Như vậy ngoài hình thứcvăn bản quy phạm pháp luật, việc điều chỉnh quan hệ xã hội còn có sự thamgia của tập quán pháp, và tiền lệ pháp.- Trong gia đoạn đẩy mạnh thực hiện công cuộc cải c
NỘI DUNG
Định nghĩa
- Theo nghị quyết số 04/2005/NQ_HĐTP ngày 17 tháng 9 năm 2005 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành một số quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự về chứng minh và chứng cứ định nghĩa tập quán như sau: “ Tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nói có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng “
- Theo Giáo trình Lý luận chung về Nhà nước và pháp luật của Đại học Luật Hà Nội năm 2011 thì “ Tập quá pháp là hình thức pháp luật tồn tại dưới dạng những phong tục tập quán đã được lưu truyền trong đời sống xã hội, được nhà nước thừa nhận thành những quy tắc xử sự mang tính bắt buốc đối với xã hội”.
Tập quán pháp là hình thức xuất hiện sớm nhất và được sử dụng nhiều trong các nhà nước chủ nô và nhà nước phong kiến Trong các nhà nước tư sản hình thức này vẫn được sử dụng ở mức độ đáng kể, nhất là ở các nước có chế độ quân chủ Hình thức này sử dụng bằng cách nhà nước phê chuẩn hoặc thừa nhận một số tập quán đã lưu truyền trong xã hội, phù hợp với lợi ích của giai cấp thống trị, để nâng cao thành pháp luật Như vậy cơ sở hình thành tập quán pháp là tập quán Nhưng các tập quán nếu xét về nguồn gốc, nhìn chung đều hình thành một cách tự phát, chậm thay đổi và thường có tính cục bộ ( trong phạm vi hẹp ) Vì vậy về mặt nguyên tắc hình thức tập quán pháp không có khả năng thể hiện bản chất của pháp luật xã hội chủ nghĩa, không thể trở thành một hình thức cơ bản của pháp luật xã hội chủ nghĩa Tuy vậy trong số các tập quán đã được hình thành và còn tiếp tục tồn tau trong thời kì quá độ đi lên chủ nghĩa xã hội, có những tập quán tiến bộ thể hiện truyền thống đạo đức dân tộc, có tác dụng tốt trong việc hình thành các quy phạm pháp luật, góp phần điều chỉnh các quan hệ xã hội Đối với các tập quán đó, nhà nước xã hội chủ nghĩa vẫn tôn trọng và tạo điều kiện cho chúng phát huy tác dụng Trong nhiều trường hợp nhà nước tổ chức nghiên cứu và đưa chúng thành nội dung các quy phạm pháp luật Đồng thời nhà nước luôn chú trọng xây dựng hệ thống quy phạm pháp luật mới để hướng dẫn, điều chỉnh các quan hệ xã hội, tác động, thu hẹp dần phạm vi ảnh hưởng của các tập quán lạc hậu, tiến tới xóa bỏ chúng. Đối với nhà nước Việt Nam, thông thường nhà nước sẽ ban hành các quy phạm pháp luật khi cần điều chỉnh một quan hệ xã hội Tuy nhiên trong nhiều trường hợp, quan hệ xã hội mà nhà nước cần điều chình lại đang được điều chỉnh bởi các quy phạm tập quán Vì thế nếu những tập quán này phù hợp với mục tiêu điều chỉnh các quan hệ xã hội của Nhà nước, Nhà nước sẽ sử dụng phương pháp thừa nhân, làm cho tập quán đó trở thành quy tắc xử sự có tính bắt buộc chung được Nhà nước đảm bảo thực hiện.
Khoản 2 Điều 26 BLDS: Họ cá nhân được xác định là họ ủa cha đẻ hoặc họ của mẹ đẻ theo thỏa thuận của cha mẹ; nếu không có thỏa thuận thì họ của con được xác định theo tập quán.
Khoản 2 Điều 29 BLDS: Cá nhân khi sinh ra được xác định theo dân tộc của cha đẻ, mẹ đẻ Trường hợp cha đẻ, mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của con được xác định theo dân tộc của cha đẻ hoặc mẹ đẻ theo thỏa thuậ của cha đẻ, mẹ đẻ; trường hợp không có thỏa thuận thì dân tộc của con được xác định theo tập quán; trường hợp tập quán khác nhau thì dân tộc của con được xác định theo tập quán của dân tộc ít người hơn Khoản 1 Điều 175 BLDS: Ranh giới cũng có thể xác định theo tập quán
- Theo Giáo trình Lý luận chung về Nhà nước và pháp luật của Đại học Luật Hà Nội năm 2011, “ Tiền lệ pháp là hình thức nhà nước thừa nhận các quyết định của cơ quan hành chính hoặc cơ quan xét xử cấp trên khi giải quyết các vụ việc cụ thể, làm cơ sở để áp dụng đối với các trường hợp tương tự”.
- Hình thức này xuất phát từ hoạt động của cơ quan hành pháp và tư pháp Vì vậy, nó không được coi là hình thức cơ bản của pháp luật xã hội chủ nghĩa và ít được sử dụng trong các nhà nước xã hội chủ nghĩa Thông thường tiền lệ pháp được sử dụng nhiều ở thời kì đầu sau cách mạng, khi mà hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa chưa hoàn chỉnh và trong quá trình phát triển trong bản thân hệ thống đó cũng còn có những khiếm khuyết nhất định Đứng trước những yêu cầu cấp bách cần phải giải quyết ngay một số vụ việc cần thiết, trong các nhà nước xã hội chủ nghĩa thường sử dụng hình thức này nhưng với cách làm mới Ví dụ: Tổng kết quá trình giải quyết một số vụ việc cụ thể, điển hình để đề ra đường lối hướng dẫn giải quyết các vụ việc tương tư trong khi còn thiếu pháp luật Hiện này trong quá trình toàn cầu hóa, mở của và hội nhập đòi hỏi sự hội nhập của pháp luật các nhà nước xã hội chủ nghĩa, do vậy, các hình thực tiền lệ pháp nhất là tiền lệ pháp cũng được sử dụng nhiều hơn ở các nước xã hội chủ nghĩa.
