tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi ở một số nước trên thế giới kinh nghiệm cho việt nam

Song, trong quá trình nghiên cứu, nhóm tác giả nhận thấy rằng pháp luật hình sự có những quy định còn tồn tại nhiều vướng mắc trong thực tiễn khi áp dụng pháp luật để xác định các hành v

1.1 Khái niệm chung về tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi 6

1.1.1 Khái niệm của Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi 6

1.1.2 Ý nghĩa của việc quy định Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi trong Luật hình sự Việt Nam 7

1.2 Khái quát lịch sử hình thành và phát triển trong quy định của pháp luật hình sự Việt Nam về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi 9

1.2.1 Quy định của pháp luật hình sự Việt Nam về Tội dâm ô trước khi ban hành Bộ luật Hình sự năm 1985 9

1.2.2 Quy định của Bộ luật Hình sự năm 1985 về Tội dâm ô đối với trẻ em 10

1.2.3 Quy định của Bộ luật Hình sự năm 1999 về Tội dâm ô đối với trẻ em 12

1.3 Quy định của Bộ luật Hình sự năm 2015 về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi 13

1.3.1 Dấu hiệu pháp lý của Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi 13

1.3.2 Dấu hiệu định khung tăng nặng của Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi 19

1.3.3 Hình phạt của Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi 22

2.3.1 Khái niệm 56 2.3.2 Dấu hiệu pháp lý 57 2.3.3 Dấu hiệu định khung tăng nặng của các tội phạm theo quy định của Bộ luật Hình sự Cộng hòa liên bang Đức có liên quan đến Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi 62 2.3.4 Hình phạt 63 2.3.5 Những điểm tương đồng và khác biệt trong quy định về Tội dâm ô của pháp luật Cộng hòa liên bang Đức so với pháp luật hình sự Việt Nam 64 Kết luận Chương 2 69 CHƯƠNG 3 70 KINH NGHIỆM TRONG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT MỘT SỐ QUỐC GIA VỀ TỘI DÂM Ô ĐỐI VỚI NGƯỜI DƯỚI 16 TUỔI VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN ĐỐI VỚI VIỆT NAM 70

3.1 Những hạn chế trong quy định và áp dụng Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi tại Việt Nam 70 3.2 Bài học kinh nghiệm trong quy định của pháp luật một số quốc gia về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi 76 3.3 Một số kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật hình sự Việt Nam về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi 81 3.4 Một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi 88

Kết luận Chương 3 92 KẾT LUẬN 93 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

PHỤ LỤC 1 VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT NHẬT BẢN

PHỤ LỤC 2 VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT CỘNG HÒA NHÂN DÂN TRUNG HOA PHỤ LỤC 3 VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT CỘNG HÒA LIÊN BANG ĐỨC

PHỤ LỤC 4 PHỤ LỤC BẢN ÁN

Bộ luật Hình sự Cộng hòa Nhân dân Trung hoa

BLHS Trung HoaBộ luật Hình sự Cộng hòa Liên bang

PHẦN MỞ ĐẦU 1 Tính cấp thiết của đề tài

Trẻ em là tương lai đất nước Bảo vệ trẻ em là việc làm cấp thiết để đưa đất nước ngày càng giàu mạnh Nhận thức được điều đó, trong những năm vừa qua, Nhà nước Việt Nam luôn nỗ lực không ngừng đặt ra và thực hiện các hoạt động tuyên truyền, giáo dục nhằm bảo vệ trẻ em và đảm bảo các quyền, lợi ích hợp pháp mà đối tượng này đáng được hưởng Đứng dưới góc độ hội nhập quốc tế, Việt Nam là quốc gia đầu tiên trong khu vực Châu Á và là quốc gia thứ 2 trên thế giới ký kết và phê chuẩn Công ước viên của Liên Hợp Quốc về quyền trẻ em (20/02/1990) Đây là tuyên bố đầy đủ nhất về quyền trẻ em từng được công bố, bao gồm các quyền dân sự, chính trị, kinh tế, xã hội và văn hóa mà tất cả trẻ em ở khắp mọi nơi đều được hưởng Điều này cho thấy Việt Nam đã có tầm nhìn chiến lược và sự quan tâm đáng kể trong công cuộc bảo vệ nhóm đối tượng này

Tuy vậy, trong những năm gần đây trẻ em đang phải đối diện với sự nguy hiểm về cả thể xác và tinh thần khi tình trạng xâm hại tình dục trẻ em đang không ngừng gia tăng và chuyển biến xấu Đặc biệt, tình hình tội phạm dâm ô đối với trẻ em là một thực trạng đáng báo động Cụ thể, theo Báo cáo của Bộ Công an, từ 15.6.2019 đến 14.6.2021, toàn quốc phát hiện 3.874 vụ xâm hại trẻ em, với 4.440 đối tượng, xâm hại 4.009 trẻ em (357 nam, 3.652 nữ) Trong đó, hành vi dâm ô đối với người dưới 16 tuổi đang diễn biến hết sức phức tạp với tỷ lệ 14,3% tương đương với 552 vụ.1 Mặc dù nước ta đã có những quy định về hành vi này từ rất sớm và trải qua nhiều lần sửa đổi, bổ sung Bộ luật Hình sự về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi cũng như ban hành các văn bản hướng dẫn có liên quan nhằm tạo cơ sở vững chắc cho việc xét xử các tội phạm tình dục đối với người dưới 18 tuổi Song, trong quá trình nghiên cứu, nhóm tác giả nhận thấy rằng pháp luật hình sự có những quy định còn tồn tại nhiều vướng mắc trong thực tiễn khi áp dụng pháp luật để xác định các hành vi khách quan đối với Tội dâm ô người dưới 16 tuổi, ảnh hưởng trực tiếp đến quá trình định tội danh và quyết định hình phạt, không đáp ứng được yêu cầu đấu tranh, phòng chống đối với loại tội phạm này

Để tăng cường hiệu quả trong quá trình lập pháp, ngoài việc nghiên cứu chuyên môn, khảo sát thực tiễn, ta có thể tham khảo thêm các vấn đề lý luận và quy định của các quốc gia khác trên thế giới Học hỏi và phát triển theo chiều hướng tích cực là điều vô cùng cần thiết Vì thế, việc nghiên cứu Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi theo pháp luật các nước từ đó rút ra kinh nghiệm cho Việt Nam trong việc sửa đổi và áp dụng pháp luật là việc hết sức cấp bách trong quá trình xây dựng hành lang pháp lý cho loại tội phạm này, đáp ứng nhu cầu đấu tranh, phòng chống các tội xâm phạm tình dục trẻ em, cũng như tạo điều kiện thuận lợi cho sự phát triển toàn diện của trẻ Xuất

phát từ những lý do trên, nhóm tác giả đã chọn đề tài “Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi theo pháp luật của một số nước - kinh nghiệm cho Việt Nam” làm công trình

nghiên cứu của mình

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu

1 Thái Yến, Nguyễn Ngân, Từ Thức, “Xâm hại tình dục trẻ em: Nỗi ám ảnh”, Báo điện tử Đại biểu Nhân dân [https://daibieunhandan.vn/Van-ban-phap-luat/Xam-hai-tinh-duc-tre-em-Noi-am-anh-i277450/] (truy cập ngày 30/4/2023)

Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi là tội phạm thuộc nhóm các tội phạm về tình dục, được quy định tại Điều 146 thuộc Chương XIV – Các Tội phạm xâm phạm tính mạng, sức khỏe, nhân phẩm, danh dự của con người Tính mạng, sức khỏe, thân thể con người hay còn được gọi là quyền được sống là một trong những nội dung cơ bản nhất của nhân quyền Vì vậy, xâm phạm đến nhân quyền là một trong những tội phạm rất nguy hiểm và hiện nay nhóm tội phạm này xảy ra khá phổ biến trong thực tế Nhận thức được điều đó, khá nhiều các công trình nghiên cứu về tội phạm xâm hại tình dục, đặc biệt là tội dâm ô đã và đang được thực hiện Qua nghiên cứu, nhóm tác giả nhận thấy các công trình nghiên cứu liên quan được thực hiện theo các hướng sau:

Thứ nhất, giáo trình, sách chuyên khảo: Trường Đại học Luật Thành phố Hồ

Chí Minh (2021), “Giáo trình Luật Hình sự Việt Nam (Phần chung) và (Phần các tội phạm) Quyền I và Quyển II”, NXB Hồng Đức - Hội Luật gia Việt Nam; Trường Đại học Luật Hà Nội (2021), “Giáo trình Luật Hình sự Việt Nam (Phần chung) và (Phần các tội phạm)”, NXB Công an Nhân dân; Một số sách chuyên khảo có nội dung bình

luận liên quan đến Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi trong BLHS 2015 như Đinh

Văn Quế (2018), “Bình luận Bộ luật hình sự năm 2015 phần thứ hai Các tội phạm Chương XIV Các tội xâm phạm tính mạng, sức khỏe, nhân phẩm, danh dự của con người”, Nhà xuất bản thông tin truyền thông, Hà Nội; Nguyễn Ngọc Hòa (2017), “Bình luận khoa học Bộ luật hình sự năm 2015 được sửa đổi, bổ sung năm 2017 (Phần các tội phạm)”, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội Các giáo trình, sách chuyên

khảo trên có chứa nội dung về dấu hiệu pháp lý của Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi Tuy nhiên chưa đi sâu vào nghiên cứu các lý luận liên quan đến Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi

Thứ hai, một số luận văn Thạc sĩ Luật học Cụ thể, Nguyễn Thành Long (2017),

“Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi theo quy định của Bộ luật Hình sự năm 2015”,

Luận văn Thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội; Bùi Hoàng Hải

(2020), “Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi trong Bộ Luật Hình sự năm 2015”,

Luận văn Thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội; Trịnh Thị Thu

Hương (2004), “Các tội xâm phạm tình dục trẻ em trong Luật Hình sự Việt Nam và đấu tranh chống loại tội phạm này”, Luận văn thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội; Nguyễn Minh Hương (2014), “Các tội xâm hại tình dục trẻ em trong luật hình sự Việt Nam”, Luận văn Thạc sĩ luật học, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội; Lê Thị Diễm Hằng (2016), “Các tội xâm phạm tình dục trẻ em – So sánh pháp luật hình sự Việt Nam và pháp luật hình sự một số nước”, Luận văn thạc sĩ Luật

học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội; Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi như

Hà Thị Bích Thảo (2021), “Phòng ngừa tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi trên địa bàn thành phố Hà Nội”, Luận văn thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội; Nguyễn Thị Dung (2022), “Phòng ngừa tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi trên địa bàn tỉnh Thái Bình”, Luận văn thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội; Trịnh Văn Toàn (2015), “Các tội phạm tình dục trong luật hình sự Việt Nam trên cơ sở số liệu thực tiễn tại địa bàn tỉnh Đắk Lắk”, Luận văn Thạc sĩ luật học, Khoa

Luật Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội… Những luận văn Thạc sĩ Luật học trên đã có sự nghiên cứu sâu hơn về dấu hiệu pháp lý cũng như dấu hiệu pháp lý của Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi Đồng thời, cho thấy mối liên hệ, điểm tương đồng và khác biệt giữa Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi và các tội xâm phạm tình dục trẻ em khác Ngoài ra, còn đưa ra thực trạng ở địa bàn các tỉnh cụ thể như Hà Nội, Thái Bình, Đắk Lắk và đưa ra giải pháp phòng ngừa của tội dâm đối với ngươi dưới 16 tuổi

Thứ ba, các bài báo, bài viết và tạp chí liên quan như Nguyễn Huy Cường (2021), “Một số đề xuất hoàn thiện quy định của pháp luật về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi”, Khoa học Kiểm sát, Trường Đại học Kiểm sát Hà Nội; Nguyễn Thị Bình (2020), “Pháp luật một số nước trên thế giới về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi”, Kiểm sát, Viện kiểm sát nhân dân tối cao; Đoàn Thị Ngọc Hải (2019), “Tội dâm ô người dưới 16 tuổi – lý luận và thực tiễn”, Tạp chí Tòa án; Phạm Quang Huy (2016), “Tội dâm ô với trẻ em: Một số thực trạng và giải pháp pháp lý”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp,… Từ thực trạng xã hội nước ta và nghiên cứu pháp luật một số nước trên thế giới về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi, các bài báo, bài viết và tạp chí đề đề xuất một số kiến nghị và giải pháp pháp lý để góp phần hoàn thiện pháp luật

Có thể thấy, tính đến thời điểm hiện tại có khá nhiều các công trình đã nghiên cứu về các lý luận, dấu hiệu pháp lý, thực trạng và giải pháp lý để kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam Tuy nhiên, khá ít công trình nghiên cứu về Tội dâm ô đối ở một số nước trên thế giới để từ đó có thể rút ra được những kinh nghiệm, bài học pháp lý cho Việt Nam, tạo cơ sở để kiến nghị hoàn thiện pháp lý cho quy định của Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi Trên cơ sở tiếp thu, kế thừa những thành tựu khoa học của các công trình nghiên cứu đã công bố, nhóm tác giả tiếp tục tìm hiểu, bổ sung, phân tích những quy định của Việt Nam và các nước để tìm hiểu và giải quyết những bất cập, vướng mắc Từ đó, bài nghiên cứu sẽ hướng đến mục tiêu chính, đó là “bài học kinh nghiệm” cho Việt Nam để đưa ra được những đề xuất, kiến nghị góp phần hoàn thiện quy định của Điều 146 BLHS 2015 về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Thông qua quy định của BLHS năm 2015 của Việt Nam về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi và BLHS 3 quốc gia Nhật Bản, Trung Hoa và Đức có liên quan đến vấn đề này, nhóm tác giả sẽ đưa ra các phân tích quy định của pháp luật hình sự kết hợp với đánh giá thực tiễn trong việc xác định tội danh đối với tội dâm ô người dưới 16 tuổi Trên cơ sở đó, công trình nghiên cứu này sẽ đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật hình sự Việt Nam về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi

Nhằm đạt được mục đích nghiên cứu của luận văn, nhóm tác giả tập trung giải quyết các nhiệm vụ nghiên cứu sau:

Phân tích những vấn đề xoay quanh Tội dâm ô người dưới 16 tuổi dựa trên các BLHS Việt Nam đã ban hành từ trước đến nay cũng như các văn bản hướng dẫn, nhấn mạnh tập trung vào việc làm rõ các hành vi khách quan, những tình tiết định khung tăng nặng và chế tài cho tội danh này

Phân tích quy định của một số quốc gia trên thế giới về Tội dâm ô đối với trẻ em bao gồm: Cộng hòa nhân dân Trung Hoa, Nhật bản và Cộng hòa liên bang Đức Nhóm tác giả sẽ dựa trên những tiêu chí khi phân tích Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi được quy định trong pháp luật hình sự Việt Nam để phân tích tội danh này được quy định trong ba quốc gia nói trên

So sánh những điểm tương đồng và khác biệt giữa những quy định về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi tại Việt Nam với những quy định về Tội dâm ô ở Nhật, Đức, Trung Hoa Để từ đó rút ra một số kinh nghiệm trong quy định pháp luật về Tội dâm ô người dưới 16 tuổi Cuối cùng, nhóm tác giả sẽ đề ra những kiến nghị để hoàn thiện hệ thống các quy định về tội danh này và một số giải pháp nâng cao khác

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu: Trước tiên, nhóm tác giả sẽ khái quát sơ lược nội hàm và những vấn đề chung của Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi theo pháp luật Việt Nam Sau đó, nhóm sẽ tập trung tìm hiểu, phân tích những quy định tiến bộ của một số quốc gia khác và đưa ra sự so sánh nhằm rút ra bài học, kinh nghiệm cho pháp luật Việt Nam

Phạm vi nghiên cứu: Quy định về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi theo pháp luật Việt Nam quy định tại Điều 146 BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ sung năm 2015 và một số quốc gia khác, cụ thể các quy định tại Điều 174, Điều 176 và Điều 179 BLHS Nhật Bản năm 1907 , Điều 237 BLHS Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa năm 1997 sửa đổi, bổ sung lần thứ 11 năm 2021 , và Điều 174, Điều 176, Điều 180 và Điều 182 BLHS Cộng hòa liên bang Đức năm 1998.

5 Phương pháp nghiên cứu

Để giải quyết các nội dung nghiên cứu và mục đích của đề tài đặt ra, đề tài nghiên cứu chủ yếu sử dụng các phương pháp:

- Phương pháp luận nghiên cứu khoa học duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của Chủ nghĩa Mác – Lênin;

- Phương pháp phân tích, tổng hợp được sử dụng để nghiên cứu những vấn đề lý luận cơ bản của tội dâm ô đối với trẻ em trong pháp luật hình sự;

- Phương pháp phân tích án điển hình được sử dụng để phân tích, đánh giá các vụ án cụ thể đã được công bố nhằm để tìm ra những vướng mắc, bất cập khi áp dụng pháp luật để giải quyết Từ đó đưa ra các kiến nghị hoàn thiện

- Phương pháp so sánh được sử dụng để so sánh các quy định về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi qua từng thời kì của Bộ luật hình sự, tìm ra những điểm đã được cải tiến Đồng thời phương pháp so sánh còn được dùng để so sánh các quy định của Việt Nam với quy định của một số quốc gia trên thế giới nhằm để học hỏi kinh nghiệm về kĩ năng lập pháp, cách quy định từ, ngữ, thuật ngữ - Phương pháp nghiên cứu lịch sử được sử dụng để nghiên cứu tiến trình hình

thành và hoàn thiện các cơ chế pháp lý cho Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi trong pháp luật hình sự Việt Nam

6 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài

Mặc dù còn có những hạn chế, thiếu sót nhất định nhưng những kết quả nghiên cứu của đề tài sẽ là một trong các nguồn tài liệu tham khảo cho giảng viên, sinh viên chuyên ngành luật và những người có quan tâm về Tội dâm ô đối với người dưới mười tuổi trong quy định của pháp luật hình sự Việt Nam và pháp luật của một số quốc gia khác trên thế giới

Về mặt lý luận, đề tài nghiên cứu khoa học góp phần làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về Tội dâm ô đối với người dưới mười sáu tuổi trong BLHS Việt Nam và pháp luật các nước khác bao gồm Cộng hòa nhân dân Trung Hoa, Nhật Bản và Cộng hòa liên bang Đức; so sánh những điểm tương đồng và khác biệt, từ đó, tạo cơ sở cho việc kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật hình sự Việt Nam về Tội dâm ô đối với người dưới mười sáu tuổi

Trong hoạt động thực tiễn, đề tài có thể góp một phần nhỏ vào việc nâng cao nhận thức của những người làm công tác điều tra, truy tố, xét xử liên quan đến tội danh này

Trong hoạt động lập pháp, nếu những kiến nghị được nêu ra trong đề tài này được tham khảo trong hoạt động lập pháp thì nhóm tác giả hi vọng có thể sẽ góp phần nhỏ vào việc hoàn thiện quy định của pháp luật hình sự Việt Nam về Tội dâm ô đối với người dưới mười sáu tuổi

7 Cấu trúc của đề tài

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của đề tài gồm ba chương:

- Chương 1 Những quy định chung về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi và quy định của pháp luật hình sự Việt Nam

- Chương 2 Quy định pháp luật của một số quốc gia trên thế giới về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi

- Chương 3 Bài học kinh nghiệm cho Việt Nam và kiến nghị hoàn thiện quy định của Pháp luật hình sự Hình sự Việt Nam về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi

