ sử dụng bộ máy chuyên môn trực thuộc, pháp luật cũng cần phải có quy định cụ thể và rõ ràng về Điều kiện năng lực phù hợp với từng quy mô, tính chất của dự án Mặc dù về nguyên tắc thì Ban quản lý dự án có thể thuê tƣ vấn quản lý dự án nhƣng vẫn cần có quy định về năng lực hoạt động của Ban quản lý dự án phù hợp với quy mô và tính chất của dự án đượcphépquảnlýđểđảmbảoviệcquảnlýtốtvốnđầutưcủaNhànước.
Quy định về giao kết hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ, thi công xây dựng công trình và thực tiễnthihành
Việc giaokếthợpđồngEPC cần tuân thủ cácnguyêntắc cơ bản củaphápluậtdânsự 104 vànguyêntắckýkết hợp đồngxâydựng nóichung 105 Các căn cứ choviệcký kết hợpđồngEPC đƣợcquyđịnhtại Điều 9,Nghị địnhsố37/2015/NĐ-CPcủa
101 Xem Điều 29 – Luật Xây dựng Trung Quốc năm 1998 và Điều 272 – Luật Hợp đồng Trung Quốc năm 1999
102 Thanh tra Chính phủ (2019), số 167/KL-TTCP ngày 14/2/2019, Kết luận thanh tra Dự án Mở rộng sản xuất giai đoạn 2 – Nhà máy gang thép TháiNguyên
103 Điểm 36 – Điều 4 – Luật Đấu thầu 2013
104 Xem Điều 3 – Bộ luật Dân sự 2015
Chínhphủquyđịnh chi tiết về hợp đồngxâydựng, Các căn cứnày baogồm:Cácyêucầuvềcôngviệccầnthựchiệnđƣợccácbênthốngnhất;kếtquảlựachọnnhàthầu; kếtquảthươngthảo, hoànthiệnhợpđồngvàcáccăncứpháplýápdụngcóliênquan;báocáonghiêncứukhảthiđầutƣxây dựnghoặcthiếtkếFEEDđƣợcduyệt. Đối với việcgiaokết hợpđồng xây dựng,vấnđềcốt lõilàlựachọnđƣợcnhà thầu đápứngtốtnhấtcácyêucầu của chủ đầu tƣ Việclựa chọnnhàthầuEPCđƣợc thựchiệntheo quy định củaLuật Đấu thầu(2013)vàcác văn bảnhướngdẫn thi hành.Theo quyđịnhcủa LuậtĐấu thầu(2013),góithầuEPCthuộcloại góithầuhỗnhợp.Vềhình thứclựachọnnhàthầu, việc lựachọn nhàthầuEPCcóthểđƣợcthực hiệnthông qua hình thức chỉ địnhthầu, đấuthầu rộng rãi hoặcđấuthầu hạnchếvàlựachọnnhàthầutrongtrường hợp đặcbiệt 106 Vềphương thứclựachọnnhàthầuđốivới trường hợp đấu thầu, việc lựachọn nhàthầuEPCcóthểápdụng mộttrongbốn phươngthức là:Mộtgiaiđoạnmột túihồsơ; một giaiđoạnhai túihồsơ;haigiai đoạnmột túihồ sơ vàhaigiaiđoạnhai túihồsơtuỳ theo quymô vàtínhchấtcủa gói thầu 107 Trongđó,đối vớicác dự ánthựchiện hìnhthứcEPC,phươngthứclựachọnnhàthầu đượcápdụng phổbiến nhấtlàphương thứcmột giaiđoạn,hai túihồsơ.Thôngtƣsố 11/2016/TT-BKHĐT củaBộKếhoạchvàĐầutưhướngdẫnlậphồsơmờithầuhợpđồng Thiếtkế,cungcấp hànghoávàxâylắpcũng quy địnhápdụngđối với gói thầu đấu thầurộngrãi,đấuthầuhạn chếquốctếtheophương thức một giaiđoạn,hai túihồsơ.
Mộtcách tổng quát,quy trình lựachọnnhà thầu nói chung, nhàthầuEPC nóiriêng,thôngquađấuthầuđượcthựchiệnthôngquanămbước,là:1)Chuẩnbịlựachọn nhàthầu;
2) Tổ chức lựachọnnhà thầu; 3) Đánh giáhồ sơdự thầuvàthươngthảo hợpđồng;4)Trình,thẩmđịnh,phêduyệtvàcông khaikết quả lựachọnnhàthầu;5)Hoàn thiệnvàkýkếthợpđồng 108 QuyđịnhnàyđốivớiviệclựachọnnhàthầuEPCđƣợccụ thểhoáthànhbảybướctạiThôngtưsố11/2016/TT-BKHĐTcủaBộKếhoạchvàĐầu
106 Xem các Điều 20, 21, 22, 26 – Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 107 Xem các Điều 28,29,30,31 – Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 108 Xem Khoản 1 - Điều 38 – Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 tưhướngdẫn lậphồ sơmờithầu hợp đồngthiếtkế,cungcấp hàng hoá vàxây lắp 109 Trongquytrìnhnày,haibước quantrọng nhất,cótínhchấtquyếtđịnh đến sựthành côngcủaviệclựa chọn nhà thầu là bước 1) Chuẩnbịlựa chọn nhà thầu và bước 3)Đánhgiá hồ sơ dự thầu vàthươngthảo hợpđồng.Đối vớiviệclựa chọnnhàthầu EPCthôngqua đấu thầu thìcảhai bước quantrọngnàyđềuđangcónhững điểm chưa phùhợp, thiếusóttrongcácquyđịnh củaphápluậthiện hành. Ở bước chuẩn bị lựa chọn nhà thầu, chủ đầu tư có trách nhiệm: Lập Hồ sơ mời thầu, sơ tuyển nhà thầu (nếu cần) và mời thầu Khác với việc thực hiện dự án theo phương thức truyền thống, trong việc thực hiện dự án theo mô hình hợp đồng EPC, chủ đầu tƣ có trách nhiệm đƣa ra yêu cầu chuẩn xác về “đầu ra của sản phẩm màmìnhmuốnxâydựng,trongkhilạichƣacóthiếtkếchitiếttạithờiđiểmgiaokết hợp đồng.
Trong khi đó, nội dung của Báo cáo nghiên cứu tiền khả thi/Báo cáo nghiên cứu khả thi theo quy định của Luật Xây dựng hiện nay 110 chƣa đủ để đƣa ra các yêu cầu trong hồ sơ mời thầu thực hiện hợp đồng EPC/Turnkey Đối với việc thực hiện dự án theo phương thức truyền thống thì việc lựa chọn nhà thầu thi công sẽ đƣợc thực hiện dựa trên thiết kế chi tiết do chủ đầu tƣ lập là phù hợp Nhƣng đối với việc lựa chọn nhà thầu EPC, do tính chất trách nhiệm của nhà thầu EPC là phải hoàn thành công trình đáp ứng yêu cầu của chủ đầu tƣ, nên nếu chỉ dựa trên thiết kế cơ sở nhƣ quy định hiện nay thì sẽ không đủ căn cứ để xác định chính xác phạm vi công việc và gây ra khó khăn, rủi ro cho nhà thầu khi cam kết thực hiện hợp đồng theo phương thức giá trọn gói Chính vì vậy, theo thông lệ quốc tế, việc lựa chọn nhà thầu EPC thường được dựa trên thiết kế chi tiết hơn đó là thiết kế kỹ thuật tổng thể (FEED) Luật Sửa đổi một số điều của Luật Xây dựng số 62/2020/QH14 đãquyđịnh thiết kế FEED là một loại thiết kế triển khai sau thiết kế cơ sở 111 Đây là lần đầu tiên thiết kế FEED đƣợc quy định trong một văn bản luật do Quốc hội ban hành là một loại thiết kế triển khai sau thiết kế cơ sở giống nhƣ thiết kế kỹ thuật, thiết kế bản vẽ thi công Điều này tạo cơ sở pháp lý để thống nhất việc áp dụng các quyđịnh
109 Xem Phụ lục Quy trình thực hiện gói thầu EPC ban hành kèm theo Thông tƣ số 11/2016/TT-BKHĐT của Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn lập hồ sơ mời thầu hợp đồng thiết kế, cung cấp hàng hoá và xây lắp
110 Xem Điều 53, 54 – Luật Xây dựng 2014
111 Xem khoản 23 – Điều 1 – Luật Xây dựng (2020) liên quan đối với thiết kế FEED sẽ giống nhƣ đối với thiết kế kỹ thuật/thiết kế bản vẽ thi công Mặc dù vậy, pháp luật hiện nay mới chỉ quy định nhƣ sau:“Thiết kế kỹthuật tổng thể (Front - End Engineering Design), sau đây gọi là thiết kế FEED, là bước thiết kế được lập theo thông lệ quốc tế đối với dự án có thiết kế công nghệ sau khi dự án đầu tư xây dựng được phê duyệt để cụ thể hóa các yêu cầu về dây chuyền công nghệ, thông số kỹ thuật của các thiết bị, vật liệu sử dụng chủ yếu, giải pháp xây dựng phục vụ lập hồ sơ lựa chọn nhà thầu theo hợp đồng EPC hoặc theo yêu cầu đặc thù để triển khai bước thiết kế tiếp theo” 112 Pháp luật hiện hành chưacóhướng dẫn cụ thể về yêu cầu và nội dung của bước thiết kế này dẫn đến khó khăn cho chủ đầu tƣ khi lập thiết kế để mời thầu Việc không định hình đƣợc yêu cầu và nội dung của thiết kế FEED cũng tức là chủ đầu tƣ chƣa định vị chuẩn yêu cầu“đầu ra của công trình xây dựng Điều đó có nghĩa là bản thân chủ đầu tƣ còn chƣa hiểu hết về công trình mình định xây dựng, các thông số/yêu cầu cụ thể của công trình… thì sẽ rất khó để xác định trách nhiệm củanhàthầu EPC khi xây dựng công trình theo yêu cầu của chủ đầutƣ.
Trong thực tiễn thực hiện các dự án xây dựng bằng hợp đồng EPC ở Việt Nam, mới chỉ có các dự án trong lĩnh vực khai thác dầu khí là có áp dụng thiết kế FEED. Điều này có nghĩa là bản thân chủ đầu tƣ dự án EPC còn chƣa định hình rõ đƣợc tiêu chí của sản phẩm, dẫn đến quá trình thực hiện hợp đồng phát sinh nhiều vấn đề và cũng là sơ hở cho các nhà thầu yêu cầu tăng chi phí, kéo dài thời gian thực hiện dự án Trong nghiên cứu của mình về ba dự án EPC trong lĩnh vực hoá dầu, một trong những kết luận mà các tác giả đƣa ra là chủ đầu tƣ cần phải thiết lập các yêu cầu của mình một cách rõ ràng trong thiết kế FEED, chắc chắn về phạm vi của dự án và tránh những thay đổi về thiếtkế 113
Về tiêu chuẩn đánh giá, đối với trường hợp lựa chọn nhà thầu EPC thôngqua hình thức đấu thầu, tiêu chuẩn đánh giá về kỹ thuật chưa được quy định thành ba nội dung đánh giá tương ứng với ba phần công việc nhà thầu đảm nhận, đó là:Tiêu
112 Xem khoản 11 – Điều 3 – Nghị định số 15/2021/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết một số nội dung về quản lý dự án đầu tƣ xây dựng
113 Linh Hong Pham, Harimurti Hadikusumo,Schedule delays in engineering, procurement and constructionpetrochemical projects in Viet Nam, International Journal of Energy Sector Management, Vol.8
No.1, 2014, pp 24 chí đánh giá đối với phần E (thiết kế), tiêu chí đánh giá đối với phần P (cung cấp vật tƣ, thiết bị) và tiêu chí đánh giá đối với phần C (thi công xây dựng) 114 Trong Phụ lục 2 có nêu ví dụ hướng dẫn soạn thảo một số nội dung của hồ sơ mời thầu đã có sự phân chia tiêu chí đánh giá đối với ba phần E, P, C riêng biệt Tuy vậy, việc phân nhómđánhgiánàycầnđƣợcquyđịnhnhƣngkhôngnênđƣavàovídụ.