Ví dụ: Bộ luật Dân sự nước ta quy định nghĩa vụ cấp dưỡng người thân của người có tính mạng bị xâm phạm là cho đến khi chết đi nếu người được hướng cấp dưỡng là người đã thành niên và cho đến khi đủ 18 tuổi nếu người được hướng cấp dưỡng là người chưa thành niên hay đã thành thai Tuy nhiên, BLDS lại không cho biết nghĩa vụ này bắt đầu vào thời điểm nào nên các tòa rất lúng túng Sau đó, một quyết định giám đốc thẩm của Tòa án nhân dân tối cao phân tích: Theo tinh thần quy định tại Điều
616 BLDS và hướng dẫn tại Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân Tối cáo thì trong trường hợp cụ thể này, thời điểm phát sinh nghĩa vụ cấp dưỡng phải được tính từ ngày người bị hại chết Đây được coi là “ hướng dẫn” để các toàn án áp dụng khi xét xử ở góc đọ khoa học.
1.3 Văn bản quy phạm pháp luật
- Theo Luật số 17/2008/QH12 của Quốc hội, Văn bản quy phạm pháp luật là văn bản do cơ quan nhà nước ban thành hoặc phối hợp ban hành theo thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục được quy định trong Luật này hoặc trong Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân, trong đó có quy tắc xử sự chụng, có hiệu lực bắt buộc chung, được nhà nước bảo đảm thực hiện để điều chỉnh các quan hệ xã hội.
Văn bản quy phạm pháp luật là loại nguồn trực tiếp của pháp luật, do đó nó có ý nghĩa rất lớn trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội, tạo một trật tự pháp luật vì sự phát triển lành mạnh của cả xã hội và của từng cá nhân Yêu cầu đặt ra là phải xây dựng được những văn bản quy phạm pháp luật có chất lượng, phù hợp với các đòi hỏi của cuộc sống.
- Có 2 loại văn bản quy phạm pháp luật
Do Quốc hội - cơ quan đại biểu cao nhất của nhân dân, cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất nước ta ban hành Các văn bản luật có giá trị pháp lí cao nhất, tất cả các văn bản khác khi ban hành phải căn cứ vào văn bản luật, không được trái, không được mâu thuẫn với các quy định trong các văn bản luật
Văn bản luật có hai hình thức là Hiến pháp và các đạo luật
Hiến pháp là luật cơ bản, có hiệu lực pháp lý cao nhất trong hệ thống các văn bản pháp luật
Ví du: Nước ta đã trải qua 5 bản hiến pháp: Hiến pháp năm 1945, năm
1958, năm 1980, năm 1992 có sửa đổi bổ sung năm 2001 và hiến pháp 2013.
Các đạo luật, bộ luật: Được ban hành để cụ thể hóa Hiến pháp, điều chỉnh các loại quan hệ xã hội trong các lĩnh vực đời sống của nhà nước và xã hội
Ví dụ: Bộ luật dân sư, Bộ luật lao động, Bộ luật tố tụng hình sự,… + Các văn bản dưới luật: là những văn bản do cơ quan nhà nước có thảm quyển ban hành theo trình tự, thủ tục và hình thức được luật quy định và có hiệu lực pháp lí thấp hơn các văn bản luật
Các văn bản đó bao gồm: pháp lệnh, nghị định, nghị quyết, lệnh, quyết định, thông tư
Ví dụ: Pháp lệnh số 10/2014/UBTVQH13 ( Pháp lệnh cảnh sát môi trường)
Nghị định 46/2016/NĐ-CP quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực giao thông đường bộ và đường sắt
Nghị quyết 21-NQ/TW năm 2017 về công tác dân số trong tình hình mới do ban chấp hành trung ương ban hành.
Đặc điểm
2.1 Đặc điểm của văn bản quy phạm pháp luật
- Do những cơ quan nhà nước, người có thẩm quyền ban hành và bảo đảm thực hiện bao gồm:
Quốc hội, ủy ban Thường vụ Quốc hội, Chủ tịch nước, Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ, Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao, Chánh án Toà án nhân dân tối cao, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Tổng Kiểm toán nhà nước, bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ, hội đồng nhân dân các cấp, uỷ ban nhân dân các cấp Ngoài ra, theo quy định của pháp luật văn bản quy phạm pháp luật còn được ban hành bởi Đoàn Chủ tịch ủy ban trung ương Mặt trận Tổ quốc Việt Nam phối hợp với ủy ban Thường vụ Quốc hội hoặc Chính phủ, các chủ thể phối hợp với nhau để ban hành thông tư liên tịch (Xem: Điều 4 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2020).
Không phải tất cả những văn bản do Nhà nước ban hành là văn bản quy phạm pháp luật Ví dụ những lời tuyên bố, những lời hiệu triệu nhằm giải thích chính sách đối nội, đối ngoại của Nhà nước, tuy mang ý nghĩa pháp lý, nhưng không phải là những văn bản quy phạm pháp luật.