“Tội phạm là hành vi nguy hiểm cho xã hội được quy định trong Bộ luật Hình sự, do người có năng lực trách nhiệm hình sự hoặc pháp nhân thương mại thực hiện một cách cố ý hoặc vô ý, xâm phạm độc lập, chủ quyền, thống nhất, toàn vẹn lãnh thổ Tổ quốc, xâm phạm chế độ chính trị, chế độ kinh tế, nền văn hóa, quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức, xâm phạm quyền con người, quyền, lợi ích hợp pháp của công dân, xâm phạm những lĩnh vực khác của trật tự pháp luật xã hội chủ nghĩa mà theo quy định của Bộ luật này phải bị xử lý hình sự”

Thông qua quy định này, pháp luật hình sự Việt Nam đã khái quát và phản ánh đầy đủ các dấu hiệu pháp lý cơ bản của tội phạm Để từ đó có thể đúc kết lại rằng “tội phạm” được hiểu là hành vi nguy hiểm cho xã hội xâm phạm đến các quan hệ xã hội được pháp luật hình sự bảo vệ Những hành vi này phải được quy định trong BLHS và được thực hiện một cách có lỗi (cả lỗi vô ý và lỗi cố ý) bởi chủ thể là người có năng lực TNHS, đủ tuổi chịu TNHS hoặc pháp nhân thương mại

Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi là một tội độc lập trong những tội thuộc chương XIV các tội xâm phạm tính mạng, sức khỏe, nhân phẩm, danh dự của con

người được quy định tại Điều 146 BLHS năm 2015: “Người nào đủ 18 tuổi trở lên mà có hành vi dâm ô đối với người dưới 16 tuổi không nhằm mục đích giao cấu hoặc không nhằm thực hiện các hành vi quan hệ tình dục khác ”

Có thể thấy, so với quy định của BLHS năm 1999 trước đây, BLHS hiện hành nói chung và Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi nói riêng không còn sử dụng các

thuật ngữ “trẻ em” và “người thành niên” đối với loại tội này: “Người nào đã thành niên mà có hành vi dâm ô đối với trẻ em ” mà thay vào đó, các nhà làm luật đã chi

tiết hóa độ tuổi của đối tượng tác động là người dưới mười sáu tuổi và chủ thể là người

từ đủ mười tám tuổi trở lên Cụm từ “người dưới 16 tuổi” đã được sử dụng chính thức

trong pháp luật hình sự để thay thế cho cụm từ “trẻ em” và tương tự, chủ thể thực hiện

hành vi được thay đổi từ “người đã thành niên” thành “người đủ 18 tuổi” Việc thay

đổi câu chữ trong BLHS của các nhà làm luật đã góp phần làm cho khái niệm về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi được hiểu theo phương diện khách quan hơn và có thể bao trùm được toàn bộ các vụ án hình sự mà tránh gây sự nhầm lẫn giữa các thuật ngữ với nhau, đồng thời, cũng giúp đồng bộ hóa BLHS với Luật Trẻ em khi thống nhất độ tuổi trẻ em là người dưới 16 tuổi2 và BLDS khi thống nhất độ tuổi của người thành niên là từ đủ 18 tuổi trở lên.3

2 Điều 1 Luật Trẻ em năm 2016

3 Điều 20 BLDS năm 2015

Quy định tại Điều 146 BLHS năm 2015 đã bổ sung dấu hiệu cụ thể hóa hành vi khách quan của tội dâm ô người dưới 16 tuổi so với BLHS năm 1999 ở chỗ, hành vi dâm ô được thực hiện đối với người dưới 16 tuổi và không nhằm mục đích giao cấu hoặc không nhằm thực hiện các hành vi quan hệ tình dục khác, đây là dấu hiệu để phân biệt tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi và các tội phạm về tình dục khác Tuy nhiên, vấn đề không nhằm mục đích giao cấu hoặc không nhằm thực hiện các hành vi quan hệ tình dục khác lại không được quy định rõ ràng trong BLHS năm 2015 mà được quy định trong Nghị quyết số 06/2019/NQ-HĐTP ngày 01 tháng 10 năm 2019 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao quy định về một số tình tiết định tội của tội dâm ô như sau:

“…3 Dâm ô quy định tại khoản 1 Điều 146 của Bộ luật Hình sự là hành vi của những người cùng giới tính hoặc khác giới tính tiếp xúc về thể chất trực tiếp hoặc gián tiếp qua lớp quần áo vào bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm, bộ phận khác trên cơ thể của người dưới 16 tuổi có tính chất tình dục nhưng không nhằm quan hệ tình dục, gồm một trong các hành vi sau đây:

a) Dùng bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm tiếp xúc (ví dụ: đụng chạm, cọ xát, chà xát ) với bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm, bộ phận khác của người dưới 16 tuổi;

b) Dùng bộ phận khác trên cơ thể (ví dụ: tay, chân, miệng, lưỡi ) tiếp xúc (ví dụ: vuốt ve, sờ, bóp, cấu véo, hôn, liếm ) với bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm của người dưới 16 tuổi;

c) Dùng dụng cụ tình dục tiếp xúc (ví dụ: đụng chạm, cọ xát, chà xát ) với bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm của người dưới 16 tuổi;

d) Dụ dỗ, ép buộc người dưới 16 tuổi dùng bộ phận khác trên cơ thể của họ tiếp xúc (ví dụ: vuốt ve, sờ, bóp, cấu véo, hôn, liếm ) với bộ phận nhạy cảm của người phạm tội hoặc của người khác;

đ) Các hành vi khác có tính chất tình dục nhưng không nhằm quan hệ tình dục (ví dụ: hôn vào miệng, cổ, tai, gáy của người dưới 16 tuổi)”

Từ những phân tích trên cho thấy, nếu người phạm tội thực hiện hành vi với mục đích giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với nạn nhân nhưng không giao cấu hoặc không thực hiện hành vi đó được thì không phải là hành vi dâm ô mà tùy từng trường hợp với từng mức độ nhất định mà người phạm tội bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội hiếp dâm người dưới 16 tuổi, tội cưỡng dâm người từ 13 đến dưới 16 tuổi hoặc tội giao cấu với người dưới 16 tuổi.4

1.1.2 Ý nghĩa của việc quy định Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi trong Luật hình sự Việt Nam

Thứ nhất, là để bảo vệ đối tượng yếu thế là trẻ em Đối tượng yếu thế theo một nghĩa chung nhất là những đối tượng mà trong những hoàn cảnh giống nhau khi tham gia vào một quan hệ xã hội, quan hệ lao động, quan hệ pháp luật, luôn gặp những bất lợi hơn so với những đối tượng khác trong cùng một hoàn cảnh Trẻ em, với tư cách là một chủ thể tham gia vào quan hệ xã hội thì cần được xác định là người yếu thế bởi lẽ trẻ em là những người dưới 16 tuổi, đang trong độ tuổi phát triển và chưa hoàn thiện về thể chất và tinh thần Vì vậy, nếu trẻ bị xâm phạm tình dục, cụ thể là hành vi dâm ô

4 Đoàn Thị Ngọc Hải (2019), “Tội dâm ô người dưới 16 tuổi – lý luận và thực tiễn”, Tạp chí Tòa án nhân dân điểm tử.

thì ít có hoặc không có khả năng chống trả và đôi khi không nhận thức được đó là hành vi trái pháp luật mà để mặc cho người phạm tội lộng hành, coi thường pháp luật Vì vậy, dù những hành vi dâm ô có thể không để lại những hậu quả về tính mạng, tổn thương cơ thể thì cũng có khả năng để lại những tổn thương rất lớn về tinh thần, ảnh hưởng đến sự phát triển toàn diện của trẻ, thậm chí có thể khiến trẻ có cái nhìn sai trái về tình dục và chính những đứa trẻ đó cũng có thể trở thành người xâm phạm tình dục những đứa trẻ khác Chính vì vậy, việc đề ra những quy định nhằm phòng ngừa tối đa sự tiếp cận các hành vi tình dục không đúng đắn đến với trẻ em là vấn đề cấp bách và lâu dài mà Nhà nước cần phải lưu tâm

Thứ hai, việc quy định Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi nhằm trừng trị, giáo dục người phạm tội và là tấm gương cho những người đang có ý định thực hiện tội phạm Pháp luật hình sự là công cụ sắc bén, hữu hiệu để Nhà nước duy trì trật tự an toàn xã hội, đảm bảo cho mọi người được sống trong môi trường xã hội và sinh thái an toàn, lành mạnh Có thể nói pháp luật hình sự là chế tài cao nhất và nghiêm khắc nhất đối với những người có hành vi vi phạm pháp luật Vì vậy, việc hình sự hóa tội danh này như một công cụ trừng trị, giáo dục người phạm tội và là “rào chắn pháp lý” ngăn chặn ý định phạm tội của người khác, giúp công dân có trách nhiệm trước danh dự, nhân phẩm và quyền được phát triển bình thường về tình dục của trẻ em

Thứ ba, quy định Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi cũng góp phần nâng cao quá trình phân hóa trách nhiệm hình sự Phân hóa trách nhiệm hình sự là một nguyên tắc quan trọng trong hoạt động xây dựng pháp luật hình sự Phân hóa trách nhiệm hình sự thể hiện sự phân biệt của Nhà nước trong việc quy định đường lối xử lý đối với từng trường hợp phạm tội nhất định, phù hợp với tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội, phù hợp với nhân thân người phạm tội cũng như hoàn cảnh phạm tội của người đó Như vậy, xuất phát từ sự khác biệt của hành vi khách quan và mục đích phạm tội, việc quy định Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi thành một tội phạm độc lập là phù hợp, nhằm để phân biệt với các tội phạm tình dục khác, từ đó Tòa án sẽ có những căn cứ để định tội danh tương ứng với những dấu hiệu pháp lý của tội phạm

Thứ tư, quy định Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi cũng là để phù hợp với chuẩn mực pháp lý quốc tế cũng như tạo tiền đề quan trọng cho quá trình hội nhập toàn cầu hóa Như đã đề cập đến, Việt Nam là quốc gia châu Á đầu tiên và là quốc gia thứ 2 trên thế giới tham gia ký kết Công ước viên về quyền trẻ em 1990 Đồng thời, nước ta cũng đã phê chuẩn Nghị định thư không bắt buộc kèm theo Công ước về quyền trẻ em, về buôn bán trẻ em, mại dâm trẻ em và văn hóa phẩm khiêu dâm trẻ em vào năm 2001 Điều này cho thấy Đảng và Nhà nước luôn đặt vấn đề bảo vệ, chăm sóc sức khỏe và tạo môi trường dưỡng dục lành mạnh cho trẻ em lên hàng đầu Điều 34 Công ước viên về quyền trẻ em năm 1990 đã quy định về việc các quốc gia thành viên cam kết bảo vệ trẻ em chống tất cả các hình thức bóc lột tình dục và lạm dụng tình dục Chính vì vậy, yêu cầu đặt ra cho Việt Nam là phải xây dựng khung hành lang pháp lý để bảo vệ quyền tình dục của trẻ em Bên cạnh đó, sau bước ngoặt mở cửa giao thương với các nước trên thế giới năm 1986, chúng ta đón tiếp hàng triệu khách nước ngoài đến Việt Nam mỗi năm vì mục đích kinh doanh, đầu tư, du lịch,… Vì vậy, bên cạnh các trẻ em là công dân Việt Nam, chúng ta cũng cần phải bảo hộ các trẻ em là công dân nước ngoài Chính vì thế, việc đặt ra cơ chế bảo hộ bằng cách hình sự hóa Tội danh về dâm ô đối với trẻ em là điều vô cùng cần thiết

1.2 Khái quát lịch sử hình thành và phát triển trong quy định của pháp luật hình sự Việt Nam về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi

1.2.1 Quy định của pháp luật hình sự Việt Nam về Tội dâm ô trước khi ban hành Bộ luật Hình sự năm 1985

Trong lịch sử lập pháp cũng như quá trình tồn tại và phát triển của pháp luật hình sự Việt Nam qua các thời kỳ, trước khi BLHS năm 1985 chính thức được xây dựng và ban hành, vì chưa có văn bản chuyên ngành phục vụ cho việc xét xử, vì vậy, các tội phạm hình sự nói chung và tội dâm ô nói riêng được các Tòa án xét xử dựa trên các án lệ và một số văn bản có quy định như Sắc lệnh, Pháp lệnh và hướng dẫn của Tòa án Nhân dân Tối cao5

Cụ thể, tại Bản tổng kết và hướng dẫn đường lối xét xử tội hiếp dâm và một số tội phạm khác về mặt tình dục (số 329 - HS2 ngày 11/5/1967 của TAND tối cao)6, tội dâm ô được hướng dẫn như sau:

“Dâm ô tức là có hành vi bỉ ổi đối với người khác, tuy không phải là hành vi giao cấu nhưng cũng nhằm thỏa mãn tình dục của mình hoặc khêu gợi bản năng tình dục của người đó (ví dụ như: dùng tay sờ mó hoặc kích thích bộ phận sinh dục, tác động dương vật vào những chỗ khác trong thân thể người phụ nữ ngoài bộ phận sinh dục hoặc chỉ quệt bên ngoài bộ phận sinh dục không có ý định ấn vào trong, ấn dương vật vào sau quần, cho xuất tinh vào sau quần, bắt nạn nhân sờ mó bộ phận sinh dục của mình…)

nào mà chỉ được quy định là “người khác”, điều này gây ra không ít khó khăn trong

việc xác định người thực hiện hành vi có phải đang phạm tội hay không Vì về bản chất, ý chí của đối tượng tác động không phải là dấu hiệu pháp lý của tội dâm ô, do đó, trong trường hợp đối tượng tác động của những hành vi nêu trên là người đã thành niên và cả hai bên đều tự nguyện thì không thể xác định người thực hiện hành vi đã phạm tội dâm ô

Ngoài ra, ở Bản tổng kết và hướng dẫn này chỉ quy định mặt khách quan của

hành vi dâm ô là “hành vi bỉ ổi không phải là hành vi giao cấu”, tức là có hành vi bỉ

ổi nhưng không có tính chất xâm nhập vào bên trong mà chỉ tiếp xúc bên ngoài cơ thể Tuy nhiên có thể xét thấy, ngoài hành vi giao cấu thì còn tồn tại các hình thức quan hệ tình dục khác, đây cũng là những hành vi xâm nhập vào bên trong cơ thể của đối tượng tác động, bao gồm cả hai loại hành vi: Trực tiếp dùng bộ phận của người phạm tội vào

5 Ngô Cường, “Về tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi”, Cổng thông tin điện tử Viện Kiểm sát nhân dân tối cao

[https://vksndtc.gov.vn/tintuc/Pages/lists.aspx?Cat=10&ItemID=685] (truy cập ngày 5/5/2023)

6 Ngô Cường, tlđd (5)

cơ thể (bộ phận sinh dục, hậu môn, miệng) của người bị hại; Gián tiếp (sử dụng các dụng cụ tình dụng khác) vào cơ thể (bộ phận sinh dục, hậu môn, miệng) của người bị hại Vì vậy việc không đề cập đến dấu hiệu này là kẽ hở của pháp luật Việt Nam và khiến cho những người phạm tội nhân cơ hội để “lách” luật và không phải chịu trách nhiệm hình sự, vì về cơ bản, không có cơ sở để xác định tội danh cho người thực hiện hành vi

Từ những phân tích và dẫn chứng trên, “Bản tổng kết và hướng dẫn đường lối xét xử tội hiếp dâm và một số tội phạm khác về mặt tình dục” (số 329 - HS2 ngày 11/5/1967 của TAND tối cao) không phù hợp với cả tình trạng thực tiễn của cả thời bấy giờ và hiện tại Vì vậy, việc phân biệt hành vi dâm ô và hành vi giao cấu, hành vi tình dục khác cũng như quy định rõ ràng nhóm chủ thể thực hiện hành và nhóm đối tượng với độ tuổi tương ứng là điều cấp thiết phải thực hiện Ở thời điểm hiện tại, các nhà làm luật đã cho chúng ta thấy rõ hơn sự tiến bộ trong cơ chế lập luật khi bổ sung thêm dấu hiệu pháp lý của tội dâm ô là “không nhằm thực hiện các hành vi quan hệ tình dục khác” đồng thời quy định rõ hơn độ tuổi tương ứng của chủ thể và đối tượng Để từ đó, việc phân xử sẽ trở nên công minh hơn và ngăn chặn được những trường hợp phạm tội

1.2.2 Quy định của Bộ luật Hình sự năm 1985 về Tội dâm ô đối với trẻ em

Dưới sự lãnh đạo tài tình của Đảng và Chủ tịch Hồ Chí Minh, đại thắng mùa xuân năm 1975 đã đi vào lịch sử như một mốc son đánh dấu cho một kỷ nguyên mới, kỷ nguyên độc lập dân tộc và chủ nghĩa xã hội Sau khi hoàn thành nhiệm vụ giải phóng đất nước, toàn Đảng, toàn quân, toàn dân ta bước vào giai đoạn khó khăn khi vừa phải hàn gắn vết thương sau chiến tranh vừa phải xây dựng và phát triển đất nước về nhiều mặt như kinh tế, xã hội, pháp chế, chính trị Đặc biệt lúc này đây, vì tình hình kinh tế- xã hội còn khó khăn nên dẫn đến các tệ nạn, những thành phần tội phạm xấu không ngừng gia tăng Điều này đòi hỏi pháp luật phải được tăng cường và thắt chặt để quản lý kỷ cương của xã hội Mặc dù còn nhiều khó khăn và khuyết điểm trong quá trình “chuyển đổi” và “thay máu” nhưng sau một thập kỷ kể từ ngày giải phóng, BLHS năm 1985 – BLHS đầu tiên của Nhà nước cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ra đời Điều này đánh dấu bước tiến bộ vượt bậc về kỹ thuật hình sự ở nước ta Bởi lẽ trước đó, mặc dù nhà nước ban hành khá nhiều sắc lệnh, thông tư, chỉ thị…để giải quyết các vấn đề hình sự nhưng những văn bản quy phạm này nhìn chung còn rời rạc chưa có sự kết nối Việc pháp điển hóa lần này thể hiện một cách toàn diện, đầy đủ tinh thần, chính sách hình sự của Đảng và Nhà nước ta

BLHS năm 1985 ra đời đã xóa bỏ khái niệm về tội dâm ô, đây được xem như một thiếu sót lớn, một lỗ hổng pháp luật của bộ luật Cho đến lần sửa đổi thứ tư, nhận thấy cấu thành tội phạm của tội dâm ô có điểm khác biệt với tội phạm tình dục khác, cần được tách biệt để có cái nhìn đúng đắn và khách quan hơn trong quá trình xét xử, tố tụng Điều 202b đã được bổ sung và quy định tại BLHS năm 1985 (sửa đổi, bổ sung lần thứ tư năm 1997) với tên gọi là Tội dâm ô đối với trẻ em Dựa trên quy định và Thông tư liên tịch số 01/1998/TTLT/TANDTC-VKSNDTC-BNV được ban hành để hướng dẫn áp dụng một số quy định của Luật sửa đổi, bổ sung năm 1997 có thể khái quát, hành vi dâm ô là hành vi của người phạm tội dùng các hành vi có ý nghĩa tình dục đối với người bị hại là trẻ em nhằm thỏa mãn dục vọng của mình nhưng không hướng tới hành vi giao cấu với nạn nhân

Về mặt khách thể, dựa trên quy định về Tội dâm ô đối với trẻ năm 1985, các nhà lập pháp thời kỳ đó xác định Tội dâm ô đối với trẻ em thuộc Chương 8: “Các tội xâm phạm an toàn, trật tự công cộng và trật tự quản lý hành chính” Đối tượng tác động của hành vi này là trẻ em, tức là công dân Việt Nam dưới mười sáu tuổi.7 Phạm vi đối tượng tác động theo BLHS năm 1985 có phần giới hạn hơn so với BLHS hiện hành (BLHS năm 2015) ở chỗ, quy định này chỉ áp dụng đối với người dưới mười sáu tuổi mang quốc tịch Việt Nam, người dưới mười sáu tuổi không mang quốc tịch Việt Nam thì không thuộc sự điều chỉnh của điều khoản này

