Pháp lý và thực trạng áp dụng hợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình (EPC) tại Việt Nam

Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đềtài 1. Mục đích của việc nghiên cứu đềtài

- Phõn tớch, làm rừ cỏc đặc điểm của hợp đồng EPC, sự khỏc biệt của hợp đồng EPC so với một số loại hợp đồng xây dựng khác, đặc biệt là hợp đồng xây dựng truyền thống và các hợp đồng tương tự; xác định các nội dung cơ bản của pháp luật về hợp đồng EPC trên cơ sở phù hợp với các vấn đề lý luận về hợp đồng EPC đã đƣợc chỉra. - Trình bày, nhận xét, đánh giá thực trạng các quy định pháp luật về hợp đồng EPC và thực tiễn thi hành các quy định của pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam trong những năm vừa qua; những kết quả đạt đƣợc và những hạn chế, tồn tại trong quá trình thi hành pháp luật; chỉ ra những nguyên nhân của những hạn chế, tồn tạiđó.

Đối tƣợng và phạm vi nghiêncứu Đối tƣợng nghiên cứu của luận án là

- Về nội dung: Luận án tập trung nghiên cứu các khía cạnh pháp lý của hợp đồng EPC và các nội dung cơ bản của pháp luật về hợp đồng EPC liên quan đến năm nhóm quy định là: Quy định về chủ thể; quy định về giao kết hợp đồng; quy định về nội dung hợp đồng;quyđịnh về hình thức hợp đồng và quy định về giải quyết tranh chấp hợp đồng. Bên cạnh đó, để tham khảo kinh nghiệm của nước ngoài nhằm khắc phục những thiếu sót, nhƣợc điểm trong các quy định của pháp luật hiện hành ở Việt Nam về hợp đồng EPC, tác giả luận án cũng nghiên cứu các quy định pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về hợp đồng EPC của một số quốc gia trên thếgiới.

Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu đềtài

- Phương pháp thống kê được sử dụng để thu thập các thông tin, số liệu về các dự án đã và đang đƣợc thực hiện theo mô hình EPC ở Việt Nam nhằm đánh giá những kết quả đã đạt được và những vướng mắc còn tồn tại khi thi hành cácquyđịnh của pháp luật Việt Nam hiện hành về hợp đồngEPC. - Phươngphápsosánhluậthọcđượcsửdụngxuyênsuốtluậnánđểliênhệsosánhcác quy định pháp luật về hợp đồng EPC củaViệtNam với các quy định tương ứngcủamộtsốquốcgiađãápdụngthànhcôngmôhìnhhợpđồngEPCtrongcácdự án xây dựng củahọ.

Những đóng góp mới của luậnán

Đồng thời, luận ỏn cũng chỉ rừ những điểm cũn thiếu sót, chƣa phù hợp của các quy địnhnàykhi điều chỉnh quan hệ hợp đồng EPC và những khó khăn vướng mắc trong thực tiễn thi hành pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam hiệnnay. Thứ ba, về kết quả nghiờn cứu, luận ỏn đó chỉ rừ cỏc định hướng đối với việc hoàn thiện pháp luật về hợp đồng EPC và các giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng EPC cũng nhƣ nâng cao khả năng thi hành pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam hiện nay một cách đồng bộ và toàn diện.

Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luậnán

Với mỗi nhóm quy định, luận án tập trung đƣa ra các phân tích, luận giải về các điểm đặc thù trong việc điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ hợp đồng EPC. Thứ hai,về mặt thực tiễn, luận án đã hệ thống hoá một cách toàn diện thực trạng quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam về hợp đồng EPC dựa trên cấu trúc nội dung của phỏp luật về hợp đồng EPC.

Giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình

Định hướng, hướng tiếp cận, nhiệm vụ, dự kiến nội dung nghiên cứu của luận án gắn với lý thuyết nghiên cứu, câu hỏi và giả thuyết nghiêncứu

