Giao Dịch Đối Với Tài Sản Đang Được Thế Chấp Theo Pháp Luật Dân Sự Việt Nam.pdf

Quyền và nghĩa vụ của bên nhận chuyển giao thế chấp: ...47 CHƯƠNG 2: THỰC TIỄN ÁP DỤNG CÁC GIAO DỊCH ĐỐI VỚI TÀI SẢN ĐANG ĐƯỢC THẾ CHẤP THEO PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN T

Tính cấp thiết của đề tài

Trong xã hội hiện đại, nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa của Việt Nam ngày càng mở rộng và hội nhập vào nền kinh tế quốc tế thì việc xác lập các giao dịch dân sự nói chung và các giao dịch tín dụng - vay tiền nói riêng ngày càng trở nên phổ biến và thiết yếu

Trong bối cảnh nhu cầu vay vốn gia tăng đáng kể tại Việt Nam, nhiều tổ chức tín dụng lớn nhỏ đã ra đời để đáp ứng nhu cầu của hàng trăm nghìn doanh nghiệp và cá nhân có nhu cầu vay vốn.

Do tính tiềm ẩn nhiều rủi ro trong các giao dịch của tổ chức tín dụng, bên cho vay cần chú trọng đánh giá khả năng trả nợ của bên vay Tài sản bảo đảm, đặc biệt là tài sản thế chấp, đóng vai trò quan trọng trong quá trình cấp tín dụng Tuy nhiên, kiểm tra tính xác thực và khả năng tài chính của bên vay vẫn gặp nhiều khó khăn Trong quá trình cho vay, bên vay thường vẫn nắm giữ và sở hữu tài sản bảo đảm (như tài sản thế chấp) Vì vậy, việc tài sản bảo đảm có bị hao hụt hay mất đi phụ thuộc phần lớn vào việc bên vay có tuân thủ đúng các quy định pháp luật về đi vay và thực hiện nghĩa vụ thanh toán hay không.

Liên quan đến vay bằng biện pháp bảo đảm là thế chấp tài sản thì biết về tài sản thế chấp, đặc biệt là trạng thái của tài sản thế chấp sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho bên nhận thế chấp nắm bắt tình hình và áp dụng các căn cứ pháp lý phù hợp để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình, cũng như hạn chế được việc lợi dụng sơ hở về trạng thái của tài sản thế chấp mà gây ra các vi phạm từ người thế chấp

Từ những vấn đề trên, nhóm nghiên cứu quyết định chọn đề tài “Giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp theo pháp luật dân sự Việt Nam” để có thể tìm hiểu sâu hơn về các giao dịch có thể thực hiện với tài sản đang được thế chấp và các rủi ro pháp lý khi thực hiện giao dịch với loại tài sản này Đặc biệt hơn là có thể bảo vệ lợi ích cho bên nhận thế chấp nói chung và tổ chức tín dụng nói riêng.

Tình hình nghiên cứu đề tài

Vấn đề về tài sản thế chấp cũng như các vấn đề liên quan tới thời điểm hiện tại đã có rất nhiều sách tập trung tìm hiểu và nghiên cứu Về giáo trình tiêu biểu như: giáo trình, sách tham khảo của các trường Đại học Quốc Gia, Đại học Luật Hà Nội, Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, Học viện Ngân hàng, Về giới luật học, nhiều tác giả lựa chọn pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm là đề tài nghiên cứu dưới góc độ lý luận như: luận án Tiến sĩ “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành”, Vũ Thị Hồng Yến

(2013), Đại học quốc gia Hà Nội ; nhiều luận văn thạc sĩ đề cập đến vấn đề chế độ pháp lý liên quan đến vấn đề thế chấp này như: “Xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của tổ chức tín dụng theo pháp luật Việt Nam” Trần Thanh Thanh (2012), Đại học quốc gia Hà Nội; “Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của Ngân hàng thương mại Việt Nam”, Đỗ Thanh Hiền (2011), Đại học quốc gia Hà Nội; “Thế chấp và xử lý tài sản theo pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành”, Nguyễn Minh Tuấn (2015), khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội Bài viết mang tính nghiên cứu trao đổi của các chuyên gia pháp lý đăng trên các tạp chí chuyên ngành: Tạp chí Ngân hàng, Tạp chí Luật học, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, Tạp chí nghiên cứu lập pháp điện tử, tạp chí Khoa học pháp lý (Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh), cụ thể: Phạm

Hà Nguyên (2014) (Giải chấp mới được bán nhà) Thoibaonganhang; Nguyễn Ngọc Điện

(2013) (Thanh lý thế chấp trong luật dân sự Pháp theo quy định của Đạo luật ngày 23/3/2006) (nclp.org.vn)

Một số công trình khoa học của nước ngoài:

+ European Bank for Reconstruction and Development (EBRD) publications, 2008,

"Mortgages in transition economies, The legal framework for mortgages and mortgage securities", nguồn http://www.ebrd.com/pages

+ Louise Gullifer (editor), Goode on legal problem of credit and security, Fourth edition, published in 2009 by Sweet & Maxwell, 100 Avenue Road, London, NW3 3PF part of Thomson Reuters (Professional) UK Limited

+ Douglas J.Whaley, Professor of Law Emeritus The Ohio State University and Stephen

M Mcjonh, Professor of Law Suffolk University Law School, (2010), Problems and Materials on secured transactions, Wolters Kluwer Law & Business.

