Chủ Thể Trong Quan Hệ Mang Thai Hộ Vì Mục Đích Nhân Đạo Theo Pháp Luật Việt Nam.pdf

Tính cấp thiết của đề tài

Trong thực tế cuộc sống, các trường hợp vô sinh, hiếm muộn xảy ra ngày càng nhiều và có nguy cơ tăng cao tại nhiều quốc gia trên thế giới trong đó có Việt Nam Theo thống kê mới nhất của Tổ chức Y tế thế giới (WHO) thì Việt Nam đang là một trong những quốc gia tại khu vực Châu Á - Thái Bình Dương có tỷ lệ sinh thấp nhất nhưng tỷ lệ vô sinh thì lại cao nhất Tổ chức Y tế Thế giới (WHO) dự báo: Vô sinh và hiếm muộn là vấn đề nguy hiểm thứ ba, chỉ đứng sau ung thư và bệnh tim mạch ở thế kỷ 21 và căn bệnh này dần trở nên phổ biến ở các nước Châu Á trong đó có Việt Nam 1 Theo quy định tại khoản 2 Điều 2 Nghị định số 10/2015/NĐ-CP ngày 28/01/2015 của Chính phủ quy định về sinh con bằng kỹ thuật thụ tinh trong ống nghiệm và điều kiện mang thai hộ vì mục đích nhân đạo thì: “Vô sinh là tình trạng vợ chồng sau một năm chung sống có quan hệ tình dục trung bình 2 – 3 lần/tuần, không sử dụng biện pháp tránh thai mà người vợ vẫn không có thai” Vô sinh có thể nguyên phát từ người vợ hoặc người chồng hoặc cả hai Theo nghiên cứu do Trường Đại học Y Hà Nội phối hợp với Bệnh viện Phụ sản Trung ương thực hiện ở 8 tỉnh thành, trên 14.300 cặp vợ chồng trong độ tuổi sinh đẻ cho thấy: Tỉ lệ vô sinh hiếm muộn tại Việt Nam ngày càng tăng cao, lên đến 7,7% Trong đó vô sinh nguyên phát là 3,9% và thứ phát là 3,8% Đặc biệt, 50% trong số đó là các cặp vợ chồng có tuổi đời dưới 30 Cũng trong nghiên cứu này, tỷ lệ vô sinh ở nam giới ngày càng tăng cao 2 Ngay tại Trung tâm Hỗ trợ sinh sản (Bệnh viện Phụ sản trung ương), nếu như khoảng 10 năm trước, mỗi tuần tại đây tiếp nhận từ

2 đến 3 cặp vợ chồng đến điều trị các vấn đề về vô sinh hoặc hiếm muộn thì đến thời điểm hiện tại, con số này đã tăng lên từ 40 đến 60 cặp vợ chồng (gấp 20 lần) 3 Tình trạng vô sinh, hiếm muộn dẫn đến nhiều hậu quả nặng nề cho các gia đình và xã hội Bên cạnh gánh nặng về chi phí theo đuổi việc chữa trị mà còn dẫn đến những rạn nứt về mặt tình cảm vợ chồng, đè nặng tâm lý cho các thành viên gia đình và là một trong những nguyên nhân dẫn đến hôn nhân tan vỡ

Tuy nhiên, không phải gia đình nào cũng có khả năng có con và thực tế cho thấy rằng có không ít cặp vợ chồng hiếm muộn không có khả năng thụ thai vì rất nhiều lý do; hiện nay không thiếu những trường hợp mặc dù người vợ và người chồng đều có sức khỏe tốt, không phát hiện những bệnh lý dẫn đến khó thụ thai nhưng việc có thai lại rất

1 Ngô Đồng (2019), “Vô sinh và hiếm muộn, bệnh nguy hiểm ở thế kỷ 21”, Báo công an TP.HCM, https://congan.com.vn/doi-song/suc-khoe/vo-sinh-va-hiem-muon-benh-nguy-hiem-o-the-ky-2, truy cập ngày 20/05/2023

2 ĐCSVN (2015), “Tỷ lệ vô sinh ở Việt Nam đang gia tăng”, Báo điện tử Đảng Cộng sản Việt Nam, https://hcmcpv.org.vn/tin-tuc/ty-le-vo-sinh-o-viet-nam-dang-gia-tang, truy cập ngày 10/03/2023

3 Bệnh viện Phụ sản Trung ương, http://benhvienphusantrunguong.org.vn, truy cập ngày 08/05/2023 khó khăn Ở đây, hoàn toàn không đề cập đến việc do ý chí cá nhân của chính những người trong gia đình không muốn mang thai Theo nghiên cứu khoa học, không thể liệt kê hết tất cả những nguyên nhân dẫn đến việc vợ chồng không thể thụ thai, nhưng có thể kể đến những nguyên nhân khá phổ biến như: Vô sinh tự nhiên do môi trường sống; điều kiện lao động độc hại, nguy hiểm; lối sống cá nhân thiếu lành mạnh như nghiện bia rượu, nghiện ma tuý, mắc bệnh lây nhiễm qua đường tình dục do quan hệ tình dục không an toàn, biến chứng do nạo phá thai Không chỉ vậy, hiện nay vấn đề vô sinh đang là một trong những gánh nặng của ngành y tế Việt Nam, một trong những nỗi âu lo dai dẳng của rất nhiều gia đình Vô sinh vốn không phải là mối lo ngại, vấn đề bận tâm của cá nhân gia đình nào mà đó là câu chuyện của cả một quốc gia, cả một xã hội bởi lẽ nó ảnh hưởng tới độ tuổi dân số ở nước ta cũng như sự phát triển lâu dài về mặt kinh tế, nhân lực Có thể thấy, sự phát triển tiến bộ của khoa học kỹ thuật đã giúp đỡ không ít gia đình bằng các phương pháp như thụ tinh trong ống nghiệm, hỗ trợ sinh sản; nhưng khó có thể giúp đỡ toàn bộ những người khó sinh con hay những trường hợp không thể sinh con dù đã áp dụng những biện pháp đó Pháp luật hiện hành về việc mang thai hộ chỉ cho phép những người thuộc nhóm trường hợp trên nhờ người mang thai hộ vì mục đích nhân đạo 4 ; cụ thể là nhóm những người phụ nữ không có tử cung nhưng vẫn có một hoặc cả hai buồng noãn hoạt động bình thường, phụ nữ đã bị cắt bỏ tử cung nhưng vẫn giữ lại buồng noãn vì bất cứ lý do gì, những người phụ nữ có tử cung không bình thường nhưng bị dị dạng, bị bệnh lý, bị bệnh về nội mạc, cuối cùng là nhóm những người phụ nữ có tử cung bình thường nhưng sức khoẻ không được đảm bảo có thể vượt qua giai đoạn chăm sóc nuôi dưỡng con trong bụng mẹ Qua đó thấy rằng, vấn đề mang thai hộ đang ngày càng phổ biến và được quan tâm nhiều hơn; đang dần trở thành một việc không còn xa lạ đối với đời sống Thế nhưng, những quy định về vấn đề này tại Việt Nam còn tồn đọng những bất cập, khó khăn khi áp dụng vào thực tiễn ở các chủ thể trong quan hệ mang thai hộ Tiêu biểu như việc quy định điều kiện cho bên nhờ mang thai hộ ở nhóm đối tượng người phụ nữ phải chứng minh được mình không có khả năng thụ thai sau khi đã áp dụng các biện pháp hỗ trợ sinh sản Thế nhưng, pháp luật hiện tại chưa có hướng dẫn cụ thể về việc để đáp ứng điều kiện này, bên nhờ mang thai hộ cần thiết phải thử mọi biện pháp hỗ trợ sinh sản và thất bại hay không, hay họ chỉ cần thử một số lượng nhất định các biện pháp hỗ trợ sinh sản, hoặc chỉ cần dùng các phương pháp xác nhận thông qua kiểm tra sức khỏe để đưa ra kết luận là được Việc quy định chưa được rõ ràng như vậy dẫn đến nhiều khúc mắc, khó khăn trong việc áp dụng pháp luật vào thực tế

4 Khoản 2 Điều 95 Luật HN&GĐ 2014 Đó là một trong những bất cập của chế định đối với các chủ thể trong quan hệ mang thai hộ vì mục đích nhân đạo tại Việt Nam Bên cạnh đó còn tồn tại những bất cập khác đòi hỏi việc cần xem xét lại các yêu cầu, điều kiện cụ thể đối với bên nhờ mang thai hộ, bên được nhờ mang thai hộ Từ đó có thể đề xuất những giải pháp xây dựng nhằm hoàn thiện chế định này và phát huy hết ý nghĩa nhân văn của chế định mang thai hộ vì mục đích nhân đạo theo pháp luật Việt Nam Do đó, nhóm tác giả đã chọn nghiên cứu đề tài “Chủ thể trong quan hệ mang thai hộ vì mục đích nhân đạo theo pháp luật Việt Nam” Mặc dù đề tài này còn khá nhạy cảm nhưng lại mang tính nhân văn cao, việc nghiên cứu đề tài góp phần tháo gỡ những khúc mắc còn đang tồn tại xoay quanh chế định mang thai hộ và chủ thể trong quan hệ mang thai hộ vì mục đích nhân đạo Từ đó, giải quyết phần nào những khó khăn mà các chủ thể trong quan hệ mang thai hộ gặp phải, bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của các bên Quan trọng hơn hết, là giúp cho các cặp vợ chồng mong muốn có con bằng biện pháp mang thai hộ đến gần hơn với ước mơ có được một đứa con của mình.