Vì vậy, cần phải cơ cấu lại quy định về quản lý hợp đồng xây dựng theo các giai đoạn của quá trình đầu tƣ dự án xây dựng, bắt đầu từ giai đoạn chuẩn bị đầu tƣ, lựa chọn nhà thầu EPC (tiền hợp đồng), giai đoạn thực hiện đầu tƣ (thực hiện hợp đồng) và giai đoạn kết thúc đầu tƣ đƣa công trình vào khai thác sử dụng (kết thúc hợp đồng). Trong đó, cần chú trọng quy định quản lý giai đoạn tiền hợp đồng – giai đoạn tạo lập tiền đề cho các giai đoạn tiếp theo, chứ không chỉ quy định quản lý giai đoạn thực hiện hợp đồng nhƣ hiện nay. Đồng thời, từ quy định về quản lý thực hiện hợp đồng EPC hiện nay theo Thông tƣ số 30/2016/TT-BXD cho thấy cần phải bổ sung hai nội dung rất quan trọng trong quản lý thực hiện hợp đồng EPC mà Thông tƣ chƣa đề cập đến, đó là:. Quản lý thông tin và Quản lý tranh chấp hợp đồng. Đối với những dự án quy mô lớn và được thực hiện theo phương thức kết hợp thiết kế - xây dựng như EPC thì vấn đề quản lý thông tin và quản lý tranh chấp ngay từ khi bắt đầu và trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng có thể coi là một nội dung quan trọng nhất. Việc quản lý tốt hai vấn đề này chính là cơ sở để đảm bảo việc thực hiện dự án đúng tiến độ, chất lƣợng và tiết kiệm chi phí. Nói cách khác, khi mà thông tin về các vấn đề liên quan đến chất lƣợng, tiến độ, chi phí.. đƣợc trao đổi và kiểm soát xuyên suốt quá trình thực hiện hợp đồng và các thay đổi phát sinh có thể dẫn đến khiếu nại, tranh chấp đƣợc kiểm soát và ngăn ngừa ngay từ đầu cũng tức là các bên đang kiểm soát tốt toàn bộ quá trình thực hiện hợpđồng. Bên cạnh đó, liên quan đến quy định về quản lý hợp đồng xây dựng còn cần bổ sung quy định về “Chứng chỉ hành nghề hoạt động xây dựng189đối với chức danh “Tƣ vấn quản lý hợp đồng xây dựng và điều kiện hoạt động xây dựng đối với Tổ chức tƣ vấn quản lý hợp đồng xây dựng190. Việc quy định bổ sung chứng chỉ hành nghề/điều kiện hoạt động xây dựng đối với cá nhân/tổ chức hành nghề/hoạt động tƣ vấn quản lý hợp đồng là cơ sở để “chuẩn hoá hoạt động tƣ vấn quản lý hợp đồng xây dựng và cũng là sự khẳng định vai trò của hoạt động nghề nghiệp này đối với việc quản lý dự án xây dựng nói chung. 3) Quy định cụ thể về trách nhiệm “bồi thường thiệt hại ước tính”. trongtrường hợp nhà thầu vi phạm về tiến độ hoặc trong trường hợp công trình hoàn thành không đáp ứng “Yêu cầu của chủ đầu tư” trong quy định về hợp đồng EPC.Đồng thời, cũng cần quy định cụ thể trách nhiệm bồi thường thiệt hại ước tính đốivới chủ đầu tư trong trường hợp chậm thanh toán cho nhà thầu theo quy định trong hợpđồng. Việc quy định nhƣ vậy là phù hợp với thông lệ quốc tế cũng nhƣ tạo ra sự cân bằng về mặt trách nhiệm pháp lý đối với hành vi vi phạm hợp đồng của cả hai bên chủ đầu tƣ và nhà thầu thay vì quy định thiên về áp dụng các chế tài đối với nhà thầu hơn là đối với chủ đầu tƣ nhƣ trong pháp luật hiện hành của Việt Nam. Thứ tư, rà soát, khắc phục đảm bảo sự đồng bộ, thống nhất trong quy địnhpháp luật về hợp đồng xây dựng nói chung và hợp đồng EPC nói riêng giữa các văn bản quy phạm pháp luật. 1) Các quy định của văn bản có tính chất cụ thể hóa và hướng dẫn thi hành không lặp lại các nội dung đã đƣợc quy định trong văn bảnluật. 2) Thống nhất việc sử dụng thuật ngữ giữa Luật Xây dựng và Luật Đấu thầu về tên gọi hợp đồng EPC, các khái niệm “nhà thầu phụ , “liên danh nhà thầu. 3) Xỏc định rừ phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu (2017) và Luật Xõy dựng (2020) theo hướng: Luật Đấu thầu chỉ quy định về việc lựa chọn nhà thầu;còn Luật Xây dựng điều chỉnh việc thiết lập và thực hiện hợp đồng xây dựng. Cácgiải pháp hoàn thiện quy định pháp luậtcụthểvềhợp đồng Thiếtkế,cungcấpthiếtbịcôngnghệvàthicôngxâydựngcôngtrìnhởViệtNam. Việc hoàn thiện quy định pháp luật cụ thể về hợp đồng EPC ở Việt Nam cần đƣợc thực hiện thông qua các giải pháp sau:. 