Mục đích, nhiệm vụ của đề tài

Mục đích nghiên cứu của đề tài là làm sáng tỏ về mặt lý luận, cơ sở pháp lý và thực trạng của các quy định pháp luật về giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp trên cơ sở đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật

Là công trình nghiên cứu chuyên sâu về “Giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp theo pháp luật Dân sự Việt Nam”, đề tài có nhiệm vụ nghiên cứu sau:

Thứ nhất, làm rõ khái niệm tài sản đang được thế chấp; xây dựng một cách khoa học và có tính pháp lý đối với khái niệm này; phát hiện đặc điểm pháp lý riêng biệt của tài sản đang được thế chấp

Thứ hai, xác định phạm vi của những loại giao dịch được thực hiện đối với tài sản đang được thế chấp; những lợi ích và rủi ro mà các loại giao dịch này mang lại cho người thế chấp và bên nhận chuyển quyền giao dịch

Thứ ba, xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong các loại giao dịch; quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp; quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp; quyền và nghĩa vụ của bên thứ ba trong loại giao dịch này

Thứ tư, nêu ra các kiến nghị cũng như các giải pháp đồng bộ để hoàn thiện quy định của pháp luật dân sự hiện hành về giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp.

Phương pháp nghiên cứu

Để nghiên cứu đề tài, nhóm nghiên cứu vận dụng nhiều phương pháp luận triết học và khoa học, trong đó phương pháp duy vật biện chứng, phương pháp duy vật lịch sử, phương pháp phân tích và tổng hợp, phương pháp so sánh được sử dụng chủ đạo Những phương pháp này giúp nhóm nghiên cứu rút ra được các khái niệm, đặc điểm, bất cập và vướng mắc trong hoạt động giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp.

Khả năng ứng dụng của đề tài

Tài sản thế chấp là một vấn đề được quan tâm trong cả quy định pháp luật lẫn thực tiễn Việc sử dụng tài sản thế chấp để đảm bảo cho các khoản vay đã được pháp luật quy định chặt chẽ, nhằm bảo vệ quyền lợi của các bên liên quan, bao gồm người đi vay, tổ chức tín dụng và người thứ ba Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện, không thể tránh khỏi những vấn đề phức tạp liên quan đến tài sản thế chấp, đòi hỏi sự giải quyết hiệu quả và hợp pháp.

Tuy vậy, phần lớn các vấn đề đều chỉ đề cập đến thế chấp và xử lý tài sản thế chấp chứ không đề cập cụ thể đến việc khi tài sản đang được thế chấp thì có thể hay không thể thực hiện các giao dịch với loại tài sản này Cũng như các vấn đề liên quan đến việc giao dịch với loại tài sản này Những nội dung được tìm hiểu trong đề tài sẽ phần nào giúp người đọc hiểu rõ hơn về bản chất của các loại tài sản đang thế chấp cũng như những giao dịch được thực hiện với chúng

Từ đó, làm nguồn tham khảo cho các sinh viên về vấn đề thế chấp nói chung và về giao dịch dân sự đối với tài sản đang được thế chấp theo pháp luật Việt Nam nói riêng Cũng như đưa ra những kiến nghị để hoàn thiện hệ thống pháp luật hiện hành.

Kết cấu của đề tài

Về tài sản đang được thế chấp

1.1.1.Khái niệm tài sản đang được thế chấp

Tài sản được giải nghĩa là từ được sử dụng chung để chỉ mọi thứ là đối tượng của quyền sở hữu, hoặc hữu hình hoặc vô hình, động sản hoặc bất động sản trong cuốn “Deluxe black's law dictionary”

Khi nhắc về khái niệm này, chúng ta không thể bỏ qua khái niệm đến từ các học giả thời

La Mã cổ đại Theo luật La Mã, tài sản bao gồm các vật và quyền tài sản Vật là những đối tượng hữu hình đơn lẻ, phân biệt được, có tính độc lập mà con người có thể cầm nắm, khai thác lợi ích kinh tế giá trị vật chất Ở các nước theo hệ thống Dân luật - Civil Law như Pháp, Nhật Bản, đều không định nghĩa về tài sản trong các Bộ luật dân sự mà chỉ quy định về chúng thông qua việc phân loại như: Bộ luật Dân sự Pháp có viết tài sản bao gồm động sản và bất động sản (Điều 516); tài sản có thể là động sản do tính chất hoặc do pháp luật quy định (Điều 527) Như vậy, theo hệ thống luật Civil thì tài sản được nhận diện thông qua các khái niệm như vật (mang tính hữu hình) và quyền (mang tính vô hình), động sản và bất động sản