- Là văn bản có chứa đựng các quy tắc xử sự chung mang tính bắt buộc, được áp dụng nhiều lần trong đời sống xã hội đối với những trường hợp khi có những sự kiện pháp lý xảy ra Sự thực hiện văn bản không làm chấm dứt hiệu lực của nó. Điều 3 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 định nghĩa:
“Quy phạm pháp luật là quy tắc xử sự chung, có hiệu lực băt buộc chung, được áp dụng lặp đi lặp lại nhiều lần đối với cơ quan, tổ chức, cá nhân trong phạm vi cả nước hoặc đơn vị hành chính nhất định, do cơ quan nhà nước, người có thẩm quyền quy định trong Luật này ban hành và được Nhà nước bảo đảm thực hiện"
- Trình tự, thủ tục ban hành tuân theo quy định của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 Vãn bản quy phạm pháp luật được ban hành theo trình tự: lập chương trình xây dựng văn bản; soạn thảo; lấy ý kiến đóng góp; thấm định, thẩm Ưa; trình, thông qua, kí chứng thực và ban hành.
Trong những dấu hiệu trên, nội dung có chứa đựng quy phạm pháp luật được coi là dấu hiệu đặc trưng quan trọng và thể hiện bản chất nhất của văn bản quy phạm pháp luật.
Trên thực tiễn, việc sử dụng khái niệm văn bản quy phạm pháp luật và văn bản pháp luật có những nét tương đồng, đồng nhất nhưng khác biệt trong văn phong sử dụng của người học luật chuyên ngành và trong xã hội(nói chung) Có thể hiểu rằng văn bản quy phạm pháp luật là cách thức sử dụng mang tính luật học và được người học luật, nhà nghiên cứu pháp lý sử dụng thường xuyên, còn khái niệm văn bản pháp luật là một khái niệm được sử dụng phổ biến hơn trên thực tiễn của đời sống xã hội.
2.2 Đặc điểm của tập quán pháp
- Là những quy tắc xử sự chung tồn tại trong đời sống xã hội được
Nhà nước thừa nhận để điều chỉnh các quan hệ xã hội.
Trong bất cứ xã hội nào, để xã hội tồn tại và phát triển thì các quan hệ giữa cá nhân với nhau và với xã hội, phải tuân theo các quy tắc chung nhất định Những quy tắc đó tồn tại trong tất cả các lĩnh vực của đời sống hoạt động xã hội Tập quán pháp là một trong các loại quy tắc chung đó
- Tập quán pháp được Nhà nước thừa nhận Để được coi là tập quán pháp thì bản thân quy phạm tập quán đó bắt buộc phải được Nhà nước thừa nhận bằng một trong hai cách: hoặc thông qua một quy định mang tính nguyên tắc cho mọi trường hợp, hoặc thông qua một quy định chi tiết cho từng trường hợp cụ thể
- Tập quán pháp điều chỉnh các quan hệ xã hội.
Với mục đích là điều chỉnh các hành vi sai lệch, trái với chuẩn mực xã hội nhằm tạo lập xã hội phát triển ổn định và lành mạnh.
- Tập quán pháp có phạm vi điều chỉnh rộng, chứa đựng cả luật nội dung và luật hình thức.
Do tập quán được hình thành từ cộng đồng dân cư, từ đời sống xã hội, nên bản thân tập quán pháp có phạm vi điều chỉnh rộng trong các lĩnh vực khác nhau của đời sống xã hội.
Ví dụ: Tập quán trong việc xác định quyền sở hữu, quyền định đoạt tài sản Tập quán pháp được sử dụng để xác định quyền sở hữu chung, hình thành quản lý, sử dụng, định đoạt tài sản chung của cộng đồng Việc xác lập quyền sở hữu chung có thể được thực hiện theo thỏa thuận của các chủ sở hữu, theo quy định của pháp luật và cũng có thể được hình thành theo tập quán (Điều 208 BLDS năm 2015).
2.3 Đặc điểm của tiền lệ pháp
- Nội dung của tiền lệ pháp phải liên quan đến nhứng vấn đề pháp lý, những vấn đề đó phải là những vấn đề mới mà pháp luật chưa có lời giải đáp trong thực tế Cơ quan tư pháp trong quá trình giải quyết vụ việc, bằng cách phương pháp nghiệp vụ đã tìm được hướng giải quyết và hướng giải quyết này trở thành một tiền lệ để áp dụng với các vụ việc tương tự sau này.
- Tiền lệ pháp phải thể hiện được thái độ, quan điểm của thẩm phán hoặc Hội đồng xét xử về các vấn đề được pháp luật đặt ra.
Quan điểm đối với một vấn đề pháp lý mới nảy sinh sẽ được chấp nhận nếu thẩm phán đưa ra những lập luận màn tính hợp lý và có logic pháp luật.
- Tiền lệ pháp phải xuất phát từ những tranh chấp giữa các bên trong vụ án.
- Tiền lệ pháp phải được tạo ra bởi Tòa án có thẩm quyền bởi không phải Tòa án nào cững có đủ điều kiện và khả năng để tạo ra tiền lệ pháp.
- Tiền lệ pháp phải được công bố và hệ thống hóa.
Ưu điểm
Tập quán pháp xuất phát từ những thói quen, những quy tắc ứng xử từ lâu đời nên đã ngấm sâu vào tiềm thức của nhân dân và được nhân dân tự giác tuân thủ góp phần tạo nên pháp luật và nâng cao hiệu quả của pháp luật.
Tập quán pháp có khả năng thay thế sự điều chỉnh của pháp luật trong những phạm vi nhất định và ở 1 số lĩnh vực quan hệ xã hội nhất định.