Về mặt khách quan của tội phạm, hành vi khách quan là dấu hiệu bắt buộc của cấu thành tội phạm, tuy nhiên, điều luật này chỉ xác định hành vi theo tội danh là

“hành vi dâm ô” mà không mô tả các dấu hiệu đặc trưng, điển hình của tội phạm này

Vì thế, ngày 2/1/1998 Thông tư liên tịch số BNV đã được ban hành để hướng dẫn áp dụng một số quy định của Luật sửa đổi, bổ

01/1998/TTLT/TANDTC-VKSNDTC-sung năm 1997, theo đó tại điểm d Khoản 1 Mục lục III quy định: “Hành vi dâm ô đối với trẻ em quy định tại Điều 202b là hành vi của người phạm tội, như sờ, bóp… vào những bộ phận kích thích tình dục của trẻ em hoặc buộc trẻ em phải có hành vi như sờ, bóp… vào những bộ phận kích thích tình dục của người đó hoặc của người khác nhưng không có việc giao cấu với trẻ em”

Về mặt chủ quan của tội phạm, quy định về tội dâm ô đối với trẻ em đòi hỏi người phạm tội thực hiện hành vi với lỗi cố ý trực tiếp, tức là người phạm tội phải nhận thức được hành vi của mình là hành vi dâm ô, một trong những hành vi mang ý nghĩa tình dục nhưng không phải là hành vi giao cấu, là hành vi gây nguy hiểm cho xã hội và thấy được hậu quả sẽ xảy ra nhưng vẫn thực hiện

Về mặt chủ thể của Tội dâm ô đối với trẻ em theo BLHS năm 1985 chưa có sự

phân hóa độ tuổi mà chỉ đề cập là “Người nào có hành vi dâm ô ”, điều này chứng tỏ

quy định này chưa có sự giới hạn phạm vi chịu trách nhiệm hình sự Do đó, bất kỳ người nào từ đủ mười sáu tuổi trở lên, , và chủ thể này không rơi vào các trường hợp không có năng lực TNHS quy định tại Điều 12 BLHS năm 1985 thực hiện hành vi dâm ô đối với trẻ em đều có khả năng bị truy cứu trách nhiệm hình sự tội dâm ô đối với trẻ em Không đặt ra trách nhiệm hình sự về tội danh này đối với người tử đủ mười bốn đến dưới mười sáu tuổi là vì mức cao nhất của khung hình phạt đối với tội dâm ô đối với trẻ em là ba năm (khoản 1 Điều 202b BLHS năm 1985) nên xác định đây là tội phạm ít nghiêm trọng căn cứ theo khoản 2 Điều 8 BLHS năm 1985, vì là tội phạm ít nghiêm trọng nên người từ mười bốn tuổi trở lên nhưng chưa đủ mười sáu tuổi không phải chịu trách nhiệm hình sự theo Điều 58 BLHS năm 1985

Có thể thấy, ngoài việc bổ sung tội dâm ô đối với trẻ em và các dấu hiệu pháp lý cấu thành tội danh này, các nhà làm luật còn quy định cụ thể các tình tiết định khung tăng nặng tương ứng với hai khung hình phạt khác nhau, cụ thể: Các tình tiết định khung sau thuộc khung hình phạt từ ba năm đến bảy năm (khoản 2 Điều 202b BLHS năm 1985): Phạm tội nhiều lần, đối với nhiều trẻ em, đối với người mà người phạm tội có trách nhiệm chăm sóc, giáo dục, chữa bệnh, Gây hậu quả nghiêm trọng, Tái phạm nguy hiểm; Các tình tiết định khung sau thuộc khung hình phạt từ bảy năm đến mười hai năm (khoản 2 Điều 202b BLHS năm 1985): Có nhiều tình tiết quy định

tại khoản 2 Điều này, gây hậu quả rất nghiêm trọng

7 Điều 1 Luật Bảo vệ, chăm sóc và giáo dục trẻ em năm 1991

Mức hình phạt chính của tội dâm ô đối với trẻ em ở thời kỳ này cho đến hiện nay vẫn được kế thừa và áp dụng, với mức thấp nhất khung hình phạt là sáu tháng và mức cao nhất khung hình phạt là ba năm

Từ những phân tích trên cho thấy, mặc dù so với thời điểm hiện tại BLHS 1985 còn nhiều thiếu sót về mặt đối tượng tác động, chủ thể, hành vi khách quan nhưng nhìn nhận một cách khách quan, tại thời điểm đó BLHS năm 1985 đã quy định về tội dâm ô đối với trẻ em khá rõ ràng, phần nào tạo điều kiện cho các BLHS sau này kế thừa và phát triển cũng như là nền tảng để pháp luật sau này có hướng sửa đổi và bổ sung phù hợp

1.2.3 Quy định của Bộ luật Hình sự năm 1999 về Tội dâm ô đối với trẻ em

Về cơ bản, Tội dâm ô đối với trẻ em được quy định tại Điều 116 BLHS năm 1999 được quy định tương tự như BLHS năm 1985 sửa đổi bổ sung năm 1997 Tuy

nhiên, tác giả nhận thấy có một số điểm khác biệt như sau:

Về khách thể, Tội dâm ô đối với trẻ em theo quy định của BLHS năm 1999 thuộc chương XII “Các tội xâm phạm tính mạng, sức khỏe, nhân phẩm, danh dự” Trước đây, khi bổ sung Tội dâm ô đối với trẻ em ở BLHS năm 1985, khách thể của tội này là xâm phạm trật tự quản lý xã hội Tuy nhiên, do tình hình tội phạm tình dục diễn ra ngày càng phức tạp và đáng báo động, cũng như để phù hợp với logic hợp pháp, thể hiện tính nhân văn của pháp luật là bảo vệ con người Do đó, các nhà làm luật đã chuyển tội danh sang các tội xâm phạm tính mạng, sức khỏa, nhân phẩm, danh dự Do đó khách thể của Tội dâm ô đối với trẻ em theo quy định của BLHS năm 1999, sửa đổi bổ sung năm 2009 là xâm phạm nhân phẩm, danh dự và sự phát triển bình thường về tâm sinh lý của trẻ

Tương tự như quy định tại Điều 202b BLHS năm 1985, sửa đổi bổ sung năm 1997, đối tượng tác động của Tội dâm ô đối với trẻ em theo BLHS năm 1999 là trẻ em, tức là người dưới mười sáu tuổi (khoản 1 Điều 116 BLHS năm 1999, sửa đổi bổ sung năm 2009)

Về mặt khách quan, đây là tội có cấu thành hình thức do điều luật không quy định hậu quả là dấu hiệu định tội Về hành vi dâm ô, BLHS năm 1999 không có khái niệm về hành vi dâm ô mà hành vi này được hướng dẫn trong văn bản trước đó là Thông tư liên tịch số 01/1998/TTLT/TANDTC-VKSNDTC-BNV Theo đó, điểm d

khoản 1 Mục III hướng dẫn: “Hành vi dâm ô đối với trẻ em quy định tại Điều 202b là hành vi của người phạm tội, như sờ, bóp… vào những bộ phận kích thích tình dục của trẻ em hoặc buộc trẻ em phải có hành vi như sờ, bóp… vào những bộ phận kích thích tình dục của người đó hoặc của người khác nhưng không có việc giao cấu với trẻ em.”

Như vậy, chúng ta có thể khái quát hành vi dâm ô theo hướng dẫn của Thông tư liên tịch như sau:

Thứ nhất, đây có thể là hành vi của người phạm tội hoặc trẻ em Nếu là hành vi của trẻ em thì hành vi này xuất phát từ sự ép buộc của người phạm tội

Thứ hai, đây là các hành vi nhằm thõa mãn nhu cầu tình dục của người phạm tội thông qua các hành vi tiếp xúc với các bộ phận kích thích tình dục như sờ, bóp, Tuy nhiên, khái niệm về “các bộ phận kích thích tình dục” là gì thì thông tư liên tịch vẫn chưa quy định

Thứ ba, các hành vi này không nhằm để giao cấu với trẻ em

Về mặt chủ quan, đây là những hành vi ược thực hiện với lỗi cố ý trực tiếp, người phạm tội thực hiện các hành vi dâm ô nhằm thỏa mãn nhu cầu tình dục của bản

thân hoặc kích thích tình dục đối với người dưới mười sáu tuổi nhưng không nhằm mục đích giao cấu Người phạm tội ý thức được hành vi của mình sẽ gay nguy hiểm cho xã hội nhưng vẫn thực hiện và mong muốn hậu quả diễn ra

Về chủ thể, khác với quy định của BLHS năm 1985 chỉ quy định chủ thể của

Tội dâm ô là “người nào” - theo như những phân tích của nhóm tác giả tại phần trước,

BLHS năm 1985 không có sự giới hạn về chủ thể thực hiện hành vi dâm ô mà chỉ cần bất kì ai từ đủ mười sáu tuổi trở lên có đầy đủ năng lực trách nhiệm hình sự đều có thể là chủ thể của hành dâm ô Trong khi đó, theo quy định tại khoản 1 Điều 116 BLHS

năm 1999 quy định: “Người nào đã thành niên mà có hành vi dâm ô đối với trẻ em ”

Như vậy, BLHS năm 1999 đã giới hạn chủ thể của tội danh này là người đã thành niên Tuy nhiên điểm bất cập của BLHS năm 1999 là không có bất kì khái niệm nào về người đã thành niên Vì vậy, muốn xác định chủ thể đã thực hiện hành vi dâm ô có phải người thành niên hay không thì phải căn cứ vào Bộ luật dân sự Theo Điều 20 BLDS năm 1995 cho thấy người thành niên là người từ đủ mười tám tuổi trở lên Như vậy, có thể hiểu chủ thể Tội dâm ô đối với trẻ em là người từ đủ mười tám tuổi trở lên

Về các tình tiết định khung tăng nặng, BLHS năm 1999 quy định các tình tiết định khung tăng nặng tương tự như BLHS năm 1985 bao gồm “phạm tội nhiều lần”, “đối với nhiều trẻ em", “đối với trẻ em mà người phạm tội có trách nhiệm chăm sóc, giáo dục, chữa bệnh", “tái phạm nguy hiểm" Tuy nhiên, BLHS năm 1999 đã bỏ đi quy định “có nhiều tình tiết quy định tại khoản 2 Điều này" như ở điểm a khoản 3 Điều 202b BLHS năm 1985, sửa đổi bổ sung năm 1997 mà thay đổi khoản 3 thành “Phạm tội gây hậu quả rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng" là tình tiết định khung tăng nặng

Về hình phạt, BLHS năm 1999 áp dụng khung hình phạt cơ bản đối với Tội

dâm ô đối với trẻ em là phạt tù từ sáu tháng đến ba năm: “Người nào đã thành niên mà có hành vi dâm ô đối với trẻ em, thì bị phạt tù từ sau tháng đến ba năm" Đối với các

tình tiết định khung tăng nặng tại khoản 2 thì bị phạt tù ba năm đến bảy năm Còn đối

với tình tiết “gây hậu quả rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiên trọng” tại khoản 3

thì bị phạt tù từ bảy năm đến mười hai năm Ngoài ra, BLHS năm 1999 đã có hình

phạt bổ sung đối với tội danh này: “Người phạm tội còn có thể bị cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ một năm đến năm năm”

Đây là sự tiến bộ trong việc hoàn thiện hành lang pháp lý cho tội danh này khi các nhà làm luật nhận ra có rất nhiều vụ án dâm ô trẻ em mà chủ thể lại là người đảm nhiệm các nhiệm vụ giáo dục, nuôi dưỡng như giáo viên, giáo viên mầm non,

1.3 Quy định của Bộ luật Hình sự năm 2015 về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi

1.3.1 Dấu hiệu pháp lý của Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi

Đầu tiên, về khách thể của tội phạm là những quan hệ xã hội được luật hình sự

bảo vệ và bị hành vi phạm tội xâm hại Vì vậy, khách thể của tội phạm có vai trò quan trọng trong việc xác định loại tội phạm, là cơ sở cho việc hệ thống hóa các quy phạm pháp luật trong Phần các tội phạm của BLHS Các tội phạm xâm hại cùng nhóm quan hệ xã hội sẽ được xếp trong cùng một chương Vì vậy, về khách thể của Tội dâm ô đối với trẻ em của BLHS năm 1985 (sửa đổi, bổ sung năm 1997) và Tội dâm ô đối với trẻ em của BLHS năm 1999, Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi của BLHS năm 2015 có sự khác biệt

Đối với BLHS năm 1985 (sửa đổi, bổ sung năm 1997) thì khách thể của tội này là trật tự công cộng Bởi Tội dâm ô đối với trẻ em theo BLHS năm 1985 được quy định tại Điều 202b thuộc Chương VIII – “Các tội xâm phạm an toàn, trật tự công cộng và trật tự quản lý hành chính” Theo thời gian, nhận thấy sự sai sót và chưa hợp lý khi xếp nhóm tội phạm ở chương này Dù hành vi Dâm ô trẻ em ảnh hưởng đến thuần phong mỹ tục, và trật tự công cộng, trật tự xã hội nhưng qua thực tiễn cũng như những lý luận về tội dâm ô, có thể thấy Tội dâm ô xâm phạm trực tiếp đến danh dự, nhân phẩm của trẻ em, ảnh hưởng đến sự phát triển bình thường về tâm sinh lý của trẻ em Do đó, BLHS năm 1999 ban hành, các nhà làm luật đã chuyển Tội dâm ô đối với trẻ em từ chương “Các tội phạm xâm phạm an toàn, trật tự công cộng và trật tự quản lý hành chính” về chương “Các tội xâm phạm tính mạng, sức khỏe, nhân phẩm, danh dự của con người” Tinh thần pháp luật này vẫn được giữ cho đến BLHS 2015 – BLHS hiện hành

Vì vậy, khách thể của tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi là quyền bất khả xâm phạm về thân thể, quyền được tôn trọng danh dự, nhân phẩm và quyền được phát

triển bình thường về tình dục của người dưới 16 tuổi

Đối tượng tác động của tội phạm là một bộ phận quan trọng của khách thể bị tội phạm trực tiếp tác động, qua đó gây thiệt hại hoặc đe dọa gây thiệt hại cho khách thể

Theo BLHS năm 2015 thì đối tượng tác động của Tội dâm ô đối với người dưới

16 tuổi là “người dưới 16 tuổi”, tức, người dưới 16 tuổi bất kể là nam hay nữ Xã hội

ngày càng phát triển, xu hướng giới tính ngày càng được đông đảo giới trẻ chấp nhận nhưng kèm theo đó cũng là các tệ nạn tương tự phát sinh Cụ thể, là hành vi dâm ô đồng giới những năm gần đây đang được cộng đồng mạng quan tâm nhiều, hành vi này không chỉ diễn ra đơn giản giữa nam – nữ mà phải kể đến các hành vi dâm ô người đồng giới nam – nam, nữ - nữ Có thể kể đến như trường hợp nam thanh niên Phạm Chí Cường (21 tuổi) bị “tố” hiếp dâm, dâm ô trẻ em với nạn nhân là 4 em trai cùng đang sinh sống tại Trung tâm Bảo trợ xã hội tỉnh Cà Mau8 hay một vụ việc khác là trường hợp thầy giáo Nguyễn Minh Nhựt dâm ô với 4 học sinh tại Tây Ninh.9

Về quy định độ tuổi của đối tượng tác động, Luật bảo vệ, chăm sóc và giáo dục

trẻ em năm 1991 và năm 2004 ghi nhận “trẻ em là công dân Việt Nam dưới 16 tuổi”

Xét thấy sự khó khăn khi viện dẫn, vì nếu chỉ viện dẫn về độ tuổi pháp lý của trẻ em thì sẽ không đầy đủ nội dung quy định của Luật bảo vệ, chăm sóc và giáo dục trẻ em, tức thiếu nội dung về phạm vi quốc tịch Còn nếu viện dẫn cả hai nội dung về “trẻ em” bao gồm cả độ tuổi pháp lý và phạm vi quốc tịch thì sẽ dẫn đến việc giới hạn phạm vi đối tượng tác động là trẻ em Việt Nam mà không xét tới trường hợp trẻ bị xâm phạm là công dân nước ngoài hoặc người không có quốc tịch Việt Nam Vì thế, việc sửa đổi

thuật ngữ từ “trẻ em” sang “người dưới 16 tuổi” là hoàn toàn phù hợp Đây là điểm

tiến bộ của BLHS năm 2015 vừa khắc phục được hạn chế của bộ luật cũ vừa thể hiện tinh thần pháp luật một cách khách quan nhất và có thể bao trùm được các hành vi diễn ra trên thực tế

8 Lê Nguyễn, “Nam thanh niên "dâm ô, cưỡng ép giao cấu đồng giới" với 4 bé trai”, Báo Giao thông [https://www.baogiaothong.vn/nam-thanh-nien-dam-o-cuong-ep-giao-cau-dong-gioi-voi-4-be-trai-d489269.html] (truy cập ngày 02/8/2023)

9 Tân Châu, :7 năm tù cho thầy giáo dâm ô loạt nam sinh cấp 2 ở Tây Ninh”, Bao Tiền phong, số 113,

[https://tienphong.vn/7-nam-tu-cho-thay-giao-dam-o-loat-nam-sinh-cap-2-o-tay-ninh-post1316879.tpo] (truy cập ngày 02/8/2023)

Về độ tuổi của nạn nhân, việc nhà làm luật lựa chọn cột mốc mười sáu tuổi là hoàn toàn phù hợp Bởi đây là giai đoạn tuổi dậy thì, giai đoạn trẻ em phát triển về cả hai mặt tâm – sinh lý Về mặt sinh lý, cơ thể trẻ em sẽ có sự phát triển và thay đổi đặc biệt là từ giai đoạn 10 – 16 tuổi Giai đoạn này cơ thể trẻ lớn lên vô cùng nhanh Trẻ có sự thay đổi trong hoạt động của hệ nội tiết và sự phát dục.10 Các đặc điểm sinh dục phát triển, tuyến sinh dục bắt đầu hoạt động Điều này sẽ gây chú ý cho những tội phạm suy đồi đạo đức Thêm vào đó, với lứa tuổi này trẻ em còn non nớt trong suy nghĩ, chưa được trang bị đầy đủ kiến thức, không biết cách chọn lọc thông tin xấu hay tốt, dễ bị dụ dỗ, đe dọa, lôi kéo và chưa biết tự bảo vệ mình Trẻ em ở độ tuổi này thể lực, sức khỏe còn yếu khó có thể phản kháng trong các tình huống xấu Những yếu tố này, rất dễ khiến cho trẻ em dưới 16 tuổi lọt vào mắt của những “yêu râu xanh” Ở giai đoạn tuổi dậy thì, những tác động xung quanh đặc biệt là tác động từ góc độ tình dục ảnh hưởng rất lớn đến sự phát triển bình thường về tâm sinh lý cũng như tương lai và nhân cách của các em Bởi, trẻ em là nguồn hạnh phúc của gia đình, là mầm non tương lai của đất nước, là lớp người kế thừa sự nghiệp phát triển Tổ quốc Cho nên việc bảo vệ trẻ em chính là bảo vệ sự phát triển tồn vong của đất nước Vì vậy, bảo vệ trẻ em, bảo vệ người dưới 16 tuổi là điều quan trọng và cần thiết

Về việc xác định tuổi của người bị hại, căn cứ theo Điều 417 BLTTHS năm 2015 quy định như sau:

"1 Việc xác định tuổi của người bị buộc tội, người bị hại là người dưới 18 tuổi do cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng thực hiện theo quy định của pháp luật

2 Trường hợp đã áp dụng các biện pháp hợp pháp mà vẫn không xác định được chính xác thì ngày, tháng, năm sinh của họ được xác định:

a) Trường hợp xác định được tháng nhưng không xác định được ngày thì lấy ngày cuối cùng của tháng đó làm ngày sinh

b) Trường hợp xác định được quý nhưng không xác định được ngày, tháng thì lấy ngày cuối cùng của tháng cuối cùng trong quý đó làm ngày, tháng sinh c) Trường hợp xác định được nửa của năm nhưng không xác định được ngày, tháng thì lấy ngày cuối cùng của tháng cuối cùng trong nửa năm đó làm ngày, tháng sinh

d) Trường hợp xác định được năm nhưng không xác định được ngày, tháng thì lấy ngày cuối cùng của tháng cuối cùng trong năm đó làm ngày, tháng sinh 3 Trường hợp không xác định được năm sinh thì phải tiến hành giám định để xác định tuổi.”