Về việc đánh giá theo phương pháp chấm điểm, mức điểm tối thiểu đang được quy định không thấp hơn 80% tổng số điểm về kỹ thuật Hồ sơ dự thầu có tổng số điểm (cũng nhƣ số điểm của một số tiêu chuẩn tổng quát) bằng hoặc vƣợt mức điểm yêu cầu tối thiểu sẽ đƣợc đánh giá là đạt yêu cầu về mặt kỹ thuật vàđƣợc tiếp tục xem xét về mặt tài chính 115 Đối với gói thầu EPC quy mô lớn, phức tạp thì việc quy định mức điểm yêu cầu tối thiểu nhƣ vậy là chƣa phù hợp để lựa chọn đƣợc nhà thầu đáp ứng tốt nhất yêu cầu về mặt kỹ thuật của góithầu. Đối với trường hợp đánh giá theo phương pháp đạt/không đạt, pháp luậthiện đang quy định ba loại tiêu chí đánh giá là: Tiêu chí đánh giá tổng quát; tiêu chí chi tiết cơ bản trong tiêu chí tổng quát và tiêu chí chi tiết không cơ bản trong tiêu chí tổng quát Theo đó, đối với các tiêu chí đánh giá tổng quát, chỉ sử dụng tiêu chí “đạt , “không đạt Đối với các tiêu chí chi tiết cơ bản trong tiêu chí tổng quát, chỉ sử dụng tiêu chí đạt, không đạt Đối với các tiêu chí chi tiết không cơ bản trong tiêu chí tổng quát, ngoài tiêu chí “đạt , “không đạt , người ta áp dụng thêm tiêu chí “chấp nhận được nhƣng không đƣợc vƣợt quá 30% tổng số các tiêu chí chi tiết trong tiêu chí tổng quát đó Tiêu chí tổng quát đƣợc đánh giá là “đạt khi tất cả các tiêu chí chi tiết cơ bản đƣợc đánh giá là “đạt và các tiêu chí chi tiết không cơ bản đƣợc đánh giá là “đạt hoặc “chấp nhận đƣợc Hồ sơ đề xuấtkỹthuật đƣợc đánh giá là đáp ứng yêu cầu về mặt kỹ thuật khi có tất cả các tiêu chí tổng quát đều đƣợc đánh giá là “đạt Hồ sơ đề xuấtkỹthuật của nhà thầu đƣợc đánh giá là “đạt thì sẽ đƣợctiếptụcxemxét,đánhgiáHồsơđềxuấtvềtàichính 116 Tuynhiên,phápluật
114 Xem Chương III – Mục 3 – Phần thứ nhất: Thủ tục đấu thầu ban hành kèm theo Thông tư số 11/2016/TT- BKHĐT Hướng dẫn lập hồ sơ mời thầu EPC
115 Xem Chương III – Mục 3.1 – Phần thứ nhất: Thủ tục đấu thầu ban hành kèm theo Thông tư số 11/2016/TT-BKHĐT Hướng dẫn lập hồ sơ mời thầuEPC
116 Xem Chương III – Mục 3.2 – Phần thứ nhất: Thủ tục đấu thầu ban hành kèm theo Thông tư số 11/2016/TT-BKHĐT Hướng dẫn lập hồ sơ mời thầuEPC lại không có hướng dẫn cụ thể về các tiêu chí này Mặt khác, với quy định“Hồ sơđề xuất kỹ thuật được đánh giá là đáp ứng yêu cầu về mặt kỹ thuật khi có tất cả các tiêu chí tổng quát đều được đánh giá là đạt”thì việc đánh giá các tiêu chí khác vô hình chung không có ý nghĩa Bên cạnh đó, việc định thêm tiêu chí“chấp nhậnđược”là không phù hợp, gây ra tình trạng không rõ ràng khi đánh giá, phân loại nhàthầu. Ở bước đánh giá hồ sơ dự thầu và thương thảo hợp đồng, việc đánh giá các hồ sơ dự thầu đƣợc tiến hành theo trình tự: 1)Đánh giá sơ bộ(nhằm kiểm tra tính hợp lệ, sự đầy đủ của Hồ sơ dự thầu và loại bỏ các Hồ sơ dự thầu không đáp ứng các điều kiện tiên quyết nêu trong Hồ sơ mời thầu và đánh giá năng lực và kinh nghiệm (đối với gói thầu không thực hiện sơ tuyển) 2)Đánh giá về mặt kỹ thuật: Căn cứ vào tiêu chuẩn đánh giá về mặt kỹ thuật, các yêu cầu về kỹ thuật và các nội dung khác trong Hồ sơ mời thầu, Tổ chuyên gia có trách nhiệm đánh giá mức độ đáp ứng yêu cầu về mặt kỹ thuật đối với từng nội dung của gói thầu EPC gồm các phần E, P và C hoặc các phần khác nhƣ vận hành thử, chạy thử, bàn giao, bảo hành, bảo trì dài hạn… 3)Đánh giá về tài chính - thương mại và xác định giá đánh giá: Các nhà thầu vượt qua bước đánh giá về mặt kỹ thuật thì mới được chuyển sang bướcđánhgiávềtàichính- thươngmạivàxácđịnhgiáđánhgiá(trongđócógiádự thầu của nhà thầu là một trong nhiều nội dung được đánh giá ở bước này) Nhàthầu được đề nghị trúng thầu phải đáp ứng các điều kiện: Có Hồ sơ dự thầu hợp lệ, năng lực, kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu; kỹ thuật đáp ứng yêu cầu; cógiá đánh giá thấpnhấtvà giá đề nghị trúng thầu (là giá dự thầu đã đƣợc Tổ chuyên gia sửa lỗi (nếu có) và hiệu chỉnh các sai lệch (nếu có) để đƣa về cùng một mặt bằng phạm vi công việc phải thực hiện) không vƣợt giá gói thầu hoặc dự toán đƣợc duyệt Về cơ bản, quy trình đánh giá hồ sơ dự thầu nhƣ trên là phù hợp với thông lệ chung Mặc dù vậy, trên thực tế nhiều dự án EPC ở Việt Nam hiện nay mà nhà thầu Trung Quốc trúng thầu cho thấy họ vẫn đang dựa trên ƣu thế về giá dự thầu thấp nhất Tuy pháp luật đấu thầu hiện nay đã có quy định về trường hợp hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất có đơn giá thấp khác thường, ảnh hưởng đến chất lượng gói thầu và trường hợp giáđề
116 nghị trúng thầu thấp dưới 50% giá gói thầu được duyệt 117 Nhưng, theo tác giả luận án, các quy định về đánh giá hồ sơ dự thầu cũng nhƣ xử lý tình huống nêu trên vẫn chƣa thực sự đáp ứng đƣợcyêucầu củaviệckiểmsoátvà loại bỏ nhàthầucó giá dựthầuthấp nhƣng lại không phải là nhà thầu đáp ứng tốt nhất cácyêucầu của chủđầu tƣ Theo tác giả luận án, một trong những nguyên nhân quan trọng là hiện nay, mặc dù Luật Đấu thầu (2013) và Nghị định số 63/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu đã quy định phương pháp lựachọnnhà thầu thông qua giá đánh giá 118 ,nhưngvẫn còn thiếu những hướng dẫn cụ thể và cơ sở dữ liệu cho việc áp dụng giá đánh giá khi lựa chọn nhàthầu.Trong đó, đặc biệt là cách xác định“chiphí vòng đời trong đánh giá nhà thầutheonhƣ thông lệquốctếvềđánhgiálựachọnnhàthầuEPChiệnnayvẫnchưacóhướngdẫncụthể dẫnđếnnhiềukhókhăn,vướngmắcchochủđầutưdựánkhiápdụnggiáđánhgiá.
Về tài liệu hợp đồng, pháp luật đấu thầu quy định hồ sơ mời thầu phải bao gồm mẫu thỏa thuận hợp đồng và các điều khoản của hợp đồng để nhà thầu làm cơ sở chào thầu và để các bên làm cơ sở thương thảo, hoàn thiện, ký kết và thực hiện hợp đồng.
Hợp đồng đƣợc ký kết giữa chủ đầu tƣ với nhà thầu phải tuân thủ mẫu thỏa thuận hợp đồng, các điều kiện hợp đồng quy định trong hồ sơ mời thầu, các hiệu chỉnh, bổ sung do nhà thầu đề xuất và được chủ đầu tư chấp thuận trong quá trình thương thảo, hoàn thiện hợp đồng nhƣng bảo đảm không trái với quy định của pháp luật về đấu thầu và quy định khác của pháp luật có liên quan Đối với điều kiện chung của hợp đồng quy định trong hồ sơ mời thầu, khuyến khích sử dụng bộ điều kiện chung hợp đồng do FIDIC ban hành áp dụng cho loại hợp đồng EPC/chìa khóa trao tay, phiên bản 1999 119 Quy định về tài liệu hợp đồng trong Thông tư số 11/2016/TT-BKHĐT hướng dẫn lập hồ sơ mời thầu EPC còn khá sơ sài, không cóý nghĩa hướng dẫn cụ thể Trong khi đó, Bộ Xây dựng đã ban hành Thông tư hướng dẫn về mẫu hợp đồngEPC.