Tổng quan tình hình nghiên cứu

Tình hình nghiên cứu trong nước

Luận án tiến sĩ Luật học của Nguyễn Thị Lê Huyền (2020) về “Chế định mang thai hộ theo pháp luật Việt Nam” , Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội: Nội dung trọng tâm của luận án nghiên cứu tổng thể về chế định mang thai hộ theo pháp luật Việt Nam bao gồm các quy định của pháp luật xoay quanh chế định này, những vấn đề đặc thù về mang thai hộ vì mục đích nhân đạo, quyền và nghĩa vụ giữa các bên cũng như các bất cập, hạn chế của chế định Tác giả đã đánh giá, phân tích từ thực trạng của việc mang thai hộ vì mục đích nhân đạo hiện nay với các quy định của pháp luật, từ đó chỉ rõ những điểm khác biệt, chưa tương thích giữa luật và thực tiễn áp dụng Đồng thời, tác giả cũng đánh giá những khó khăn trong quá trình thực hiện chế định trên thực tế, đề xuất các giải pháp gợi mở thông qua sự liên hệ với pháp luật các nước trên thế giới

Luận văn thạc sĩ Luật học của Phạm Thị Hương Giang (2015) về “Mang thai hộ trong Luật Hôn nhân và Gia đình 2014” , Trường Đại học Luật, Đại học quốc gia

Hà Nội: Luận văn nghiên cứu chế định mang thai hộ được quy định trong Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 Trong đó, tác giả làm rõ cơ sở lý luận cho việc ra đời và hình thành các quy định của chế định này cũng như phân loại các hình thức mang thai hộ được đề cập trong Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 gồm mang thai hộ vì mục đích nhân đạo và mang thai hộ vì mục đích thương mại Tiếp đến, luận văn tập trung đi sâu nghiên cứu các vấn đề về mang thai hộ vì mục đích nhân đạo theo pháp luật Việt Nam, phân tích các thuật ngữ, nội hàm các khái niệm Bên cạnh đó, tác giả cũng có sự liên hệ, so sánh giữa pháp luật các quốc gia trên thế giới với chế định mang thai hộ vì mục đích nhân đạo theo pháp luật Việt Nam để làm rõ những điểm khác biệt và đưa ra kiến nghị nhằm hoàn thiện chế định này

2.1.2 Bài viết trên tạp chí

Bài viết của tác giả Nguyễn Văn Cừ (2016) “Pháp luật về mang thai hộ ở Việt

Nam” , Tạp chí Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, (06), tr 11 - tr 22: Trong bài viết, tác giả đã nêu và phân tích các thuật ngữ, khái niệm, cơ sở của các quy định mang thai hộ vì mục đích nhân đạo theo pháp luật Việt Nam hiện nay Tác giả đã tập trung nêu rõ những vấn đề còn tồn đọng ở các quy định, dẫn đến các cách hiểu khác nhau, chưa thống nhất và khó áp dụng trên thực tế Cụ thể ở quy định về điều kiện thân thích cùng hàng, quan điểm của tác giả chỉ ra sự chưa thống nhất về mặt giải thích thuật ngữ giữa hai văn bản là Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 và Nghị định số 10/2015/NĐ-

CP ngày 28/01/2015 của Chính phủ quy định về sinh con bằng kỹ thuật thụ tinh trong ống nghiệm và điều kiện mang thai hộ vì mục đích nhân đạo Bên cạnh đó, ở vấn đề về tình trạng đang không có con chung, tác giả đề cập đến trường hợp đã từng có con nhưng con không còn hoặc mắc các bệnh lý suy giảm thể chất, trí tuệ thì có thuộc trường hợp xem xét được nhờ mang thai hộ hay không Từ đó, tác giả bày tỏ quan điểm nên tạo điều kiện để cặp vợ chồng được nhờ mang thai hộ trong trường hợp này để phát huy tính nhân văn của chế định

Bài viết của tác giả Nguyễn Huy Cường (2016), “ Một số bất cập trong các quy định về mang thai hộ vì mục đích nhân đạo của Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014” , Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, (09), tr 38 - tr 40, tr 49: Trong bài viết, tác giả tập trung phân tích các bất cập ở từng điều kiện của chế định mang thai hộ vì mục đích nhân đạo theo pháp luật Việt Nam Cụ thể, tác giả chỉ rõ những vấn đề phát sinh khi quy định chưa có sự thống nhất, còn tồn tại nhiều quan điểm cách hiểu Đồng thời, tác giả cũng đánh giá có những điều kiện hiện nay cần xem xét điều chỉnh để tạo cơ hội nhiều hơn cho các cặp vợ chồng không có con nhưng gặp khó khăn trong việc tìm người theo điều kiện thân thích cùng hàng vì gia đình ít người, ít anh chị em Mặt khác, tác giả cũng nêu quan điểm về việc hiện nay có những quy định vẫn chưa xác định cụ thể các vấn đề phát sinh liên quan sẽ được xử lý theo trình tự, thủ tục như thế nào Chẳng hạn như việc xác nhận điều kiện thân thích cùng hàng sẽ do Ủy ban nhân dân tại nơi nào xác định thì hiện nay Luật chưa quy định cụ thể và theo tác giả sẽ phát sinh những khó khăn khi áp dụng thực tế Từ những bất cập trình bày trong bài viết, tác giả cũng đưa ra những kiến nghị, đề xuất mang tính gợi mở, xây dựng cho chế định

Bài viết của tác giả Nguyễn Thị Lê Huyền (2017), “Một số ý kiến nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về mang thai hộ vì mục đích nhân đạo” , Tạp chí Pháp luật và Thực tiễn, (03), tr 49 - tr 56: Bài viết nghiên cứu chuyên sâu về các quy định xoay quanh vấn đề mang thai hộ vì mục đích nhân đạo theo pháp luật Việt Nam hiện nay Từ đó, tác giả trình bày các ý kiến để hoàn thiện chế định Theo quan điểm tác giả, có những quy định vẫn chưa có sự rõ ràng về nội hàm và văn bản hướng dẫn cụ thể Do đó, tác giả đề xuất kiến nghị cần bổ sung thêm các hướng dẫn chi tiết để việc thi hành diễn ra thuận tiện hơn Cụ thể về độ tuổi để mang thai hộ, tác giả có sự so sánh với pháp luật nước ngoài và chỉ rõ giữa các quốc gia có sự quy định về độ tuổi để thực hiện việc mang thai hộ; bên cạnh đó, tác giả cũng liên hệ với các khuyến cáo từ y khoa Việt Nam cho thấy độ tuổi sinh sản tốt nằm trong khoảng từ 20 đến 35 tuổi Tác giả cũng bày tỏ quan điểm về quy định tình trạng đang không có con chung đối với trường hợp đã từng có con nhưng con mất, theo tác giả, trường hợp này là lý do chính đáng để xem xét trao cơ hội cho cặp vợ chồng có thêm con và bù đắp những mất mát

Bài viết của tác giả Phan Minh Chiến (2021), “Một số vướng mắc, bất cập về việc sinh con bằng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản, mang thai hộ” , Tạp chí Tòa án nhân dân điện tử: Bài viết tập trung phân tích những bất cập và trường hợp hiện nay luật chưa có quy định cụ thể nên dẫn đến bối rối, chưa có cách giải quyết Cụ thể, tác giả dẫn chứng các trường hợp nếu những phụ nữ không có tử cung và dự trữ buồng trứng của họ cũng không có trứng (noãn) Với những trường hợp này, để thực hiện mang thai hộ họ phải đi xin trứng của người khác thế nhưng Luật chưa có quy định Ngoài ra đối với những trường hợp người vợ hoặc người chồng, thậm chí là cả hai vợ chồng bị bất thường di truyền về chuyển đoạn gen khiến người vợ thường bị sảy thai hoặc không có thai được thì sẽ phải xin noãn, hoặc đi xin phôi của người khác mới có thể nhờ người mang thai hộ được Như vậy, việc quy định về vấn đề này vô tình tước đi quyền làm cha mẹ của những người thuộc trường hợp nêu trên Nghị định số 10/2015/NĐ-CP ngày 28/01/2015 của Chính phủ về sinh con bằng kỹ thuật thụ tinh trong ống nghiệm và điều kiện mang thai hộ vì mục đích nhân đạo đã quy định áp dụng mang thai hộ tại Việt Nam cho cả người Việt Nam và người nước ngoài, nhưng tại khoản 2 Điều 5 thì người cho noãn chỉ áp dụng với người Việt Nam và Việt kiều Còn những trường hợp xin tinh trùng lại không đề cập tới.