Để phối hợp với Bộ Luật Tố tụng Hình sự trong việc xác định tuổi của người bị buộc tội, người bị hại được hướng dẫn thực hiện tại Điều 6 Thông tư liên tịch 06/2018/TTLT-VKSNDTC-TANDTC-BCA-BTP-BLĐTBXH Theo đó, việc xác định tuổi căn cứ vào một trong các giấy tờ, tài liệu như giấy chứng sinh, giấy khai sinh, chứng minh nhân dân, thẻ căn cước công dân, sổ hộ khẩu, hộ chiếu Trường hợp các giấy tờ, tài liệu này có mâu thuẫn, không rõ ràng hoặc không có giấy tờ, tài liệu này thì cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng, người có thẩm quyền tiến hành tố tụng phải

10 Đơn vị tâm lý, ” Các giai đoạn phát triển tâm lý của trẻ từ 0 đến 16 tuổi”, Bệnh viện Nhi Đồng Thành Phố,

[https://bvndtp.org.vn/cac-giai-doan-phat-trien-tam-ly-cua-tre-tu-0-den-16-tuoi-tam-ly-tre-em/] (truy cập ngày 01/5/2023)

phối hợp với gia đình, người đại diện, người thân thích, nhà trường, Đoàn thanh niên Cộng sản Hồ Chí Minh hoặc tổ chức, cá nhân khác có liên quan nơi người dưới 18 tuổi học tập, lao động, sinh hoạt trong việc hỏi, lấy lời khai, xác minh làm rõ mâu thuẫn hoặc tìm các giấy tờ, tài liệu khác có giá trị chứng minh về tuổi người đó Trường hợp đã áp dụng các biện pháp hợp pháp nhưng chỉ xác định được khoảng thời gian tháng, quý, nửa đầu hoặc nửa cuối của năm hoặc năm sinh thì tùy từng trường hợp cụ thể cần căn cứ khoản 2 Điều 417 BLTTHS để xác định tuổi Trường hợp kết quả giám định tuổi chỉ xác định được khoảng độ tuổi của người bị buộc tội, người bị hại thì cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng, người có thẩm quyền tiến hành tố tụng lấy tuổi thấp nhất trong khoảng độ tuổi đã xác định được để xác định tuổi của họ Ví dụ: Kết luận giám định A có độ tuổi trong khoảng từ 13 tuổi 6 tháng đến 14 tuổi 2 tháng thì xác định tuổi của A là 13 tuổi 6 tháng

Thứ hai, về mặt khách quan của tội phạm là những biểu hiện của tội phạm diễn

ra và tồn tại bên ngoài thế giới khách quan Các dấu hiệu thuộc mặt khách quan của tội phạm gồm: Hành vi nguy hiểm cho xã hội; Hậu quả nguy hiểm cho xã hội; Mối quan hệ nhân quả giữa hành vi và hậu quả; Các điều kiện bên ngoài của việc thực hiện tội phạm như: Thời gian, địa điểm, phương tiện, công cụ phạm tội, hoàn cảnh phạm tội…11 Tuy nhiên, không phải tất cả các dấu hiệu thuộc mặt khách quan đều là dấu hiệu bắt buộc ở các tội phạm Mà chỉ có duy nhất hành vi nguy hiểm cho xã hội là dấu hiệu bắt buộc phải có ở tất cả cấu thành tội phạm, các dấu hiệu khác chỉ được quy định là dấu hiệu bắt buộc ở một số tội phạm

Theo khoản 1 Điều 146 BLHS 2015 quy định: “Người nào đủ 18 tuổi trở lên mà có hành vi dâm ô đối với người dưới 16 tuổi không nhằm mục đích giao cấu hoặc không nhằm thực hiện các hành vi quan hệ tình dục khác”

Có thể thấy, so với quy định của BLHS 1999 thì BLHS 2015 đã bổ sung thêm

“hành vi quan hệ tình dục khác” vào mặt khách quan của tội phạm Bởi trong thực

tiễn hiện nay xuất hiện các hành vi quan hệ tình dục như quan hệ tình dục qua đường

hậu môn, quan hệ tình dục bằng miệng… Mặc dù bổ sung về hành vi “quan hệ tình dục khác” nhưng tại thời điểm đó vẫn chưa có nghị quyết hay văn bản chính thức nào

giải thích và hướng dẫn cụ thể Nhận thức thấy sự thiếu sót của quy định trên dẫn tới khó khăn khi áp dụng pháp luật và trong vấn đề định tội danh Ngày 1/10/2019, Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao đã ban hành Nghị quyết 06/2019/NQ-HĐTP hướng dẫn áp dụng một số quy định tại các Điều 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147 BLHS và việc xét xử vụ án xâm hại tình dục người dưới 18 tuổi Theo đó, hành vi quan hệ tình dục khác được quy định tại Khoản 2 Điều 3 của Nghị quyết như sau:

“Hành vi quan hệ tình dục khác quy định tại khoản 1 Điều 141, khoản 1 Điều 142, khoản 1 Điều 143, khoản 1 Điều 144 và khoản 1 Điều 145 của Bộ luật Hình sự là hành vi của những người cùng giới tính hay khác giới tính sử dụng bộ phận sinh dục nam, bộ phận khác trên cơ thể (ví dụ: ngón tay, ngón chân, lưỡi ), dụng cụ tình dục xâm nhập vào bộ phận sinh dục nữ, miệng, hậu môn của người khác với bất kỳ mức độ xâm nhập nào, bao gồm một trong các hành vi sau đây:

11 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2021), Giáo trình Luật Hình sự Việt Nam-phần chung, NXB

Hồng Đức, tr.121

a) Đưa bộ phận sinh dục nam xâm nhập vào miệng, hậu môn của người khác; b) Dùng bộ phận khác trên cơ thể (ví dụ: ngón tay, ngón chân, lưỡi ), dụng cụ tình dục xâm nhập vào bộ phận sinh dục nữ, hậu môn của người khác”

Việc bổ sung thêm hành vi vào mặt khách quan của tội phạm xâm hại tình dục khác nói chung và tội dâm ô nói riêng giúp nâng cao tính bao quát, toàn diện và đảm bảo tính đúng đắn, khách quan trong quá trình xét xử, định tội Đặc biệt, tại nội hàm của Điều 146 quy định về tội dâm ô, cũng giúp cho các nhà làm luật tách bạch giữa hai

khái niệm “dâm ô” và “hành vi quan hệ tình dục khác” Tại khoản 3 Điều 3 của Nghị

quyết cũng quy định về hành vi dâm ô:

“Dâm ô quy định tại khoản 1 Điều 146 của Bộ luật Hình sự là hành vi của những người cùng giới tính hoặc khác giới tính tiếp xúc về thể chất trực tiếp hoặc gián tiếp qua lớp quần áo vào bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm, bộ phận khác trên cơ thể của người dưới 16 tuổi có tính chất tình dục nhưng không nhằm quan hệ tình dục, gồm một trong các hành vi sau đây:

a) Dùng bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm tiếp xúc (ví dụ: đụng chạm, cọ xát, chà xát ) với bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm, bộ phận khác của người dưới 16 tuổi;

b) Dùng bộ phận khác trên cơ thể (ví dụ: tay, chân, miệng, lưỡi ) tiếp xúc (ví dụ: vuốt ve, sờ, bóp, cấu véo, hôn, liếm ) với bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm của người dưới 16 tuổi;

c) Dùng dụng cụ tình dục tiếp xúc (ví dụ: đụng chạm, cọ xát, chà xát ) với bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm của người dưới 16 tuổi;

d) Dụ dỗ, ép buộc người dưới 16 tuổi dùng bộ phận khác trên cơ thể của họ tiếp xúc (ví dụ: vuốt ve, sờ, bóp, cấu véo, hôn, liếm ) với bộ phận nhạy cảm của người phạm tội hoặc của người khác;

đ) Các hành vi khác có tính chất tình dục nhưng không nhằm quan hệ tình dục (ví dụ: hôn vào miệng, cổ, tai, gáy của người dưới 16 tuổi)”

Tương tự với các tội danh về quan hệ tình dục với người dưới 16 tuổi do BLHS

quy định, có thể thấy các nhà làm luật rất chú trọng cột mốc “dưới 16 tuổi” Trẻ em ở

độ tuổi này thể lực, sức khỏe còn yếu nên khó có thể phản kháng trong các tình huống xấu, nhất là khi người phạm tội có các hành vi đe dọa, ép buộc hoặc sử dụng bạo lực Đặc biệt, ở giai đoạn độ tuổi này, trẻ em còn non nớt trong suy nghĩ, chưa được trang bị đầy đủ kiến thức, dễ bị dụ dỗ, đe dọa, lôi kéo và chưa biết tự bảo vệ bản thân Vì vậy, các nhà làm luật không đặt ra dấu hiệu ý chí của nạn nhân đối với hành vi dâm ô Tức là dù dâm ô trái ý muốn hay trên cơ sở tự nguyện của người dưới 16 tuổi thì đều là hành vi gây nguy hiểm cho xã hội.Quy định này dựa vào tinh thần của Bản tổng kết và hướng dẫn đường lối xét xử tội hiếp dâm và các tội phạm khác về mặt tình dục số

329 – HS2 ngày 11/5/1967 của Tòa án nhân dân tối cao: “Trong hình thức dâm ô đối với người dưới 16 tuổi tròn, vì sự phát triển cơ thể cũng như về trí óc các em còn non nớt, các em cần được bảo vệ chống mọi hành vi khiêu dâm, cho nên không kể các em có đồng ý hay không đồng ý, hễ có hành vi dâm ô tức là có tội”

Thứ ba, về mặt chủ quan của tội phạm Lỗi là thái độ tâm lý của người phạm

tội đối với hành vi nguy hiểm cho xã hội của mình và đối với hậu quả do hành vi đó

gây ra Lỗi là dấu hiệu bắt buộc thuộc mặt chủ quan đối với mọi tội phạm12 Lỗi của người phạm tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi là lỗi cố ý Người thực hiện hành vi phạm tội nhận thức được hành vi của mình là nguy hiểm, trái pháp luật song vẫn cố

tình thực hiện nhằm đạt được mục đích chủ quan của bản thân

Đối với Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi, về dấu hiệu mục đích của tội

phạm, hiện nay có hai quan điểm đối với vấn đề này: (1) Mục đích không nhằm giao cấu hoặc không nhằm thực hiện các hành vi quan hệ tình dục khác là dấu hiệu định tội của Điều 146 BLHS năm 2015; (2) Mục đích phạm tội không có ý nghĩa định tội Điều 146 BLHS năm 2015 Theo quan điểm của nhóm tác giả, một khi người phạm tội thực hiện các hành vi dâm ô nhằm mục đích thỏa mãn nhu cầu tình dục của bản thân hoặc khơi gợi dục vọng của người dưới 16 tuổi, người phạm tội có thể không thừa nhận các mục đích trong suy nghĩ của mình mà cho rằng các hành vi cưng nựng, hôn má trẻ em chỉ đơn thuần là muốn đùa giỡn với mục đích tạo niềm vui cho trẻ nhỏ, ngoài ra không còn ý định nào khác Nếu mục đích là dấu hiệu định tội Điều 146 BLHS năm 2015, Tòa án sẽ khó khăn trong việc tuyên hành vi của họ phạm tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi hay là không Bởi lẽ mục đích xuất phát từ ý chí chủ quan của người có hành vi dâm ô nên một khi họ đã không thừa nhận thì rất khó để xác định đầy đủ các dấu hiệu pháp lý để xác định họ phạm tội Vì vậy, quan điểm thứ (2) là quan điểm phổ biến hơn và được áp dụng rộng rãi hơn trong việc định tội Điều 146 BLHS năm 2015

Thứ tư, về chủ thể tội phạm của Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi là chủ

thể đặc biệt Tức, cá nhân là chủ thể của tội phạm phải là người từ đủ 18 tuổi trở lên và có năng lực TNHS

Năng lực TNHS là khả năng nhận thức ý nghĩa xã hội của hành vi do mình thực hiện và khả năng điều khiển hành vi của mình theo những đòi hỏi và chuẩn mực của xã hội.13 Tuy nhiên, BLHS không quy định thế nào là người có năng lực TNHS mà chỉ

quy định người không có năng lực TNHS Theo đó, Điều 21 BLHS quy định: “Người thực hiện hành vi nguy hiểm cho xã hội trong khi đang mắc bệnh tâm thần, một bệnh khác làm mất khả năng nhận thức hoặc khả năng điều khiển hành vi của mình, thì không phải chịu trách nhiệm hình sự”

Để xác định tình trạng không có năng lực TNHS thì phải căn cứ vào hai dấu hiệu y học và dấu hiệu tâm lý Dấu hiệu y học phản ánh tình trạng bị mất khả năng nhận thức hoặc khả năng điều khiển hành vi của một người do bị mắc bệnh tâm thần hoặc một bệnh khác Tuy nhiên, không phải mọi trường hợp bị mất khả năng nhận thức hoặc khả năng điều khiển hành vi đều thỏa mãn dấu hiệu y học của tình trạng không có năng lực TNHS Nếu tình trạng bị mất khả năng nhận thức hoặc khả năng điều khiển hành vi không phải do bệnh tật thì không phải là dấu hiệu y học của tình trạng không có năng lực TNHS Do đó các trường hợp say rượu, say các chất kích thích khác mà bị mất khả năng nhận thức hoặc khả năng điều khiển hành vi từ đó thực hiện các hành vi dâm ô đối với người dưới 16 tuổi không được xem là không có năng lực TNHS Về dấu hiệu tâm lý thì phải thỏa một trong hai trường hợp: Người bệnh tuy

12 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2021), Giáo trình Luật Hình sự Việt Nam-phần chung, NXB

Hồng Đức, tr.155

13 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2021), Giáo trình Luật Hình sự Việt Nam-phần chung, NXB

Hồng Đức, tr.136

vẫn còn khả năng nhận thức được ý nghĩa xã hội của hành vi nhưng mất khả năng điều khiển hành vi hoặc người bệnh tuy vẫn còn khả năng nhận thức được ý nghĩa xã hội của hành vi nhưng mất khả năng điều khiển hành vi Việc xác định tình trạng không có năng lực TNHS đóng vai trò quan trọng trong cấu thành tội phạm Vì thiếu yếu tố đủ năng lực TNHS thì không thể coi là chủ thể của tội phạm mà không có chủ thể thì không thể cấu thành tội phạm Tương tự với điều kiện về độ tuổi cũng đóng vai trò quan trọng

Theo đó, BLHS năm 2015 quy định các mốc tuổi bao gồm: Dưới 14 tuổi; Người từ đủ 14 tuổi trở lên, nhưng chưa đủ 16 tuổi; Từ đủ 16 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi; Từ đủ 18 tuổi Có thể thấy chủ thể của Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi là chủ thể

đặc biệt, bởi tại Điều 146 BLHS 2015 đã quy định rõ: “Người nào đủ 18 tuổi trở lên…” Vì pháp luật đã quy định về độ tuổi chịu TNHS của tội danh này cho nên mọi

trường hợp dâm ô đối với người dưới 16 tuổi nhưng được thực hiện bởi những người dưới 18 tuổi thì đều không cấu thành tội phạm này Căn cứ xác định độ tuổi được áp dụng tương tự như đối tượng tác động Thêm vào đó, vì luật chỉ quy định chủ thể của

tội danh này là “người nào”, từ đó có thể khẳng định bất kì người nào không phân biệt

nam hay nữ chỉ cần thỏa điều kiện đủ 18 tuổi và đủ năng lực TNHS thì đều phải đưa ra xử lý như nhau Điều này thể hiện sự công bằng cho người bị hại và tinh thần bình đẳng giới

1.3.2 Dấu hiệu định khung tăng nặng của Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi

Định khung hình phạt là việc xác định khung hình phải áp dụng cho hành vi phạm tội đã được định tội danh, nói cách khác đây là hoạt động xác định tình tiết phạm tội đó thuộc khung hình phạt nào trong cấu thành tội phạm Như vậy, các tình tiết định khung hình phạt thực chất là dấu hiệu cấu thành tội phạm, nhưng nó là dấu hiệu của cấu thành khác loại (cấu thành tăng nặng hoặc cấu thành giảm nhẹ)1 bên cạnh cấu thành cơ bản Như vậy, khi Tòa án muốn áp dụng khung hình phạt cho một tội danh cụ thể thì phải đảm bảo được người đó có các hành vi phạm tội thỏa mãn các yếu tố của cấu thành cơ bản, sau đó tùy thuộc vào các tình tiết phạm tội mà xác định tính chất, mức độ nguy hiểm cho xã hội, để từ đó có thể đưa ra quyết định áp dụng khung hình phạt trong cấu thành cơ bản hoặc cấu thành tăng nặng hoặc cấu thành giảm nhẹ tùy thuộc vào quy định của tội danh đó

Do tính chất xâm phạm trực tiếp đến các quyền con người được Hiến pháp 2013 bảo vệ, cụ thể là xâm phạm trực tiếp đến danh dự, nhân phẩm, thậm chí là tính mạng, sức khỏe của nạn nhân, nên các tội xâm phạm tình dục đều không có cấu thành giảm nhẹ mà chỉ có cấu thành tăng nặng Đối với Tội dâm ô người dưới 16 tuổi, bên cạnh chấp hành hình phạt chính được quy định tại Khoản 1 (cấu thành cơ bản) và các Khoản 2, 3 (định khung tăng nặng) thì người phạm tội còn có thể bị áp dụng các hình phạt bổ sung như cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định Điều này cho thấy, BLHS quy định khá chặt chẽ trong việc đề ra các khung hình phạt ứng với từng hành vi, tình tiết phạm tội, thể hiện sự phân hóa trách nhiệm hình sự ở mức độ chi tiết tối đa, tạo thuận lợi cho quá trình cá thể hóa trách nhiệm hình sự

Căn cứ theo Điều 146 BLHS năm 2015, hình phạt của tội phạm này được chia thành ba khung:

Khung đầu tiên được quy định tại khoản 1 Điều 146 BLHS, đây là khung được áp dụng đối với trường hợp tội phạm có đủ yếu tố cấu thành cơ bản với mức phạt tù là từ sáu tháng đến ba năm

Khung thứ hai được quy định tại khoản 2 Điều 146 BLHS, từ khung hình phạt này trở đi, BLHS đã liệt kê sáu trường hợp cấu thành tội phạm tăng nặng, nếu người phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau thì bị phạt tù 03 năm đến 07 năm:

- Phạm tội có tổ chức (điểm a khoản 2 Điều 146 BLHS năm 2015):

Dựa theo định nghĩa về “phạm tội có tổ chức” tại khoản 2 Điều 17 BLHS 2015:

“Phạm tội có tổ chức là hình thức đồng phạm có sự câu kết chặt chẽ giữa những người cùng thực hiện tội phạm” ta xác định rằng, tình tiết “phạm tội có tổ chức” đối

với Tội dâm ô đối với người 16 tuổi là đang quy định về hình thức đồng phạm có sự cấu kết chặt chẽ giữa những người cùng thực hiện hành vi dâm ô người dưới 16 tuổi

Từ quy định trên cho thấy, người thực hành không nhất thiết phải là người dâm ô nạn nhân mà có thể là những người giúp sức trong việc khống chế người bị hại để người khác thực hiện hành vi dâm ô.14 Đối với trường hợp này, hành vi của một cá thể không thỏa mãn hết được tất cả các dấu hiệu pháp lý của tội danh này, song tổng hợp các hành vi của tất cả đồng phạm lại thỏa mãn Vì lẽ đó, dù là người thực hiện hành vi dâm ô hay không, miễn là có sự góp sức trong quá trình thực hiện, tất cả đồng phạm đều bị áp dụng tình tiết tăng nặng định khung này Tuy nhiên, tùy theo mức độ hành vi của mỗi chủ thể mà áp dụng mức trách nhiệm hình sự tương ứng

Đây là quy định mới được bổ sung so với Điều 116 BLHS năm 1999 Như vậy, chiếu theo hiệu lực thi hành tại Điều 426 BLHS năm 2015 và khoản 2 Điều 7 BLHS năm 2015 thì chỉ những trường hợp nhiều người thực hiện các hành vi dâm ô và hành vi này thực hiện sau ngày 01/01/2018 thì mới được xem xét áp dụng tình tiết này Tuy nhiên, vì đây là tình tiết định khung tăng nặng nên sẽ không được áp dụng “phạm tội có tổ chức”15 với người phạm tội thực hiện hành vi dâm ô đối với người dưới 16 tuổi tại thời điểm trước 0 giờ 0 phút ngày 01/01/2018 mà sau ngày 01/01/2018 mới bị phát hiện, điều tra, truy tố, xét xử Điều này là phù hợp với nguyên tắc nhân đạo, xét xử theo hướng có lợi cho tội phạm trong hoạt động tố tụng hình sự và nguyên tắc không

áp dụng hiệu lực hồi tố đối với trường hợp: “a) Quy định trách nhiệm pháp lý mới đối với hành vi mà vào thời điểm thực hiện hành vi đó pháp luật không quy định trách nhiệm pháp lý”

- Phạm tội 02 lần trở lên (điểm b khoản 2 Điều 146 BLHS năm 2015):

Đây là trường hợp người phạm tội thực hiện hành vi dâm ô đối với người dưới 16 tuổi từ hai lần trở lên, mỗi lần thực hiện đều thỏa mãn tất cả các dấu hiệu pháp lý của tội danh này nhưng chưa bị truy cứu trách nhiệm hình sự và chưa hết thời hiệu truy cứu trách nhiệm hình sự16

Vì phải thỏa mãn tất cả các dấu hiệu pháp lý, nếu người phạm tội thực hiện hành vi mà có một dấu hiệu pháp lý chưa thỏa mãn thì không áp dụng tình tiết định khung tăng nặng này Đồng thời, trong trường hợp người phạm tội thực hiện hành vi dâm ô nhiều lần với nhiều người dưới 16 tuổi cùng lúc thì ngoài tình tiết này, họ còn bị áp dụng thêm tình tiết tăng nặng “đối với 02 người trở lên” theo điểm c khoản 2 Điều 146 BLHS

- Đối với 02 người trở lên (điểm c khoản 2 Điều 146 BLHS năm 2015):

14 Bùi Hoàng Hải (2020), Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi trong Bộ luật Hình sự 2015, Hà Nội

15 Nguyễn Ngọc Hòa (2018), Bình luận khoa học Bộ luật Hình sự 2015 được sửa đổi, bổ sung năm 2017 (Phần các tội phạm), Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội, tr.294

16 Lê Xuân Thanh (2020), “Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi từ thực tiễn Thành phố Hồ Chí Minh”, Luận

văn Thạc sĩ Luật học, Tp Hồ Chí Minh

Tình tiết này được áp dụng đối hành vi dâm ô từ hai người dưới 16 tuổi trở lên Trong trường hợp nhiều người (đồng phạm) cùng dâm ô từ hai người dưới 16 tuổi trở lên thì sẽ bị áp dụng thêm tình tiết “phạm tội có tổ chức” được đề cập phía trên

Nếu dâm ô từ hai người dưới 16 tuổi trở lên mà thực hiện nhiều lần thì tương tự

như đã trình bày phía trên, ngoài bị áp dụng tình tiết “đối với 02 người trở lên”, người phạm tội còn bị áp dụng tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên” theo điểm b khoản 2 Điều 146 BLHS

Đối với hai tình tiết định khung tăng nặng “phạm tội 02 lần trở lên” và “đối với 02 người trở lên” vừa trình bày trên, nhất thiết phải xét đến độ tuổi của các chủ thể thực hiện hành vi cũng như độ tuổi của đối tượng tác động vì yếu tố này ảnh hưởng rất lớn trong việc truy tố trách nhiệm hình sự cũng như định khung hình phạt đối với người phạm tội Theo quy định về Tội dâm ô đối với người 16 tuổi, chủ thể thực hiện hành vi dâm ô là chủ thể đặc biệt, tức chủ thể này phải đủ 18 tuổi trở lên, đồng thời đối tượng tác động của tội danh này phải là người dưới 16 tuổi (Điều 146 BLHS)

Vì lẽ đó, thông thường sẽ xảy ra những trường hợp ngoại lệ Chủ thể thực hiện nhiều lần hành vi dâm ô nhưng trong những lần đó, chỉ có một trường hợp người phạm tội đủ 18 tuổi trở lên thì không thể áp dụng tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên” cũng như “đối với 02 người trở lên” Ngoài ra, trong những lần thực hiện hành vi đó, nếu dâm ô từ hai người dưới 16 tuổi trở xuống thì bị áp dụng tình tiết “đối với 02 người trở lên”, song nếu trong hai nạn nhân, chỉ có một đối tượng dưới 16 tuổi, đối tượng còn lại đã đủ 18 tuổi, thì cũng không thể áp dụng tình tiết “đối với 02 người trở lên” Các trường hợp là những trường hợp đặc biệt, vì về bản chất, người phạm tội vẫn chưa thỏa mãn các dấu hiệu pháp lý của tội danh nên cũng không thể áp dụng các tình tiết định khung

- Đối với người mà người phạm tội có trách nhiệm chăm sóc, giáo dục, chữa

bệnh (điểm d khoản 2 Điều 146 BLHS năm 2015):

Tình tiết này là tình tiết gây khó khăn trong việc hiểu và áp dụng Vì về cơ bản, Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi phụ thuộc vào ý chí của người phạm tội Do đó, nếu trong trường hợp người có trách nhiệm chăm sóc, giáo dục, chữa bệnh không ý thức được rằng đối tượng mà mình đang tác động là người mà minh có trách nhiệm, thì việc có áp dụng tình tiết này hay, sẽ rất khó cho các cơ quan xét xử trong việc quyết định

- Gây rối loạn tâm thần và hành vi của nạn nhân mà tỷ lệ tổn thương cơ thể

từ 30% đến 60% (điểm đ khoản 2 Điều 146 BLHS năm 2015):

Tình tiết này là sự cụ thể hóa tình tiết tăng nặng tương ứng đối với tội danh này

trong BLHS năm 1999, từ “gây hậu quả nghiêm trọng” thành “Gây rối loạn tâm thần và hành vi của nạn nhân mà tỷ lệ tổn thương cơ thể từ 31% đến 60%” vì sự bất cập

trong việc áp dụng pháp luật, khó có thể xác định được hậu quả nghiêm trọng là như thế nào Việc đặt ra mức độ tỷ lệ tổn thương cơ thể đi đôi với kết quả giám định của Hội đồng giám định pháp y theo quy định mới này tuy có thể trở thành căn cứ giúp cho các dấu hiệu pháp lý trở nên chặt chẽ hơn cũng như việc phân hóa trách nhiệm hình sự cũng trở nên rõ ràng, khách quan hơn, tuy nhiên, vẫn sẽ bỏ sót những trường hợp nạn nhân có tỷ lệ tổn thương cơ thể dưới 31%, hoặc những trường hợp không thể thực hiện được việc giám định đối với nạn nhân ngay sau khi hành vi được thực hiện Chính sự thiếu sót này chính là cơ hội cho những người phạm tội lợi dụng để thoát tội hoặc hưởng mức hình phạt nhẹ hơn so với những gì người đó gây ra

- Tái phạm nguy hiểm (điểm e khoản 2 Điều 146 BLHS năm 2015):

Tái phạm nguy hiểm theo quy định tại khoản 2 Điều 53 BLHS hiện hành có hai trường hợp:

“a) Đã bị kết án về tội phạm rất nghiêm trọng, tội phạm đặc biệt nghiêm trọng do cố ý, chưa được xóa án tích mà lại thực hiện hành vi phạm tội về tội phạm rất nghiêm trọng, tội phạm đặc biệt nghiêm trọng do cố ý;

b) Đã tái phạm, chưa được xóa án tích mà lại thực hiện hành vi phạm tội do cố ý”

Căn cứ theo khung hình phạt được quy định đối với những trường hợp cấu thành tội phạm tăng nặng tại khoản 2 Điều 146 BLHS có mức phạt tù từ 03 năm đến 07 năm, đây được xác định là tội phạm nghiêm trọng (điểm b khoản 1 Điều 9 BLHS) Dựa trên phân tích này, trường hợp tái phạm nguy hiểm thuộc khoản 2 Điều 146, sẽ tương ứng với trường hợp tái phạm nguy hiểm quy định tại điểm b khoản 2 Điều 53 BLHS

Khung thứ ba được quy định tại khoản 3 Điều 146 BLHS, đây là khung hình phạt cao nhất đối với tội danh này, có mức phạt tù từ 07 năm đến 12 năm, được áp dụng đối với hai trường hợp cấu thành tội phạm tăng nặng:

- Gây rối loạn tâm thần và hành vi của nạn nhân mà tỷ lệ tổn thương cơ thể

61% trở lên (điểm a khoản 3 Điều 146 BLHS):

Tương tự như quy định tại điểm đ khoản 2 Điều 146 BLHS, tình tiết này cũng là sự chi tiết hóa tỷ lệ tổn thương cơ thể từ tình tiết tăng nặng “gây hậu quả rất nghiêm trọng” của BLHS 1999 Tuy nhiên tỷ lệ tổn thương cơ thể được quy định cao hơn Việc phân hóa trách nhiệm hình sự từ việc phân loại tỷ lệ tổn thương cơ thể thành hai phần là sự hoàn thiện nhất định đối với tội danh này Vì ở tỷ lệ tổn thương 61% trở lên, hành vi dâm ô của người phạm tội được đánh giá là rất dã man với mức độ nguy hiểm cho xã hội và cho người bị hại là đặc biệt lớn, những thương tật đối với đối tượng bị tác động có thể dẫn đến những trường hợp xấu nhất có thể Chính vì vậy, người phạm tội phải chịu hình phạt tương ứng với những gì đã gây ra và răn đe cũng như phòng chống, ngăn chặn những hành vi tương tự

- Làm nạn nhân tự sát (điểm b khoản 3 Điều 146 BLHS):

Đây là trường hợp người bị hại tự tước đoạt tính mạng của bản thân xuất phát từ nguyên nhân bị dâm ô Đối với trường hợp này, việc nạn nhân tự sát và hành vi dâm ô có mối quan hệ nhân với nhau Vì vậy, pháp luật chỉ đòi hỏi hành vi tự sát của nạn nhân mà không yêu cầu hậu quả của hành vi tự sát Chỉ cần có hành vi nạn nhân tự tước đoạt tính mạng của mình thì người phạm tội sẽ bị áp dụng tình tiết định khung tăng nặng tại khoản 3 này

1.3.3 Hình phạt của Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi

Hình phạt là biện pháp cưỡng chế nghiêm khắc nhất của Nhà nước được quy định trong Bộ luật này, do Tòa án quyết định áp dụng đối với người hoặc pháp nhân thương mại phạm tội nhằm tước bỏ hoặc hạn chế quyền, lợi ích của người, pháp nhân thương mại đó Hình phạt sẽ bao gồm hình phạt chính và hình phạt bổ sung

Đối với Tội dâm ô người dưới 16 tuổi, do tính chất và mức độ nguy hiểm cao, nên hình phạt chính của Tội này chỉ quy định phạt tù có thời hạn chứ không bao gồm các loại hình phạt khác như phạt tiền, cải tạo không giam giữ Đồng thời trong kỹ thuật xây dựng BLHS của Việt Nam và đại đa số các quốc gia trên thế giới, thì hình phạt tù có thời hạn sẽ không phải là một con số cụ thể mà sẽ nằm trong một khung để Tòa án có quyền tùy nghi lựa chọn khi xét xử tội phạm, ứng với từng tình tiết hành vi Khung

hình phạt có thể được định nghĩa là giới hạn phạm vi các loại cũng như mức hình phạt được pháp luật quy định cho phép Tòa án lựa chọn trong đó hình phạt cụ thể áp dụng cho người phạm tội

Khung hình phạt được quy định cho Tội dâm ô người dưới 16 tuổi gồm 3 khung, tương ứng với một khung cấu thành tội phạm cơ bản và hai khung cấu thành tăng nặng Khung hình phạt cơ bản quy định tại khoản 1 Điều 146 BLHS năm 2015 tương ứng với mức hình phạt tù từ sáu tháng đến ba năm, khung hình phạt này chỉ áp dụng đối với các tình tiết phạm tội thông thường, không bao gồm các tình tiết định khung tăng nặng Hai khung hình phạt tăng nặng được quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều 146 BLHS năm 2015 Theo đó, mỗi khung hình phạt tăng nặng sẽ được áp dụng đối với các tình tiết định khung tăng nặng nhất định Khung (2) quy định mức hình phạt tù từ ba năm đến bảy năm, áp dụng đối với sáu tình tiết định khung tăng nặng sau: Phạm tội có tổ chức, phạm tội 02 lần trở lên, đối với 02 người trở lên, đối với người mà người phạm tội có trách nhiệm chăm sóc, giáo dục, chữa bệnh gây rối loạn tâm thần và hành vi của nạn nhân mà tỷ lệ tổn thương cơ thể từ 31% đến 60% và tái phạm nguy hiểm Khung (3) là khung hình phạt nặng nhất đối với Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi, quy định mức hình phạt tù từ bảy năm đến 12 năm, chỉ áp dụng đối với hai tình tiết định khung tăng nặng bao gồm: Gây rối loạn tâm thần và hành vi của nạn nhân mà tỷ lệ tổn thương cơ thể 61% trở lên và làm nạn nhân tự sát

Ngoài ra, người phạm tội còn có thể bị áp dụng hình phạt bổ sung là cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ 01 năm đến 05 năm (khoản 4 Điều 146 BLHS 2015)

Trong tội hiếp dâm người dưới 16 tuổi thì trường hợp hiếp dâm người dưới 10 tuổi được xác định là một tình tiết định khung tăng nặng Sở dĩ nhà làm luật quy định đây là một tình tiết định khung tăng nặng bởi độ tuổi của nạn nhân còn quá nhỏ, tâm sinh lý chưa phát triển, không có khả năng chống lại hành vi xâm hại cho nên hành vi xâm hại với đội tuổi này sẽ nguy hiểm hơn rất nhiều so với những trường hợp thông thường Tuy nhiên, trong tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi thì đây không được coi là một tình tiết định khung tăng nặng.17 Đây là một thiếu sót rất lớn bởi lẽ có rất nhiều trường hợp trẻ bị xâm hại bởi chính những người thân thích trong gia đình, hoặc bị chính thầy cô người trong cơ sở giáo dục thực hiện hành vi dâm ô, nhưng do thể lực, sức khỏe còn yếu nên khó có thể phản kháng trong các tình huống xấu, thậm chí trẻ có thể không nhận thức được đó là hành vi dâm ô mà để mặc người phạm tội “hành sự” trong thời gian dài Điều này vô cùng nguy hiểm bởi lẽ ngoài việc để lại di chứng tinh thần cho trẻ, nó còn thúc đẩy người phạm tội tiến tới các hoạt động quan hệ tình dục thâm chí là giao cấu Ngoài ra Điều này không đảm bảo cơ sở phân hóa trách nhiệm hình sự đối với tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi

17 Nguyễn Thành Long (2021), “Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi theo quy định của Bộ luật hình sự năm

2015”, Tạp chí Tòa án nhân dân điện tử, dinh cua-bo-luat-hinh-su-nam-2015-sua-doi-bo-sung-nam-2017, truy cập ngày 03/07/2023

https://tapchitoaan.vn/toi-dam-o-doi-voi-nguoi-duoi-16-tuoi-theo-quy-Kết luận Chương 1

Thông qua chương 1 bài nghiên cứu, nhóm tác giả đã tìm hiểu quá trình hình thành và phát triển của pháp luật hình sự Việt Nam về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi, xuyên suốt từ khi BLHS chưa được hình thành (trước cuộc Cách mạng Tháng Tám năm 1945) cho đến khi các BLHS năm 1985, 1999 và 2015 được ban hành Từ đó, nhóm tác giả đã tổng hợp và khái quát các quy định và lý luận chung của pháp luật Việt Nam liên quan đến chế định dâm ô đối với người dưới 16 tuổi từ các dấu hiệu pháp lý để định tội, các dấu hiệu định khung đến các khung hình phạt tương ứng với từng hành vi, tình tiết xảy ra trong quá trình tội phạm được thực hiện

Từ những nghiên cứu và phân tích đã được nhóm tác giả trình bày, ta thấy được quan điểm của các nhà lập pháp của nước ta về tội danh này qua từng thời kỳ đã và đang từng bước có sự thay đổi và tiến bộ rõ rệt Dù chế định này hiện nay được đánh giá là hoàn thiện nhất trong tất cả các quy định từ xưa đến nay, nhưng về bản chất, sự hoàn thiện này chỉ mang tính tương đối, chưa hẳn là tuyệt đối Khi nghiên cứu sâu, nhóm tác giả nhận thấy, các quy định vẫn còn một số lỗ hổng và thiếu quy định rõ ràng cũng như vẫn còn nhiều khúc mắc phát sinh cả trong dấu hiệu pháp lý lẫn dấu hiệu định khung, điều này đang gián tiếp giúp nhiều đối tượng phạm tội lợi dụng để “lách luật”, khiến cho pháp luật không còn nghiêm minh

Xuất phát từ nguyên nhân muốn hoàn thiện hơn pháp luật hình sự Việt Nam về chế định Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi, qua chương 2 của bài viết này, nhóm tác giả đề ra mục đích nghiên cứu là đi sâu vào nghiên cứu và phân tích chế định này của ba quốc gia Nhật Bản, Trung Hoa và Đức và đối chiếu với quy định của BLHS 2015 và các văn bản hướng dẫn liên quan nhằm đúc kết được những kinh nghiệm lập pháp của các nước mà Việt Nam mình còn thiếu sót Để từ đó, nhóm tác giả sẽ chỉ điểm ra những điểm mới và nêu rõ những kiến nghị, đề xuất nhằm góp phần giúp cho việc định tội danh và mức hình phạt đối với tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi nói riêng và định tội danh cũng như phân biệt với các tội phạm xâm hại tình dục trẻ em nói chung được thống nhất, chính xác, đúng người, đúng tội, không gây ra oan sai và không bỏ lọt tội phạm