117 Xem Khoản 6,9 – Điều 117 – Nghị định số 63/2014/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu
118 Xem Khoản 2 – Điều 39 – Luật Đấu thầu 2013 và Điều 12 - Nghị định số 63/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu
Theo tác giả luận án, quy định về đánh giá hồ sơ dự thầu của Luật Đấu thầu hiện nay chƣa đáp ứng đƣợc yêu cầu lựa chọn nhà thầu với tính chất của dự án EPC là“dự án phức tạp, có yêu cầu kỹ thuật, công nghệ cao và phải tuân thủ chặt chẽtính đồng bộ, thống nhất từ khâu thiết kế đến khâu cung cấp thiết bị, thi công, đào tạo chuyển giao công nghệ, bảo hành, bảo trì dài hạn 120
Quy định về nội dung hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ, thi công xây dựng và thực tiễnthihành
Theo Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, nội dung và khối lƣợng công việc của hợp đồng EPC bao gồm: Thiết kế, cung cấp vật tƣ, thiết bị và thi công xây dựng công trình; đào tạo và hướng dẫn vận hành, bảo dưỡng, sửa chữa; chuyển giao công nghệ; vận hành thử không tải và có tải; những công việc khác theo đúng hồ sơ thiết kế đƣợc phê duyệt 131
Chính phủ vừa ban hành Nghị định số 50/2021/NĐ-CP ngày 1/4/2021 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, trong đó có nhiều quy định sửa đổi bổ sung liên quan đến hợp đồng EPC Mặc dù về cơ bản các sửa đổi này là để phù hợp với quy định của Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Xây dựng số 62/2020/
QH14, nhƣng theo tác giả luận án, đây vẫn chỉ là giải pháp có tính tạm thời, không phải là giải pháp căn cơ lâu dài, vì sự khác biệt của hợp đồng EPC là sự khác biệt mang tính hệ thống Nó thể hiện một phương thức thực hiện dự án hoàn toàn khác biệt so với phương thức thực hiện dự án thông qua các hợp đồng xây dựng truyền thống Chính vì vậy, cần phải có một văn bảnquyphạm pháp luật ở tầm Nghị định của Chính phủ tập hợp các quy định điều chỉnh quan hệ quản lý dự án theo phương thức Thiết kế - Xây dựng, trong đó có hợp đồngEPC.
Việc sửa đổi đáng chú ý đầu tiên của Nghị định số 50/2021/NĐ-CP liên quan đến hợp đồng EPC là việc bổ sung quy định cụ thể những nội dung chủ yếu mà các bên phải thoả thuận trước khi ký kết hợp đồng EPC 132 Việc bổ sung nội dung này
131 Xem Điều 12 – Khoản 1 – Điểm d – Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng
132 Xem khoản 3 – Điều 1 – Nghị định số 50/2021/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng vào điều khoảnquyđịnh về nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng 133 là chƣa phù hợp với tính chất của điều khoản này, vì đây là điều khoản quy định về nguyên tắc kýkếthợpđồng.Điều nàychothấysựkhiên cƣỡng,gòépkhiđƣanộidung sửađổi bổ sung này vào điều khoảnquyđịnh về nguyên tắc ký kết hợp đồng Theo tác giả luận án, thay vì quy định trước khi ký kết hợp đồng các bên phải thoả thuận cụ thể về 15 đầu mục nội dung nhƣ vậy, thì văn bản quy phạm pháp luật nên quy định cụ thể, chi tiết về phạm vi áp dụng hợp đồng EPC Điều này, giúp cho các bên ngay từ đầu đã định hình rõ việc dự án có phù hợp/cần thiết thực hiện theo mô hình hợp đồng EPC hay không Liên quan đến nội dung này, quy định sửa đổi, bổ sung của Nghị định số 50/2021/NĐ-CP 134 vẫn còn rất sơ sài, chƣa “xứng tầm với mức độ quan trọng của vấn đềnày.
Thực tế cho thấy rằng: Do pháp luật hiện hành chƣa quy định rõ ràng và đầy đủ về phạm vi, tính chất của dự án phù hợp để áp dụng mô hình hợp đồng EPC dẫn đến nhiều trường hợp dự án chưa đủ điều kiện để thực hiện theo phương thức EPC nhưng vẫn áp dụng mô hình này và sự thất bại của dự án là điều có thể dự đoán trước.ViệclựachọnápdụngmôhìnhhợpđồngEPCkhôngchuẩnxácđãđược một luật sư có uy tín trong lĩnh vực đầu tƣ xây dựng nhận diện là một trong số các rủiro chính phát sinh trong quá trình xây dựng 135 Những rủi ro tiềm tàng có thể kể đến nhƣ: Gia tăng nghĩa vụ cho nhà thầu khi dự án không thuộc những trường hợp hợp đồng EPC/Turnkey được khuyến cáo sử dụng; gia tăng chi phí cho chủ đầu tư khi không thuộc những trường hợp hợp đồng EPC/Turnkey đƣợc khuyến cáo sử dụng; không vận dụng đúng quyền và nghĩa vụ của chủ đầu tư, nhà thầu trong quá trình thực hiện hợp đồng; đặt ra lịch trình/phương thức thanh toán không phùhợp với yêu cầu của hợp đồng EPC/Turnkey; không lường trước hết được vấn đề trong Yêu cầu của chủ đầu tƣ; hoặc kết quả thử nghiệm, kiểm định và chạy thử không đạt các yêu cầu của chủ đầutƣ 136
133 Xem Điều 4 – Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng
134 Xem Điều 1, Khoản 2, điểm g, Nghị định số 50/2021/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng.
135 LêNết(2017),Chương6,Tưvấnlĩnhvựcxâydựng,Sổtayluậtsư,Tập3,NXBChínhtrịQuốcgiaSựthật 136 LêNết(2017),Chương6,Tưvấnlĩnhvựcxâydựng,Sổtayluậtsư,Tập3,NXBChínhtrịQuốcgiaSự thật, trang10-11
Theoquyđịnh của Thông tưsố30/2016/TT-BXDhướngdẫn thực hiện hợp đồng EPC, thì:Hợp đồng EPC chỉ áp dụng đối với những dựán,gói thầu xâydựng cần rút ngắn thời gian thực hiện; những dự án, gói thầu xây dựng có yêu cầu cao về kỹ thuật, công nghệ và phải đảm bảo tính đồng bộ từ khâuthiếtkế, cung cấp thiết bị, thi công xây dựng công trình đến khâu đào tạo vận hành, chuyển giao côngtrình 137 Sự sửa đổi, bổ sung của Nghị định số50/2021/NĐ-CPsửa đổi, bổ sung Nghị định số37/2015/NĐ-CPliên quan đến nội dungnàyvề cơ bản cũng không có nhiều thayđổi 138
Mặt khác, các khuyến nghị của FIDIC về những trường hợp không phù hợp để sử dụng mô hình hợp đồng EPC trọn gói đã không đƣợc luật hoá trong các quy định của pháp luật Điều này dẫn đến việc các bên không có căn cứ pháp lý đầy đủ để lựa chọn áp dụng mô hình hợp đồng EPC một cách đúng đắn, phù hợp với tính chất, điều kiện cụ thể của dự án Thực tế cho thấy rằng việc vận dụng mô hình EPC ở Việt Nam thời gian qua khá tràn lan nhƣng lại “nửa vời Từ đó dẫn đến thực trạng áp dụng mô hình hợp đồng EPC kém hiệu quả, không tận dụng đƣợc những thế mạnh của việc thực hiện dự án bằng mô hình hợp đồngEPC.
Bên cạnh đó, việc lựa chọn sai mẫu hợp đồng EPC với hình thức giá trọn gói cũng diễn ra khá phổ biến Một nguyên nhân là do pháp luật chƣa quy định phân loại hợp đồng EPC theo hình thức giá hợp đồng và xác định phạm vi áp dụng phù hợp Đối với những dự án lớn, có yêu cầu kỹ thuật mới, phức tạp, chƣa từng thực hiện ở Việt Nam thì việc áp dụng giá hợp đồng EPC theo hình thức giá trọn gói là không phù hợp và thực tế là cũng không “trọn gói đƣợc nhƣ mong muốn ban đầu Ví dụ điển hình cho việc thực hiện dự án không đảm bảo yếu tố “giá trọn gói đó là dựánĐườngsắtCátLinh–
HàĐông(vớitổngmứcđầutƣdựtínhbanđầulà8.770 tỷ đồng và đƣợc điều chỉnh tăng lên 18.000 tỷ đồng) và dự án mở rộng Nhà máy Gang thép Thái Nguyên giai đoạn 2 (với tổng mức đầu tƣ dự tính ban đầu là gần 3.844 tỷ đồng đã đƣợc điều chỉnh lên là hơn 8.105tỷđồng).
137 Xem Điều 3, Khoản 2, Thông tƣ số 30/2016/TT-BXD
138 Xem Điều 1, Khoản 2, Điểm g, Nghị định số 50/2021/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng. Đặc trƣng củaviệcthực hiện dự án theo hợpđồngEPC là nhà thầu EPC chịutráchnhiệmthựchiệncáccôngviệctừthiếtkếchitiếtchođếncungcấpthiếtbịcông nghệ, thi công xây dựngcôngtrình và giao chìa khoá công trình cho chủ đầu tƣ bắt đầuvậnhànhkhaitháccôngtrìnhđápứngcácyêucầucủachủđầutƣquyđịnhtrong hợp đồng Do đó, các quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của nhà thầu EPC đã tăng lên mộtcáchđángkểsovớinhàthầutronghợpđồngxâydựngtruyềnthống.
Các quyền và nghĩa vụ của chủ đầu tƣ và nhà thầu EPC đã đƣợc quy định cụ thể tại Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng 139 , Nghị định số 50/2021/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 37/2015/NĐ-CP và Thông tư số 30/2016/TT-BXD hướng dẫn hợp đồng EPC 140 Trách nhiệm của chủ đầu tƣ và nhà thầu EPC đƣợcquyđịnh tại Nghị định số 06/2021/NĐ-CP quy định chi tiết một số nội dung về quản lý chất lƣợng, thi công xây dựng và bảo trì công trình xây dựng 141 Quy định về quản lý chi phí trong đó có bổ sungquyđịnh về dự toán gói thầu EPC tại Nghị định số 10/2021/NĐ-CP Các nội dung liên quan đến quản lý dự án đƣợc quy định tại Nghị định số 15/2021/NĐ- CP về quản lý dự án đầu tƣ xây dựng, nhìn chung không có quy định đặc thù riêng đối với dự án thực hiện theo mô hình hợp đồngEPC.