Tình hình nghiên cứu nước ngoài

Bài viết có tiêu đề “Surrogacy Agreements in French Law” của tác giả Eva

Steiner, Tạp chí The International and Comparative Law Quarterly, Vol.41, No.4, pp.866 – 875: Bài viết tập trung phân tích các khía cạnh pháp lý của pháp luật Cộng hòa Pháp trong việc nghiêm cấm các hành vi thực hiện mang thai hộ Thực tế cho thấy rằng ở Pháp đã từng tồn tại việc môi giới cho hoạt động mang thai hộ cũng như xuất hiện tình trạng các cặp vợ chồng vô sinh yêu cầu nhận con sau khi thực hiện việc mang thai hộ Điều này dẫn đến nguy cơ thương mại hóa hành vi mang thai hộ là hiện hữu và khó kiểm soát Xuất phát từ những nhận định đó, kết quả cuối cùng là tất cả hoạt động mang thai hộ dù tự nguyện hay thương mại đều bị cấm tại Pháp

Bài viết có tiêu đề “ Surrogacy: A Global Legal Perspective with an Emphasis on Changing Regulations in India” của tác giả Sharma, Rhythm, Vol 5 Issue 2, pp

1 - 16: Bài viết tập trung phân tích các quy định của Đạo luật mang thai hộ của Ấn Độ năm 2021 và so sánh với quy định của các nước khác trên thế giới Trong bài viết, tác giả làm rõ các quy định của pháp luật Ấn Độ về mang thai hộ, những điểm mới của Đạo luật này Bên cạnh đó, tác giả có sự liên kết, tham khảo và đối chiếu với pháp luật của một số quốc gia trên thế giới như Anh, Mỹ, Trung Quốc Từ đó rút ra những kết luận về quy định hiện nay của chế định này

Nhìn chung, chế định mang thai hộ, đặc biệt là mang thai hộ vì mục đích nhân đạo hiện nay vẫn là một chế định còn mang tính nhạy cảm khá cao Trong chế định này vẫn còn tồn tại khá nhiều bất cập, vướng mắc và những khó khăn khi áp dụng trên thực tế Do đó, đã có rất nhiều tác giả, bao gồm cả trong nước và nước ngoài, tiến hành nghiên cứu về chế định này Các công trình nghiên cứu hiện nay, ngoài việc bình luận về các quy định của pháp luật về mang thai hộ, còn đưa ra các bất cập, những điểm thiếu thống nhất giữa quy định của các văn bản quy phạm pháp luật liên quan đến chế định và những điểm vướng mắc giữa quy định với việc áp dụng pháp luật trong thực tế Ngoài ra, các tác giả trên cũng đã đưa ra những gợi mở mang tính thiết thực để điều chỉnh và hoàn thiện pháp luật Tuy nhiên, do nhiều nguyên nhân khách quan và chủ quan nhất định, các công trình vẫn còn một số điểm chưa được hoàn thiện, chưa giải quyết được triệt để các vấn đề đã đưa ra Một số công trình chỉ dừng lại ở việc bình luận các bất cập, thực trạng mà chưa đề xuất kiến nghị cụ thể.

Mục tiêu nghiên cứu

Mục tiêu nghiên cứu được đặt ra là nhằm làm sáng tỏ các vấn đề xoay quanh chế định mang thai hộ, mà cụ thể hơn là các quy định về chủ thể trong quan hệ mang thai hộ gồm bên nhờ mang thai hộ và bên mang thai hộ Từ đó, có thể xem xét, điều chỉnh các quy định để khắc phục những bất cập, khó khăn trong quá trình thực thi chế định này trong thực tiễn Ngoài ra, việc nghiên cứu đề tài này giúp tìm ra các phương hướng, giải pháp để có thể mở ra một lối đi và phát huy một cách tối ưu hơn mục đích, ý nghĩa thật sự của việc mang thai hộ vì mục đích nhân đạo Nhưng đồng thời vẫn tạo dựng được một hành lang pháp lý để kiểm soát nghiêm ngặt vấn đề này Bên cạnh đó, nếu đề tài được nghiên cứu thành công sẽ giúp cho chế định này hoàn thiện hơn, chặt chẽ hơn về mặt pháp luật nhưng cũng phù hợp với các xu thế chung từ việc so sánh, học tập kinh nghiệm về việc quy định chế định mang thai hộ của một số quốc gia trên thế giới, mở ra cơ hội cho nhiều cặp vợ chồng được thực hiện thiên chức làm cha mẹ hơn nữa cũng như tinh thần nhân văn của chế định này.

Phương pháp nghiên cứu

Nhóm tác giả dựa trên phương pháp luận của Chủ nghĩa Mác – Lê Nin và tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp luật Nhờ phương pháp luận trên, nhóm đã tiến hành quá trình nghiên cứu, đề xuất các giải pháp, kiến nghị để đảm bảo chế định thực hiện có hiệu quả trên thực tế, đáp ứng giá trị về mặt xã hội, đồng thời tuân theo các nguyên tắc, đường lối chủ trương chính sách pháp luật của Nhà nước Bên cạnh đó, nhóm còn áp dụng các phương pháp khoa học khác như: so sánh, phân tích, thống kê, tổng hợp… Nhóm đã so sánh, đối chiếu và tham khảo pháp luật nước ngoài để rút ra những kinh nghiệm vận dụng cho pháp luật Việt Nam Thông qua các phân tích, tổng hợp, nhóm đã thu thập thông tin về tình hình thực trạng áp dụng chế định hiện nay, những quan điểm, đánh giá mang tính trao đổi, nghiên cứu từ các nguồn tư liệu, từ đó đề xuất các kiến nghị nhằm giải quyết những vấn đề mà đề tài đặt ra về các chủ thể trong quan hệ mang thai hộ vì mục đích nhân đạo tại Việt Nam.

Điều kiện đối với chủ thể nhờ mang thai hộ vì mục đích nhân đạo

Như đã đề cập trước đó, do mang thai hộ vì mục đích nhân đạo là một chế định đặc thù, cần phải có các quy định về điều kiện nhờ mang thai hộ để giới hạn các đối tượng có thể nhờ mang thai hộ Các quy định hiện nay là tương đối hợp lý, chọn lọc được các đối tượng thật sự cần sử dụng biện pháp này để có con Tuy nhiên, một số quy định vẫn còn quá khắt khe, hạn chế quyền có con của một số đối tượng thật sự cần thiết tìm đến biện pháp mang thai hộ Ngoài ra, vẫn còn nhiều khó khăn khi áp dụng pháp luật vào thực tiễn bởi còn tồn tại các quy định chưa được rõ ràng và không thống nhất với các quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật khác

1.1.1 Về xác nhận của tổ chức y tế

Theo quy định tại Luật HN&GĐ 2014 đã nêu trên thì một trong các điều kiện mà chủ thể nhờ MTHVMĐNĐ phải đáp ứng là có xác nhận của tổ chức y tế có thẩm quyền về việc người vợ không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản Điều này đồng nghĩa rằng việc mang thai sẽ có nhiều nguy cơ ảnh hưởng đến sức khỏe, tính mạng của người mẹ và cả thai nhi và người mẹ không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản Tuy nhiên theo quy định tại Điều

3 Nghị định số 10/2015/NĐ-CP thì bên nhờ mang thai hộ là “cặp vợ chồng vô sinh” Cũng theo khoản 2 Điều 2 của Nghị định này thì: “Vô sinh là tình trạng vợ chồng sau một năm chung sống có quan hệ tình dục trung bình 2 - 3 lần/tuần, không sử dụng biện pháp tránh thai mà người vợ vẫn không có thai”

Như vậy, Nghị định số 10/2015/NĐ-CP và Luật HN&GĐ 2014 chưa có sự thống nhất trong việc quy định về chủ thể có quyền nhờ mang thai hộ Bởi lẽ khái niệm vô sinh được đề cập tại khoản 2 Điều 2 Nghị định số 10/2015/NĐ-CP là “tình trạng vợ chồng sau một năm chung sống có quan hệ tình dục 2- 3 lần/tuần, không sử dụng biện pháp tránh thai mà người vợ vẫn không có thai” Song, đối với chủ thể nhờ mang thai hộ thì có thể họ không rơi vào tình trạng “vô sinh” nhưng vẫn không thể có con do người vợ bị bệnh tim hoặc các bệnh khác mà bác sĩ chỉ định không thể mang thai Về điều kiện “có xác nhận của tổ chức y tế có thẩm quyền về việc người vợ không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản”, quy định này mang tính khái quát, chưa được giải thích cụ thể rõ ràng trong cả Nghị định số 10/2015/NĐ-CP quy định về sinh con bằng kỹ thuật thụ tinh trong ống nghiệm và điều kiện MTHVMĐNĐ, dẫn đến có những bối rối, lúng túng và nhiều cách hiểu Cụ thể:

Quan điểm thứ nhất cho rằng, người vợ sau khi đã áp dụng tất cả các biện pháp hỗ trợ sinh sản nhưng không thể mang thai, sinh con thì mới được tổ chức y tế cấp giấy xác nhận để thực hiện mang thai hộ