Còn ở các nước theo hệ thống Thông luật - Common Law lại thể hiện quan niệm tài sản là các mối quan hệ giữa người với người liên quan đến vật hơn là nhấn mạnh đến các đặc tính vật lý hay chất liệu như Civil law Điển hình như ở Hoa Kỳ: định nghĩa tài sản như “quyền” chứ không phải là “vật” theo cách hiểu thông thường Điều này có nghĩa là tài sản được nhìn dưới góc độ là quyền liên quan đến một đồ vật hay một đối tượng nào đó Trong cuốn “The theory of Legislation”, Jeremy Bentham có viết: “tài sản và pháp luật phát sinh ta và chất đi cùng nhau, trước khi luật được làm ra thì không có tài sản; loại bỏ pháp luật và tài sản chấm dứt” Như vậy, các luật gia Hoa Kỳ quan tâm đến những quyền lợi nào có thể phát sinh liên quan tới vật, từ đó họ nhìn nhận tài sản như một “tập hợp các quyền” trong mối liên quan “có vật”

Họ xem tập hợp các quyền giống như một bó củi Nếu một người ôm cả bó củi (tất cả các quyền đối với tài sản) thì chúng ta có thể xem họ là chủ sở hữu của tài sản Ngay cả khi họ không ôm cả bó củi nhưng mà phần lớn bó củi hoặc vài thanh củi quan trọng nhất thuộc về tay họ thì chúng ta vẫn coi họ là chủ sở hữu Những quyền quan trọng chúng ta có thể đề cập đến như: quyền loại trừ (the right to exclude), quyền ngăn không cho người khác sử dụng hay chiếm hữu; quyền chuyển nhượng (the right to transfer), Người nắm giữ “quyền tài sản” có thể thông qua di chúc, tuy nhiên pháp luật có những quy định hạn chế khác nhau đối với loại quyền này Quyền chiếm hữu và sử dụng (The right to possess and use) có thể coi là quyền cơ bản đối với người nắm giữ “quyền tài sản” Từ đây ta có thể thấy theo hệ thống luật Common thì tài sản bao gồm bất kể những gì có khả năng sở hữu bởi cá nhân hoặc tập thể hoặc cho lợi ích của người khác 1

Tiếp cận tài sản dưới góc độ vật lý bao gồm vật hữu hình và vật vô hình Vật hữu hình là những vật có thể cảm nhận được bằng giác quan, còn vật vô hình là các quyền tài sản Ngược lại, tiếp cận tài sản theo góc độ quyền tập trung vào quyền của chủ thể đối với vật hữu hình Các quyền này được thực hiện trực tiếp mà không cần sự hỗ trợ từ bất kỳ chủ thể nào khác.

Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015 cũng có quy định về tài sản ở Điều 105: “Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản.” Cách định nghĩa bằng cách liệt kê các loại Tài sản ở điều này có thể gây ra tình trạng bỏ sót những dạng tài sản khác và không làm rõ được các đặc tính pháp lý cơ bản để nhận diện về tài sản nên cần có văn bản hướng dẫn chi tiết, cụ thể hơn Chúng ta khó có thể tìm được đặc trưng cơ bản của tài sản từ quy định trên Từ đó có thể thấy dù dưới góc độ học thuật hay dưới góc độ luật thực định thì đều không có khái niệm chính thống về tài sản Trong phạm vi đề tài này xây dựng theo khái niệm tài sản dựa theo các tiêu chí nhận diện như: Tài sản là vật hoặc quyền mà con người có thể kiểm soát được Khái niệm về tài sản là căn cứ, cơ sở để hình thành khái niệm tài sản thế chấp

1 Robert W.Emerson, John W.Hardwick: Business Law Barron’s educational series Inc., (1997), USA, p408

2 Vũ Thị Hồng Yến (2019), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt

Nam (hiện hành), NXB Chính trị quốc gia sự thật, Hà Nội, tr29,30.