Nhƣvậy,có thể thấy quy định về quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của các bên tronghợpđồngEPChiệnnayđangđƣợcquyđịnhrảirácởnhiềuvănbảnquyphạmphápluật khác nhau Đối với một hợp đồng phức hợp nhƣ EPC thì các quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của các bên trong hợp đồng là một tập hợp rất nhiều cácđiềukhoản Trong số đó, quy định về trách nhiệmquantrọng nhất của nhà thầu là hoàn thànhcôngtrìnhđápứngyêucầucủachủđầutƣlàcốtlõivàcầnphảiđƣợcxácđịnh rất rõràngtrong pháp luật Tuy vậy, trong các điều khoản quy định về quyền, nghĩa vụvà t r á c h n h i ệ m của n h à t h ầ u E PC hi ện h à n h kh ôn gt hấ y cóq u y đ ịn hv ề trách
139 Xem Điều 31 – Quyền và nghĩa vụ của bên giao thầu EPC và Điều 32 – Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thầu EPC
140 Xem Điều 14, Quyền và nghĩa vụ của bên giao thầu trong quản lý thực hiện hợp đồng EPC và Điều 15 – Quyền và nghĩa vụ của nhận thầu trong quản lý thực hiện hợp đồng EPC
Quy định về hình thức hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ, thi công xây dựng công trình và thực tiễnthihành
Về hình thức, hợp đồng xây dựng nói chung và hợp đồng EPC nói riêng theo quyđịnhphảiđượcxáclậpdướidạngvănbản 166 Hồsơhợpđồnggồmvănbảnhợp đồng và các tài liệu kèm theo hợp đồng Tài liệu kèm theo hợp đồng gồm một số hoặc toàn bộ các tài liệu sau: Văn bản thông báo trúng thầu hoặc chỉ định thầu; Điều kiện cụ thể của hợp đồng hoặc Điều khoản tham chiếu đối với hợp đồng tƣ vấnxâydựng; Điều kiện chung của hợp đồng;
Hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu của bên giao thầu; Các bản vẽ thiết kế và các chỉ dẫn kỹ thuật; Hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất của bên nhận thầu; Biên bản đàm phán hợp đồng, văn bản sửa đổi, bổ sung hợp đồng; Các phụ lục của hợp đồng; Các tài liệu khác có liênquan 167 Đối với những dự án đầu tư xây dựng có sử dụng vốn nhà nước theo quy định 168 thì việc giao kết hợp đồng EPC phải căn cứ theo mẫu hợp đồng EPC đƣợc ban hành kèm theo Thông tư số 30/2016/TT-BXD hướng dẫn thực hiện hợp đồng EPC. Đây là mẫu hợp đồng áp dụng cho loại hợp đồng trọngói 169
165 Xem Điều 145, 146, Luật Xây dựng 2014; Điều 40, 41, 42, 43, Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng
166 Xem Điều 138, Luật Xây dựng số50/2014/QH13
167 Xem Điều 142, Luật Xây dựng số50/2014/QH13
168 Xem Điều 1, Khoản 2, Luật Xây dựng số 50/2014/QH13
169 Xem Điều 18, Thông tư số 30/2016/TT-BXD hướng dẫn hợp đồng EPC
Bên cạnh đó, Thông tƣ số 11/2016/TT-BKHĐT của Bộ kế hoạch và Đầu tƣ hướng dẫn lập hồ sơ mời thầu EPC cũng có quy định về Điều kiện chung (được đề xuất theo mẫu của FIDIC) và một số ví dụ về Điều kiện cụ thể của hợp đồng EPC Điều này gây nên sự trùng lặp không cần thiết trong quy định của pháp luật về mẫu hợp đồng.
Ngoài ra, mẫu hợp đồng cho dự án EPC/Turnkey của FIDIC - “Sách Bạc cũng là mẫu hợp đồng chính thức đƣợc khuyến nghị áp dụng ở Việt Nam. Đối với hợp đồng EPC nói riêng và hợp đồng xây dựng nói chung thì vai trò của hợp đồng mẫu rất quan trọng và đem lại nhiều lợi ích cho các bên Mặc dù hiện nay Nhà nước đã ban hành mẫu hợp đồng EPC áp dụng cho các dự án đầu tưxâydựng có sử dụng vốn nhà nước theo quy định, nhưng vẫn còn một số tồn tại liên quan đến mẫu hợp đồng này; đó là: Về cơ bản, mẫu hợp đồng EPC ban hành kèm theo Thông tƣ số 30/2016/TT-BXD hướng dẫn hợp đồng EPC được xây dựng dựa trên mẫu hợp đồng cho dự án EPC/Turnkey của FIDIC phiên bản năm 1999 mà không có những hướng dẫn đặc thù phù hợp với điều kiện thực tế của Việt Nam Mặt khác, mẫu hợp đồng cho dự án EPC/Turnkey của FIDIC phiên bản năm 1999 hiện nay đã đƣợc sửa đổi bổ sung nâng cấp bằng phiên bản mới nhất năm 2017.Bên cạnh đó, mẫu hợp đồng NEC với cách tiếp cận mới khác biệt với FIDIC đang được sử dụng ngày càng phổ biến hơn trên thị trường xây dựng quốc tế cũng như ở nhiều quốc gia cũng cần được tiếp cận nghiên cứu Chính vì vậy, Nhà nước vẫn cần có những sự điều tra, nghiên cứu chuyên sâu để ban hành một mẫu hợp đồng mới, một mặt đáp ứng những điều kiện thực tế của Việt Nam, mặt khác tiếp thu đƣợc những ƣu điểm, cải tiến mới của các mẫu hợp đồng thông dụng theo thông lệ quốctế.
Bên cạnh đó, đối với các mẫu hợp đồng thông dụng theo thông lệ quốc tế, có thể thấy không phải chủ đầu tƣ nào cũng hiểu đúng và hiểu đầy đủ và càng khó để vận dụng thành thạo Trong khi đó, việc đào tạo về các dạng mẫu hợp đồng hiện nay còn mang tính tự phát và manh mún Vai trò của các tổ chức chuyên môn trong việc đào tạo, cấp chứng chỉ về các hợp đồng mẫu còn chƣa chuyên nghiệp và chƣa cóhiệuquả.Hiệnnay,Nghịđịnhsố15/2021/NĐ-CPquyđịnhchitiếtmộtsốnội dung về quản lý dự án đầu tƣ xây dựng đã bổ sung quy định về việc công nhận tổ chức xã hội – nghề nghiệp đủ điều kiện cấp chứng chỉ năng lực hoạt độngxâydựng 170 Quy định bổ sung này là cần thiết và phù hợp với thông lệ quốctế.
Có thể nêu ra ví dụ sau: Đối với dự án EPC, FIDIC có hai mẫu hợp đồng mà các bên có thể lựa chọn để áp dụng là “Sách Vàng (Yellow Book) và “Sách Bạc (Silver Book) Mỗi mẫu hợp đồng lại có những điều kiện áp dụng và cách thức chia sẻ rủi ro riêng mà các bên cần nắm vững để lựa chọn áp dụng cho phù hợp với thực tế và yêu cầu của dự án Theo bà Nguyễn Thị Duyên, Chủ tịch Hiệp hội Tƣ vấn xây dựng Việt Nam, hầu hết các dự án quản lý theo cơ chế EPC của các ngành năng lƣợng điện hay hoá chất ở Việt Nam đều áp dụng mẫu “Sách Bạc 1999 nhưng dường như các chủ đầu tƣ và các đơn vị tổng thầu vẫn chƣa thực sự nắm rõ các khuyến nghị của FIDIC đối với các mẫu “Sách Bạc và “Sách Vàng khiến cho việc áp dụng mẫu hợp đồng đôi khi chƣa phù hợp, gây khó khăn cho chính các bên khi hiểu và giải thích quyền, nghĩa vụ theo hợp đồng cũng nhƣ sự phân chia rủi ro giữa đơn vị tổng thầu và chủ đầu tƣ trong quá trình triển khai thực hiện dựán 171
2.5 Quy định về giải quyết tranh chấp hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ, thi công xây dựng công trình và thực tiễn thihành
Có thể dễ dàng nhận thấy rằng, quy định của Luật Xây dựng (2014) và các văn bản hướng dẫn thi hành về giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng nói chung, hợp đồng EPC nói riêng, nhìn chung còn rất sơ sài - chủ yếu chỉ quy định về mặt nguyên tắc Trong khi đó, do tính chất của hoạt động xây dựng là có nhiều bên tham gia và thời gian thực hiện dài, khối lƣợng công việc lớn nên trình tự, thủ tục và cách thức giải quyết các vấn đề phát sinh hay bất đồng giữa các bên cần đƣợc quy định và phân loại chi tiết nhằm hạn chế tối đa việc xảy ra tranh chấp cũng nhƣ dự liệu việc giải quyết tranh chấp một cách đầy đủ và cụ thể Điều này sẽ giúp hạn chế tối đa việc phát sinh tranh chấp có thể dẫn đến việc không hoàn thành hợp đồng Về nội
170 Xem Điều 100, 101, Nghị định số 15/2021/NĐ-CP quy định chi tiết một số nội dung về quản lý dự án đầu tƣ xây dựng
171 VIAC,Hội thảo giải quyết hiệu quả tranh chấp từ các hợp đồng tổng thầu EPC-Khơi thông tắc nghẽn tạicác dự án trọng điểm của Việt Nam, 19/4/2019, VIAC.Vn,http://www.viac.vn/goc-nhin-trong-tai-vien/fob- hay-cif-bai-hoc-tu-mot-hop-dong-nhap-khau-a544.html dung này, FIDIC quy định rất rõ ràng và chi tiết về các trường hợp yêu cầu/khiếu nai/tranh chấp trong quá trình thực hiện hợp đồng EPC.
Luật Xây dựng số 50/2014/QH13 quy định nguyên tắc và trình tự giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng nhƣ sau 172 :
- Tôn trọng các thỏa thuận hợp đồng và các cam kết trong quá trình thực hiện hợp đồng, bảo đảm bình đẳng và hợptác;
- Các bên hợp đồng có trách nhiệm tự thương lượng giải quyết tranh chấp Trường hợp các bên hợp đồng không tự thương lượng được thì tranh chấp được giải quyết thông qua hòa giải, trọng tài thương mại hoặc tòa án theo quy định của phápluật.
Trên cơ sở đó, Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng đã quy định cụ thể về việc xử lý tranh chấp hợp đồng thông qua mô hình Ban xử lý tranh chấp Theo đó, Ban xử lý tranh chấp có thể đƣợc nêu trong hợp đồng tại thời điểm ký kết hợp đồng hoặc đƣợc thiết lập sau khi có tranh chấp xảyra Số lƣợng thành viên của Ban xử lý tranh chấp do các bên tự thỏa thuận Thành viên Ban xử lý tranh chấp phải là người có trình độ chuyên môn phù hợp với nội dung tranh chấp, có kinh nghiệm trong việc giải quyết tranh chấp hợp đồng và hiểu biết về các quy định pháp luật liên quan đến hợp đồngxâydựng Trong thời hạn hai mươi tám ngày kể từ ngày các bên nhận được kết luận hòa giải của Ban xử lý tranh chấp, nếu một bên không đồng ý với kết luận này thì có quyền phản đối và các tranh chấp này sẽ được giải quyết tại Trọng tài Thương mại hoặc Tòa án theo quy định của pháp luật Nếu quá thời hạn nêu trên mà không bên nào phản đối kết luận hòa giải thì coi nhƣ các bên đã đồng ý với kết luận hòa giải Khi đó, các bên phải thực hiện theo kết luận hòa giải Chi phí cho Ban xử lý tranh chấp đƣợc tính trong giá hợp đồng xây dựng và do mỗi bên hợp đồng chịu một nửa, trừ trường hợp các bên có thỏa thuậnkhác.
Giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng thông qua mô hình Ban xử lý tranh chấp là mô hình giải quyết tranh chấp rất đặc thù vì Ban xử lý tranh chấp, ngoài chức năng giải quyết tranh chấp phát sinh giữa các bên, thì còn đóng vai trò hỗ trợ
172 Xem Điều 146 – Khoản 8 – Luật Xây dựng số 50/2014/QH13 các bên dự báo, phòng ngừa việc xảy ra tranh chấp Tuy nhiên, vai trò phòng ngừa tranh chấp của mô hình xử lý tranh chấp này hiện nay chƣa đƣợc quy định cụ thể trong pháp luật của Việt Nam Bên cạnh đó, pháp luật chưa có quy định về những trường hợp dự án bắt buộc phải thành lập Ban xử lý tranh chấp, nên trong thực tế, các bên chƣa đánh giá đúng tầm quan trọng của việc thoả thuận thành lập Ban xử lý tranh chấp, thậm chí bỏ qua việc giải quyết tranh chấp bằng mô hình này.