Như vậy, sau khi áp dụng các biện pháp hỗ trợ sinh sản mà người vợ vẫn không thể mang thai, sinh con thì sẽ được tổ chức y tế cấp giấy xác nhận và đủ điều kiện để thực hiện mang thai hộ Quy định này sẽ giúp giám sát chặt chẽ các trường hợp mang thai hộ, tránh những tiêu cực, gian dối Tuy nhiên cũng sẽ tạo ra rất nhiều khó khăn trên thực tế cho cả cơ quan chuyên môn về lĩnh vực y khoa lẫn cặp vợ chồng mong muốn được mang thai hộ Bởi lẽ, họ chỉ đủ điều kiện để nhờ mang thai hộ nếu trước đó đã thực hiện và thất bại các kỹ thuật hỗ trợ sinh sản khác Chi phí để thực hiện các kỹ thuật hỗ trợ sinh sản khác là con số không nhỏ Những cặp vợ chồng này cần bỏ ra một số tiền để thực hiện các kỹ thuật trên mà vẫn thất bại họ lại tiếp tục tốn một khoản chi phí

“không hề rẻ hơn” để thực hiện phương pháp mang thai hộ Chi phí của một ca mang thai hộ hiện nay là 60 đến 70 triệu đồng trong trường hợp ca khó; ca bình thường thì chi phí 40 đến 45 triệu đồng 5 Đây có thể là gánh nặng kinh tế tài chính đối với rất nhiều gia đình Với mục đích và ý nghĩa của chế định “MTHVMĐNĐ tại Việt Nam” thì việc này đã ảnh hưởng, hạn chế “tính nhân đạo” của chế định Bởi lẽ, điều này vô tình để yếu tố kinh tế trở nên ảnh hưởng rất quan trọng thậm chí có thể khiến một cặp vợ chồng không thể nhờ mang thai hộ nếu như điều kiện kinh tế tài chính của họ không thể đáp ứng được

Hơn nữa, về việc “có xác nhận của tổ chức y tế có thẩm quyền về việc người vợ không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản” thì cả

Luật HN&GĐ và Nghị định số 10/2015/NĐ-CP cũng không quy định và giải thích là tổ chức y tế có thẩm quyền trong trường hợp này là tổ chức y tế nào Là các bệnh viện thông thường, hay chỉ có các bệnh viện đặc thù được quyền áp dụng thực hiện kỹ thuật mang thai hộ mới có thẩm quyền xác nhận Bởi lẽ, trong quy định của pháp luật Việt Nam, hiện nay chỉ có một số bệnh viện được cấp thẩm quyền thực hiện kỹ thuật mang thai hộ Theo quy định tại khoản 1 Điều 7 Nghị định số 10/2015/NĐ-CP thì cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được thực hiện kỹ thuật thụ tinh trong ống nghiệm là một trong các cơ sở khám chữa bệnh sau đây: Một, cơ sở phụ sản, sản - nhi của Nhà nước từ tuyến tỉnh trở lên Hai, bệnh viện đa khoa tư nhân có khoa sản, khoa sản - nhi Ba, bệnh viện chuyên khoa phụ sản, chuyên khoa sản - nhi tư nhân Bốn, bệnh viện chuyên khoa nam học và hiếm muộn Và theo khoản 2 Điều 13 Nghị định số 10/2015/NĐ-CP thì hiện nay, cơ sở khám bệnh, chữa bệnh có đủ điều kiện thực hiện ngay kỹ thuật MTHVMĐNĐ bao gồm: Bệnh viện Phụ sản trung ương; Bệnh viện Đa khoa trung ương Huế; Bệnh viện Phụ sản

Từ Dũ Thành phố Hồ Chí Minh Tuy nhiên, nếu như bệnh nhân thăm khám và điều trị vô sinh cũng như xác nhận không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản ở bệnh viện khác, rồi đến các bệnh viện trong danh mục được pháp luật quy định để thực hiện kỹ thuật mang thai hộ thì liệu có sự mâu thuẫn hay không thống nhất trong kết quả xác nhận giữa hai bệnh viện hay không? Và trong trường hợp này, xác nhận của bệnh viện trước đó có được công nhận là hợp pháp hay không? Theo đó, cần quy định và giải thích rõ hơn về cơ quan xác nhận trong trường hợp này để tạo sự thống nhất, tránh chồng chéo thẩm quyền cũng như phát sinh “kẽ hở”, “trục lợi”

Quan điểm thứ hai cho rằng, người vợ chỉ cần thông qua các thủ tục kiểm tra, xét nghiệm cho thấy người vợ không có khả năng mang thai, sinh con cho dù có tiến hành

5 Lê Nga (2016), “60 triệu đồng chi phí cho một ca mang thai hộ”, VnExpress, https://vnexpress.net/60-trieu- dong-chi-phi-cho-mot-ca-mang-thai-ho-3347033.html, truy cập ngày 31/3/2023 các biện pháp hỗ trợ sinh sản thì sẽ được cấp giấy xác nhận để thực hiện mang thai hộ mà không cần trải qua quá trình thực hiện các biện pháp hỗ trợ sinh sản điều trị vô sinh 6

Theo quan điểm này thì cặp vợ chồng hiếm muộn có thể thông qua các xác nhận, kết luận từ chuyên gia trong lĩnh vực để biết được rằng họ không thể mang thai được kể cả khi có áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản Thông qua kết luận này từ phía chuyên khoa sẽ giúp các cặp vợ chồng mang thai hộ hạn chế được việc phải bỏ ra một khoản chi phí quá lớn để thực hiện kỹ thuật hỗ trợ sinh sản trước rồi thất bại và lại tiếp tục thực hiện mang thai hộ Nếu như kết quả đánh giá và xác nhận được từ chuyên gia cho rằng họ sẽ không thể mang thai dù có thực hiện hỗ trợ sinh sản thì họ sẽ chuyển sang hình thức mang thai hộ thay vì thực hiện hỗ trợ sinh sản vừa tốn chi phí lớn vừa không có kết quả Tuy nhiên, đối với cách hiểu thứ hai, cần có sự trao đổi, tham khảo và tham vấn từ phía các chuyên gia trong cả hai lĩnh vực y khoa và pháp luật Bởi lẽ, trên thực tế liệu có những phương pháp, cách thức hay kỹ thuật nào giúp kiểm tra và thông qua thông số kiểm tra đánh giá được khả năng không thể mang thai kể cả áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản hay không? Đó là những kỹ thuật nào, và nếu có cần có quy định giải thích để áp dụng hiệu quả Đối với cách hiểu thứ hai, cần phải có một hành lang pháp lý quy định cho cơ quan xác nhận chặt chẽ hơn vì sẽ rất dễ tạo ra “kẽ hở”, “phát sinh tiêu cực, trục lợi” giữa bên nhờ mang thai hộ với cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được phép thực hiện kỹ thuật mang thai hộ vì mục đích nhân đạo Cũng như dễ phát sinh việc gian dối để thực hiện MTHVMĐTM

Ngoài ra, ở quy định về việc có xác nhận của tổ chức y tế về việc không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kĩ thuật hỗ trợ sinh sản hiện nay có những trường hợp mà luật chưa có sự dự liệu trước Theo quy định tại khoản 22 Điều 3 của Luật HN&GĐ thì:“Mang thai hộ vì mục đích nhân đạo là việc một người phụ nữ tự nguyện, không vì mục đích thương mại giúp mang thai cho cặp vợ chồng mà người vợ không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản, bằng việc lấy noãn của người vợ và tinh trùng của người chồng để thụ tinh trong ống nghiệm, sau đó cấy vào tử cung của người phụ nữ tự nguyện mang thai để người này mang thai và sinh con”

Như vậy, luật đã không dự liệu được trường hợp có những phụ nữ không có tử cung và dự trữ buồng trứng của họ cũng không có trứng (noãn) Với những trường hợp này, để thực hiện mang thai hộ họ phải đi xin trứng của người khác thế nhưng Luật lại chưa có quy định Khoản 4 Điều 5 của Nghị định số 10/2015/NĐ-CP quy định về việc

Quyền và nghĩa vụ của chủ thể nhờ mang thai hộ vì mục đích nhân đạo

Nhằm bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể trong quan hệ pháp luật về MTHVMĐNĐ, pháp luật hiện hành đã có các quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ pháp luật này Theo đó, quyền và nghĩa vụ của bên nhờ MTHVMĐNĐ được quy định tại Điều 98 Luật HN&GĐ 2014 với các nội dung như sau:

Thứ nhất , bên nhờ mang thai hộ có nghĩa vụ chi trả các chi phí thực tế để bảo đảm việc chăm sóc sức khỏe sinh sản theo quy định của Bộ Y tế Mặc dù hiện nay, pháp luật Việt Nam chỉ cho phép việc MTHVMĐNĐ, tuy nhiên, mục đích “nhân đạo” của việc mang thai hộ này không loại trừ việc phát sinh các chi phí thực tế và cần thiết, phát sinh từ việc mang thai và sinh con Trong giai đoạn mang thai và sinh con, thai phụ cần được chăm sóc sức khỏe sinh sản để bảo đảm cho sự an toàn của cả người mẹ và đứa bé Việc này sẽ làm phát sinh các chi phí chẳng hạn như chi phí khám thai thường xuyên, chi phí tiêm phòng, các chi phí về chế độ ăn uống, dinh dưỡng 16 Theo đó, Điều