Đầu tiên, Nhật Bản là quốc gia mà tội phạm tình dục chiếm số lượng lớn và ngày càng tăng mạnh theo hướng nghiêm trọng hơn, đặc biệt là khi con người đang dần tìm kiếm việc thỏa mãn nhu cầu của bản thân ở trẻ em Nguyên nhân cho sự việc này xuất phát từ nhận thức về những gì cấu thành tội phạm tình dục của người dân còn chưa rõ ràng và sự ngộ nhận của nhiều người về việc Nhật Bản hợp pháp hóa các hành vi mại dâm mặc dù trên thực tế không phải vậy Do đó, có thể thấy, Nhật Bản đã và đang luôn đặt các vấn đề liên quan đến các hoạt động tình dục đối với trẻ em lên trên hết Trong bối cảnh trẻ em hiện nay là đối tượng yếu thế không thể chống lại các hành vi tình dục vô nhân đạo, các văn bản quy phạm pháp luật như BLHS năm 1907, Luật liên quan đến quy định và trừng phạt các hành vi liên quan đến mại dâm trẻ em và nội dung khiêu dâm trẻ em và bảo vệ trẻ em năm 1999, Đạo luật về Phòng chống Bạo lực Tình dục Trẻ em, v.v của Nhân viên Giáo dục năm 2021 và Đạo luật về Phòng chống Lạm dụng Trẻ em năm 2000 với các quy định định tội và hình phạt nghiêm khắc là minh chứng cho thấy Nhật Bản đang ra sức xây dựng công cuộc bảo vệ và ngăn chặn các hành vi gây ảnh hưởng xấu đến các thế hệ tương lai này Đây chính là lý do pháp luật Nhật Bản vẫn luôn được các quốc gia khác như Việt Nam sử dụng làm cột mốc nhằm học hỏi và rút ra những bài học kinh nghiệm để có thể bảo vệ tốt nhất đối tượng yếu thế là trẻ em ở quốc gia mình

Thứ hai, Trung Hoa là một trong các cường quốc trên thế giới, là một quốc gia lớn với tiềm lực kinh tế, chính trị mạnh mẽ, được mệnh danh là đất nước tỷ dân Với sự phát triển mạnh mẽ đó kéo theo các mặt tốt và mặt xấu của xã hội là điều không thể tránh khỏi Vì thế, để đảm bảo ổn định và hài hòa xã hội đòi hỏi hệ thống pháp luật của Trung Hoa phải không ngừng phát triển hiện đại, tiến bộ, và Trung Hoa đã và đang thực hiện tốt việc đó Thêm vào đó, để một quốc gia có thể phát triển mạnh về kinh tế, chính trị thì quốc gia đó phải có được một kiến trúc thượng tầng vững chắc, một hệ thống pháp luật tiến bộ, hoàn thiện hơn so với những quốc gia kém phát triển Nhóm tác giả nhận thấy, pháp luật Trung Hoa có lịch sử phát triển từ lâu đời và trải qua từng giai đoạn lịch sử, tùy vào tình hình kinh tế, xã hội và chính trị mà các nhà lập pháp Trung Hoa sẽ có sự thay đổi về pháp luật để kịp thời điều chỉnh vấn đề xã hội đó Điển hình là Bộ Luật Hình sự của Trung Hoa đến nay đã được sửa đổi lần thứ 11 Việc sửa đổi nhiều lần bộ luật hình sự cũng là một điều dễ hiểu, bởi Trung Hoa đang trong thời kỳ kinh tế - chính trị không ngừng biến đổi và phát triển, trong đó một số tội phạm đã được quy định lại xuất hiện thêm các tình tiết mới, một số tội phạm mới xuất hiện và xuất hiện nhiều thành phần gây nguy hại cho xã hội Để trừng phạt những hành vi vi phạm pháp luật, duy trì trật tự bình thường của xã hội và làm cho xã hội phát triển hơn nữa, đòi hỏi Trung Hoa phải điều chỉnh chính sách, tăng cường trấn áp và hình sự hóa những hành vi gây nguy hiểm cho xã hội Vì thế, nhóm tác giả cho rằng Bộ luật hình sự của Trung Hoa là một lựa chọn thích hợp để tìm hiểu, phân tích từ đó có thể rút ra được những bài học kinh nghiệm cho Việt Nam Bởi nước ta cũng đang trên đà phát triển kinh tế, chính trị và xã hội Không những thường xuyên sửa đổi, bổ sung pháp luật mà Trung Hoa còn có nhiều hướng dẫn giải thích, hướng dẫn áp dụng,

hướng dẫn tư pháp, dẫn đến dễ tiếp cận trong quá trình nghiên cứu Không những thế còn thấy được sự rõ ràng chi tiết của tư pháp hình sự Trung Hoa Và kỹ thuật lập pháp của Trung Hoa có nét tương đồng giống nước ta vì vậy quá trình nghiên cứu sau đó tìm ra được bài học kinh nghiệm, những điều mà Việt Nam cần tiếp thu và sửa đổi sẽ dễ dàng hơn

Thứ ba, trước hết, vì cả hai quốc gia mà nhóm tác giả quyết định tìm hiểu và phân tích trước đó đều là các quốc gia thuộc khu vực phương Đông nên đối với quốc gia cuối cùng này, nhóm tác gia đã đưa ra quyết định chọn lọc và phân tích một quốc gia thuộc khu vực phương Tây và như vậy, nước Cộng hòa liên bang Đức là sự bổ sung cuối cùng

Lý do đầu tiên khiến nhóm tác giả đưa ra quyết định này là thực trang bảo vệ trẻ em nói riêng và nạn nhân nói chung, chống lại các hành vi xâm hại tình dục tại Cộng hòa liên bang Đức Trên thực tế, so với thực trạng ở Việt Nam thì thực trạng trẻ em ở Đức bị xâm hại tồi tệ hơn rất nhiều, số lượng trẻ em bị xâm hại là rất lớn Tuy nhiên, số lượng này lại có xu hướng giảm theo thời gian Cụ thể trong năm 2011, số lượng người dưới người bốn tuổi bị xâm hại tình dục là 14.060 người trong đó người dưới sáu tuổi là 1.845 người Trong năm 2016, số lượng người dưới mười bốn bị xâm hại chỉ còn 13.210 trong đó người dưới sáu tuổi giảm còn 1.60718 Tỷ lệ giảm này là không nhiều nhưng điều này cho thấy sự tiến bộ của nước Cộng hòa liên bang Đức trong việc bảo vệ trẻ em khỏi hành vi xâm hại tình dục Theo nhóm tác giả, cơ sở cho sự tiến bộ này có thể đến từ quá trình hoàn thiện pháp luật nước Cộng hòa liên bang Đức vì vậy nên nhóm đã đưa ra quyết định lựa chọn BLHS Đức năm 1998 để tìm hiểu và phân tích

Lý do thứ hai là sự chi tiết, chặt chẽ trong quy định về Tội lạm dụng tình dục của BLHS Đức năm 1998 Với quan điểm của nhóm tác giả, lý do này được lựa chọn bởi vì đây có thể là giải pháp cho thực trạng hiện tại của Việt Nam Cụ thể, Theo số liệu của Bộ Công an, chỉ tính riêng năm 2020, phát hiện 1.945 vụ xâm hại 2008 trẻ em, trong đó 1.506 bị xâm hại về tình dục; 97% số vụ bị phát hiện đối tượng đều có quen biết với nạn nhân, và gia đình của nạn nhân; để lại hậu quả nặng nề cho trẻ em19 Điều này cho thấy trẻ em Việt Nam cần được bảo vệ tốt hơn, đặc biệt là ở trong những mối quan hệ gần gũi, dễ tiếp cận với trẻ em Mà theo nhóm tác giả, để làm được thì trước hết phải có một công cụ hữu hiệu để điều chỉnh những hành vi lạm dụng tình dục trẻ em này Vậy nên nhóm đã đưa ra quyết định lựa chọn BLHS Đức năm 1998 nhằm tiếp thu những kinh nghiệm lập pháp từ những quy định liên quan đến hành vi lạm dụng tình dục để hoàn thiện hơn pháp luật Việt Nam

Lý do cuối cùng là chế tài đối với các hành vi xâm hại tình dục trẻ em của BLHS Đức năm 1998 có phần nghiêm khắc hơn so với pháp luật Việt Nam Điển hình là khung hình phạt cơ bản của Tội xâm hại tình dục trẻ em quy định tại khoản 1 Điều 176 BLHS Đức năm 1998 “Người nào thực hiện hành vi tình dục đối với người dưới mười bốn tuổi (trẻ em) hoặc cho phép trẻ em thực hiện hành vi đó đối với mình, thì bị phạt tù từ sáu tháng đến mười năm.” Như vậy hành vi dâm ô đối với trẻ em tại Cộng hòa liên bang Đức có thể bị áp dụng mức hình phạt tù cao nhất trong khung hình phạt

18 Thư mục báo chí PKS 2020 Số trẻ em là nạn nhân của bạo lực.?

19Thu Hằng (2022), Tội phạm xâm hại trẻ em gia tăng: Hồi chuông báo động, Báo điện tử VOV,

[https://vov.vn/phap-luat/toi-pham-xam-hai-tre-em-gia-tang-hoi-chuong-bao-dong-post941266.vov] (truy cập 03/08/2023)

cơ bản là mười năm Trong khi đó mức hình phạt cao nhất trong khung hình phạt cơ bản của Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi theo pháp luật Việt Nam chỉ có ba năm Điều này cho thấy chế tài của BLHS Đức năm 1998 đối với hành vi dâm ô có tình răn đe, nghiêm trị hơn Vậy nên nhóm tác giả quyết định phân tích các quy định theo BLHS Đức năm 1998, có liên quan đến Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi

2.1 Quy định của pháp luật Nhật Bản 2.1.1 Khái niệm

BLHS Nhật Bản hiện hành chưa có quy định khái niệm về tội dâm ô cũng như không có sự phân hóa cụ thể hành vi dâm ô vào một tội danh nhất định mà căn cứ vào từng hành vi khách quan sẽ tương ứng với các tội danh khác nhau, nhưng các tội danh này có điểm chung là đều liên quan đến hành vi dâm ô Pháp luật hình sự Nhật Bản chỉ

đưa ra dấu hiệu định tội là “người có hành vi dâm ô” trong các quy định của BLHS năm 1907, cụ thể là các quy định tại ba điều: Điều 174 (Tội dâm ô nơi công cộng): “Người có hành vi dâm ô nơi công cộng”, Điều 176 (Tội dâm ô cưỡng bức): “Người nào có hành vi dâm ô bằng cách dùng vũ lực hoặc đe dọa người từ mười ba tuổi trở lên” và khoản 1 Điều 179 (Tội người giám hộ dâm ô): “Người nào có hành vi khiếm nhã đối với người dưới 18 tuổi bằng cách lợi dụng ảnh hưởng của người đó với tư cách là người đang thực sự có quyền giám hộ đối với người đó”

Thực chất, thuật ngữ mà pháp luật Nhật Bản đang sử dụng gây không ít sự nhầm lẫn không chỉ cho riêng việc nhận định tội danh trong phạm vi Nhật Bản mà còn khiến cộng đồng quốc tế hiểu sai về cấu thành tội phạm của tội này, trong đó có Việt Nam Thuật ngữ mà nhóm tác giả muốn nói tới ở đây là thuật ngữ “わいせつ” (dâm ô), cụm từ này được ghi nhận xuyên suốt BLHS và điển hình nhất là các tội thuộc Chương 22 Phần Tội phạm Sau khi tham khảo một số phương tiện dịch thuật và một số bài viết từ tạp chí của các cơ quan nhà nước có thể nhận thấy rằng, thuật ngữ “わいせつ” (dâm ô) tại Việt Nam vừa mang nghĩa “khiêu dâm”20 vừa mang nghĩa “dâm ô”21 Tuy nhiên, hai khái niệm này theo pháp luật Việt Nam lại mang ý nghĩa khác nhau và là dấu hiệu định tội của các tội danh khác nhau Chính vì lý do đó, thông qua phần nghiên cứu này sẽ làm rõ ý nghĩa của thuật ngữ dưới góc nhìn của pháp luật hình sự Nhật Bản và đây cũng là lý do mà nhóm tác giả quyết định sử dụng thuật ngữ “dâm ô” thay vì “khiêu dâm”

Nhật Bản là một quốc gia rất đặc trưng về ngôn ngữ khi sở hữu bốn loại bảng chữ cái khác nhau, gồm Hiragana, Katakana, Kanji và cuối cùng là bảng chữ cái Romaji Thuật ngữ “わいせつ” (dâm ô), được sử dụng trong BLHS Nhật Bản được viết bằng chữ Hiragana Tuy nhiên, cũng tồn tại một cụm từ khác dù khác nhau về bảng chữ cái (cụ thể là được thể hiện bằng chữ Kanji - 猥褻) nhưng lại cùng nghĩa với “わいせつ” Nhóm tác giả đề cập đến hai thuật khác cách viết nhưng mang nghĩa tương đồng xuất phát từ lý do các bài phân tích và tiền lệ án của Tòa án Tối cao Nhật Bản thường sử dụng cách viết kanji để giải thích khái niệm này nghĩa là gì và bao gồm các hành vi nào Cụ thể hóa cho lý luận vừa nêu, Phán quyết của Tòa án Tối cao ngày 10 tháng 5 năm 1951 của Tòa án Tối cao đã sử dụng cụm từ “猥褻” thay cho “わいせ

20 Nguyễn Thị Ngọc Linh, Nguyễn Khắc Đạt (2021), “Kinh nghiệm lập pháp của một số quốc gia trên thế giới về

tội phạm khiêu dâm trẻ em”, Tạp chí Tòa án Nhân dân

21 Ngô Cường, tlđd (5)

つ” (dâm ô) Nếu sử dụng các phương tiện dịch thuật và dịch sát nghĩa, “猥褻” và “わいせつ” sẽ mang nghĩa là hành vi tục tĩu Cũng trong phán quyết vừa được nhóm tác

giả đề cập, Tòa án cũng đã đưa ra khái niệm cho “hành vi tục tĩu” là “hành vi kích thích hoặc kích thích ham muốn tình dục mà không có lý do, xúc phạm đến sự ô nhục tình dục bình thường của người bình thường và đi ngược lại đạo đức tình dục tốt đẹp”22 Dựa trên định nghĩa mà Tòa án Tối cao đưa ra, hành vi tục tĩu phải bao gồm ba đặc điểm sau đây, “có kích thích và kích thích ham muốn tình dục”, “xâm phạm sự xấu hổ về tình dục” và “vi phạm đạo đức tình dục tốt” Định nghĩa này sau đó đã được kế thừa và các tiền lệ của Tòa án Tối cao đã được phát triển xung quanh các tiêu chí và phương pháp cụ thể được đặt ra từ định nghĩa để đánh giá thế nào là một hành vi tục tĩu Tới thời điểm hiện tại, định nghĩa của “hành vi tục tĩu” dù chưa được quy định rõ ràng, nhưng nhìn chung từ các phán quyết và tiền lệ án của Tòa án tối cao cho thấy, các hành vi tục tĩu bao gồm những hành vi như "tiếp xúc cơ thể", "hôn" và "cởi quần áo", đồng thời, hành vi tục tĩu không bao gồm hành vi giao cấu (vì hành vi này là hành vi khách quan của một tội danh khác, cụ thể là tội hiếp dâm quy định tại Điều 177 BLHS n) “Tiếp xúc cơ thể” là bao gồm những hành vi như sờ mó, dùng các bộ phận cơ thể của mình đụng chạm với các bộ phận cơ thể bên ngoài của nạn nhân hoặc ngược lại yêu cầu người bị hại thực hiện những hành vi này đối với mình “Hôn” có nghĩa là hôn hít các bộ phận sinh dục hoặc các bộ phận khác bên ngoài cơ thể của nạn

nhân hoặc yêu cầu nạn nhân hôn hít bộ phận cơ thể của mình

Dựa trên các lập luận vừa nêu cho thấy, hành vi tục tĩu theo pháp luật Nhật Bản có sự tương đồng với hành vi dâm ô của Việt Nam căn cứ theo đặc điểm của cả hai hành vi Đặc điểm đầu tiên thể hiện ở việc cả hai hành vi đều có tính chất dâm dục nhằm kích thích và thỏa mãn dục vọng của người phạm tội nhưng cũng đồng thời kích thích ham muốn tình dục nạn nhân Thứ hai, xâm phạm đến các quyền cơ bản của con người là quyền được tôn trọng danh dự, nhân phẩm và quyền được phát triển bình thường về tình dục của nạn nhân (đặc biệt đối với trẻ em) và vi phạm đạo đức thông qua những hành vi không đúng đắn Và cuối cùng, việc giao cấu không được xếp vào hai hành vi này, đây là đặc điểm quan trọng nhất để phân biệt với các tội danh khác Thông qua những phân tích cho thấy, hành vi tục tĩu có khái niệm nội hàm giống với hành vi dâm ô theo pháp luật Việt Nam, đây chính là lý do mà nhóm tác giả quyết định phiên dịch thuật ngữ “わいせつ” trong BLHS Nhật Bản thành thuật ngữ “dâm ô”

Tuy nhiên, lý giải cho việc cụm từ “わいせつ” lại được Việt Nam phiên dịch sang nhiều thuật ngữ khác nhau như “dâm ô” hay “khiêu dâm” thì như đã đề cập trước đó, cụm từ này được dịch sát nghĩa là “hành vi tục tĩu” Về góc độ pháp luật Nhật Bản, quy định của Nhật Bản về hành vi này vẫn mang tính khái quát và chưa có bất kỳ định nghĩa cụ thể nào trong văn bản quy phạm pháp luật, khái niệm của cụm từ này chỉ được nêu ra thông qua các tiền lệ án của Tòa án Tối cao Đồng thời, các hành vi tục tĩu từ định nghĩa của các phán quyết và tiền lệ án của Tòa án Tối cao có bao gồm hành vi “cởi quần áo” Giải thích cho hành vi này thì hành vi này không liên quan đến việc tiếp xúc thân thể với nạn nhân mà thay vào đó, người phạm tội sẽ để lộ các bộ phận nhảy cảm của mình bộ phận sinh dục hoặc các bộ phận khác gây kích thích tình dục như

22 Tóm tắt Tiền lệ của Tòa án Tối cao ngày 10 tháng 5 năm 1951 về “Ý nghĩa của hành vi tục tĩu”

ngực, đùi,….23 Nhìn chung, hành vi “cởi quần áo” chưa được quy định rõ ràng nhưng có thể đưa ra khái niệm đây là những hành vi phơi bày những thứ mang tính chất tình dục và không nên để cho người khác xem, đặc biệt là trẻ vị thành niên nhưng lại để phơi bày ra để người khác có thể nhìn thấy Còn theo góc độ pháp luật Việt Nam, hành vi “cởi quần áo” và phô bày bộ phận sinh dục hay những bộ phận khác ra ngoài sẽ được xác định là hành vi trình diễn khiêu dâm.24 Ngoài ra, mặc dù chưa có văn bản pháp luật nào giải thích “khiêu dâm” là gì nhưng dựa trên tinh thần của Điều 3 Thông tư 09/2010/TT-BVHTTDL ngày 24/08/2010 của Bộ Văn hóa - Thể thao và Du lịch (đã

hết hiệu lực kể từ ngày 1/1/2014), định nghĩa “khiêu dâm” là “hành vi dùng hình ảnh, ngôn ngữ, âm thanh, hành động khêu gợi, kích thích dâm ô, ham muốn tình dục trái với truyền thống đạo đức, thuần phong mỹ tục dân tộc Việt Nam bao gồm: Mô tả bộ phận sinh dục, khỏa thân, mô tả khỏa thân hoặc không khỏa thân nhưng kích thích tình dục, mô tả nhu cầu tình dục, thủ dâm dưới mọi hình thức” Quy định này nhằm

chỉ ra khiêu dâm có nội hàm rộng hơn so với dâm ô vì hành vi dâm ô được đề cập là một trong những dấu hiệu để nhận biết hành vi khiêu dâm Từ các dẫn chứng trên cho thấy, việc sử dụng thuật ngữ “khiêu dâm” để phiên dịch cho cụm từ “わいせつ” không phải là sai, song lại mang nghĩa quá rộng so với bản chất của hành vi này