Vấn đề đặt ra ở đây là pháp luật cần làm rõ tính chất của mô hình Ban xử lý tranh chấp Ban xử lý tranh chấp có phải là mô hình hoà giải thương mại theo quy định của Nghị định số 22/2017/NĐ-CP của Chính phủ về hoà giải thương mại hay không?
Mặt khác, theo quy định của Điều kiện hợp đồng FIDIC 2017 và Hợp đồng NEC thì việc xử lý tranh chấp tại Ban xử lý tranh chấp là điều kiện bắt buộc trước khi các bên yêu cầu Trọng tài Thương mại hoặc Toà án giải quyết Quy định này không phù hợp với pháp luật Việt Nam hiện hành.
Bên cạnh đó, Bộ luật Tố tụng dân sự (2015) cũng chƣa có quy định về/liên quan đến nhân chứng chuyên gia Trong khi đó, tranh chấp hợp đồng xây dựng nói chung, đặc biệt là hợp đồng EPC, thường là những hợp đồng cóquymô lớn, mang nội dungkỹthuật phức tạp, nên việc trƣng cầu ý kiến chuyên gia là rất cần thiết trong hầu hết các vụ việc tranh chấp Nhƣng cho tới nay, pháp luật của Việt Namlại chƣa có các quy định cụ thể về vấn đềnày.
Định hướng hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình ở ViệtNam
Việc hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam cần phải bám sát những định hướng cơ bản sau:
3.1.1 Pháp luật về hợp đồng EPC phải trở thành công cụ giúp Nhà nướcquảnlýhợpđồngEPCmộtcáchđồngbộvàhiệuquả,đồngthờithiếtlậpmộthànhlangph áp lý bình đẳng và hợp tác giữa các chủ thể của hợp đồng, giảmthiểutranh chấp hợpđồng
Hợp đồng EPC đã rất phổ biến ở các nước phát triển nhưng là cách thức tiếp cận và thực hiện dự án mới ở Việt Nam Chúng ta dễ dàng thấy đƣợc những thành quả mà nhiều quốc gia đã đạt đƣợc nhờ việc thực hiện thành công các dự án quy mô lớn và phức tạp trong các lĩnh vực then chốt nhƣ điện, dầu khí, khai thác mỏ, cơ sở hạ tầng quy mô lớn…theo mô hình hợp đồng EPC Những lợi ích mà hợp đồng EPC mang lại đƣợc thể hiện qua việc rút ngắn thời gian hoàn thành dự án một cách đáng kể, chi phí thực hiện dự án đƣợc xác định rõ ràng ngay từ khi bắt đầu thực hiện dự án; chủ đầu tƣ nhận đƣợc công trình đáp ứng yêu cầu đặt ra trong hợp đồng, sẵn sàng “nhận chìa khoá để vận hành Nhƣng thực tiễn rất nhiều dự án thực hiện theo mô hình EPC ở Việt Nam thời gian qua lại cho thấy nhiều dự án đƣợc thực hiện chậm tiến độ, đội chi phí, tranh chấp kéo dài, vận hành kém hiệu quả, thua lỗ Có nhiều nguyên nhân dẫn đến thực trạng này ở Việt Nam, trong đó có nguyên nhân do quy định của pháp luật về mô hình hợp đồng EPC còn thiếu đồng bộ và chƣa phù hợp Chính vì vậy, “đồng bộ,“hiệu quả,“hợp tác và “giảm thiểu tranh chấp có thể coi là những từ khoá quan trọng đặt ra đối với việc hoàn thiện quy định pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam hiệnnay.
3.1.2 Đảm bảo sự phù hợp trong các quy định của pháp luật về hợp đồngEPC với định hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng nói chung của Nhànước
Pháp luật về hợp đồng có vị trí rất quan trọng trong hệ thống phápluậtcủa các quốc gia vìhầuhết các giaodịchtrong xã hội đều liên quanđếnhợp đồng Có thể nói rằng phương hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng nói chungcủaNhà nước chính là yếu tốchiphối đầu tiênđốivới việc hoàn thiện cácquyđịnh pháp luật về hợp đồngxây dựngnói chung vàhợpđồng EPC nóiriêng.Một trong những mục tiêu quan trọng của công cuộc cải cách phápluậtở Việt Namđƣợcxác định tại Nghị quyếtsố48 của Bộ ChínhtrịĐảng Cộng sản Việt Nam về Chiến lƣợcxâydựng và hoànthiệnhệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010,địnhhướng đến năm 2020 là:“Xây dựng hệ thống pháp luật đồng bộ, thống nhất, khảthi, công khai, minhbạch;phát huy vai trò vàhiệulực của pháp luật để góp phần quản lý xã hội,giữvững ổn định chínhtrị,phát triển kinhtế,hội nhập quốc tế 175 Trong Nghị quyếtnàycũng đề ra các giải pháp vềxâydựng phápluật,trong đó đáng chú ý làgiảipháp:“Tăngcườngvai trò tráchnhiệmcủacáccơ quan,tổchức nghiêncứuchuyên ngành tronghoạtđộng xây dựng pháp luật Có cơchết h u h ú t c á c h i ệ p h ộ i , t ổ c h ứ c k i n h t ế , t ổ c h ứ c x ã hội- nghề nghiệp, các chuyên gia giỏi tham gia vào việc nghiên cứu, đánh giá nhu cầu, hoạch định chính sách pháp luật, soạn thảo, thẩm định, thẩm tra các dự thảo văn bản pháp luật Nghiêncứuvề khả năng khai thác,sửdụng án lệ, tập quán (kể cả tập quán,thônglệ thương mại quốc tế) và quytắccủa các hiệp hội nghề nghiệp, góp phần bổ sung và hoànthiệnphápluật”.Đâycóthểđƣợc coi là giải phápcầnđƣợc chú trọng và tăngcườngthi hành đối việc hoàn thiệnquyđịnh phápluậtvề hợp đồng EPC trong thời gian tới Bên cạnh đó, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Quyết định số 1268“Phê duyệtĐề án hoàn thiện pháp luật về hợp đồng và giải quyết tranh chấp hợp đồng bằng phương thức trọng tài thương mại, hòa giải thươngmại”.Mục tiêu của đề ánnàylà hoàn thiệnphápluật về hợp đồng và giải quyết tranh chấp hợp đồngbằng
175 Bộ Chính trị,Nghị quyết số 48/NQ-TW ngày 24/5/2005 về chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thốngpháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 phương thức trọng tài thương mại, hòa giải thương mại theohướngthống nhất, đồng bộ, khả thi, góp phần giảm thiểu các tranh chấp hợp đồng, nâng xếp hạng chỉ số giải quyết tranh chấp hợp đồng 176 Vì vậy, việc hoàn thiện các quy định pháp luật về hợp đồng EPC phải dựa trên cơ sở phương hướng hoàn thiện pháp luật nói chung và pháp luật về hợp đồng nói riêng của Nhàn ƣ ớ c Đối với ngànhxây dựng,Đề án tái cơ cấu ngànhxâydựng gắnvớichuyển đổi mô hình tăng trưởng theo hướng nâng cao chất lượng, hiệu quả và năng lực cạnh tranh giai đoạn2014-2020được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt tạiQuyếtđịnh số134/QĐ-TTgngày26/1/2015đã xác định mục tiêu là:“Hoàn thiện hệthống thể chế, chính sách quản lý nhànướctrong các lĩnh vực thuộc ngành xây dựng phù hợp với nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và xu hướng hội nhập quốc tế, xây dựng hành lang pháp lý hoàn chỉnh để các loại thị trường ngành xây dựng phát triển ổn định, cạnh tranh bình đẳng,côngbằng và minh bạch” 177 Đề án cũng đưa ra định hướng tái cơ cấu một số lĩnh vực chủ yếu của ngành như: Hình thànhđộingũ chuyên gia tƣvấngiỏi; tham gia tổng thầu EPC các dự án giao thông, năng lƣợng điện, thủy lợi, công trình công nghiệp khác; áp dụng và làm chủ các phần mềm, thiết bị công nghệ vàkỹthuật tiên tiến hiện đại; nâng cao năng lực tổ chức, quản lý thi công xây lắp theo hướng chuyên nghiệp hóa và chuyên môn hóa cao; tăng cường lực lượng chuyên sâu về xây dựng, tổng thầu EPCcáccôngtrìnhnănglượngđiện,giaothông,thủylợi.Đâychínhlàcácmụctiêu và phương hướng cơ bản cho việc hoàn thiện các quy định pháp luật có liên quan đến đầu tư xây dựng, trong đó có quy định về hợp đồng xây dựng Qua đó, có thể thấy việc nâng cao năng lực của các chủ thể để tăng cường áp dụng mô hình hợp đồng EPC vào đầu tư xây dựng các công trình công nghiệp và giao thông là một định hướng quan trọng của Chính phủ trong việc tái cơ cấu ngành xâydựng.
176 Thủ tướng Chính phủ,Quyết định số 1268/QĐ-TTg ngày 02/10/2019 Phê duyệt đề án hoàn thiện phápluật về hợp đồng và giải quyết tranh chấp hợp đồng bằng phương thức trọng tài thương mại, hoà giải thương mại
177 Thủ tướng Chính phủ,Quyết định số 134/QĐ-TTg ngày 26/1/2015 Phê duyệt đề án tái cơ cấu ngành xâydựng gắn với chuyển đổi mô hình tăng trưởng theo hướng nâng cao chất lượng, hiệu quả và năng lực cạnh tranh giai đoạn 2014-2020
3.1.3 Đảm bảo sự thống nhất, đồng bộ trong quy định pháp luật về hợpđồngEPC
Việc hoàn thiện các quy định pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam phải đƣợc thực hiện trên cơ sở đảm bảo sự đồng bộ và thống nhất giữa luật chung và luật chuyên ngành, luật chuyên ngành và luật có liên quan, văn bản luật và văn bản cụ thể hóa và hướng dẫn thi hành văn bản luật Cần phải khắc phục tình trạng luật chuyên ngành lặp lại các quy định của luật chung; Luật chuyên ngành quy định không thống nhất với luật chung mà không phải trong trường hợp hướng dẫn cụ thể mang tính chuyên ngành;
Luật chuyên ngành và các luật có liên quan có các quy định chồng chéo, mâu thuẫn.