Khác với pháp luật, tập quán pháp rất linh hoạt và mang tính thích ứng cao trong việc áp dụng trên thực tế, nhất là với các cộng đồng nhỏ là nơi mà chính tập quán được hình thành Trong điều kiện mà trình độ phát triển của các cộng đồng còn khác biệt nhau thì các quy phạm pháp luật ở trình độ khái quát cao khó xâm nhập vào các lĩnh vực cụ thể của đời sống cộng đồng Chẳng hạn, các quy định về chế độ sở hữu, về sử dụng tài nguyên cũng khó đưa vào áp dụng với một số tộc người du canh du cư Vì vậy, tập quán ở các trường hợp này có ý nghĩa quan trọng để thay thế pháp luật.
Tập quán pháp có vai trò bổ sung cho pháp luật trong những điều kiện nhất định Bởi lẽ trong thực tiễn luôn tồn tại những vấn đề mà pháp luật chưa quy định hoặc quy định chưa đầy đủ Trong những trường hợp đó, áp dụng tập quán pháp có ý nghĩa bổ sung cho pháp luật để điều chỉnh các hành vi xã hội. Đối với việc thực hiện pháp luật, những tập quán pháp phù hợp lại góp phần làm cho pháp luật được thực hiện một cách nghiêm chỉnh, tự giác hơn, dựa trên lòng tin và sự tuân thủ sẵn có của người dân đối với các tập quán Ngoài ra, tập quán có tác dụng hỗ trợ cho việc thực hiện pháp luật trong nhiều lĩnh vực, thể hiện rõ nhất ở việc áp thực hiện các quy định pháp luật, cho việc chi tiết hóa, cụ thể hóa pháp luật.
Vụ án “Cây chà 19 tiếng”
Nhắc đến việc áp dụng tập quán vào xét xử án dân sự không thể không nhắc đến vụ án “Cây chà 19 tiếng” Vụ án này chính là vụ án điển hình cho việc áp dụng tập quán địa phương trong thực tiễn xét xử tại nước ta.
Có thể hiểu tóm tắt nội dung vụ án như sau:
Nguyên đơn: Bà Chiêm Thị Mỹ L.
Bị đơn: Ông La Văn T. Đây là vụ án tranh chấp quyền đánh bắt hải sản giữa chủ tàu và người làm công do TAND huyện Long Đất, tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu thụ lý giải quyết “Cây chà” là một tổ cá nhân tạo làm bằng cây để thu hút cá và các hải sản khác đến trú ngụ, tạo thuận lợi cho ngư dân đánh bắt cá Còn “19 tiếng” là chỉ thời gian từ bờ đến cây chà Nguyên đơn khởi kiện bị đơn yêu cầu trả lại cây chà, có nghĩa là trả lại quyền khai thác điểm đánh bắt hải sản xa bờ
Tòa án cấp sơ thẩm bác yêu cầu của nguyên đơn Tòa án cấp phúc thẩm căn cứ lời khai bị đơn thừa nhận cây chà vốn là của nguyên đơn nên xử chấp nhận yêu cầu, buộc bị đơn trả lại cây chà cho nguyên đơn.
Sau khi xét xử phúc thẩm, cơ quan thi hành án địa phương có công văn phản ánh khó khăn trong thi hành bản án, đặc biệt là đơn khiếu nại của
30 ngư dân huyện Long Đất cho biết theo tập quán địa phương, người chủ cây chà nếu bỏ không khai thác trong 3 tháng thì đương nhiên người khác có quyền khai thác
Vì vậy, Tòa án Tối cao đã xác định trong Quyết định giám đốc thẩm rằng bị đơn khai thác hải sản tại địa điểm có cây chà là phù hợp với tập quán, không trái pháp luật ; sau đó tuyên hủy bản án phúc thẩm, trả hồ sơ để xét xử lại theo hương bác yêu cầu của nguyên đơn.
=> Việc áp dụng các tập quán giúp giải quyết vấn đề một cách nhanh chóng và được nhân dân tự giác tuân thủ đồng thời thúc đẩy sự tương tác giữa pháp luật và xã hội, từ đó nâng cao sự hiệu quả của hệ thống pháp luật trong việc giải quyết các vấn đề xã hội.
+Tiền lệ pháp được hình thành từ hoạt động thực tiễn của các chủ thể có thẩm quyền khi giải quyết các vụ việc cụ thể trên cơ sở khách quan, công bằng, tôn trọng lẽ phải
Các thẩm phán khi giải quyết vụ việc không nhằm tạo ra các quy tắc mà nhằm giải quyết tranh chấp của các bên Có thể nói tiền lệ pháp xuất phát từ thực tiễn và dùng để giải quyết công việc của thực tiễn Trong những tình huống nhất định pháp luật luôn đi tìm các giải pháp để giải quyết vấn đề từ thực tiễn, các giải pháp này không mang nặng lí thuyết, không thiên về lý luận mà dễ vẫn dụng Cũng chính vì vậy mà tiền lệ pháp vừa gần gữi, vừa đảm bảo tính khách quan.
Trong hệ thống pháp luật, tiền lệ pháp không chỉ đơn thuần là quyết định của một cá nhân hay một tổ chức mà nó phản ánh sự tương tác giữa các chủ thể có thẩm quyền khi giải quyết các vụ việc cụ thể Điều quan trọng là quá trình hình thành tiền lệ pháp phải được thực hiện trên cơ sở khách quan, công bằng và tôn trọng đến lẽ phải Bằng cách này, tiền lệ pháp phản ánh sự công minh và đáng tin cậy trong quá trình giải quyết tranh chấp và áp dụng pháp luật.