Không chỉ vậy, cũng cần phải phân biệt cụm từ “わいせつ” với cụm từ “ポルノ”25 khi cả hai cụm từ này khi được phiên dịch sang Tiếng Việt đều mang nghĩa “khiêu dâm” Theo đó, “わいせつ” là đang đề cập đến cách thức thực hiện hành vi phạm tội, trong khi “ポルノ” mang nghĩa là nội dung khiêu dâm, tức là các bức ảnh, bản ghi điện từ (bản ghi được tạo bằng điện tử, từ tính hoặc các phương pháp khác mà nhận thức của kẻ lừa đảo không thể nhận ra), không thể xử lý bằng lý trí thông tin bằng máy tính Vì vậy, nhằm phân biệt hai thuật ngữ này, “ポルノ” có thể hiểu là nội dung khiêu dâm

Như vậy có thể hiểu một cách khái quát: Hành vi dâm ô theo pháp luật hình sự Nhật Bản là hành vi có tính chất dâm dục và kích thích tình dục nhằm thỏa mãn nhu cầu và dục vọng của người phạm tội, xâm phạm đến các quyền cơ bản của nạn nhân và đi ngược lại với đạo đức nhưng không nhằm mục đích giao cấu

Hành vi dâm ô không chỉ được quy định trong BLHS năm 1907 mà hành vi này còn được quy định trong một số văn bản pháp luật khác với tư cách là dấu hiệu để nhận biết các khái niệm khác, bao gồm các khái niệm sau: bạo lực tình dục trẻ em (khoản 3 Điều 2 Đạo luật về Phòng chống Bạo lực Tình dục Trẻ em, v.v của Nhân viên Giáo dục năm 2021); lạm dụng tình dục trẻ em (khoản 2 Điều 2 Luật phòng chống xâm hại trẻ em năm 2000); nội dung khiêu dâm trẻ em (khoản 3 Điều 2 Luật liên quan đến quy định và trừng phạt các hành vi liên quan đến mại dâm trẻ em và nội dung khiêu dâm trẻ em, và bảo vệ trẻ em năm 1999)

24 Khoản 4 Điều 3 Nghị quyết 06/2019/NQ-HĐTP hướng dẫn xét xử xâm hại tình dục người dưới 18 tuổi

25 Khoản 3 Điều 2 Luật liên quan đến quy định và trừng phạt các hành vi liên quan đến mại dâm trẻ em và nội dung khiêu dâm trẻ em, và bảo vệ trẻ em 1999

Các tội liên quan đến dâm ô đều có chung khách thể là xâm phạm đến quyền được tôn trọng danh dự, nhân phẩm và quyền được phát triển bình thường về tình dục của nạn nhân (đặc biệt là đối với trẻ em) Một khi một hành vi đã xâm phạm đến một khách thể thì đương nhiên sẽ có đối tượng nhất định đang bị tác động

Đối với các tội liên quan đến dâm ô, các quy định đều ghi nhận đối tượng tác

động là “Người”, theo đó, đối tượng tác động được xác định bao gồm cả người nam

và người nữ, đồng thời tùy thuộc vào từng trường hợp mà người phạm tội thực hiện hành vi mà đối tượng tác động sẽ khác nhau Cụ thể, Điều 176 BLHS năm 1907 quy

định rằng: “Người nào có hành vi dâm ô bằng cách dùng vũ lực hoặc đe dọa người từ mười ba tuổi trở lên”, quy định này áp dụng đối với trường hợp người phạm tội dùng

vũ lực hoặc đe dọa nạn nhân để tiến hành hành vi dâm ô, khi đó, đối tượng tác động sẽ trong giới hạn là người nam hoặc nữ từ mười ba tuổi trở lên Ngoài ra, ngay tại điều

khoản này cũng quy định thêm: “…Điều tương tự cũng áp dụng đối với người thực hiện hành vi dâm ô đối với người dưới mười ba tuổi” Ở trường hợp này, đối tượng tác động của hành vi dâm ô mà không cần yếu tố dùng vũ lực hoặc đe dọa sẽ là người dưới mười ba tuổi Đối với quy định này, đối tượng tác động của tội cưỡng bức dâm ô được mở rộng và bao quát được tất cả các trường hợp nạn nhân bị người phạm tội thực hiện hành vi

Lý giải cho việc Nhật Bản lựa chọn mốc tuổi mười ba đối với tội danh này, vì theo quy định của BLHS năm 1907, tuổi quan hệ tình dục hiện tại là mười ba tuổi.26“Tuổi quan hệ tình dục” - đây là độ tuổi mà một người có thể xác định về mặt pháp lý sự đồng ý đối với hoạt động tình dục, nói đơn giản, đây là độ tuổi mà một người có quyền thừa nhận sự đồng ý của mình đối với hành vi tình dục Vậy tại sao Nhật Bản lại ghi nhận độ tuổi đồng ý quan hệ tình dục thấp như vậy? Xuất phát từ việc Nhật Bản thời kỳ Minh Trị (cách đây hơn 110 năm) đã cho rằng, độ tuổi mười ba là thời kỳ mà người nữ sẽ có kinh nguyệt, và kể từ thời điểm có kinh nguyệt, một người nữ sẽ được coi là người trưởng thành và sẽ có khả năng đồng ý đối với các hành động liên quan đến tình dục Theo Luật sư Sakura Uetani (từng là thành viên của Bộ tư pháp "Ủy ban Luật Hình sự về Tội phạm Tình dục), tuổi trung bình của phụ nữ thời Minh Trị chỉ là 44 tuổi, thấp hơn rất nhiều so với tuổi trung bình của phụ nữ Nhật ngày nay là 87,74 tuổi,27 vì vậy, với tình hình và tư tưởng của con người tại thời kỳ đó, việc xác định người con gái là đã trưởng thành tại mốc tuổi mười ba và đặt ra quy định tuổi đồng ý quan hệ thấp như vậy là hoàn toàn hợp lý Vì lẽ đó, tư tưởng này về người phụ nữ tại Nhật Bản vẫn được kế thừa và duy trì cho đến hiện nay, điều này được thể hiện rất rõ trong các quy định trong BLHS năm 1907 (dù đã sửa đổi nhiều lần nhưng mốc tuổi mười ba vẫn được giữ nguyên)

Nhật Bản cũng đang nhìn nhận được vấn đề mốc tuổi quan hệ tình dục mười ba tuổi đang dần trở nên quá lỗi thời và không phù hợp với tâm sinh lý của các bé gái hiện nay để từ đó vào tháng 10/2022, Tiểu ban Pháp luật Hình sự của Hội đồng Lập pháp đã xem xét sửa đổi các quy định về tội phạm tình dục trong BLHS và Bộ Tư pháp đã trình dự thảo sửa đổi BLHS nâng tuổi được phép quan hệ tình dục từ mười ba

26 “Xem xét kết quả cuộc họp (dự thảo) về chuyển đổi OTC của các thành phần ứng cử viên”, [Tài liệu 0] Chương trình nghị sự và danh sách tài liệu phát (kỳ họp thứ 25)

27 “Tuổi thọ trung bình của phụ nữ Nhật Bản là 87,74 tuổi, cao nhất thế giới và của nam giới là 81,64 tuổi, cao thứ hai”, Báo Yomiuri KODOMO [https://www.yomiuri.co.jp/medical/20210730-OYT1T50310/] (truy cập ngày

02/6/2023).

lên mười sáu tuổi28 Lý do cho việc phải nâng độ tuổi này lên vì: Thứ nhất, việc ghi nhận rõ “Tuổi quan hệ tình dục” sẽ ảnh hưởng đến tất cả các quy định liên quan đến trẻ em cũng như các tội phạm về tình dục trẻ em; Thứ hai, độ tuổi mười ba là độ tuổi mà nhận thức của trẻ chưa thực sự hoàn hiện và trẻ cũng chưa nắm bắt được hoàn toàn về tình dục và các rủi ro xuất phát từ các hành vi đó, kể cả khi đã được giáo dục giới tính từ sớm, cũng rất khó để một đứa trẻ mười ba tuổi có thể đưa ra quyết định liên quan đến tình dục mà không thông qua sự trao đổi với người trưởng thành khác; Thứ ba, theo như pháp luật hình sự hiện hành quy định, người thực hiện hành vi dâm ô chỉ chịu trách nhiệm hình sự đối với người trên mười ba tuổi nếu có dấu hiệu dùng vũ lực hoặc đe dọa Nhưng cần phải nhìn nhận rõ, rất khó cho phía nạn nhân để có thể chứng minh việc đã có hành vi tấn công hoặc đe dọa mình, đặc biệt là đối với trẻ trong giai đoạn từ mười ba đến mười tám tuổi (vẫn còn là trẻ vị thành niên) Nếu nạn nhân không chứng minh được các dấu hiệu vừa nêu thì người phạm tội sẽ chỉ bị coi là vi phạm Pháp lệnh Thông dâm, trường hợp này là đang khẳng định hai bên quan hệ tình dục có sự đồng ý Đây là một kẽ hở của hành lang pháp lý Nhật Bản dẫn đến người phạm tội sẽ lợi dụng để có thể thỏa mãn nhu cầu của bản thân mà không phải chịu trách nhiệm hình sự, trong khi nạn nhân thì không thực sự được bảo vệ Dựa trên những lý do đó, hiện dự thảo này vẫn đang được xem xét kỹ lưỡng để có thể tạo ra những quy định pháp luật sát với thực tế nhất và sẽ không tạo ra bất cập nào nhằm hướng tới mục đích chính là bảo vệ xã hội và người dân, đặc biệt là trẻ em

Ngoài Điều 176 thì BLHS năm 1907 còn ghi nhận hai tội danh liên quan đến hành vi dâm ô khác lần lượt quy định tại Điều 178 và Điều 179 BLHS Nhật Bản Đối

với tội dâm ô gần như bắt buộc tại Điều 178 BLHS năm 1907: “…người nào thực hiện hành vi dâm ô bằng cách lợi dụng tình trạng mất trí hoặc không còn khả năng kháng cự hoặc làm cho người đó mất trí hoặc không còn khả năng kháng cự” thì đối tượng

tác động của hành vi dâm ô không giới hạn về độ tuổi hay giới tính, tức không có sự phân biệt người dưới mười ba tuổi hay người từ đủ mười ba tuổi trở lên như Điều 176 BLHS năm 1907 Đối với tội hành vi dâm ô của người giám hộ quy định tại khoản 1

Điều 179 BLHS năm 1907 người dưới mười tám tuổi: “Người nào lợi dụng ảnh hưởng của người đó với tư cách là người đang thực sự có quyền nuôi con, người nào thực hiện hành vi dâm ô đối với người dưới 18 tuổi…” thì đối tượng tác động có sự giới

với đối tượng tác động là người dưới mười tám tuổi và phải là người đang chịu sự giám hộ trực tiếp của người thực hiện hành vi dâm ô

Theo quan điểm của nhóm tác giả, việc lựa chọn đối tượng tác động của tội người giám hộ dâm ô là phù hợp với các văn bản pháp luật về trẻ em và trẻ vị thành niên khác Vì quy định tại khoản 1 Điều 179 là quy định mới được BLHS bổ sung thông qua lần sửa đổi một phần BLHS ban hành Luật số 72 ngày 23 tháng 6 năm 2017 có hiệu lực từ ngày 13 tháng 7 năm 2017, mong muốn của các nhà làm luật khi bổ sung điều luật này là hướng tới việc dự trù cho trường hợp chủ thể thực hiện hành vi dâm ô là người giám hộ hoặc người có quyền nuôi con, đây là chủ thể được xác định là có mối quan hệ thân cận với nạn nhân, và cũng là người chịu trách nhiệm cho sự phát triển của nạn nhân cho đến khi thành niên Chính vì liên quan mật thiết đến yếu tố

28 Tlđd (27)

nhân thân của mình, một khi nạn nhân còn chịu sự quản lý trực tiếp của người giám hộ thì nạn nhân cũng khó lòng khai nhận và chia sẻ tình huống của mình cho người khác biết dù bản thân đang phải chịu đựng hành vi phạm tội của người giám hộ Không chỉ vậy, độ tuổi của đối tượng tác động của tội danh này là dưới mười tám tuổi, theo khoản 3 Điều 4 Luật Phúc lợi trẻ em năm 1947 được xác định còn trong giai đoạn vị thành niên Tetsuya Matsuda và Masahito Imai đã nhận định rằng người dưới mười tám tuổi là những người ở thế yếu, còn non nớt về thể chất và chưa trưởng thành về mặt tinh thần, vì vậy khả năng phán đoán và thích ứng được với tình hình ở mức thấp, đồng thời, nạn nhân về mọi khía cạnh vẫn còn đang phải dựa dẫm vào người giám hộ của mình, vì vậy họ có thể khó đưa ra những phán đoán phù hợp hoặc thực hiện các hành động như từ chối khi bị tiếp cận bởi những người có mức độ ảnh hưởng nhất định Vì quyền được phát triển và trưởng thành về mặt sinh dục lành mạnh của người dưới mười tám tuổi là một trong các quyền và lợi ích hợp pháp của nạn nhân đang bị xâm phạm bởi chính người giám hộ29 Do đó, hành vi quy định tại khoản 1 Điều 179 BLHS năm 1907 mới được thiết lập như một điều khoản để bảo vệ đặc biệt người dưới mười tám tuổi Thêm vào đó, việc ấn định độ tuổi mười tám cho đối tượng tác động của hành vi này không chỉ phù hợp với các văn bản quy phạm pháp luật liên quan đến tình dục trẻ em khác mà còn giúp cho việc kết hợp giữa các điều khoản khác nhau của các văn bản luật chuyên ngành nhằm bảo vệ sự phát triển về giới tính và giáo dục lành mạnh của người dưới 18 tuổi trở nên thuận lợi hơn

- Mặt khách quan của tội phạm

Hành vi khách quan của tội dâm ô theo quy định của BLHS Nhật Bản sẽ dựa trên độ tuổi của đối tượng tác động: Nếu đối tượng tác động là người dưới mười ba tuổi và người dưới mười tám tuổi (trong trường hợp chủ thể thực hiện hành vi là người có quyền nuôi người dưới mười tám tuổi đó) thì chỉ yêu cầu hành vi dâm ô trực tiếp với nạn nhân (Câu 2 Điều 176 và khoản 1 Điều 179 BLHS năm 1907); nếu đối tượng tác động là người từ mười ba tuổi trở lên thì ngoài hành vi khách quan là hành vi dâm ô thì pháp luật còn yêu cầu hành vi dùng vũ lực hoặc đe dọa (Điều 176 BLHS năm 1907) Cả hai Điều 176 và khoản 1 Điều 179 BLHS năm 1907 cho thấy những tội danh được thể hiện dưới dạng tội phạm cấu thành hình thức vì không yêu cầu bắt buộc dấu hiệu hậu quả mà chỉ cần có hành vi xảy ra Hành vi dâm ô là những hành vi được thể hiện thông qua các hành vi "tiếp xúc cơ thể", "hôn" và "cởi quần áo"

Đầu tiên, xét đối tượng tác động là người từ đủ mười ba tuổi, dấu hiệu hành vi khách quan bắt buộc bao gồm “hành vi dâm ô” và “hành vi dùng vũ lực hoặc đe dọa” "Dùng vũ lực hoặc đe dọa" được coi là những hành vi làm nạn nhân rơi vào tình trạng không thể chống cự và không còn khả năng tự vệ nhằm thực hiện hành vi thỏa mãn nhu cầu tình dục của bản thân người phạm tội Ở đây, pháp luật đặt ra hai trường hợp, và chỉ cần người phạm tội thực hiện một trong hai hành vi “dùng vũ lực” hoặc “đe dọa” nhằm thực hiện hành vi dâm ô thì đã đủ yếu tố để cấu thành hành vi khách quan của tội dâm ô “Dùng vũ lực” có nghĩa là dùng sức mạnh vật chất để tấn công người bị hại một cách bất hợp pháp, có thể gây thiệt hại cho sức khỏe, tính mạng và làm tê liệt sự phản kháng của nạn nhân khiến họ không thể có hành vi chống trả lại Các hành vi

29 Tetsuya Matsuda và Masahito Imai (2017), Về Luật sửa đổi một phần Bộ luật Hình sự, Hoso Jiho, Tập 69, Số

11, tr.247

có thể được thể hiện công khai như đánh, đấm, khống chế người bị hại, hoặc cũng có thể là hành vi được thực hiện một cách bí mật và lén lút, cụ thể như tác động vật lý từ phía sau hoặc trong không gian tối, Tóm lại, “dùng vũ lực” là người phạm tội đã có những hành vi tác động trực tiếp lên cơ thể của người bị hại với mục đích làm cho nạn nhân không còn biện pháp nào để chống trả nhằm thực hiện hành vi dâm ô thỏa mãn dục vọng của mình Còn “Đe dọa”, không giống như tấn công, đặc điểm của đe dọa là không có việc sử dụng vũ lực mà thông qua cách thức khác như thái độ, cử chỉ, lời nói, công cụ, phương tiện hoặc tương quan lực lượng (sự đông người) và lợi dụng tình hình, hoàn cảnh khách quan và thời gian để cho người bị hại biết rằng, tính mạng, tinh thần của họ hoặc những người khác có liên quan đến người bị hại như người thân, bạn bè, sẽ bị tổn hại nếu người bị hại không nghe lời Việc đe dọa này nhằm làm cho người bị tấn công rơi vào trạng thái sợ hãi sẽ bị nguy hại đến sức khỏe, tính mạng nếu không chịu khuất phục, nhằm làm tê liệt ý chí kháng cự của họ Để từ đó, người phạm tội có thể thoải mái thực hiện hành vi dâm ô mà không sợ có sự phản kháng của nạn nhân