Tham khảo cuốn “ Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành” của tác giả Vũ Thị Hồng Yến năm 2019 thì theo nguồn gốc Hán Việt: “Thế là bỏ đi, thay cho”, còn “Chấp là cầm giữ, bắt” 3 Từ điển tiếng Việt cũng có giải thích: “Thế chấp [tài sản] dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳ hạn” 4 Thông qua các định nghĩa trên chúng ta có thể hiểu thế chấp là một cách thức mà bên có quyền và bên có nghĩa vụ đã lựa chọn để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ thông qua một tài sản, giá trị của tài sản có khả năng thay thế nghĩa vụ bị vi phạm Từ thời

La Mã cổ đại thì thế chấp đã xuất hiện với tư cách là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Theo các học giả thời này thì Luật cầm cố và thế chấp là đạo luật thứ hai xuất hiện sau Luật về quyền dụng ích 5

Hình thức đầu tiên của cách thức bảo đảm có tên gọi là Fiducia Cum Creditore (còn được gọi là bán đợ) Theo đó người có nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu đối với một số tài sản của mình cho bên có quyền, khi người có nghĩa vụ thực hiện xong nghĩa vụ thì bên có quyền hoàn trả lại tài sản Đây được xem là biện pháp bảo đảm chuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền Xét về quyền và nghĩa vụ của các bên thì biện pháp này ẩn chứa nhiều rủi ro đối với bên có nghĩa vụ Người có quyền có thể bán đi tài sản đó và khi người có nghĩa vụ hoàn thành nghĩa vụ cũng không thể đòi lại tài sản đã thế chấp Việc có hoàn trả hay không phụ thuộc vào đạo đức của bên có quyền Vì lý do này mà các cơ quan chấp chính lúc bấy giờ đã công nhận quyền được đòi lại tài sản bảo đảm của bên có nghĩa vụ sau khi hoàn thành nhiệm vụ hoặc được yêu cầu đền bù nguyên giá trị của tài sản Đến thời kỳ Justinian (thời gian cuối của thời cổ đại) loại giao dịch Fiducia nêu trên đã chấm dứt và thay vào đó là pignus (cầm cố) và hypotheca (thế chấp) Đối với loại giao dịch Pignus thì biện pháp bảo đảm này không đòi hỏi phải chuyển giao quyền sở hữu mà chỉ cần chuyển giao quyền chiếm hữu So với biện pháp Fiducia (bán đợ) thì cách thức này đơn giản hơn, bởi vì sau khi hoàn thành nghĩa vụ thì người có quyền chỉ cần giao tài sản lại cho người có nghĩa vụ mà không cần làm thủ tục chuyển giao quyền sở hữu Tuy

3 Đào Duy Anh (2000), Nxb Khoa học xã hội,Từ điển Hán Việt, Hà Nội (2000)

4 Trung tâm Từ điển học (2008), Từ điển Tiếng Việt, Nxb Đà Nẵng, tr.1160

5 Tác giả Vũ Thị Hồng Yến (2019), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự

Việt Nam hiện hành, tr.8 nhiên, sau khi áp dụng được một thời gian, nhận thấy biện pháp này nảy sinh bất tiện cho cả hai bên: Người có quyền chỉ có quyền chiếm hữu mà không có quyền sử dụng và định đoạt đối với tài sản; người có nghĩa vụ có quyền sử dụng nhưng không thể sử dụng hay bán chúng vì tài sản lúc này đang nằm trong tay người có quyền Như vậy, có thể thấy tài sản không thể gia tăng lợi nhuận cho dù có cơ hội Do đó, các cơ quan chấp chính cho phép thực hiện một biện pháp mà không có chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền chiếm hữu đối với tài sản bảo đảm từ bên có nghĩa vụ sang bên có quyền Chỉ cần có một hợp đồng văn bản ghi nhận cam kết giữa hai bên là đủ: Tài sản bảo đảm được xác định (đặc định hóa) để dự phòng sẽ bị bán chuyển đổi thành tiền để thanh toán cho nghĩa vụ bị vi phạm, biện pháp này gọi là Hypotheca (thế chấp) Biện pháp này là sự kế thừa và phát triển từ các biện pháp đi trước