3 Thông tư số 32/2016/TT – BYT của Bộ Y tế quy định các chi phí thực tế để bảo đảm việc chăm sóc sức khỏe sinh sản cho người MTHVMĐNĐ Khoản 1 Điều này quy định về các chi phí mà bên nhờ mang thai hộ bắt buộc chi trả gồm: chi phí đi lại tới cơ sở khám bệnh, chữa bệnh; chi phí liên quan đến y tế; chi phí dinh dưỡng và chi phí các vật dụng chăm sóc vệ sinh cá nhân trước, trong và sau sinh cho người mang thai hộ theo thỏa thuận giữa các bên Các khoản chi phí này được xác định và chi trả dựa trên các hóa đơn, chứng từ tuân thủ việc quy định giá của các cấp có thẩm quyền, đối với các dịch vụ chưa được cấp có thẩm quyền quy định giá thì thanh toán theo hóa đơn, chứng từ của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh căn cứ chi phí thực tế thực hiện dịch vụ Đối với chi

15 “About surrogacy in Western Australia”, https://ahs.health.wa.gov.au/Corporate/Articles/A_E/About- surrogacy-in-Western-Australia, truy cập ngày 28/7/2023

16 Phạm Thị Hương Giang (2015), Mang thai hộ theo Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014, Luận văn tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, tr 63 phí dinh dưỡng và chi phí các vật dụng chăm sóc vệ sinh cá nhân theo thỏa thuận giữa các bên thì xác định theo hóa đơn (nếu có) hoặc giấy biên nhận Bên cạnh đó, khoản 2 Điều này còn cho phép hai bên gồm bên nhờ mang thai hộ và bên mang thai hộ tự thỏa thuận về các chi phí khác ngoài các chi phí đã được quy định tại Thông tư này Việc xác định chi phí dựa theo văn bản thỏa thuận giữa hai bên

Như vậy, nhìn chung, quy định trên là tương đối hợp lý bởi cần thiết có sự chi trả để bảo đảm quyền lợi cho bên mang thai hộ và pháp luật đã có sự giới hạn và hướng dẫn các chi phí nào có thể được xem là chi phí thực tế mà bên nhờ mang thai hộ có nghĩa vụ chi trả Tuy nhiên, pháp luật vẫn chưa quy định về cơ chế để kiểm soát, quản lý việc chi trả các chi phí thực tế này Việc cho phép các bên tự thỏa thuận về các chi phí mà bên nhờ mang thai hộ sẽ chi trả mà không có bất kỳ sự giới hạn nào về định mức mà bên nhờ mang thai hộ được phép chi trả cho các khoản chi tự thỏa thuận này cũng như các khoản chi bắt buộc được quy định tại Thông tư 32/2016 có thể tạo cơ hội cho các bên trục lợi, làm cho việc phân định giữa mang thai hộ vì mục đích “thương mại” và “nhân đạo” trở nên vô cùng phức tạp Các chủ thể hoàn toàn có thể lợi dụng những kẽ hở này để tiến hành MTHVMĐTM bên trong lớp vỏ bọc “nhân đạo” Việc này cũng khiến cho công tác kiểm soát, quản lý, phòng chống MTHVMĐTM trở nên khó khăn hơn

Thứ hai, quyền, nghĩa vụ của bên nhờ MTHVMĐNĐ đối với con phát sinh kể từ thời điểm con được sinh ra Theo quy định tại khoản 2 Điều 98 Luật HN&GĐ 2014 còn quy định như sau: “Người mẹ nhờ mang thai hộ được hưởng chế độ thai sản theo quy định của pháp luật về lao động và bảo hiểm xã hội từ thời điểm nhận con cho đến khi con đủ 06 tháng tuổi”

Quy định tại khoản 2 Điều 98 như trên là hợp lý, đảm bảo tính nhân văn Theo quy định của pháp luật hiện hành, vợ chồng nhờ mang thai hộ đều xác định là cha mẹ của đứa trẻ Trên thực tế người mang thai và sinh con là bên mang thai hộ, nên trong khoảng thời gian đang nhờ mang thai hộ, người vợ không được xác định là người đang mang thai và sinh con Đứa trẻ chỉ được công nhận là con chung của vợ chồng và phát sinh quan hệ cha, mẹ, con từ thời điểm được sinh ra Xét ở góc độ nhân văn, quy định này đảm bảo quyền quyết định việc tiếp tục mang thai và sinh con hay không thuộc về bên mang thai hộ

Quy định này sẽ đảm bảo tốt về sức khỏe cho những đứa trẻ vừa được sinh ra, tránh những trường hợp bên nhờ mang thai hộ không quan tâm chăm sóc vì cho rằng đứa bé đó không phải là con đẻ của mình, dẫn đến những hậu quả không tốt cho đứa trẻ Hoặc ngược lại, bên nhờ mang thai hộ ngăn cản việc chăm sóc sức khỏe cho đứa trẻ từ phía người được nhờ mang thai dù người này có đủ các điều kiện tốt nhất để chăm sóc cho trẻ sơ sinh như nguồn sữa mẹ Điều này cũng được quy định cụ thể tại khoản 2 Điều 35 Luật BHXH 2014 quy định về chế độ thai sản của lao động nữ mang thai hộ và người mẹ nhờ mang thai hộ:

“Người mẹ nhờ mang thai hộ được hưởng chế độ thai sản từ thời điểm nhận con cho đến khi con đủ 06 tháng tuổi” Quy định này nhằm bảo vệ quyền lợi của bên nhờ mang thai hộ Chế độ thai sản trong trường hợp MTHVMĐNĐ được thực hiện theo nguyên tắc, chỉ một người tham gia đóng BHXH nhưng hai người phụ nữ cùng được hưởng chế độ thai sản Người nhờ mang thai hộ sẽ được hưởng chế độ thai sản của người mang thai hộ chuyển sang khi đứa trẻ được giao về cho “mẹ ruột”

Mức hưởng chế độ thai sản của người mẹ nhờ mang thai hộ được thực hiện theo quy định tại Điều 39 của Luật BHXH và được tính trên cơ sở mức bình quân tiền lương tháng đóng BHXH của 6 tháng trước khi nghỉ việc hưởng chế độ thai sản của người mẹ nhờ mang thai hộ Chính sách thai sản đối với người lao động nhờ mang thai hộ được ghi nhận tại Điều 4 Nghị định số 115/2015/NĐ-CP ngày 11/11/2015 quy định chi tiết một số điều của Luật BHXH về BHXH bắt buộc

Tuy nhiên, vẫn có một số ý kiến cho rằng quy định tại khoản 2 Điều 98 Luật HN&GĐ 2014 như trên là chưa hợp lý Bởi lẽ, chỉ cần có các quy định về việc xác định chủ thể nào sẽ là cha, mẹ của đứa trẻ và thời điểm là cha mẹ được xác định từ lúc nào là đủ Khi đã làm rõ được hai vấn đề này thì những người được xác định là cha, mẹ của đứa trẻ sẽ có các quyền, nghĩa vụ của người làm cha, mẹ như bất kỳ một người làm cha, làm mẹ nào khác theo quy định của Luật HN&GĐ 2014 và các quy định khác có liên quan, trong đó bao gồm cả Luật BHXH 2014 Từ đó, kể từ thời điểm người vợ trong cặp vợ chồng nhờ mang thai hộ được xác định là mẹ của đứa trẻ thì người này sẽ được hưởng các chế độ thai sản theo quy định của pháp luật về lao động và BHXH Vì vậy, việc quy định về chế độ thai sản cho người mẹ nhờ mang thai hộ trong Luật HN&GĐ 2014 là không đảm bảo tính đồng bộ và không cần thiết 17

Về vấn đề này, Luật mang thai hộ của Úc quy định rằng bên nhờ mang thai hộ là cha mẹ hợp pháp của đứa trẻ kể từ thời điểm Tòa án ra quyết định công nhận mối quan hệ cha mẹ - con giữa cặp vợ chồng này với đứa trẻ, đồng thời, quan hệ cha mẹ - con giữa bên mang thai hộ và đứa trẻ sẽ chấm dứt

Thứ ba , bên nhờ mang thai hộ không được từ chối nhận con Trong trường hợp bên nhờ mang thai hộ chậm nhận con hoặc vi phạm nghĩa vụ về nuôi dưỡng, chăm sóc con thì phải có nghĩa vụ cấp dưỡng cho con theo quy định của Luật này và bị xử lý theo quy định của pháp luật có liên quan; nếu gây thiệt hại cho bên mang

17 Nguyễn Thị Lê Huyền (2020), Chế định mang thai hộ theo pháp luật Việt Nam, Luận án tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr 126 thai hộ thì phải bồi thường Pháp luật các quốc gia khác, chẳng hạn như Ấn Độ, cũng có quy định tương tự Theo đó, Điều 7 Đạo luật mang thai hộ 2021 của Ấn Độ quy định việc nghiêm cấm bỏ rơi đứa bé được sinh ra thông qua mang thai hộ với bất kỳ lý do gì, cho dù việc mang thai hộ đó là ở trong hay ngoài Ấn Độ Cho dù đứa trẻ sinh ra có khiếm khuyết di truyền, dị tật bẩm sinh hay giới tính của đứa trẻ không phải là giới tính mà bên nhờ mang thai hộ mong muốn, bên nhờ mang thai hộ cũng không được từ chối đứa bé 18