Bộ luật Dân sự (2015) là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự Nhƣng điều đó không có nghĩa là các đạo luật khác (luật chuyên ngành) không đƣợc quy định khác với luật chung Phạm vi chi phối của luật chung đối với luật chuyên ngành đƣợc quy định tại Điều 4, Khoản 2, BLDS (2015) nhƣ sau:“Luật khác cóliên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này”.Tuy nhiên, những nguyên tắc quy định ở Điều 3 là những nguyên tắc lớn, khixâydựng các luật chuyên ngành, các nhà làm luật đã phải tuân theo, nên hầu nhƣ không có tình trạng luật chuyên ngành vi phạm quy định của Điều 3 BLDS (2015) mà vẫn có thể tồn tại để đƣợc lựa chọn áp dụng Do đó, khi có sự quy định khác nhau thì thường là quy định của luật chuyên ngành được ưu tiên áp dụng Trong trường hợp BLDS (2015) có quy định, nhưng luật chuyên ngành khôngquyđịnh thì những quy định của BLDS lại đƣợc áp dụng (Điều 4, khoản 3, BLDS 2015) Vì vậy, quy định về hợp đồng xây dựng, trong đó có hợp đồng EPC của Luật Xây dựng (2020) và các văn bản hướng dẫn thi hành phải nằm trong mối quan hệ thống nhất với cácquyđịnh của BLDS (2015) và Luật Thương mại (2005) Luật Xây dựng (2020) và các văn bản hướng dẫn thi hành không nên lặp lại các quy định về hợp đồng của BLDS (2015) và Luật Thương mại (2005), mà chỉ quy định những nội dung mang tính đặc thùmàkhôngtráivới các nguyêntắccơbả ncủa phápluậtdânsự 178 Đồngthời,
178 XemĐiều 3 – Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự,Bộ luật Dân sự 2015. trong việc hoàn thiện pháp luật về hợp đồng xây dựng, trong đó có hợp đồngEPC,cần phân định rõ phạm vi điều chỉnh của Luật Xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành về hợp đồng xây dựng với các quy định có liên quan trong các văn bảnquyphạm pháp luật khác (nhƣ Luật Đấu thầu) nhằm tránh sự mâu thuẫn, chồng chéo gây khó khăn cho việc ápdụng.
3.1.4 Tăng cường tính hội nhập quốc tế trong hoàn thiện pháp luật về hợpđồng EPC, nội luật hóa các điều ước quốc tế, thúc đẩy công tác quản lý hợp đồng ở Việt Nam theo chuẩn quốc tế; từ đó tăng sức thu hút của thị trường xây dựng trong nước và tạo điều kiện để doanh nghiệp xây dựng Việt Nam vươn ra thị trường thế giới
Có thể nói hơn bấtkỳmột lĩnhvựcpháp luật nào khác, yêu cầu nội luật hóa các điềuướcquốc tế, hội nhập quốc tế của pháp luật về hợpđồngluôn ở vị trí hàng đầu.
Cùngvớixu thế tự do thương mại, pháp luật về hợp đồng giữa các quốc gia ngày càng có xuhướngthống nhất hơn.Nhiềubộquytắc chungvềhợp đồng mang tính quốc tế đãđượcban hành để đáp ứng nhu cầu phát triển quan hệ thương mại giữa cácquốcgia.Hợpđồng chính làphươngtiệnhữu hiệu để các quốc gia mở rộng thị phần vàhợptác pháttriển.Do đó, phápluậtvề hợp đồng cũngcầnhướng đến sự tương thích với các tiêuchuẩn,thông lệ quốc tế nhằm tạo ra một sân chơi côngbằngvàhộinhập cho các bênchủthể không cùngquốctịch nhƣnglạicùng một mục đích là tìmkiếmlợi nhuận và phát triển Việc hoàn thiện cácquyđịnh phápluậtvề hợp đồng EPCcủaViệt Nam phục vụ thiết thực cho việc hội nhập và pháttriểntrong lĩnhvựcxâydựng Đặc biệt, các thông lệ quốc tế về hợp đồngxây dựng(nhƣ mẫu hợp đồng của FIDIC) cần đƣợc nghiêncứuđể hài hoà hoá vớiquyđịnh pháp luật trongnước.
Giao kết và thực hiện hợp đồng EPC là một trong những phương thức thực hiện dự án hiện đại đã và đang khẳng định được ưu thế của mình so với phương thức thực hiện dự án xây dựng truyền thống Cách thức vận hành một dự án EPC hoàn toàn khác biệt so với một dự án thực hiện theo phương thức truyền thống Chính vì vậy, việc hoàn thiện quy định pháp luật về hợp đồng EPC phải nhằm thiết lập một nềntảngpháp lýđồngbộ và phùhợpgiúp pháthuyđƣợcnhững điểm mạnh của việcthựchiện dự án theo mô hình EPC.HợpđồngEPCvớiviệc tập trung một đầu mối chịu tráchnhiệmthực hiện dự án và kiểm soát toànbộquátrìnhthựchiện hợp đồng là tổng thầu EPC, đãtạođiều kiện thuận lợi để áp dụng các phương thức và côngcụquản lý dự án hiện đại nhƣ quản lý dự án tíchhợp(Integrated Project Delivery, IPD), tinhgọn(Lean Construction),sửdụng mô hình thông tin công trình(BIM)…
3.1.5 Xây dựng đồng bộ các giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồngEPC với các giải pháp nâng cao hiệu quả thi hành, tăng cường tính khả thi và hiệu quả thực tế
Giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình ởViệtNam
3.2.1 Các giải pháp hoànthiệnquy định pháp luậtliên quanđến hợpđồngThiếtkế,cungcấpthiếtbịcôngnghệvàthicôngxâydựngcôngtrìnhởViệtNam
Các quy định pháp luật về hợp đồng EPC là một bộ phận của pháp luật về hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại Do đó, việc hoàn thiện quy định của pháp luật về hợp đồng EPC phải đặt trong mối quan hệ với cácquyđịnh chung về hợp đồng và giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại Cần hoàn thiện cácquyđịnh chung này với tư cách là bộ khung pháp lý điều chỉnh quan hệ hợp đồng và giải quyết tranh chấp hợpđồng.
Thứ nhất, cần hoàn thiện quy định của Bộ luật Dân sự (2015) và LuậtThương mại (2005) về hợp đồng
BLDS (2015) và Luật Thương mại (2005) cần được bổ sung quy định cụ thể về “bồi thường thiệt hại ước tính bên cạnh hai hình thức trách nhiệm pháp lý đã được quy định là phạt vi phạm 179 và bồi thường thiệt hại 180 Theoquyđịnh của Điều 13 và Điều 360, Bộ luật Dân sự (2015) thì các bên có thể thoả thuận khác về mức bồi thường thiệt hại mà không phải là bồi thường toàn bộ thiệt hại Tuy nhiên, theo quy định của Điều 361, Khoản 2, Bộ luật Dân sự (2015):“Thiệt hại về vật chấtlà tổn thất vật chất thực tế xác định được, bao gồm tổn thất về tài sản, chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút”và Điều 302, Khoản 2, Luật Thương mại (2005) quy định:“Giá trị bồi thườngthiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm”thì có thể thấy việc xác định thiệt hại vẫn phải đƣợc dựa trên nguyên tắc thiệt hại thực tế, trực tiếp Trong khi đó, quy định về “bồi thường thiệt hại ước tính lại không dựa trên thiệt hại thực tế trực tiếp nên thoả thuận “bồi thường thiệt hại ước tính không phải là bồi thường thiệt hại theo pháp luật hiện hành của Việt Nam Có quan điểm cho rằng, thoả thuận về “bồi thường thiệt hại ƣớc tính có thể đƣợc nhìn nhận nhƣ là một biện pháp phạt vi phạm vì cả hai hình thức này đều phát sinh từ sự thoả thuận của các bên và các bên đều ấn định trước một mức tiền mà bên vi phạm phải nộp cho bên kia Tuy nhiên, theo quy định của pháp luật Việt Nam, mức phạt tối đa có thể bị giới hạn bởi pháp luật nên thoả thuận về “bồi thường thiệt hại ước tính cũng không phải là phạt viphạm.
Thoả thuận về “bồi thường thiệt hại ước tính là một thoả thuận được áp dụng rất phổ biến trong các hợp đồng xây dựng quốc tế do sự phù hợp của loại hình trách nhiệm này với tính chất của hành vi vi phạm trong hoạt động xây dựng là rất phức tạp và mất nhiều thời gian để xác định mức thiệt hại xảy ra Đây là loại điều khoản đƣợc quy định trong các Hợp đồng mẫu của FIDIC, NEC Luật hợp đồng của Trung Quốc cũng quy định cụ thể về hình thức trách nhiệm pháp lý này Theo đó, các bên có thể thoả thuận trong hợp đồng về một khoản “bồi thường thiệthại
179 Điều 418, Bộ luật Dân sự 2015 và Điều 300, Luật Thương mại 2005.
180 Điều 13, Điều 360, Điều 361, Bộ luật Dân sự (2015) và Điều 302, Luật Thương mại (2005). ước tính dưới hình thức là một mức cụ thể hoặc là công thức tính Tuy nhiên, mức thoả thuận “bồi thường thiệt hại ước tính này có thể được điều chỉnh bởi Trọng tài Thương mại hoặc Toà án trong trường hợp mức bồi thường ước tính cao hơn hoặc thấp hơn (tương ứng với yêu cầu gỉảm hoặc tăng mức bồi thường) Theo quy định của Luật Hợp đồng của Trung Quốc, đó là trường hợp mức thoả thuận bồi thường ước tính vượt mức thiệt hại thực tế hơn 30% 181
Chính vì vậy, tác giả luận án cho rằng cần bổ sung quy định về “bồi thường thiệt hại ước tính trong Bộ luật Dân sự (2015) và Luật Thương mại (2005) để làm cơ sở cho việc quy định về loại hình trách nhiệm pháp lý này trong quy định của Luật Xây dựng.
Thứ hai, cần hoàn thiện quy định của Bộ luật Tố tụng Dân sự (2015) vềnghĩa vụ chứng minh và chứng cứ
Qua các số liệu thống kê có thể thấy: cho tới nay, việc giải quyết các tranh chấp kinh doanh, thương mại ở Việt Nam phần lớn vẫn do Toà án tiến hành Trong khi đó, các tranh chấp hợp đồng có tính chuyên ngành nhƣ hợp đồng xây dựng, hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng tín dụng… đặt ra yêu cầu về sự thamgiacủa các nhân chứng chuyên gia nhằm hỗ trợ Toà án và các đương sự trong việc đưa ra các ý kiến chuyên môn có liên quan đến nội dung tranh chấp Tuy nhiên, hiện nay trongBộluật Tố tụng Dân sự (2015) của Việt Nam chƣa có quy định cụ thể về bằng chứng chuyên môn và nhân chứng chuyên gia Do đó, cần bổ sung quy định về nhân chứng chuyên gia và bằng chứng chuyên môn trong quy định của Bộ luật Tố tụng Dân sự (2015) BLTTDS (2015) cần quy định rõ bằng chứng chuyên môn là một loại chứng cứ trong các tranh chấp có tính chuyên ngành; xác định cách thức tham giatốtụng của nhân chứng chuyên gia (do các bên hay Toà án chỉ định…); quy định rõ về hình thức, hiệu lực của ý kiến nhân chứng chuyên gia; quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của nhân chứng chuyên gia Quy định này sẽ là cơ sở để “định danh và “định tính một cách chính thức “nhân chứng chuyên gia và “bằng chứng chuyên môn trong tốtụngdânsựnhằmtháogỡkhókhăntrongthựctếhiệnnaykhiToàánthụlývà
181 Michelle Li, Murphy Mor,China: Construction and Engineering Law 2019, ICLG Com, 9/7/2019 giải quyết các tranh chấp mang tính chuyên ngành, trong đó có tranh chấp về hợp đồng xây dựng nói chung và hợp đồng EPC nói riêng.
Thứ ba, cần hoàn thiện quy định của pháp luật chuyên ngành điều chỉnhhoạt động xây dựng về các nội dung sau:
1) Bổ sung quy định về phương thức thực hiện dựán.