Sự phát triển của biện pháp mới này ở La Mã đã làm ảnh hưởng và chi phối mạnh mẽ đến sự ra đời và thay đổi các quy định pháp luật về thế chấp ở các nước theo hệ thống Civil law, tiêu biểu là: Pháp, Đức, Nhật, Trong suốt thế kỷ XIX và gần hết cả thế ký XX ở Pháp, “thế chấp” được dùng để chỉ cho biện pháp bảo đảm không có yếu tổ chuyển giao vật và là biện pháp bảo đảm bằng bất động sản Tại Điều 2114 Bộ luật Dân sự Pháp có quy định: “Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được dùng để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ” Cùng với quan điểm này thì Bộ luật Dân sự Nhật Bản cũng có quy định: “Người nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc bên người thứ ba đưa ra như một biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó” (Điều 369) Như vậy, dưới sự tác động của Luật La Mã cổ đại nên thế chấp theo hệ thống pháp luật Civil Law được hiểu là biện pháp bảo đảm với những đặc điểm: (i) Đối tượng của thế chấp là bất động sản; (ii) Không có sự chuyển giao quyền chiếm hữu bất động sản thế chấp từ người có nghĩa vụ sang người có quyền Từ các đặc điểm trên để đảm bảo lợi ích cho người có quyền cũng như sự an toàn cho giao dịch, pháp luật các nước trên đếu quy định về cơ chế đăng ký công khai quyền của bên nhận thế chấp đối với bất động sản thế chấp Đối với những nước theo hệ thống luật Thông luật (Common law) như Anh, Hoa Kỳ, Ôxtrâylia, Canada thì thế chấp là biện pháp bảo đảm được phát triển theo hai học thuyết cơ bản: thuyết quyền sở hữu và thuyết giữ tài sản thế chấp 6 Với những nước theo thuyết quyền sở hữu, chủ nợ được nhận quyền sở hữu đối với tài sản trong hợp đồng thế chấp Tuy vậy, luật pháp và tòa án ở các nước này đã sửa đổi về quyền của chủ nợ, đó là họ chỉ được phép thực hiện quyền này khi người vay không hoàn thành nghĩa vụ Trong suốt thời gian thế chấp người nhận thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản nhưng chỉ có tính chất tạm thời Nếu người đi vay không thực hiện được nghĩa vụ của mình thì người nhận thế chấp có quyền sở hữu tuyệt đối với tài sản này “Thế chấp là sự chuyển giao quyền sở hữu tài sản theo cách thức bảo đảm với một ngụ ý rằng quyền sở hữu sẽ được chuyển giao lại cho con nợ nếu đã thực hiện xong nghĩa vụ thanh toán của mình” 7 Thực tế, hợp đồng thế chấp ở các quốc gia theo thuyết quyền sở hữu sẽ bao gồm các điều khoản về quyền bán cho phép chủ nợ, khi người vay không hoàn thành nghĩa vụ, được rút ngắn tiến trình tịch biên bằng cách theo luật thông báo trên các báo công cộng về việc bán để tịch biên sắp tới Do đó, có thể thấy thuyết quyền sở hữu thường tiết kiệm thời gian và tiền bạc cho chủ nợ nhờ việc bỏ qua một vài thủ tục tịch biên nhất định Như vậy, cả hệ thống Civil Law và Common Law đều có những quan niệm chung về thế chấp ở những đặc điểm sau đây: (i) Đối tượng của thế chấp chủ yếu là bất động sản (đối với một số nước Common Law còn ghi nhận cả động sản); (ii) Sự chuyển đổi biện pháp thế chấp từ hình thức thế chấp có chuyển quyền sở hữu tài sản sang hình thức thế chấp không có chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền chiếm hữu đối với tài thế chấp Hợp đồng thế chấp được coi là phương thức bảo vệ quyền của chủ nợ hiệu quả nhất Đối với pháp luật Việt Nam thì “thế chấp” được xem là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Trong bộ luật Dân sự 2015 hiện hành thì các điều khoản liên quan tới vấn đề này được quy định từ Điều 317 - Điều 327 Tại Điều 317 có quy định: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)” Như vậy theo quy định thì

“thế chấp” nhằm mục đích để bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp

Khái niệm tài sản đang được thế chấp

6 Hallert C Smith, DAB, SREA, CRE, FCA, University of Florida and Jonh B Corgel, Ph.D, Georgia State

University (1987), Real estate perspective, IRWIN

7 Louise Gullifer: Goode on legal problem of credit and security, Fourth edition, published in 2009 by Sweet & Maxwell, 100 Avenue Road, London, NW3 3PF part of Thomson Reuters (Professional) UK limited

Thế chấp theo Điều 317 của Bộ luật dân sự hiện hành là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia Vậy, câu hỏi đặt ra ở đây là: tài sản đang được thế chấp là như thế nào? Ở đây chúng ta có thể hiểu là, tài sản đã được đem đi thế chấp thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp tiếp tục dùng làm tài sản để tiến hành một hay một số giao dịch khác(ví dụ như tài tài sản đã được đem đi thế chấp lại tiếp tục đem đi cho thuê, cho mượn, hay thậm chí là đem đi bán, tặng, cho tài sản đã được thế chấp, ) theo đó những giao dịch này không được trái với quy định pháp luật Như vậy, tài sản này vẫn có thể được chủ sở hữu giữ và thuộc quyền sở hữu của họ, nhưng đang trong tình trạng là tài sản tiếp tục bảo đảm cho một nghĩa vụ mới, người chủ lúc này sẽ có những hạn chế nhất định cần phải thông qua sự đồng ý của người đã nhận thế chấp

1.1.2.Đặc điểm của tài sản đang được thế chấp

Qua nghiên cứu các quy định hiện hành của bộ luật dân sự nói riêng và các quy định pháp luật nói chung, có thể thấy khái niệm tài sản thế chấp chưa được quy định trong bất kì văn bản pháp luật nào của nước ta Tuy nhiên, vì tài sản thế chấp là tài sản bảo đảm nên ta có thể hiểu tài sản thế chấp cũng sẽ có những đặc điểm chung của tài sản bảo đảm được quy định tại Điều