1) Pháp luật cần quy định cụ thể khái niệm pháp lý về hợp đồng EPC,phân loại hợp đồng EPC và điều kiện áp dụng đối với mỗi loại hợpđồng. Nhƣ đã phân tích, mặc dù pháp luật hiện hành đã có quy định về quy trình đánh giá hồ sơ dự thầu dựa trên giá đánh giá (chứ không phải giá thấp nhất) cũng như quy định xử lý đối với trường hợp nhà thầu có giá dự thầu thấp bất thường, nhưng thực tế cho thấy việc áp dụng giá đánh giá hiện nay vẫn gặp nhiều vướng mắc và không thống nhất vì thiếu hướng dẫn cụ thể. Đồngthời, cần ấn địnhviệctăng tỷ lệyếutố kỹ thuật trong đánh giá hồ sơ dựthầuđối với những dự án EPC quy mô lớn, phức tạp.Theoquy định, phương phápđánhgiá hồ sơ dự thầu phải đƣợc thểhiệnthông qua Tiêu chuẩn đánh giá bao gồmtiêuchuẩn vềnănglực, kinh nghiệm; tiêu chuẩn đánh giá về mặt kỹ thuật và các nộidungđểxácđịnhgiáđánhgiátrêncùngmộtmặtbằngkỹthuật,tàichính,thươngmại để so sánh xếp hạng các hồ sơ dự thầu. Do đó, đối với gói thầu EPC quy mô lớn, phứctạp,cóyêucầu kỹ thuật cao, phỏp luật cần quy định rừ rằng: Trong trường hợp sử dụng phương phỏp chấm điểm hoặc đánh giá “Đạt/Không đạtđể đánh giá về mặt kỹ thuật thì phải quy định là tất cả các tiêu chí đánh giá về mặt kỹthuậtcủa Tổngthầu phảiđạtyêucầu 100%. Trong trường hợp thiết lập Tiêu chuẩnđánhgiá về mặt kỹ thuật theo thang điểm thì cần phải xác địnhmứcđiểm tối thiểu khôngthấphơn 90% tổng sốđiểm. - Cần bỏ tiêu chí “chấp nhận đƣợc khi đánh giá hồ sơ dự thầu nhƣ trong quy định của pháp luật hiệnhành. - Cầnbổsungtiêu chíđánhgiá nhà thầu phụ khi đánh giá nhà thầu EPCdotínhchấtcủahợpđồngEPClàkhốilƣợngcôngviệcgiaochonhàthầuphụcóthểlàrấtlớn. - Cần có quy định hướng dẫn cụ thể về “nhà thầu phụ quan trọng. 4) Bổ sung, hoàn thiện quy định về mẫu hợp đồngEPC. Cần nghiên cứu bổ sung vào mẫu hợp đồng EPC do Bộ Xây dựng ban hành các điều khoản nhằm phòng ngừa tranh chấp đã đƣợc quy định trong các mẫu hợp đồng mới là mẫu hợp đồng NEC và mẫu “Sách Bạc 2017 của FIDIC. Đó là các điều khoản quy định về cảnh báo sớm, quy định về danh mục rủi ro, nghĩa vụ cung cấp và trao đổi thông tin giữa các bên trong quá trình thực hiện hợpđồng. 5) Bổ sung quy định về các hình thức giá áp dụng đối với hợp đồngEPC Cỏc nhà làm luật cần quy định rừ cỏc loại giỏ hợp đồng cú thể ỏp dụng và điều kiện áp dụng tương ứng trong quy định về hợp đồng EPC để chủ đầu tư và nhà. thầu hiểu rừ cỏc loại giỏ hợp đồng mà mỡnh cú thể thoả thuận ỏp dụng, trỏnh việc đồng nhất hợp đồng EPC với loại giá hợp đồng trọn gói như nhiều người vẫn nhầm lẫn trong thực tế hiện nay. Trong đú, mục giỏ hợp đồng kết hợp cần quy định rừ về hai loại giỏ hợp đồng kết hợp đang đƣợc áp dụng phổ biến và thể hiện nhiều ƣu điểm trong thực tế hiện nay, đó là “Giá hợp đồng trọn gói linh hoạt và “Giá hợp đồng tối đa đƣợc bảo đảm để làm cơ sở cho các bên thoả thuận áp dụng. Thực ra đây là hai biến thể của sự kết hợp giữa loại giá chi phí cộng phí và loại giá trọn gói. Hai loại hình giá hợp đồng kết hợpnàyđã cho thấy trong thực tế là phù hợp để thoả thuận áp dụng trong hợp đồng EPC, đặc biệt trong các dự án EPC quy mô lớn, phức tạp.Hìnhthứcgiánàygiúpchochủđầutƣcóthểđạtđƣợcmụctiêugiớihạnchiphí thực hiện dự án trong một mức cụ thể mà không rơi vào trạng thái bị động nhƣ hình thức giá trọn gói, khi mà phạm vi công việc thực hiện cần thay đổi nhƣng giá lại đã đƣợc thoả thuận là trọn gói khi chƣa đủ điều kiện chín muồi để tính trọn gói. Đối với cả hai bên, hình thức này giúp giảm bớt gánh nặng rủi ro cho nhà thầu cũng nhƣ tránh đƣợc việc nhà thầu đẩy giá quá cao cho phạm vi công việc mà chủ đầu tƣ yêu cầu để gánh trách nhiệm trọn gói của mình. Bên cạnh đó, việc thừa nhận áp dụng hình thức giá chi phí cộng phí cũng là cơ sở để vận hành các mô hình Đối tác dự án hay Liên minh dự án trong một dự án EPC. Mặt khác, với hình thức giá này thì việc xác định “mức thưởng và “nguồn thưởng đối với nhà thầu sẽ đơn giản và minh bạch hơn do hai bên đã thoả thuận cụ thể trong hợp đồng. Điều này tránh được những vướng mắc khi áp dụng quy định về thưởng hợp đồng trong Luật Xây dựng hiện hành về mức và nguồn chi trả thưởng cho nhàthầu. 6) Quy định cụ thể về quyền, nghĩa vụ cơ bản của chủ đầu tư và nhà thầuđối với việc quản lý thực hiện hợp đồngEPC.