Quy định trên là một quy định mang tinh thần nhân văn sâu sắc, đảm bảo quyền được nuôi dưỡng, chăm sóc của đứa bé được sinh ra từ việc mang thai hộ Cho dù đứa trẻ sinh ra bị bệnh, tật nguyền hay bất kỳ một khiếm khuyết nào về thể chất hay trí não, thì bên nhờ mang thai hộ cũng không được từ chối nhận con Việc mang thai luôn tồn tại phần nào rủi ro rằng đứa trẻ sinh ra sẽ không được lành lặn, cho dù đó là sinh sản tự nhiên hay sinh sản có sự can thiệp, hỗ trợ của khoa học – kỹ thuật Nếu xảy ra tình trạng này, đứa trẻ có khả năng rất cao bị bên nhờ mang thai hộ, và cả bên mang thai hộ từ chối nhận Do đó, quy định trên nhằm ràng buộc nghĩa vụ đối với bên mang thai hộ để họ phải nhận đứa trẻ, đảm bảo rằng đứa trẻ này được nuôi dưỡng, chăm sóc Ngoài ra, theo nhóm tác giả, đây cũng là trách nhiệm của bên nhờ mang thai hộ Bởi cặp vợ chồng nhờ mang thai hộ đã quyết định có con bằng phương pháp này, nghĩa là họ muốn có một đứa con, do đó, khi việc mang thai hộ này thành công và đứa trẻ ấy chào đời, đứa bé sẽ trở thành con của họ và họ có nghĩa vụ phải nuôi dưỡng và chăm sóc con của mình Việc đứa trẻ này ra đời xuất phát từ mong muốn của cặp vợ chồng nhờ mang thai hộ, vì thế, họ phải có trách nhiệm trong việc nuôi nấng và chăm sóc đứa trẻ, cho dù đứa bé sinh ra có bất kỳ khiếm khuyết nào đi chăng nữa

Điều kiện đối với chủ thể mang thai hộ vì mục đích nhân đạo

2.1.1 Về điều kiện là người thân thích cùng hàng

Theo quy định tại điểm a khoản 3 Điều 95 Luật HN&GĐ năm 2014 thì một trong các điều kiện mà người được nhờ mang thai hộ phải đáp ứng được là họ phải “là người thân thích cùng hàng của bên vợ hoặc bên chồng nhờ mang thai hộ” Đồng thời, khoản

7 Điều 2 Nghị định số 10/2015/NĐ-CP quy định “người thân thích cùng hàng” bao gồm các đối tượng sau: anh, chị, em cùng cha mẹ, cùng cha khác mẹ, cùng mẹ khác cha; anh, chị, em con chú, con bác, con cô, con cậu, con dì của họ; anh rể, em rể, chị dâu, em dâu của người cùng cha mẹ hoặc cùng cha khác mẹ, cùng mẹ khác cha với họ Như vậy, có thể hiểu, người thân thích cùng hàng là người có quan hệ huyết thống như anh chị em cùng cha mẹ, cùng cha khác mẹ, cùng mẹ khác cha hoặc thậm chí không có quan hệ huyết thống, chẳng hạn như anh rể, em rể, chị dâu, em dâu của người vợ hoặc người chồng nhờ mang thai hộ

Tuy nhiên, theo quy định tại khoản 19 Điều 3 Luật Hôn nhân gia đình năm 2015 thì “người thân thích” là người có quan hệ hôn nhân, nuôi dưỡng, người có cùng dòng máu về trực hệ và người có họ trong phạm vi ba đời Điều này đồng nghĩa với việc, người thân thích cùng hàng trước hết phải là người thân thích, hay nói cách khác, người được nhờ mang thai hộ phải là người có quan hệ huyết thống (cùng dòng máu về trực hệ hoặc có họ trong phạm vi ba đời), quan hệ hôn nhân hoặc quan hệ nuôi dưỡng với người nhờ mang thai hộ

Có thể thấy, quy định giữa Nghị định số 10/2015/NĐ-CP có sự khác biệt nhất định về phạm vi các đối tượng điều chỉnh so với quy định tại Luật HN&GĐ 2014 Theo đó, Nghị định số 10/2015/NĐ-CP đã giới hạn những đối tượng nhất định trong số các đối tượng đáp ứng được điều kiện là “người thân thích” với bên nhờ mang thai hộ Cụ thể, ngoài việc là người thân thích, người được nhờ mang thai hộ còn phải “cùng hàng” với bên nhờ mang thai hộ, nghĩa là, người này phải nằm trong số anh chị em của người vợ hoặc người chồng nhờ mang thai hộ Người anh, chị, em này có thể có quan hệ về huyết thống với bên nhờ mang thai hộ hoặc thuộc trong các trường hợp là anh rể, em rể, chị dâu, em dâu của người cùng cha mẹ hoặc cùng cha khác mẹ, cùng mẹ khác cha với họ

Cũng về điều kiện “người thân thích cùng hàng”, theo quan điểm nhóm tác giả ở quy định của Luật HN&GĐ 2014 và theo Nghị định số 10/2015/NĐ-CP đã gây ra những bất cập và khó khăn cho các cặp vợ chồng nhờ mang thai hộ Theo đó, để có thể mang thai hộ thì người phụ nữ mang thai hộ phải là thân thích với bên mang thai hộ và đặc biệt, người thân thích này phải trong phạm vi “cùng hàng”

Mặc dù điều kiện “người thân thích cùng hàng” xuất phát từ mục đích nhằm đảm bảo tính “nhân đạo” của việc mang thai hộ tại Việt Nam, song, việc tổ chức triển khai chế định về mang thai hộ trong Luật HN&GĐ 2014 đã cho thấy rằng quy định này vẫn chưa thật sự phát huy được hết tinh thần “nhân đạo” của nó bởi việc “chỉ cho phép

MTHVMĐNĐ khi có quan hệ thân thích cùng hàng” là rất khó để thực hiện

Cặp vợ chồng sẽ gặp khó khăn trong việc tìm kiếm người nhờ mang thai hộ bởi phạm vi đối tượng có thể nhờ khá hẹp Thậm chí, với một số trường hợp đặc biệt, họ không có anh, chị em thuộc đối tượng có thể nhờ thì gần như sẽ mất cơ hội có con 27 Bên cạnh đó, vẫn có những trường hợp sinh con muộn, do đó, khoảng cách tuổi tác giữa người nhờ mang thai hộ với các anh, chị của mình là khá lớn, trong khi khoảng cách tuổi tác giữa người đó với người thân thích khác hàng chẳng hạn như cô của mình thì lại gần hơn Chẳng hạn, bà A vào năm 20 tuổi sinh ra B, sau đó đến năm 40 tuổi sinh C, cùng năm đó, B cũng sinh ra một đứa con là D Như vậy, trong trường hợp này, C và D tuy có mối quan hệ dì – cháu nhưng lại bằng tuổi nhau Do đó, đến năm C 30 tuổi, nếu muốn tìm người mang thai hộ thì người thân thích cùng hàng của C là B đã 50 tuổi, không thích hợp để mang thai Giả sử trong những người thân của vợ chồng C, chỉ có D là người thích hợp để mang thai thì cho dù D đồng ý làm người mang thai hộ cho vợ chồng C thì việc mang thai hộ này cũng không thể nào thực hiện được do D và C không phải là người thân thích cùng hàng Có thể thấy, quy định để đảm bảo tính “nhân đạo” trên phần nào đã làm hạn chế khả năng có được con thông qua mang thai hộ của các cặp vợ chồng vô sinh, bởi để tìm được một người thân thích cùng hàng, đáp ứng các điều kiện về sức khỏe và đồng ý mang thai hộ không phải là một việc dễ dàng Và phải chăng quy định trên đã có phần quá khắt khe, khiến cho nhiều cặp vợ chồng rơi vào tình trạng bế tắc trên con đường tìm đến đứa con của riêng mình?