Về đặc điểm chung của tài sản bảo đảm, Điều 295 Bộ Luật Dân Sự 2015 có quy định các đặc điểm chung như sau:

Thứ nhất, tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ hai trường hợp ngoại lệ: cầm giữ tài sản và bảo lưu quyền sở hữu Trong trường hợp cầm giữ tài sản, bên nhận bảo đảm sẽ nắm giữ tài sản nên không nhất thiết phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm Còn trong trường hợp bảo lưu quyền sở hữu, bên bán có thể thỏa thuận với bên mua để xác lập biện pháp bảo lưu quyền sở hữu và đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, không ảnh hưởng đến quyền lợi của người nhận bảo đảm.

Thứ hai, tài sản bảo đảm phải xác định được, tức là có thông tin rõ ràng không chung chung Bởi nếu không xác định được thì không thể dùng làm tài sản đảm bảo nghĩa vụ Nói cách khác, tài sản bảo đảm phải là thực thể có thực, tồn tại trong xã hội; là những thứ con người có thể nắm giữ, kiểm soát và xác lập quyền sở hữu.

Thứ ba, tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai

Về giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp

1.2.1.Khái niệm về giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp

Căn cứ theo quy định tại Điều 116 Bộ luật Dân sự 2015, giao dịch dân sự được định nghĩa như sau: “Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” Tương tự như khái niệm của giao dịch dân sự, giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp cũng là một giao dịch dân sự nhưng chứa những đặc điểm pháp lý riêng biệt của loại giao dịch này Dựa trên khái niệm về giao dịch dân sự có thể giải thích giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương có đối tượng là tài sản đang được thế chấp Cụ thể, giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp là việc cá nhân, tổ chức xác lập quyền và nghĩa vụ đối với tài sản thế chấp nhưng tài sản này bên thế chấp giữ và được quyền thế chấp tiếp tục tài sản đó Tuy nhiên, bên thế chấp vẫn phải được sự đồng ý của bên nhận thế chấp và mỗi lần tiến hành thực hiện giao dịch bảo đảm mới phải được lập thành văn bản Về giao dịch này, Bộ luật dân sự 2015 không có quy định rõ Trong Bộ luật dân sự 2015 chỉ đề cập việc nếu giá trị tài sản bảo đảm lớn hơn nghĩa vụ bảo đảm thì có thể tiếp tục đem tài sản bảo đảm tiếp tục cho nghĩa vụ khác Chính vì chỉ đề cập trong một phạm vi hẹp mà hiện nay việc giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp rất ít được các tổ chức tín dụng áp dụng vào thực tiễn vì chưa có đủ cơ sở pháp lý để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ Trong hệ thống luật pháp của Hoa Kỳ việc đem một tài sản thế chấp cho nhiều nghĩa vụ được gọi dưới hình thức là “Cross-Collateralization”, hay còn được dịch là“ thế chấp chéo” và được pháp luật Hoa Kỳ thông qua theo Điều 9, mục 204(c) của Bộ luật Thương mại Thống nhất cho phép sử dụng thế chấp chéo Quy định này đã được hầu hết các bang thông qua kể từ khi xuất bản Do đó, các tòa án nói chung sẽ duy trì khả năng thực thi của các điều khoản về tài sản thế chấp chéo và lưới kéo Theo trang web US Legal ( bộ tư pháp Hoa Kỳ), các tòa án sẽ đưa ra cách giải thích hẹp về các điều khoản lưới kéo dựa trên phạm vi và chiều rộng của chúng; tòa án sẽ xem xét một số yếu tố khác nhau, bao gồm cả việc liệu mỗi bên trong khoản vay có biết về điều khoản và hiểu ý nghĩa của nó hay không

Theo hệ thống pháp luật Việt Nam thì Bộ Luật Dân Sự 2015 không đưa ra khái niệm cụ thể của giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp mà chỉ nhắc sơ qua ở Điều 296 và không có bất kì giải thích nào về cách áp dụng dẫn đến việc hệ thống pháp luật nước ta vướng khá nhiều bất cập về giao dịch này Để tránh cho bên thế chấp chịu tổn thất thì luật cho phép bên thế chấp mang tài sản thế chấp tiếp tục nhưng phải thông qua sự đồng ý của bên nhận thế chấp để tránh trường hợp bên thế chấp lợi dụng trục lợi Trường hợp phải xử lý tài sản để thực hiện một nghĩa vụ đến hạn thì các nghĩa vụ khác tuy chưa đến hạn đều được coi là đến hạn và tất cả các bên cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý tài sản Bên nhận bảo đảm đã thông báo về việc xử lý tài sản có trách nhiệm xử lý tài sản, nếu các bên cùng nhận bảo đảm không có thỏa thuận khác Trường hợp các bên muốn tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn thì có thể thỏa thuận về việc bên bảo đảm dùng tài sản khác để bảo đảm việc thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn 23