+Tiền lệ pháp có tính linh hoạt, mềm dẻo
Các quy phạm đôi khi không bắt kịp với xu thể vận động và phát triển không ngừng của các quan hệ xã hội, trở nên lạc hậu so với điều kiện kinh tế, chính trị xã hội mới Tình hình này tạo ra thách thức cho người áp dụng luật - các thẩm phán, một mặt phải trung thành với các điều luật, mặt khác khi áp dụng các quy phạm pháp luật bất hợp lí có thể dẫn đến sự thiếu công bằng Để khắc phục những quy phạm pháp luật này thì cần phải sửa đổi, bổ sung luật thông qua một quy trình phức tạp tốn nhiều thời gian và công sức.Tuy nhiên tiến trình này không cso điểm kết thúc khắc phục những quy phạm pháp luật lạc hậu này thì các quy phạm pháp luật lạc hậu khác cũng được tạo ra Những hạn chế trên sẽ không tìm thấy trong hệ thống tiền lệ pháp, vì các quy tắc tồn tại trong các phán quyết của tòa không rõ ràng như các quy phạm pháp luật trong văn bản nên khi một quy tắc không hợp lí hoặc không phù hợp điều kiện kinh tế xã hội mới thì các thẩm phám sẽ tìm cách phân biệt để tránh áp dụng tiền lệ.
+Tiền lệ pháp góp phần khắc phục những lỗ hổng, những điểm thiếu sót của văn bản quy phạm pháp luật.
Nhược điểm
- Thường có tính tản mạn, địa phương, khó có thể được hiểu và thực hiện thống nhất Tập quán pháp thường không xác định về mặt hình thức, có tính tản mạn, phạm vi địa phương, khó có thể được hiểu và thực hiện thống nhất trong phạm vi rộng ( Do tập quán pháp thường được hiểu một cách ước lệ)
=>Theo cách hiểu thông thường thì tập quán pháp được hiểu là các tập quán tồn tại lâu đời có tính phù hợp, tính phổ biến đã được Nhà nước thừa nhận và nâng lên thành luật, trở thành quy tắc xử sự chung Vấn đề đặt ra là, khi một tập quán được thừa nhận và nâng lên thành luật thì phạm vi áp dụng của nó được xác định như thế nào? Nó chỉ được áp dụng để giải quyết các mối quan hệ xã hội phát sinh trong một địa phương, một ngành nghề, một lĩnh vực nơi mà tập quán đó được hình thành hay là được áp dụng rộng rãi trên toàn lãnh thổ của một quốc gia? Về thực tế, theo cách quy định hiện nay, tập quán tồn tại trong các văn bản pháp luật chỉ là những tập quán được áp dụng trong một phạm vi hẹp Nó chỉ là những quy tắc xử sự được thừa nhận để áp dụng cho một nhóm quan hệ xã hội trong cùng một khu vực địa lý, trong cùng một ngành nghề, một lĩnh vực hoạt động.
- Tập quán pháp là hình thức pháp luật xuất hiện sớm nhất và là hình thức cơ bản, chủ yếu và quan trọng nhất của các kiểu pháp luật chủ nô, phong kiến
=> phạm vi ảnh hưởng của tập quán pháp bị thu hẹp dần.
- Bản chất của tập quán pháp vốn là những phong tục tập quán, chúng có quá trình hình thành cũng như quá trình biến đổi khá chậm (do đã in sâu vào suy nghĩ, lối sống của người dân từ rất lâu)
- Tập quán pháp tuy là một hình thức pháp luật, nhưng tính bảo đảm được thực hiện không nghiêm ngặt, chặt chẽ hay có tính cưỡng chế khiêm khắc như Văn bản quy phạm pháp luật, gây ra nhiều khó khăn, hạn chế trong quá trình điều chỉnh quan hệ xã hội.
=> điều này khiến cho việc điều chỉnh chúng theo sự điều chỉnh quan hệ sản xuất là không dễ dàng, nhanh chóng, kịp thời được, thậm chí có thể gây nên mâu thuẫn, xung đột.Hầu hết các văn bản pháp luật mới dừng lại ở việc chỉ ra trong trường hợp nào thì áp dụng tập quán và mới xác định thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán vào việc giải quyết các quan hệ phát sinh mà chưa có một văn bản nào xác định một cách cụ thể các điều kiện để áp dụng tập quán Về các điều kiện để áp dụng tập quán tưởng chừng như không cần thiết phải xem xét Nhưng trên thực tế, việc lựa chọn và áp dụng được một tập quán vào giải quyết một tranh chấp phát sinh không hề đơn giản
Những nhà hoạt động thực tiễn thường gặp phải khó khăn trong việc xác định các điều kiện cần và đủ để áp dụng một tập quán nhất định
“Vụ án tranh chấp hợp đồng gửi giữ tài sản tại tỉnh Đăk Lăk”
Ngày 07/2/2001, ông Lê Văn Dũng (gọi tắt là ông Dũng) có gửi đại lý của bà Nguyễn Thị Thùy Mỹ (gọi tắt là bà Mỹ) 3.225 kg cà phê nhân xô, bà Mỹ đã viết giấy biên nhận đưa cho ông Dũng Hai bên thỏa thuận khi nào giá cà phê lên thì chốt giá lấy tiền Khoảng tháng 07/2004, khi giá cà phê lên 9.700đ/kg thì ông Dũng gọi điện thoại cho bà Mỹ chốt giá, quy thành tiền là 31.282.000đ Do bà Mỹ không trả tiền, nên ông Dũng khởi kiện ra Tòa án tỉnh Đăk Lăk yêu cầu vợ chồng bà Mỹ phải trả cho ông số tiền đã chốt giá, lãi suất từ khi chốt giá hoặc trả lại cà phê cho ông Tại bản án dân sự sơ thẩm số 02/2009/DSST ngày 01/10/2009, Tòa án nhân dân tỉnh Đăk Lăk quyết định buộc bà Mỹ phải trả cho ông Dũng số tiền mà hai bên chốt giá cà phờ và ẵ thiệt hại theo giỏ cà phờ ngày xột xử sơ thẩm Như vậy, Tũa ỏn cấp sơ thẩm đã công nhận tập quán chốt giá cà phê và áp dụng tập quán này vào việc xét xử vụ án Ông Dũng có đơn kháng cáo yêu cầu xem xét lại toàn bộ nội dung vụ án nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của mình.Tại bản án dân sự phúc thẩm số 22/2009/DSPT ngày 11/03/2010, Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Đà Nẵng nhận định rằng, do giá cà phê lên xuống thất thường, cần chấp nhận đơn khởi kiện của ông Dũng theo hướng buộc bà Mỹ phải trả cho ông Dũng số cà phê mà ông Dũng đã gửi