Quy trình mang thai thông thường của một người phụ nữ đã phải đòi hỏi một sự hy sinh cao cả và vô bờ bến của một người làm mẹ, người phụ nữ phải mang thai suốt 9 tháng 10 ngày, tạm ngừng công việc và trong một vài trường hợp, họ phải từ bỏ một số cơ hội để thăng tiến trong sự nghiệp để dưỡng thai, sinh con Và khi mang thai hộ thì quá trình ấy lại càng phức tạp hơn nữa, người phụ nữ mang thai hộ phải tốn nhiều thời gian hơn, trải qua nhiều sự biến đổi về sinh lý và tâm lý trong quá trình mang thai, để hoàn thành một sứ mệnh cao cả là mang đến một đứa con cho người khác Do đó, không phải mọi người phụ nữ đều sẽ đồng ý khi được nhờ mang thai hộ, cho dù đó có là người thân thích với cặp vợ chồng người mang thai hộ Vì vậy, để tìm được người đồng ý mang thai hộ là thân thích là hết sức khó khăn, mà quy định “người thân thích cùng hàng” lại làm cho việc đó còn trở nên khó khăn hơn nữa Nếu bên nhờ mang thai hộ không có người thân thích cùng hàng hoặc người thân thích cùng hàng không đủ điều kiện về sức khỏe để mang thai hay không đồng ý mang thai, cho dù bên nhờ mang thai hộ có người thân thích khác hàng mà người này có thể và cũng đồng ý mang thai hộ thì việc mang thai hộ này vẫn là bất khả thi Và, cánh cửa để cặp vợ chồng mà người vợ

27 Ngô Thị Hồng Ánh (2015), “Cho phép mang thai hộ - nhân đạo nhưng còn nhiều vướng mắc”, Tạp chí Luật sư Việt Nam, (05) không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản tìm đến với đứa con của mình cũng đã bị đóng lại

Ngoài ra, đặt vào trường hợp cặp vợ chồng nhờ mang thai hộ là đối tượng mồ côi, lớn lên không xác định được người thân, thì trong trường hợp này họ không thể tìm được người nhờ mang thai hộ theo đúng quy định của pháp luật Việt Nam Ở góc độ khác, trong trường hợp cặp vợ chồng nhờ mang thai hộ và được nhận nuôi trong một gia đình có con gái Vậy người chị, người em này có thuộc đối tượng mà họ có thể nhờ mang thai hộ được không? Về các trường hợp đặc biệt như vậy thì hiện nay chưa có quy định cụ thể Thế nhưng, nếu trường hợp cặp vợ chồng nhờ mang thai hộ mồ côi không được nhờ mang thai hộ thì quy định vẫn chưa phát huy được tính “nhân đạo” Ở khía cạnh xã hội, những người mồ côi không có người thân đã phải chịu đựng những tổn thương và thiếu vắng tình thương rất nhiều, nếu như họ không được trở thành cha mẹ và có con cái, có một gia đình hạnh phúc thì thật sự rất bất hạnh

Về việc xác nhận điều kiện người thân thích cùng hàng, theo điểm g khoản 1 Điều

14 Nghị định số 10/2015/NĐ-CP:“g) Bản xác nhận của Ủy ban nhân dân cấp xã hoặc người mang thai hộ, người nhờ mang thai hộ tự mình chứng minh về mối quan hệ thân thích cùng hàng trên cơ sở các giấy tờ hộ tịch có liên quan và chịu trách nhiệm trước pháp luật về tính xác thực của các giấy tờ này;” Vấn đề đặt ra là UBND cấp xã nơi nào sẽ thực hiện việc xác nhận này Thực tế có nhiều UBND cấp xã có thể xác nhận như:

(i) Nơi đăng ký cư trú hiện tại của bên nhờ mang thai hộ hay bên nhờ mang thai hộ;

(ii) Nơi đăng ký thường trú của bên nhờ mang thai hộ hay bên mang thai hộ; (iii) Nơi đăng ký hộ tịch ban đầu của bên nhờ mang thai hộ hay bên mang thai hộ 28

Hiện Luật HN&GĐ 2014, Nghị định số 10/2015/NĐ-CP chưa quy định cụ thể thẩm quyền xác nhận Do đó, trên thực tế thì một trong các UBND cấp xã nêu trên có thể thực hiện việc xác nhận này Tuy nhiên, bên mang thai hộ và bên nhờ mang thai hộ có thể không cư trú cùng địa phương, nên UBND cấp xã nơi xác nhận rất khó có cơ sở để xác minh

Ngoài ra, trong trường hợp tự mình chứng minh về mối quan hệ thân thích cùng hàng thì cần chứng minh qua những tiêu chí nào, những loại giấy tờ nào, và cơ quan nào có thẩm quyền cấp những giấy tờ đó? Vì Luật không quy định và giải thích cụ thể nếu

28 Nguyễn Huy Cường (2016), "Một số bất cập trong các quy định về mang thai hộ vì mục đích nhân đạo của Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014", Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, (09), tr 38 - tr 40, tr 49 trong trường hợp tự chứng minh thì những giấy tờ nào nên rất khó để thực hiện Bên cạnh đó, Luật cũng không quy định trường hợp nào thì cần Bản xác nhận của UBND cấp xã, trường hợp nào tự chứng minh, hay bản thân của các chủ thể được quyền lựa chọn? Nếu có thể lựa chọn thì rất khó để kiểm soát và xác minh được tính xác thực, bởi không loại trừ khả năng họ chọn tự chứng minh và làm giả giấy tờ Đối với vấn đề này, pháp luật của các quốc gia trên thế giới hiện có các quy định khác biệt nhau Tại Ấn Độ, pháp luật nước này quy định người phụ nữ mang thai hộ phải là người thân thích với cặp vợ chồng người nhờ mang thai hộ, nếu không thì việc mang thai hộ sẽ không được thực hiện Tuy nhiên, pháp luật của một số nước khác như Vương quốc Anh lại quy định hoàn toàn khác so với pháp luật Việt Nam và Ấn Độ như sau Người phụ nữ mang thai hộ không cần có quan hệ huyết thống với chủ thể nhờ mang thai hộ, nghĩa là chủ thể được nhờ mang thai hộ có thể là một người xa lạ với chủ thể nhờ mang thai hộ, miễn là người này đáp ứng đủ các điều kiện đã được quy định chẳng hạn như tuổi tác, sự tự nguyện 29 … Như vậy, pháp luật Ấn Độ có điểm tương tự với pháp luật nước ta khi quy định rằng người phụ nữ mang thai hộ phải là người thân thích với cặp vợ chồng người mang thai hộ Theo đó, Dự thảo luật mang thai hộ năm

Quyền và nghĩa vụ của chủ thể mang thai hộ vì mục đích nhân đạo

Bởi mang thai hộ vì mục đích nhân đạo là một chế định đặc thù còn mang tính nhạy cảm cao, nên chủ thể mang thai hộ cần phải nhận thức đầy đủ về quyền và nghĩa vụ của mình Hiện nay, quyền và nghĩa vụ của chủ thể này được quy định tại Điều 97 Luật HN&GĐ 2014 Theo đó, chủ thể mang thai hộ vì mục đích nhân đạo có các quyền và nghĩa vụ sau đây:

Trước hết, người mang thai hộ, chồng của người mang thai hộ có quyền, nghĩa vụ như cha mẹ trong việc chăm sóc sức khỏe sinh sản và chăm sóc, nuôi dưỡng con cho đến thời điểm giao đứa trẻ cho bên nhờ mang thai hộ; phải giao đứa trẻ cho bên nhờ mang thai hộ Quy định này ràng buộc quyền và nghĩa vụ của bên mang thai hộ đối với đứa con được mang thai hộ, và quyền nghĩa vụ của họ sẽ chấm dứt tại thời điểm đứa con được sinh ra - tức thời điểm đó, quyền và nghĩa vụ đối với đứa con sẽ được chuyển giao cho cặp vợ chồng nhờ mang thai hộ Đây là quy định mang tính bắt buộc,

41 Mục 4 Điều 43 Luật hỗ trợ sinh sản của tiểu bang Victoria, Úc năm 2008. hợp lý nhằm bảo vệ quyền lợi tốt nhất cho đứa trẻ trong suốt thời gian mang thai và sau khi được sinh ra luôn được sự chăm sóc tốt nhất từ các bên

Thứ hai, người mang thai hộ phải tuân thủ quy định về thăm khám, các quy trình sàng lọc để phát hiện, điều trị các bất thường, dị tật của bào thai theo quy định của

Bộ Y tế Về vấn đề thăm khám và các quy trình sàng lọc được quy định tại Thông tư số

34/2016/TT-BYT ngày 21 tháng 9 năm 2016 quy định về thăm khám, các quy trình sàng lọc để phát hiện, điều trị, xử trí các bất thường, dị tật của bào thai Theo quy định tại khoản 1 Điều 3 của Thông tư này: “Việc sàng lọc, chẩn đoán và xử trí trước sinh đối với phụ nữ mang thai được thực hiện trên tinh thần tự nguyện, trừ trường hợp người mang thai hộ vì mục đích nhân đạo được quy định tại khoản 2 Điều 97 Luật HN&GĐ”

Như vậy, đối với các trường hợp mang thai thông thường, việc thăm khám, sàng lọc được thực hiện trên tinh thần của người mang thai, nhưng đối với trường hợp mang thai hộ, thì việc này là bắt buộc Quy định việc thăm khám, sàng lọc đối với mang thai hộ là bắt buộc nhằm bảo vệ tốt nhất sự phát triển của đứa trẻ cũng như quyền và lợi ích của các bên - bên nhờ mang thai hộ với nhu cầu muốn có một đứa con khỏe mạnh, và bên mang thai hộ được đảm bảo tốt về sức khỏe để sinh con thuận lợi, an toàn Mặc dù đây là một quy định rất cần thiết để bảo vệ tốt cho các bên, song thực tế vẫn tồn tại những tình huống khác nhau, những bất cập chưa có hướng xử lý