1.2.2.Đặc điểm của giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp

Giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp mang bản chất là một giao dịch dân sự, chính vì thế mà đặc điểm của giao dịch này cũng mang đặc điểm của giao dịch dân sự:

Giao dịch dân sự là hành vi pháp lý luôn thể hiện ý chí tự nguyện của chủ thể tham gia (ít nhất là một bên) Giao dịch đối với tài sản đang thế chấp đòi hỏi sự thống nhất ý chí của các bên, được thể hiện rõ ràng bằng các hình thức vật chất Sự thống nhất giữa ý chí và bày tỏ ý chí là yếu tố thiết yếu để giao dịch có hiệu lực Nếu thiếu sự thống nhất này, giao dịch có thể bị tuyên vô hiệu do các nguyên nhân như nhầm lẫn, bị lừa dối hoặc cưỡng ép.

Thứ hai, về mặt pháp lý, giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp sẽ phát sinh, thay đổi quyền và nghĩa vụ của các chủ thể liên quan Điều này có nghĩa là khi có giao dịch liên quan đến tài sản đang thế chấp, các chủ thể sở hữu, thế chấp và bên thứ ba sẽ có sự thay đổi về quyền sở hữu, thế chấp và nghĩa vụ liên quan đến tài sản đó.

+ Trường hợp khi một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, đó chính là trường hợp cần xem xét thứ tự ưu tiên thanh toán Về nguyên tắc, một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ nếu thỏa mãn các điều kiện theo quy định tại khoản

Điều 296 Bộ luật Dân sự năm 2015 là quy định về quyền sử dụng tài sản chung Tuy nhiên, khoản 1 của điều 296 cũng quy định trường hợp ngoại lệ khi một bên sử dụng tài sản chung mà không được sự đồng ý của bên kia.

23 Quốc Đạt, Một tài sản có thể bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ trả nợ không?, 07/10/2022

[https://lawnet.vn/thong-tin-phap-luat/dan-su/mot-tai-san-co-the-bao-dam-cho-nhieu-nghia-vu-tra-no-khong-

103808.html] (truy cập ngày 27/7/2023) để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ còn có thể xuất phát từ thỏa thuận khác của các bên chủ thể hoặc pháp luật có quy định khác

Ví dụ: thế chấp nhà để vay vốn của hai ngân hàng cùng lúc, khi đến hạn trả nợ của một ngân hàng mà khách hàng không đủ điều kiện thanh toán, thì ngôi nhà sẽ được xử lý để bảo đảm cho khoản vay Ngân hàng sẽ tiến hành bán tài sản thế chấp, khi tài sản đã được bán thì đồng nghĩa với việc tài sản bảo đảm của khách hàng đó đối với ngân hàng còn lại không còn Như vậy, sau này khi khoản vay của ngân hàng còn lại đến hạn sẽ không còn tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nữa Do đó, pháp luật quy định như vậy là để bảo vệ quyền, lợi ích của những bên nhận bảo đảm cùng một tài sản Tuy nhiên, pháp luật vẫn tạo điều kiện để các bên tiếp tục quan hệ dân sự, nếu bên bảo đảm dùng tài sản khác để bảo đảm nghĩa vụ chưa đến hạn

Có nghĩa là khi một nghĩa vụ đến hạn thông thường các nghĩa vụ còn lại dù chưa đến hạn cũng bị xem là đến hạn để xử lý tài sản, nhưng nếu bên bảo đảm có tài sản khác dùng để bảo đảm cho các nghĩa vụ còn lại đó thì vẫn được tiếp tục quan hệ Quy định này chỉ cho phép các bên có thể tiếp tục quan hệ nghĩa vụ khi có tài sản đảm bảo khác thay thế, nhằm tạo điều kiện cho giao dịch của các bên mà vẫn đảm bảo an toàn cho các bên nhận bảo đảm còn lại

Giao dịch mua bán, cho thuê tài sản thế chấp phải có thỏa thuận trước của bên thế chấp và bên nhận thế chấp Khi bán tài sản thế chấp, chủ sở hữu phải thông báo và xin chấp thuận của bên nhận thế chấp để giao dịch hợp pháp Bên thế chấp chỉ được xử lý tài sản thế chấp khi được bên nhận thế chấp đồng ý Trường hợp cho thuê tài sản thế chấp trước khi xác lập giao dịch đòi hỏi chủ sở hữu phải thông báo cho bên nhận thế chấp Ngược lại, nếu cho thuê sau khi xác lập giao dịch, bên thế chấp phải được bên nhận thế chấp đồng ý và thông báo cho bên thuê về tình trạng tài sản được thế chấp Số phận của hợp đồng thế chấp cũng chịu sự chi phối của pháp luật chuyên ngành liên quan đến giao dịch cho thuê tài sản.