Theo đó, Tòa phúc thẩm quyết định sửa một phần bản án sơ thẩm về phương thức thanh toán của các đương 53 sự và buộc bà Mỹ phải trả cho ông Dũng 3.225kg cà phê nhân xô Trong trường hợp bà Mỹ không có khả năng trả bằng cà phê thì phải trả bằng tiền theo giá tại thời điểm thi hành án Trong vụ án dân sự liên quan đến “Tranh chấp hợp đồng gửi giữ tài sản” nêu trên, Tòa án cấp sơ thẩm đã sử dụng tập quán trong giải quyết tranh chấp dân sự Tập quán thanh toán dựa trên việc “chốt tiền” được các cộng đồng địa phương tại các vùng trồng cà phê của Việt Nam thừa nhận thể hiện qua việc hai bên có thể thỏa thuận gửi giữ và thực hiện chốt giá cà phê vào một thời điểm không xác định để thực hiện nghĩa vụ hợp đồng còn lại; trong vụ án cụ thể này là khi giá cà phê lên cao sẽ chốt giá để thanh toán Tuy nhiên, như đã trình bày ở trên, Tòa án cấp phúc thẩm đã không chấp nhận và sửa bản án dân sự sơ thẩm liên quan đến phương thức thanh toán này Từ vụ án cụ thể nêu trên, một nhận xét có thể rút ra đối với việc xét xử của Tòa án có liên quan đến tập quán pháp, đó là các tiêu chí để xác định các điều kiện để áp dụng tập quán pháp và vấn đề đánh giá có đáp ứng được các điều kiện áp dụng tập quán hay không là khó để đạt tới sự thống nhất tuyệt đối Vụ án tranh chấp hợp đồng gửi giữ t i sản tại tỉnh Đăk Lăk (1) Ngày 07/2/2001, ông Lê Văn Dũng (gọi tắt là ông Dũng) có gửi đại lý của bà Nguyễn Thị Thùy Mỹ (gọi tắt là bà Mỹ) 3.225 kg cà phê nhân xô, bà
Mỹ đã viết giấy biên nhận đưa cho ông Dũng Hai bên thỏa thuận khi nào giá cà phê lên thì chốt giá lấy tiền Khoảng tháng 07/2004, khi giá cà phê lên 9.700đ/kg thì ông Dũng gọi điện thoại cho bà Mỹ chốt giá, quy thành tiền là 31.282.000đ Do bà Mỹ không trả tiền, nên ông Dũng khởi kiện ra Tòa án tỉnh Đăk Lăk yêu cầu vợ chồng bà Mỹ phải trả cho ông số tiền đã chốt giá, lãi suất từ khi chốt giá hoặc trả lại cà phê cho ông Tại bản án dân sự sơ thẩm số 02/2009/DSST ngày 01/10/2009, Tòa án nhân dân tỉnh Đăk Lăk quyết định buộc bà Mỹ phải trả cho ông Dũng số tiền mà hai bên chốt giỏ cà phờ và ẵ thiệt hại theo giỏ cà phờ ngày xột xử sơ thẩm Như vậy,
Tòa án cấp sơ thẩm đã công nhận tập quán chốt giá cà phê và áp dụng tập quán này vào việc xét xử vụ án Ông Dũng có đơn kháng cáo yêu cầu xem xét lại toàn bộ nội dung vụ án nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của mình Tại bản án dân sự phúc thẩm số 22/2009/DSPT ngày 11/03/2010, Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Đà Nẵng nhận định rằng, do giá cà phê lên xuống thất thường, cần chấp nhận đơn khởi kiện của ông Dũng theo hướng buộc bà Mỹ phải trả cho ông Dũng số cà phê mà ông Dũng đã gửi Theo đó, Tòa phúc thẩm quyết định sửa một phần bản án sơ thẩm về phương thức thanh toán của các đương 53 sự và buộc bà Mỹ phải trả cho ông Dũng 3.225kg cà phê nhân xô Trong trường hợp bà Mỹ không có khả năng trả bằng cà phê thì phải trả bằng tiền theo giá tại thời điểm thi hành án Trong vụ án dân sự liên quan đến “Tranh chấp hợp đồng gửi giữ tài sản” nêu trên, Tòa án cấp sơ thẩm đã sử dụng tập quán trong giải quyết tranh chấp dân sự Tập quán thanh toán dựa trên việc “chốt tiền” được các cộng đồng địa phương tại các vùng trồng cà phê của Việt Nam thừa nhận thể hiện qua việc hai bên có thể thỏa thuận gửi giữ và thực hiện chốt giá cà phê vào một thời điểm không xác định để thực hiện nghĩa vụ hợp đồng còn lại; trong vụ án cụ thể này là khi giá cà phê lên cao sẽ chốt giá để thanh toán Tuy nhiên, như đã trình bày ở trên, Tòa án cấp phúc thẩm đã không chấp nhận và sửa bản án dân sự sơ thẩm liên quan đến phương thức thanh toán này
=>Từ vụ án cụ thể nêu trên, một nhận xét có thể rút ra đối với việc xét xử của Tòa án có liên quan đến tập quán pháp, đó là các tiêu chí để xác định các điều kiện để áp dụng tập quán pháp và vấn đề đánh giá có đáp ứng được các điều kiện áp dụng tập quán hay không là khó để đạt tới sự thống nhất tuyệt đối, gây ra sự khó khăn trong quá trình điều tra.