Cần phân loại hai phương thức thực hiện dự án là phương thức truyền thống và phương thức thiết kế - xây dựng để làm cơ sở cho các quy định tương ứng Trên cơ sởquyđịnh của Luật Xây dựng (2020), Chính phủ cần ban hành Nghị định cụ thể hóa và hướng dẫn thi hành phương thức thực hiện dự án thiết kế - xây dựng, trong đó cần quy định cụ thể cách thức thực hiện dự án theo phương thức này Cần có các quy định về một số loại hợp đồng cụ thể của phương thức này, như: hợp đồng EPC, hợp đồng Chìa khoá trao tay, hợp đồng thiết kế -xâydựng, hợp đồng DBO Luật Xây dựng (2014) đã có nhiều điểm tiến bộ trongquyđịnh về quản lý dự án đầu tƣ xây dựng cũng nhƣ có đề cập đến đến nội dung quản lý hợp đồng so với Luật Xây dựng (2003) và Luật Xây dựng sửa đổi (2020) đã có một số sửa đổi, bổ sung để phù hợp hơn với việc thực hiện dự án theo mô hình hợp đồng EPC Nhƣng điều đó vẫn chƣa đáp ứng đƣợc sự thay đổi của yêu cầu quản lý dự án xây dựng và quản lý hợp đồng xây dựng hiện đại theo phương thức thiết kế - xây dựng Đó là hướng đến việc quản lý tổng thể và tích hợp dự án nhằm nâng cao hiệu quả thực hiện dự án Điều đó có nghĩa là cần quản lý dự án thông qua việc lập kế hoạch chuẩn; quản lý các biến đổi; dự báo và xử lý kịp thời các vấn đề phát sinh trước khi chúng trở nên nghiêm trọng; kiểm soát chặt kết quả hoàn thành và đề cao sự hợp tác “cùng thắng thay vì mỗi bên chỉ chú trọng bảo vệ lợi ích của mình Dự án đƣợc thực hiện bằng hợp đồng EPC là một hệ thống phức hợp năng động bao gồm nhiều bên tham gia và có sự phụ thuộc lẫn nhau giữa họ 182 nên dự án có quy mô càng lớn, càng phức tạp thì tinh thần “cùng thắng lại càng quan trọng hơn Việc thực hiện mộthợpđồngEPChoàntoànkhácbiệtsovớiviệcthựchiệnhợpđồngxâydựng
182 Hong Ke, Zhipeng Cui, Kannan Govindan, Edmundas Kazimieras Zavadskas,The impacts of contractualgovernance and trust on EPC Projects in Construction Supply Chain Performance,Engineering
Economics 2015, 26(4), 349-363 truyền thống Vì vậy, pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng EPC cũng cần có những thay đổi cho phù hợp Cần có một khung pháp lý mang tính tổng thể và toàn diện điều chỉnh các quan hệ hợp đồng được thực hiện theo phương thức mới khác với phương thức thực hiện dự án truyền thống, đó là phương thức thiết kế - xây dựng mà hợp đồng EPC chỉ là một dạng của phương thức này.
2) Bổ sung quy định về ”quản lý hợp đồng xây dựng” trong Luật Xây dựng(2020) và xác định rõ phạm vi, nội dung chi tiết của quản lý hợp đồng xây dựng trong các văn bản pháp luật hướng dẫn việc ký kết và thực hiện hợp đồng xây dựng Theo đó, Chính phủ cần ban hành Nghị định hướng dẫn việc quản lý hợp đồng xây dựng tương tự như quy định về quản lý chất lượng xây dựng, quản lý chi phí đầu tư xây dựng 183
Quản lý hợp đồng xây dựng là một nội dung vô cùng quan trọng, mang tính đặc thù và tổng hợp nhƣng chƣa đƣợc chú trọng điều chỉnh trong các văn bảnquyphạm pháp luật hiện hành Có thể nói các nhà lập pháp ở Việt Nam hiện nay mới chỉ chú trọng tới việc quản lý chất lƣợng và quản lý chi phí trong hoạt động xây dựng Việc quản lý hợp đồng xây dựng chƣa nhận đƣợc sự quan tâm điều chỉnh thích đáng với tầm quan trọng của nội dung này trong quản lý dự án xây dựng nói chung Việc quản lý hợp đồng xây dựng mới chỉ đƣợc quy định là một nội dung trong quản lý thi công xây dựng công trình 184 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng cũng chỉ đề cập đến việc quản lý thực hiện hợp đồng xây dựng với các nội dung nhƣ:
Quản lý tiến độ thực hiện hợp đồng; Quản lý về chất lƣợng; Quản lý khối lƣợng và giá hợp đồng; Quản lý về an toàn lao động, bảo vệ môi trường và phòng chống cháy nổ;
Quản lý điều chỉnh hợp đồng và các nội dung khác của hợp đồng 185 Các quy định này cũng còn chƣa đề cập một nội dung vô cùng quan trọng của quản lý hợp đồng xây dựng là giải quyết tranh chấp hợpđ ồ n g T ƣ ơ n g t ự n h ƣ v ậ y , T h ô n g t ƣ s ố 3 0 / 2 0 1 5 / T T - B X D c ủ a B ộ X â y d ự n g
183 Nghị định số 10/2021/NĐ-CP về quản lý chất lƣợng, thi công xây dựng và bảo trì công trình xây dựng và Nghị định số 10/2021/NĐ-CP về quản lý chi phí đầu tƣ xây dựng
184 Khoản 5, Điều 31, Nghị định số 59/2015/NĐ-CP về quản lý dự án đầu tƣ xây dựng
185 Điều 7, Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng hướng dẫn thực hiện hợp đồng EPC cũng chỉ quy định các nội dung của quản lý hợp đồng EPC bao gồm: Quản lý công tác khảo sát xây dựng và thiết kế xây dựng thuộc phạm vi của hợp đồng EPC; Quản lý công tác mua sắm vật tƣ, thiết bị công nghệ thuộc phạm vi của hợp đồng EPC; Quản lý công tác thi công xây dựng công trình thuộc phạm vi của hợp đồng EPC; Quản lý tiến độ thực hiện hợp đồng EPC thuộc phạm vi của hợp đồng EPC; Quản lý chất lƣợng các công việc của hợp đồng thuộc phạm vi của hợp đồng EPC; Quản lý an toàn, bảo vệ môi trường, phòng chống cháy nổ thuộc phạm vi của hợp đồng EPC; Quản lý điều chỉnh hợp đồng EPC và các nội dung cần thiết khác thuộc phạm vi của hợp đồng ECP; Quản lý giá hợp đồng, thanh toán và quyết toán hợp đồngEPC 186
CácgiảiphápnângcaohiệuquảthihànhphápluậtvềhợpđồngThiếtkế,cungcấpthiếtbịcô ngnghệvàthicôngxâydựngcôngtrìnhởViệtNam
Hiệu quả thi hành pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam có thể đƣợc nâng cao thông qua các giải pháp cụ thể nhƣ sau:
3.3.1 Cần nâng cao nhận thức và năng lực của các chủ thể giao kết hợpđồng EPC (chủ đầu tư, nhà thầu) và của cơ quan quản lý nhà nước, người có thẩm quyền quyết định đầu tư dự án đối với việc quản lý thực hiện dự án Thiếtkế
- xây dựng nói chung và phương thức thực hiện dự án theo mô hình hợp đồngEPC nói riêng
Các cơ quan quản lý nhà nước bao gồm người có thẩm quyền quyết địnhđầu tư dự án, cơ quan quản lý vốn nhà nước… cần hiểu rõ tính chất và sự khác biệt của việcthựchiệndựántheophươngthứcthiếtkế-xâydựngsovớiviệcthựchiệndự án truyền thống, để từ đó có ứng xử phù hợp Hợp đồng EPC/Chìa khoá trao tay không phải là “chìa khoá vạn năng có thể phù hợp với mọi loại dự án nhằm giảm thiểu rủi ro cho chủ đầu tƣ Nếu so với DBB thì DB nói chung và EPC nói riêng có nhiều ƣu điểm, lợi thế nhưng nó cũng chỉ phù hợp để áp dụng trong những trường hợp cụ thể với những điều kiện xác định.
Với một thị trường xây dựng đầy biến động và nhiều rủi ro như hiện nay, EPC hay bất kỳ một phương thức thực hiện dự án nào khác cũng sẽ không mang lại hiệuquảnếunhữngngườithaymặtNhànước,thaymặtnhândânđểquyếtđịnhđầu tư dự án và trực tiếp quản lý việc thực hiện dự án “bất cẩn trong việc lựa chọn người thực hiện dự án,
“cẩu thả trong việc đƣa ra các “Yêu cầu của chủ đầu tƣ và giao kết hợp đồng; “yếu kém trong việc kiểm soát quá trình thực hiện hợp đồng, đồng thời khung pháp lý thiếu đồng bộ và chặt chẽ thì việc thất bại của dự án là điều có thể thấy trước Vì vậy, bên cạnh việc hoàn thiện các quy định pháp luật một cách đồng bộ, chặt chẽ thì chủ đầu tƣ cần phải nâng cao năng lực và tinh thần trách nhiệm trong việc đàm phán và giao kết hợp đồng, vì một khi hợp đồng đã đƣợcgiao kết, đó chính là “luật đối với các bên, bắt buộc các bên phải tuânthủ.
Mặt khác, pháp luật cũng cần phải quy định các chế tài một cách đầy đủ và nghiêm khắc hơn trong việc xử lý các trường hợp người có thẩm quyền vi phạm pháp luật khi thực hiện chức năng, nhiệm vụ giao kết, thực hiện hợp đồng EPC.
Nhà nước cần xây dựng chiến lược và biện pháp đểnângcao năng lực, đồngthờigắn trách nhiệm cụ thể của các chủ thểquảnlý đối với việc đầu tƣ xây dựngcôngtrình.Trongđó,cầntổchức,sắpxếpBanquảnlýdựánthànhhaibộphậnchứcnăngchuyê n biệt là: Bộ phận quản lý tiền hợp đồng và Bộ phận quản lý thựchiệnhợpđồng;từđómàcóchiếnlƣợcxâydựngđộingũBanquảnlýdựánhoạtđộngmộtcáchchuy ênnghiệpvàhiệuquả.Cầnlưuýthựchiệnmộtsốvấnđềcụthểnhưsau: Đối với bộ phận chuyên trách quản lý tiền hợp đồng: Để khắc phục tình trạng yếu kém trong việc thiết lập Hồ sơ mời thầu (Yêu cầu của chủ đầu tƣ), tình trạng thiết lập hợp đồng sơ sài, thiếu chặt chẽ; tình trạng bỏ giá thầu thấp để trúng thầu hiện nay cũng nhƣ sự thiếu minh bạch, công bằng trong đấu thầu, bộ phận này cần được tăng cường năng lực trong khâu thiết lập Yêu cầu của chủ đầu tư; Cần nâng cao kỹ năng soạn thảo và đàm phán hợp đồng; Cần trau dồi kỹ năng điều tra về giá dự thầu. Đồng thời, Nhà nước cần tăng cường công tác thanh tra, kiểm tra chuyên sâu về đấu thầu, đặc biệt là các gói thầu có quy mô lớn, phức tạp, các gói thầu chỉ định thầu để kịp thời phát hiện và ngăn chặn ngay từ đầu các hành vi vi phạm. Đối với bộ phận chuyên trách quản lý thực hiện hợp đồng: Đội ngũ nhân lực này cần đƣợc đào tạo bài bản, chuyên sâu và có chứng chỉ về quản lý hợp đồng. Đối với nhà thầu nói chung, trong đó có nhà thầu EPC, Nhà nước cần phải thiết lập Hệ thống đánh giá năng lực nhà thầu, trong đó bao gồm và cập nhậtthường xuyên việc đánh giá kết quả hoạt động của nhà thầu Điều này một mặt khuyến khích các nhà thầu tự cố gắng nâng cao năng lực; mặt khác góp phần khắc phục tình trạng nhà thầu có hồ sơ dự thầu tốt nhƣng thực tế thực hiện lại yếu kém Đây có thể coi là một bộ “Hồ sơ mở về nhà thầu để giúp đánh giá nhà thầu một cách đầy đủ và toàn diện khi đánh giá hồ sơ dựthầu.