Đối với trường hợp người từ mười ba tuổi trở lên, khi một hành vi dâm ô xảy ra, người thực hiện hành vi chưa hẳn đã phạm tội Cưỡng bức dâm ô quy định tại Điều 176 BLHS năm 1907 mà còn phụ thuộc vào ý chí của nạn nhân và hành vi của người thực hiện Trước hết, nếu hành vi dâm ô diễn ra theo sự thỏa thuận và có sự đồng ý của cả hai bên, tức hai bên đều có sự thuận tình thì hành vi dâm ô người từ mười ba tuổi trở lên không phải là bất hợp pháp vì như đã đề cập ở phần trước, pháp luật Nhật Bản cho phép người từ mười ba tuổi trở lên có quyền quyết định về hành vi tình dục của mình Do đó, để xác định một hành vi thuộc tội cưỡng bức dâm ô đối với người từ mười ba tuổi trở lên theo quy định tại Điều 176 BLHS Nhật Bản thì phải chứng minh được hai yếu tố: (1) Hành vi dâm ô được thực hiện trái với ý muốn của nạn nhân; (2) Phải có hành vi dùng vũ lực hoặc hành vi đe dọa Tuy nhiên, cho dù việc thực hiện hành vi dâm ô là có sự phản đối của nạn nhân, thì pháp luật lại đặt ra yêu cầu phải có bằng chứng chứng minh được người phạm tội có sử dụng hành vi vũ lực hoặc đe dọa thì mới đủ yếu tố yêu cầu người phạm tội chịu trách nhiệm hình sự Còn nếu nạn nhân không thể đưa ra bất cứ chứng minh nào cho thấy mình đã bị sử dụng vũ lực và đe dọa thì đồng nghĩa với việc không có căn cứ để buộc tội người thực hiện hành vi vào tội cưỡng bức dâm ô theo Điều 176 BLHS năm 1907 và người phạm tội sẽ chỉ vi phạm Pháp lệnh Thông dâm (hay còn gọi là Luật Phúc lợi trẻ em) quy định tại khoản 6 Đoạn 1 Điều 34 Luật Phúc lợi trẻ em, là trường hợp mà được xác định là các bên thực hiện hành vi tình dục có sự đồng ý của cả hai bên vì luật không đặt ra bất kỳ dấu hiệu định tội nào khác đối với hành vi này

Dù yêu cầu chứng minh mà pháp luật hình sự Nhật Bản đặt ra đối với nạn nhân trong Điều 176 BLHS năm 1907 khá là khắt khe, song BLHS vẫn bảo vệ quyền lợi của người bị hại khi đặt ra Điều 178 BLHS năm 1907, có thể xét quy định này về đối tượng tác động, hình phạt đều giống với Điều 176 BLHS năm 1907, song Điều 178 BLHS năm 1907 lại là sự tiên tiến của các nhà lập pháp trong việc bảo vệ những nạn nhân đang rơi vào tình trạng mất trí hoặc không còn khả năng kháng cự hoặc làm cho người đó mất trí Theo đó, “tình trạng mất trí” được định nghĩa là trạng thái tinh thần của nạn nhân không còn đủ tỉnh táo và không có khả năng đưa ra quyết định đúng đắn hoặc các trường hợp rối loạn tâm thần hoặc bất tỉnh, có thể kể đến các trường hợp như người bị rối loạn tâm thần, người say rượu, Mặt khác, "không có khả năng chống

lại" đề cập đến việc không thể chống lại trong những trường hợp cụ thể, bất kể các rối loạn tâm thần ở trên

Lý do mà nhóm tác giả đề cập Điều 178 BLHS năm 1907 là vì cả hai tội này có dấu hiệu trong hành vi khách quan là khác nhau, dù cùng dẫn đến việc nạn nhân không còn khả năng phản kháng lại hành vi dâm ô Đối với tội cưỡng bức dâm ô, dấu hiệu sử dụng bạo lực hoặc đe dọa là một yếu tố bắt buộc và yếu tố này phải được diễn ra nhằm thực hiện hành vi dâm ô được sau khi bên kia không thể chống cự bằng bạo lực hoặc đe dọa Còn đối với Điều 178 BLHS năm 1907, tức tội dâm ô gần như bắt buộc, tình trạng mất trí hoặc không có khả năng chống cự là dấu hiệu bắt buộc để thiết lập hành vi dâm ô và tình trạng mất trí hoặc không còn khả năng chống cự này không xuất phát từ việc dùng vũ lực hay việc đe dọa

Trong BLHS Nhật Bản, đối tượng tác động của các tội dâm ô ngoài người trên mười ba tuổi thì còn có người dưới mười ba tuổi và người dưới mười tám tuổi (trường hợp chủ thể của hành vi dâm ô là người giám hộ, người có quyền nuôi con)

 Đối với người dưới mười ba tuổi:

Đối với trường hợp thực hiện hành vi dâm ô với người dưới mười ba tuổi, pháp luật ghi nhận là chỉ cần có hành vi dâm ô mà không cần xét bất cứ yếu tố nào khác như trường hợp dâm ô người từ mười ba tuổi trở lên Nói tổng quan thì khi xét một hành vi dâm ô đối với người dưới mười ba tuổi, không cần xem xét các dấu hiệu sử dụng bạo lực hay đe dọa mà chỉ cần có hành vi dâm ô thì tội cưỡng bức dâm ô sẽ được xác lập và người phạm tội sẽ đương nhiên phải chịu trách nhiệm hình sự mà không có ngoại lệ Việc quy định có sự khác biệt giữa hai đối tượng tác động này là vì theo quan điểm của các nhà lập pháp Nhật Bản, những người dưới mười ba tuổi được coi là không thể hiểu chính xác ý nghĩa của các hành vi dâm ô này và độ tuổi này chưa phải là tuổi được quyền đưa các quyết định về hành vi tình dục Vì vậy, ngay cả khi sự đồng ý được đưa ra thì vẫn bị xét là không hợp lệ không dựa trên ý định thực sự

 Đối với người dưới mười tám tuổi:

Theo quy định tại khoản 1 Điều 179 BLHS năm 1907, pháp luật Nhật Bản chỉ

yêu cầu hành vi khách quan là: “thực hiện hành vi dâm ô đối với người dưới 18 tuổi bằng cách lợi dụng ảnh hưởng của người đó với tư cách là người thực sự có quyền giám hộ” Qua đó cho thấy, đối với chủ thể thực hiện hành vi là người có quyền giám

hộ đối với đối tượng tác động, chỉ cần có hành vi dâm ô đối với người trực tiếp chịu sự giám hộ của mình thì đã thỏa mãn dấu hiệu hành vi khách quan cấu thành tội hành vi dâm ô của người giám hộ, cho dù khi hành vi đó xảy ra có sự thuận tình của nạn nhân Việc các nhà lập pháp không đặt ra các dấu hiệu về sử dụng bạo lực hay đe dọa đối với

tội danh này được tạp chí Luật học của Trường Đại học Rikkyo về “Xử lý kỷ luật đối với hành vi xâm hại tình dục trẻ em trong gia đình: Tập trung vào Tội người giám hộ dâm ô và giao cấu (Điều 179 BLHS năm 1907)” giải thích và nhận định thông qua một số nghiên cứu như sau: “Thứ nhất, (1) quan hệ tình cảm cha mẹ con cái và quan hệ thống trị trong nhà đôi khi dễ dàng biến thành quan hệ lạm dụng tình dục, dù không có bạo lực hay đe dọa cụ thể, hoặc thậm chí không bị lợi dụng trong những tình huống cụ thể không có khả năng chống cự Ngoài ra, (2) ngay cả khi một mối quan hệ biến thành một mối quan hệ lạm dụng tình dục, thì mối quan hệ như vậy rất khó nhìn thấy từ bên ngoài và tình trạng lạm dụng tình dục thực sự có khả năng bị che giấu Với

những trường hợp này, không khó để tưởng tượng rằng sẽ rất khó để chứng minh yêu

Trong khi các quy định tại Điều 176, Điều 178 và khoản 1 Điều 179 BLHS Nhật Bản được xác định là tội phạm có cấu thành tội phạm hình thức vì dấu hiệu thuộc mặt khách quan của tội phạm là hành vi khách quan và không có dấu hiệu hậu quả thiệt hại, thì Điều 181 BLHS Nhật Bản có sự khác biệt khi ngoài dấu hiệu hành vi khách quan tương tự với hành vi khách quan tại Điều 176 và 178 BLHS năm 1907 (dấu hiệu thực hiện hành vi dâm ô) thì còn quy định thêm dấu hiệu hậu quả là gây chết người hoặc gây thương tích, gây tổn hại sức khỏe Điều này có thể khẳng định, dấu hiệu thuộc mặt khách quan của tội quy định tại Điều 181 BLHS năm 1907 bao gồm cả hành vi khách quan và hậu quả thiệt hại do hành vi gây ra, do đó được xác định là tội phạm có cấu thành tội phạm vật chất, và tội này chỉ được cấu thành khi thỏa mãn đủ cả hai dấu hiệu thuộc mặt khách quan vừa nêu

- Mặt chủ quan của tội phạm:

Về mặt chủ quan, pháp luật Nhật Bản quy định các tội danh liên quan đến dâm ô được thực hiện dưới một hình thức lỗi duy nhất là lỗi cố ý trực tiếp, mục đích không phải là dấu hiệu bắt buộc với các tội danh này

Trong các tiền lệ của Tòa án Tối cao trước đây, cụ thể là Phán quyết tối cao ngày 29 tháng 1 năm 1970, thì mục đích tình dục là dấu hiệu bắt buộc để cấu thành tội khiêu dâm cưỡng bức (Điều 176 BLHS Nhật Bản) và các tội danh liên quan đến hành

vi dâm ô khác mà không có ngoại lệ nào: “Để cấu thành tội cưỡng bức khiếm nhã, hành vi phải được thực hiện với mục đích tình dục nhằm kích thích hoặc thỏa mãn ham muốn tình dục của người phạm tội và người phụ nữ phải bị đe dọa, lột trần và bỏ mặc”.31 Với quan điểm của các nhà xét xử vào thời điểm đó phải xác định rõ, hành vi dâm ô của người phạm tội đối với nạn nhân phải hướng tới những mục đích nhất định, bao gồm kích thích tình dục và thỏa mãn ham muốn của người phạm tội Trong trường hợp hành vi được thực hiện nhằm những hành vi không bao gồm hai mục đích trên thì được coi là không thỏa các dấu hiệu để cấu thành các tội danh liên quan đến dâm ô

Tuy nhiên, trong thời gian từ năm 2017 trở về đây đã có sự thay đổi trong ý chí của các nhà xét xử khi cho rằng mục đích không còn là dấu hiệu bắt buộc để cấu thành tội dâm ô cưỡng bức (Điều 176 BLHS năm 1907) và các tội danh liên quan đến hành

vi dâm ô khác (dựa trên Phán quyết Tối cao ngày 29 tháng 11 năm 2017): “…Các tình tiết về mặt chủ quan, chẳng hạn như mục đích của người phạm tội, có thể được coi là yếu tố xét xử, nhưng mục đích tình dục của người phạm tội không phải là điều kiện để cấu thành tội hành hung khiếm nhã” Nguyên nhân dẫn đến việc không còn công nhận

mục đích tình dục là dấu hiệu để cấu thành các tội danh dâm ô là xuất phát từ việc pháp luật chỉ công nhận một người đã phạm một trong các tội dâm ô khi người này thực hiện hành vi dâm ô với mục đích kích thích tình dục và thỏa mãn ham muốn, còn nếu thực hiện với mục đích khác thì không bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội danh này, nhiều người đã lợi dụng lỗ hổng này để thực hiện những hành vi về bản chất mang ý nghĩa tình dục (ví dụ: đụng chạm, bắt cởi áo, dùng môi đụng chạm vào những

30 Shinya Fukamachi (2018), Xử lý kỷ luật đối với hành vi xâm hại tình dục trẻ em trong gia đình: Tập trung vào Tội người giám hộ dâm ô và giao cấu (Điều 179 BLHS), Luật học Rikkyo, Rikkyo University, tr.93

31 Tiền lệ của Tòa án Tối cao ngày 29 tháng 1 năm 1970 về Cưỡng bức không đứng đắn

bộ phận nhạy cảm, quay phim, nhìn vào các vị trí nhạy cảm,…) nhưng lại biện minh rằng hành vi đó không mang mục đích kích thích tình dục và thỏa mãn ham muốn mà vì mục đích nghề nghiệp (như nghề y khoa, chụp ảnh người mẫu, kiểm tra thể chất,…).32 Ở phần khái quát nhóm tác giả đã khẳng định rằng, hành vi dâm ô dựa trên các khái niệm và quan điểm của các nhà làm luận Nhật Bản bao gồm những hành vi “tiếp xúc cơ thể”, “hôn” và “cởi quần áo”, do đó, những hành vi vừa nêu trên hoàn toàn có thể khiến người thực hiện hành vi bị truy cứu trách nhiệm hình sự về các tội danh dâm ô, tuy nhiên do bị giới hạn về mặt chủ quan trước đây mà Nhật Bản đã bỏ lọt rất nhiều trường hợp đáng lý phải bị xét là phạm tội Đồng thời, việc quy định mục đích là dấu hiệu bắt buộc cũng ảnh hưởng rất lớn đến tâm lý của người bị hại, khi những hành vi nêu trên được cố tình thực hiện theo hướng tình dục nhưng được biện minh, đối với nạn nhân tất yếu sẽ để lại sự tổn thương về tâm lý nhất định và một số trường hợp có thể có tổn thương về thể chất, song người thực hiện hành vi lại không bị truy cứu trách nhiệm hình sự mà chỉ được xem là đang thực hiện nhiệm vụ nghề nghiệp của mình

Theo quan điểm của nhóm tác giả, trước thời điểm có Phán quyết Tối cao ngày 29 tháng 11 năm 2017, pháp luật Nhật Bản dường như đang vô tình tạo ra một vỏ bọc cho những hành vi mang hàm ý tình dục nhưng được che đậy bởi những mục đích khác nhau Chính sự thay đổi về quan điểm xét xử sau này mới tạo điều kiện để phá vỡ vỏ bọc đó và khiến cho người thực hiện hành vi không thể đưa ra được bất kỳ lợi biện minh nào khác và người bị hại cũng như các nhà xét xử cũng có thể bác bỏ sự biện minh đó

Xét đến vấn đề năng lực trách nhiệm hình sự, “trách nhiệm hình sự” được xác định là khả năng nhận biết của một người đối với một hành động mà mình đã hoặc sẽ thực hiện là hợp pháp hay bất hợp pháp, và là khả năng kiềm chế không thực hiện một hành vi theo ý muốn của mình khi nhận ra hành vi đó là bất hợp pháp33, nếu một người có đầy đủ các khả năng trên thì người đó được cho là có khả năng chịu trách nhiệm hình sự BLHS Nhật Bản quy định không phải đối tượng nào cũng có năng lực trách nhiệm hình sự và có khả năng chịu trách nhiệm đối với hành vi của mình Khi đó, chủ thể thực hiện hành vi sẽ không phải chịu trách nhiệm hình sự nếu phạm tội cũng như không chịu bất cứ hình phạt nào Cụ thể hóa, căn cứ quy định tại khoản 1 Điều 39

BLHS năm 1907: “Hành vi của người mất trí không bị trừng phạt.” và Điều 41 BLHS năm 1907: “Hành vi của người dưới 14 tuổi không bị trừng phạt.” Việc xét một cá

thể có đầy đủ năng lực trách nhiệm hay không sẽ ảnh hưởng đến việc các cơ quan công tố sẽ quyết định khởi tố hay không khởi tố hành vi phạm tội của người đó Nếu người đó rơi vào hai trường hợp tại khoản 1 Điều 39 và Điều 41 BLHS năm 1907, cơ

32 Đại học Ryukyus (2013), Hành vi và các loại tội phạm bạo lực tình dục

33 Yuto Yoneda, "Trách nhiệm hình sự" là gì?, Báo điện tử Asahi

Shimbun [https://www.asahi.com/articles/ASPC45RSZPC2PTIL009.html] (truy cập ngày 02/6/2023)

quan công tố có thể quyết định không khởi tố, tức là hành vi vi phạm pháp luật của “người mất trí” và “người dưới mười bốn tuổi” sẽ không bị đưa ra xét xử34

 “Người mất trí”:

“Người mất trí” dựa trên nghiên cứu của Đại học Y khoa và Nha khoa Tokyo được định nghĩa là trạng thái mất khả năng phán đoán đúng sai hoặc mất khả năng hành động theo phán đoán đó do rối loạn tâm thần35 Và việc xác định một nghi phạm có rơi vào trường hợp này hay không được thực hiện theo thủ tục Giám định trách nhiệm hình sự Giám định trách nhiệm hình sự là việc trách nhiệm hình sự của một nghi phạm được xác định bởi các luật sư (và các thẩm phán không chuyên) với sự giúp đỡ của bác sĩ tâm thần để bổ sung kiến thức và kinh nghiệm để tránh trường hợp thiếu kiến thức và kinh nghiệm tâm thần và đưa ra những phán đoán như vậy Tầm quan trọng của bác sĩ tâm thần với tư cách là giám định viên được nhấn mạnh trong Phán

quyết của Tòa án tối cao ngày 25/4/2008 khi ghi nhận rằng: “Ý kiến của bác sĩ tâm thần với tư cách là chuyên gia được dùng làm bằng chứng như ý kiến của chuyên gia về sự tồn tại và mức độ của các chứng rối loạn tâm thần, là yếu tố sinh học làm tiền đề để phán xét trách nhiệm…”, tuy nhiên ý kiến của bác sĩ tâm thần vẫn có thể không trở thành bằng chứng để xác định mức độ tâm thần của bị cáo khi: “Nếu có bất kỳ tình huống hợp lý nào khiến cho ý kiến giám định không được chấp nhận, chẳng hạn như nghi ngờ về tính vô tư hoặc năng lực của nhân chứng giám định, hoặc các vấn đề về điều kiện tiên quyết đối với ý kiến giám định, thì tòa án sẽ không chấp nhận ý kiến đó cho ý kiến”36 Thủ tục giám định trách nhiệm hình sự hiện nay có hai loại tương ứng với hai mốc thời điểm: Trước khi truy tố và sau khi truy tố

Giám định trước khi truy tố là việc giám định viên có thẩm quyền kiểm tra nghi phạm đang bị giam giữ trong bệnh viện hoặc cơ sở khác và đưa ra ý kiến về trạng thái tinh thần của nghi phạm tại thời điểm phạm tội trước khi truy tố Theo luật sư Yoichiro Kusunoki (thành viên Ủy ban phòng thủ hình sự) cho biết, chủ thể có thẩm quyền yêu cầu việc giám định một nghi phạm sẽ là công tố viên, không phải là thẩm phán của tòa án, vì việc giám định này được thực hiện trước khi truy tố, vì vậy chưa có sự tham gia của phía Tòa án, đồng thời, việc giám định này là cơ sở để công tố viên có khởi tố vụ án hình sự hay không, Trung tâm Tâm thần và Thần kinh Quốc gia (NCNP) cũng đã khẳng định thẩm quyền của công tố viên37 Ở thủ tục giám định trước khi truy tố này lại được chia thành hai hình thức khác nhau là “giám định đơn giản” và “giám định

34 Trung tâm Thần kinh và Tâm thần Quốc gia,

[https://www.ncnp.go.jp/nimh/chiiki/shihou/info_keiji_kantei.html] (truy cập ngày 02/6/2023)

35 Khoa Tâm thần và Khoa học Hành vi (Tâm thần Hình sự), “Giám định TNHS (giám định tâm thần hình sự)”, Đại học Y và Nha khoa Tokyo, [https://www.tmd.ac.jp/fpsy/tutorial/crim_resp_exam/crim_resp_exam.html] (truy cập ngày 03/6/2023)

36 Tóm tắt Tiền lệ của Tòa án Tối cao ngày 25 tháng 3 năm 2008 về:

“1 Trong trường hợp ý kiến giám định của bác sĩ tâm thần, là bằng chứng về sự có hay không, mức độ rối loạn tâm thần và sự có mặt hoặc mức độ ảnh hưởng của nó đối với các yếu tố tâm lý là cơ sở để đánh giá khả năng chịu trách nhiệm , quyết định của tòa án Cách tiếp cận

2 Về hành vi được thực hiện dưới ảnh hưởng mạnh mẽ của ảo giác và hoang tưởng do tâm thần phân liệt gây ra, người ta thừa nhận rằng bị cáo vẫn kiệt quệ về tinh thần chỉ vì các tình tiết cho thấy anh ta có khả năng phán đoán bình thường.”

37 Trung tâm Thần kinh và Tâm thần Quốc gia, tlđd (32)