– Tiền lệ pháp được hình thành trong quá trình áp dụng pháp luật, là sản phẩm, kết quả của hoạt động áp dụng pháp luật nên tiền lệ pháp không mang tính hệ thống và các quy tắc tồn tại trong bản án không rõ ràng như các quy phạm pháp luật trong các văn phản pháp luật thành văn gây trở ngại trong nhận thức và áp dụng pháp luật thống nhất Điều khó khăn nhất là xác định các quy tắc, suy luận và tìm kiếm chúng trong lời lẽ của các thẩm phám được ghi lại trong bản án khi giải quyết một vụ việc cụ thể với nhiều tình tiết phức tạp.
– Thủ tục áp dụng tiền lệ pháp phức tạp, đòi hỏi người áp dụng phải có hiểu biết pháp luật một cách thực sự sâu, rộng.
- Số lượng tiền lệ pháp tăng nhiều qua các năm Các bản án là tiền lệ pháp tăng liên tục qua các năm theo thời gian gây khó khăn trong quá trình vận dụng tiền lệ pháp Với khối lượng tiền lệ pháp ngày càng đồ sộ đã làm cho các thẩm phán, luật sư ngày càng khó khăn hơn trong việc tìm kiếm các quy tắc thích hợp để giải quyết các vụ việc cụ thể.
– Thừa nhận tiền lệ pháp có thể dẫn tới tình trạng tòa án tiếm quyền của nghị viện và Chính phủ.
- Tiền lệ pháp hình thành không phải do hoạt động của cơ quan lập pháp mà xuất hiện từ hoạt động của cơ quan hành pháp và tư pháp
=> Vì vậy, hình thức này dễ tạo ra sự tùy tiện, không phù hợp với nguyên tắc pháp chế đòi hỏi phai tôn trong nguyên tắc tối cao của luật và phải phân định rõ chức năng, quyền hạn của các cơ quan trong bộ máy nhà nước Tuy nhiên, trên thực tế trong chặng đường đầu tiên của thời kỳ quá độ (nhất là thời kỳ sau cách mạng), do hệ thống pháp luật chưa được xây dựng hoàn chỉnh, các nhà nước xã hội chủ nghĩa vẫn còn sử dụng hình thức này Nhưng đó là sự vận dụng linh hoạt dựa trên cơ sở của luật và đường lối chính sách của Đảng Khi hệ thống pháp luật đã được xây dựng hoàn chỉnh thì hình thức này không còn tồn tại ở các nhà nước xã hội chủ nghĩa.
4.3 Văn bản quy phạm pháp luật
– Các quy định của văn bản quy phạm pháp luật thường mang tính khái quát
=> Khó dự kiến được hết các tình huống, trường hợp xảy ra trong thực tế, vì thế có thể dẫn đến tình trạng thiếu pháp luật hay tạo ra những lỗ hổng, những khoảng trống trong pháp luật.
Nguồn gốc và các yếu tố cấu thành
5.1 Tập quán pháp a Về nguồn gốc:
-Tập quán pháp bắt nguồn từ những tập tục đã lưu truyền trong xã hội, được hình thành một cách tự phát, mang tính bảo thủ cao, ít biến đổi. Tập quán pháp thường phát sinh từ hành vi và quy tắc không được viết thành văn bản, được thực hành trong một cộng đồng nhất định, hình thành dựa trên sự lặp lại và thường xuyên của các hành vi, quy tắc và thói quen trong một cộng đồng, qua nhiều thế hệ
- Ở Việt Nam, Nhà nước cũng thừa nhận và nâng lên thành pháp luật một số tập quán thể hiện văn hóa truyền thống tốt đẹp của dân tộc như: Giỗ
Tổ Hùng Vương… Tập quán pháp mang tính cưỡng chế Tập quán pháp là thói quen hình thành từ đời sống hay từ truyền thống văn hoá xã hội trong một thời gian dài Thói quen này được thiết lập bởi cộng đồng và trở thành khuôn mẫu của hành vi mà trong đó, quyền và nghĩa vụ của các thành viên trong cộng đồng được chấp nhận và tuân thủ một cách tự giác. b Yếu tố cấu thành: Tập quán pháp bao gồm các quy tắc, thói quen và hành vi được thực hành trong một cộng đồng nhất định và được công nhận là có giá trị pháp lý Tập quán pháp phát sinh từ hành động thường xuyên và lặp đi lặp lại của người dân trong một khu vực cụ thể
5.2 Tiền lệ pháp a Nguồn gốc:
Tiền lệ pháp hình thành khi một tòa án ra quyết định trong một vụ việc cụ thể và quyết định đó sau đó được coi là một tiêu chuẩn pháp lý áp dụng cho các vụ việc tương tự trong tương lai Tiền lệ pháp xuất hiện ở Việt Nam vào khoảng thế kỷ 5, khi chế độ phong kiến đã được xác lập tương đối hoàn thiện Dưới chế độ phong kiến, người duy nhất có quyền ban hành luật là vua Vì vậy các bản án điển hình phải được nhà vua duyệt, ban chiếu thi hành mới trở thành tiền lệ pháp Ví dụ trong Luật Hồng Đức, các Điều