Theo đó, Luật đã quy định việc thăm khám, sàng lọc là nghĩa vụ bắt buộc tuy nhiên vẫn có những trường hợp không tuân thủ và thực hiện đúng như vậy Việc thăm khám, sàng lọc còn mang tính chủ quan, rất phụ thuộc vào ý chí của bên mang thai hộ Điều này có thể tiềm ẩn những rủi ro nhất định đối với sự phát triển của đứa trẻ và gây những ảnh hưởng đến các bên khi đứa trẻ sinh ra Hiện nay vẫn chưa có cơ chế cụ thể để xử lý trong trường hợp nếu như việc thăm khám, sàng lọc không được thực hiện một cách nghiêm chỉnh, đầy đủ dẫn đến đứa trẻ sinh ra bị mắc các vấn đề khiếm khuyết, cũng như khi đó các chi phí điều trị, bù đắp các tổn thất cho đứa trẻ và bên nhờ mang thai hộ Thậm chí, trường hợp đứa trẻ sinh ra bị bệnh tật, khiếm khuyết do lỗi của bên mang thai hộ không thăm khám, sàng lọc và bên nhờ mang thai hộ từ chối nhận con, phát sinh tranh chấp nhưng vẫn chưa có hướng giải quyết và xử lý hệ quả pháp lý cụ thể Nếu bắt buộc họ phải nhận con thì trong trường hợp này, bên nhờ mang thai hộ cũng phải gánh chịu những tổn thất dù lỗi không xuất phát từ họ Còn nếu không giải quyết rõ ràng được về việc tranh chấp, từ chối nhận con trong trường hợp này thì sẽ hết sức khó khăn trong việc bảo đảm quyền lợi cho đứa trẻ

Trường hợp khác, nếu trong quá trình mang thai hộ, bên mang thai hộ không tuân thủ đầy đủ số lần thăm khám, tái khám và gần đến những tháng cuối thai kỳ mới phát hiện đứa trẻ có những dị tật, khiếm khuyết tuy nhiên đã quá muộn không thể can thiệp hay bỏ thai Trong trường hợp này cũng chưa có hướng xử lý để đảm bảo quyền lợi giữa các bên đặc biệt là khi đã biết chắc đứa trẻ sinh ra sẽ mắc dị tật Mặc khác, nếu vì sự thăm khám không đầy đủ dẫn đến không phát hiện những rủi ro và khi sinh con dẫn đến đứa trẻ chết trong lúc sinh hoặc chết ngay sau khi sinh ra, thì hiện nay luật vẫn chưa dự liệu một chế tài xử lý hành vi vi phạm này cũng như hệ quả pháp lý khi phát sinh trên thực tế Về quyền lợi và tổn thất của bên nhờ mang thai hộ trong trường hợp này cần xem xét thận trọng để giải quyết một cách thỏa đáng Đó là một trong những vấn đề hết sức phức tạp mà hiện nay pháp luật chưa dự liệu đến Đặc biệt, hiện nay, vẫn chưa có bất kỳ quy định nào về chế tài xử lý vi phạm về các thủ tục, thăm khám, sàng lọc trong quá trình mang thai hộ Dẫn đến trong quá trình thực hiện, các bên có thể thực hiện chưa nghiêm túc, đầy đủ, thiếu hiểu biết và gây ra những hệ lụy hết sức nghiêm trọng Do đó, theo quan điểm của nhóm tác giả, cần có quy định cụ thể về việc tiến hành kiểm tra, sàng lọc cũng như cơ chế xử lý khi phát hiện các vi phạm, những hành vi cố tình không thực hiện, không tuân thủ đầy đủ Như vậy sẽ giúp quá trình mang thai được giám sát chặt chẽ hơn, các bên chủ thể thực hiện nghiêm túc và có sự thăm khám, tư vấn cũng như can thiệp kịp thời của giới y khoa có chuyên môn

Thứ ba, theo quy định tại khoản 3 Điều 97 Luật HN&GĐ 2014: “Người mang thai hộ được hưởng chế độ thai sản theo quy định của pháp luật về lao động và bảo hiểm xã hội cho đến thời điểm giao đứa trẻ cho bên nhờ mang thai hộ Trong trường hợp kể từ ngày sinh đến thời điểm giao đứa trẻ mà thời gian hưởng chế độ thai sản chưa đủ 60 ngày thì người mang thai hộ vẫn được hưởng chế độ thai sản cho đến khi đủ 60 ngày Việc sinh con do mang thai hộ không tính vào số con theo chính sách dân số và kế hoạch hóa gia đình” Như vậy, việc sinh con do mang thai hộ không tính vào số con theo chính sách dân số và kế hoạch hóa gia đình Cụ thể, bên mang thai hộ sẽ được hưởng các chế độ từ BHXH nếu đáp ứng các điều kiện: phải đóng BHXH từ đủ

06 tháng trở lên trong thời gian 12 tháng trước khi sinh con hoặc nhận nuôi con nuôi (khoản 2 Điều 31 Luật BHXH) hoặc đã đóng BHXH từ đủ 12 tháng trở lên mà khi mang thai phải nghỉ việc để dưỡng thai theo chỉ định của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh có thẩm quyền thì phải đóng BHXH từ đủ 03 tháng trở lên trong thời gian 12 tháng trước khi sinh con (khoản 3 Điều 31 Luật BHXH) Quy định này nhằm tạo điều kiện, hỗ trợ đối với người mang thai hộ để họ có tâm lý an tâm và thực hiện tốt quyền nghĩa vụ của mình đối với việc mang thai hộ

Thứ tư, khoản 4 Điều 97 Luật HN&GĐ cũng quy định: “Bên mang thai hộ có quyền yêu cầu bên nhờ mang thai hộ thực hiện việc hỗ trợ, chăm sóc sức khỏe sinh sản

Trong trường hợp vì lý do tính mạng, sức khỏe của mình hoặc sự phát triển của thai nhi, người mang thai hộ có quyền quyết định về số lượng bào thai, việc tiếp tục hay không tiếp tục mang thai phù hợp với quy định của pháp luật về chăm sóc sức khỏe sinh sản và sinh con bằng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản”

Quy định này nhằm đảm bảo cho sức khỏe cho bên mang thai hộ, và sự phát triển bình thường của đứa trẻ trong suốt quá trình mang thai và được sinh ra Song, thực tế vẫn có những bất cập phát sinh, nếu người mang thai hộ không thực hiện đầy đủ, nghiêm túc quy trình thăm khám, sàng lọc dẫn đến việc gặp những đe dọa nguy hiểm về tính mạng, sức khỏe của người mang thai hộ và phải bỏ thai thì quyền và lợi ích giữa các bên khi này sẽ giải quyết ra sao, đặc biệt là đối với bên nhờ mang thai hộ? Ở khía cạnh khác, cũng xuất phát từ lỗi của bên mang thai hộ không thực hiện thăm khám thường xuyên, không phát hiện ra những dị tật của thai nhi hoặc phát hiện ra thai nhi dị tật mà cơ sở y tế chỉ định dừng việc mang thai, bên nhờ mang thai hộ cũng đồng ý chấm dứt quá trình mang thai nhưng bên mang thai hộ không đồng ý chấm dứt thì sẽ giải quyết như thế nào? Liệu có nên hạn chế quyền của người mang thai hộ trong trường hợp này?

Trên thực tế đã có vụ việc liên quan đến vấn đề quyết định tiếp tục hay không tiếp tục mang thai gây xôn xao dư luận: “Đó là trường hợp một cặp vợ chồng người

Australia không thể thụ thai một cách tự nhiên nên đã tìm người mang thai hộ bên Thái Lan Chị Pattharamon Chanbua, 21 tuổi, một phụ nữ bán đồ ăn dạo đã có 2 con sống ở thị trấn ven biển Sri Racha, cách Thủ đô Bangkok 90km là người được chọn Cặp vợ chồng người Úc đã trả 16.000 USD cho Pattharamon để chị mang thai hộ “Số tiền đó là rất lớn đối với tôi Với số tiền đó, chúng tôi có thể cho con cái đi học và trả nợ”, Pattharamon chia sẻ trong một cuộc phỏng vấn ở Chonburi Theo lời Pattharamon kể với hãng tin ABC, chị mang thai song sinh, đến tháng thứ 4 thì kiểm tra phát hiện bé trai mắc chứng Down Sau khi biết tin này, cặp vợ chồng người Úc đã yêu cầu chị phá thai Là người theo đạo Phật, Pattharamon từ chối đề nghị đó Khi cặp song sinh được sinh ra tại Bangkok, cặp vợ chồng giấu tên đã đưa bé gái khỏe mạnh về và từ chối nhận bé trai Gammy Đáng nói là Gammy, hiện 7 tháng tuổi đang ốm rất nặng bởi bệnh tim bẩm sinh” Như vậy, nếu trong trường hợp tương tự xảy ra, người mang thai hộ không đồng ý từ bỏ thai, bất chấp lời khuyên của bác sĩ cũng như yêu cầu của bên nhờ mang thai hộ để sinh ra đứa trẻ dị tật không khỏe mạnh Điều này không chỉ là nỗi đau cho người mang thai hộ, người nhờ mang thai hộ mà là sự thiệt thòi cho đứa trẻ không được phát triển bình thường, tăng thêm gánh nặng cho gia đình và xã hội 42