3.3.2 Các trường đào tạo chuyên ngành xây dựng cần cập nhật và cải tiếnchương trình đào tạo nguồn nhân lực chất lượng cao cho ngành xâydựng Đối với đào tạo bậc đại học, các trường đại học đào tạo về xây dựng hiệnnay vẫn thiên về đào tạo theo một chuyên ngành hẹp Trong khi đó, xu hướng quản lý dự án và quản lý hợp đồng hiện đại đang đặt ra yêu cầu về một đội ngũ tƣ vấn xây dựng độc lập và toàn diện chứ không chỉ đơn thuần là các “thợ vẽ hay “đốc công. Đồng thời, cần nghiên cứu và bổ sung lĩnh vực quản lý hợp đồng xây dựng vào chuyên ngành đào tạo xây dựng Đây là một lĩnh vực chuyên môn cần đƣợc đào tạo một cách bài bản, hoạt động chuyên môn có điều kiện nên cần đƣợc đào tạo và cấp chứng chỉ theo quy định.
Bên cạnh đó, cần đƣa môn học Đạo đức nghề nghiệp vào giảngdạybắt buộc ở các trường có đào tạo cán bộ chuyên ngành xây dựng Trong đó, nhà trường cần giảng dạy cho sinh viên về tinh thần trung thực và hợp tác trong hoạt động xây dựng Đối với quản lý dự ánxâydựng hiện đại thì tư tưởng “cùng thắng theo triết lý “hợp đồng quan hệ và các mô hình đối tác, cộng tác đã cho thấy những hiệu quả đáng kể giúp cải thiện môi trường hoạt động xây dựng vốn đã phức tạp và nhiềurủ i ro Chính vì vậy, ngay từ khi còn ngồi trên ghế nhà trường, các sinh viên học ngành xây dựng - những nhà hoạt động nghề nghiệp tương lai - cần được định hướng và rèn luyện những phẩm chất nghề nghiệp quan trọng này. Đồng thời, các cơ sở đào tạo cần tăng cường liên kết đào tạo với các tổ chức chuyên môn quốc tế có uy tín nhằm đào tạo và cấp chứng chỉ quốc tế cho các kỹ sƣ có trình độ cao đáp ứng điều kiện hội nhập vào sân chơi quốc tế hiện nay của ngành công nghiệp xây dựng.
3.3.3 Nhà nước cần thiết lập cơ chế và các giải pháp cụ thể nhằm thúcđẩy sự tham gia tích cực, có hiệu quả của các tổ chức chuyên môn trong việc nâng cao nhận thức, đào tạo công tác quản lý thực hiện dự án nói chung và quản lý thực hiện hợp đồng EPC nói riêng theo hướng chuyên nghiệp, hiện đại theo chuẩn quốctế
Thực tiễn hoạt động xây dựng quốc tế cũng nhƣ ở các quốc gia phát triển đã ghi nhận vai trò và sự đóng góp to lớn của các tổ chức chuyên môn Đối với việc giao kết, thực hiện và quản lý hợp đồng xây dựng nói riêng, vai trò của tổ chức chuyên môn đã được thể hiện rõ trên các phương diện như: Soạn thảo, ban hành hoặc hỗ trợ Chính phủ soạn thảo ban hành các hợp đồng mẫu trong hoạt động xây dựng; đào tạo chuyên sâu về hợp đồng xây dựng và quản lý hợp đồng xây dựng; nguồn nhân lực chủ đạo tham gia hoà giải, làm nhân chứng chuyên gia trong giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng. Ở Việt Nam, các tổ chức chuyên môn này đƣợc định danh là các tổ chức xã hội - nghề nghiệp Có thể kể đến các tổ chức nhƣ: Tổng hội Xây dựng Việt Nam, Hiệp hội các Nhà thầu Việt Nam, Hội Kiến trúc sƣ Việt Nam v.v… Các tổ chức xã hội - nghề nghiệp này vẫn đang hoạt động tích cực và có nhiều đóng góp cho hoạt động chuyên môn và phát triển ngành công nghiệp xây dựng nói chung Nhƣng xét về ba khía cạnh vừa đƣợc đề cập thì vai trò của các hiệp hội chƣa thực sự đƣợc thể hiện rõ nét Do đó,Nhà nước cần có cơ chế và các biện pháp thúc đẩy hoạt động của các Hiệp hội nghề nghiệp một cách có định hướng và bài bản hơn Riêng đối với vấn đề công bố các hợp đồng mẫu, đào tạo chuyên sâu về hợp đồng xây dựngvà quản lý hợp đồng xây dựng, các Hiệp hội chuyên môn về xây dựng cần thúc đẩy và mở rộng hợp tác quốc tế và liên kết với các hiệp hội chuyên môn khác (thí dụ nhƣ Hội Luật gia Việt Nam) thì mới có thể làm tốt vai trò của mình Nhà nước có thể giao cho các hiệp hội chịu trách nhiệm đào tạo và cấp chứng chỉ đào tạo chuyên sâu về các mẫu hợp đồng quốc tế và quản lý hợp đồng theo chuẩn quốc tế để khắc phục tình trạng các chủ đầu tƣ và nhà thầu Việt Nam sử dụng mẫu hợp đồng quốc tế nhƣng lại chƣa nắm vững các mẫu hợp đồng này dẫn đến lúng túng từ khâu soạn thảo hợp đồng cho tới khâu quản lý thực hiện hợp đồng Điều này đóng vai trò rất quan trọng trong bối cảnh hội nhập quốc tế hiện nay Yêu cầu cơ bản tối thiểu đầu tiên mà chủ đầu tƣ cũng nhƣ nhà thầu Việt Nam cần trang bị khi tham gia vào sân chơi quốc tế là hiểu “luật chơi Nếu chúng ta không chú trọng công tác này, thì việc chúng ta bị người khác lợi dụng, trục lợi hoặc gặp tranh chấp bất lợi là khó tránhkhỏi.
Bêncạnhđó, nguyêntắc “thiện chíđãđƣợcghinhậnmộtcáchrõràng trong pháp luật ViệtNam.“Thiện chíchínhlàmộttráchnhiệm pháplýcủacác bên khi giaokết,thựchiện hợp đồng.Tuynhiên,việccụthể hoá nguyêntắc quan trọng này trong giao kếtvàthực hiện hợp đồngnói chungvàhợpđồng xây dựngnói riêngvẫnchƣa thựcsự hiệuquả.Sự xuấthiệncủa cácmôhình thực hiệndự ánnhƣĐốitácdựán, Liên minh dự án…vàmẫuhợpđồng NECđƣợc dựatrênlýthuyết“hợp đồng quan hệchínhlàsựcụthể hoá nguyêntắc “thiệnchítronggiaokếtvàthựchiện hợpđồng xây dựng hiện đại.ỞViệtNamhiệnnay,trong giới nghiêncứucũng nhƣ trong thực tiễnhoạt độngxâydựng,cácmôhìnhnàycũngnhƣmẫu hợpđồng NECvẫncòn chƣađƣợcphổbiếnrộngrãi.Do vậy,trong thờigiantới,cáccơquanchịu trách nhiệm quảnlýhoạtđộngxâydựngvàcáccơsởđàotạo,cáctổchức chuyên môncầncóđịnh hướngvàtriểnkhai việc nghiên cứu, phổ biếnvàđào tạo về cácmôhìnhĐốitácdựán,Liênminh dựán vàmẫu hợpđồngNEC để các bênhiểurõ và cóthêmsựlựachọnkhitriển khai thựchiệndự áncủamình.
3.3.4 Tăng cường áp dụng các công cụ và cách thức quản lý dự án, quảnlý hợp đồng hiện đại như mô hình thông tin công trình (BIM), cách thức thực hiện dự án tích hợp (IDP hay IPM), tinh gọn vào việc quản lý dự án và quản lý hợp đồng theo mô hìnhEPC
Mô hình thông tin công trình (BIM) là quy trình tạo lập và sử dụng mô hình thông tin trong các khâu thiết kế, xây dựng và vận hành của công trình Với vai trò là một cơ sở dữ liệu bao trùm toàn bộ vòng đời của công trình, BIM bao hàm các mối liên hệ logic về mặt không gian, kích thước, số lượng, vật liệu, và các đặc tính của các bộ phận công trình Khả năng kết hợp thông tin các bộ phận công trình với các thông tin về định mức, đơn giá, tiến độ thi công, chế độ vận hành bảo dƣỡng ngày càng trở thành xu hướng tất yếu của ngành xây dựng để tối ưu hoá việc thiết kế, thi công và quản lý côngtrình.
Các lợi ích khi áp dụng BIM trong thiết kế đã đƣợc tổng kết nhƣ sau: Nhanh chóng đưa ra nhiều phương án thiết kế để phân tích chọn phương án tối ưu cũng như phân tích mức độ tiêu hao năng lƣợng của các giải pháp thiết kế, cung cấp các công cụ hỗ trợ phân tích và thiết kế theo hướng bền vững môi trường Đồng thời, cần tăng năng suất thiết kế, giúp cho việc điều chỉnh thiết kế đƣợc thực hiện nhanh và ít sai sót; hơn nữa còn phát hiện sớm các điều kiện thi công khó khăn từ khi thiết kế để đƣa ra giải pháp phù hợp Trong thi công xây lắp, việc áp dụng BIM giúptăng năng suất lao động, tiết kiệm chi phí và rút ngắn thời gian BIM giúp xây dựng mô hình và bản vẽ hoàn công chính xác nhƣ hiện trạng, xây dựng kế hoạch duy tu, bảo trì công trình và tính toán chi phí duy tu, bảo trì chi tiết ngay từ khi thiết kế Ngoài ra còn có sự thuận lợi cho công tác tính và phân tích chi phí toàn vòng đời của bộ phận công trình, từ hiệu quả trong quản lý, vận hành đến việc phân tích và báo cáo việc sử dụng không gian, tối ƣu hóa chi phí vậnhành.
Từ cuối những năm 1990, BIM đã bắt đầu được miêu tả như là một phương tiện để khắc phục sự yếu kém trong quản lý và tương tác dữ liệu của ngành công nghiệp xây dựng 202 mặc dù nó đã ra đời từ những năm 1970 và đến năm 2010, một