396 và 397 điều chỉnh quan hệ thừa kế ruộng hương hỏa được trình bày như một án văn tóm tắt Tiền lệ pháp dưới triều Lê gọi là "Lệnh", dưới triều Nguyễn gọi là "lệ". b Các yếu tố cấu thành: Với tiền lệ pháp, Tiền lệ pháp là nguyên tắc pháp lý được xác định qua các quyết định của các tòa án trước đó trong các vụ việc tương tự
5.3 Văn bản quy phạm pháp luật a Nguồn gốc:
Các quy phạm pháp luật bắt nguồn từ thực tiễn đời sống xã hội, phản ánh những nhu cầu, lợi ích của các giai cấp và tầng lớp trong xã hội, được các cá nhân, các cộng đồng dân cư, các tầng lớp khác nhau trong xã hội chấp nhận, coi là chuẩn mực, là quy tắc xử sự chung Các quy phạm pháp luật được thực hiện trong thực tiễn đời sống xã hội vì sự phát triển của xã hội Các hành vi xử sự của cá nhân, tổ chức, cộng đồng dân cư phù hợp với những quy định của pháp luật làm cho xã hội phát triển trong vòng trật tự, ổn định, quyền và lợi ích hợp pháp của mỗi người đều được tôn trọng ví dụ về văn bản quy phạm pháp luật bao gồm hiến pháp, luật, quy định, quy chế, quyền và nghĩa vụ được ban hành bởi các cơ quan chính phủ để điều chỉnh các lĩnh vực khác nhau, chẳng hạn như luật dân sự, luật hình sự, luật lao động và luật thuế. b Các yếu tố cấu thành: Văn bản quy phạm pháp luật bao gồm các tài liệu và văn bản pháp lý được ban hành bởi cơ quan chính phủ hoặc các tổ chức có thẩm quyền.
Điều kiện
6.1 Điều kiện để 1 tập quán trở thành tập quán pháp
Sự công nhận của Nhà nước: Tập quán được Nhà nước công nhận thông qua các văn bản pháp luật (luật, nghị định, ) hoặc thông qua thực tiễn áp dụng pháp luật.
Không trái với đạo đức xã hội.
Không trái với lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng.
Không xâm phạm đến quyền và lợi ích hợp pháp của người khác. Tập quán pháp là nguồn bổ sung cho pháp luật, được áp dụng trong trường hợp pháp luật không quy định hoặc quy định chưa đầy đủ.
Tập quán "cưới xin theo phong tục" ở một số địa phương có thể trở thành tập quán pháp nếu được Nhà nước công nhận.
Tập quán "trao đổi hàng hóa" trong một số cộng đồng có thể trở thành tập quán pháp nếu được Nhà nước công nhận.
Tóm lại, tập quán trở thành tập quán pháp khi đáp ứng các điều kiện về tính phổ biến, ràng buộc, ổn định, được Nhà nước công nhận và không trái với đạo đức xã hội, lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng.
6.2 Điều kiện để một bản án trở thành tiền lệ pháp
Trước hết một bản án muốn trở thành tiền lệ pháp thì nội dung của bản án đó phải liên quan đến vấn đề pháp lí chưa được văn bản quy phạm pháp luật đề cập đến hoặc đề cập đến còn chung chung, thiếu tính cụ thể
Thứ 2, trong bản án phải thể hiện quan điểm đánh giá chứng cứ của thẩm phán hoặc của các thẩm phán trong Hội đồng xét xử các vấn đề pháp luật được đặt ra Nếu không có quan điểm, đường lối giải quyết trong bản án thì không thể trở thành tiền lệ pháp Thông thường những bản án tạo thành tiền lệ pháp phổ biến gắn với việc các thẩm phán thể hiện quan điểm của mình đối với câu hỏi pháp luật đặt ra một cách rõ ràng, dứt khoát Quan điểm của thẩm phán đối với vấn đề pháp lí mới nảy sinh trong vụ án sẽ được chấp thuận khi thẩm phán có những lập luận đưa ra trong một tiền lệ án hợp lí và có logic pháp luật.
Thứ 3, tiền lệ pháp do thẩm phán tạo ra phải xuất phát từ vấn đề pháp lí trong các vụ việc và thẩm phán đứng trước nhiệm vụ phải đưa ra phán quyết, bằng cách này thẩm phán đã tạo ra luật trong một trường hợp cụ thể. Các tạo ra tiền lệ pháp trong điều kiện này khác hẳn với việc xây dựng luật của các nhà lập pháp.Một thực tế hiển nhiên là văn bản pháp luật do cơ quan lập pháp ban hành, rất nhiều trường hợp có chứa đựng các quy phạm với cách khái quát cao và trừu tượng Đương nhiên, các nhà lập pháp không thể tiên liệu hết các thay đổi của điều kiện thực tế trong cuộc sống xã hội Chính điều này đã tạo điều kiện cho các thẩm phán tạo ra các án lệ khi hiểu và giải thích, áp dụng các văn bản pháp luật cũng như đạo luật.Như vậy, án lệ do thẩm phán tạo ra luôn dựa trên cơ sở các vụ kiện cụ thể,khi trở thành án lệ thì được các thẩm phán viện dẫn làm căn cứ giải quyết các vụ việc tương tự Khi đó, những nội dung của án lệ sẽ được các thẩm phán viện dẫn, nhắc lại để phục vụ cho lập luân hợp lý của họ.