Trong trường hợp thừa kế, tặng cho hoặc thừa kế tài sản đang bị thế chấp, pháp luật không cấm bên thế chấp lập di chúc chỉ định người hưởng di sản là tài sản thế chấp Việc bên thế chấp lập di chúc không ảnh hưởng đến quyền của bên nhận thế chấp Nếu di sản là tài sản thế chấp vào thời điểm mở thừa kế, theo quy định tại khoản 1, Điều 615 Bộ Luật Dân sự 2015, người hưởng di sản có nghĩa vụ tiếp tục thực hiện nghĩa vụ trả nợ thế chấp của bên thế chấp.

Sự 2015 thì người nhận thừa kế phải kế thừa nghĩa vụ của người để lại di sản, hoàn thành nghĩa vụ thế chấp Nếu tài sản thế chấp đã bị xử lý, tại khoản 3, Điều 643 Bộ Luật Dân Sự năm 2015 thì di chúc, hợp đồng tặng cho không có hiệu lực vì tài sản đã bị xử lý 24

24 Hoàng Lê Khánh Linh, Tài sản đang thế chấp thì có được lập di chúc chia thừa kế không?

[https://luatminhkhue.vn/di-san-bi-the-chap-thi-co-duoc-lap-di-chuc-khong.aspx#google_vignette] (truy cập ngày 4/4/2023)

Quyền và nghĩa vụ của các bên trong giao dịch đối với tài sản đang thế chấp

1.3.1 Đối với giao dịch chuyển giao quyền sở hữu tài sản đang thế chấp

Chuyển giao quyền sở hữu là một vấn đề khá được quan tâm khi thực hiện các giao dịch

Vì vậy, có thể thấy trên thực tế giao dịch chuyển giao sở hữu là một trong những giao dịch quan trọng đối với các giao dịch có sự chuyển dịch về quyền sở hữu trong luật dân sự Cụ thể căn cứ theo quy định tại Điều 192 Bộ luật dân sự 2015 quy định về quyền định đoạt thì “Quyền định đoạt là quyền chuyển giao quyền sở hữu tài sản, từ bỏ quyền sở hữu, tiêu dùng hoặc tiêu hủy tài sản” Như vậy có thể thấy chuyển giao quyền sở hữu là một trong số các quyền được pháp luật ghi nhận và cho phép chủ sở hữu tài sản được làm như “Chủ sở hữu có quyền bán, trao đổi, tặng cho, cho vay, để thừa kế, từ bỏ quyền sở hữu, tiêu dùng, tiêu hủy hoặc thực hiện các hình thức định đoạt khác phù hợp với quy định của pháp luật đối với tài sản”(Điều 194 Bộ

Luật Dân Sự 2015) Hay cũng có thể hiểu chuyển giao quyền sở hữu là sự dịch chuyển quyền sở hữu tài sản từ chủ thể này sang chủ thể khác thông qua hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương hoặc theo quyết định của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Trên thực tế đời sống, việc chuyển giao quyền sở hữu tài sản thường được thực hiện dưới các hình thức cụ thể như hợp đồng bán, tặng cho, để lại thừa kế tài sản Và như vậy, khi chủ sở hữu hay bên thế chấp thực hiện giao dịch chuyển giao quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp thì sẽ phát sinh một số quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp, bên nhận thế chấp và bên chuyển giao thế chấp như sau: a Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp

Theo quy định của Bộ luật dân sự hiện hành thì thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Như vậy, trong biện pháp thế chấp tài sản nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì bên thế chấp vẫn là chủ sở hữu tài sản bảo đảm Như vậy, căn cứ theo quy định tại Điều 238 Bộ luật dân sự 2015 thì chủ sở hữu có thể chuyển giao quyền sở hữu của mình cho người khác thông qua hợp đồng mua bán, trao đổi, tặng cho, cho vay, hợp đồng chuyển quyền sở hữu khác theo quy định của pháp luật hoặc thông qua việc để thừa kế Và khi chủ sở hữu chuyển giao quyền sở hữu của mình cho người khác thì quyền sở hữu đối với tài sản của người đó chấm dứt kể từ thời điểm phát sinh quyền sở hữu của người được nhận chuyển giao quyền sở hữu Điều đó có nghĩa nếu chủ sở hữu là bên thế chấp tài sản dùng để bảo đảm nghĩa vụ thực hiện giao dịch chuyển giao quyền sở hữu của mình về tài sản cho người khác thông qua các hình thức chuyển giao quyền sở hữu như vừa nêu trên thì bên thế chấp tài sản sẽ chấm dứt quyền sở hữu đối với tài sản đang được đem đi thế chấp kể từ thời điểm bên nhận chuyển giao quyền sở hữu thế chấp (hay có thể coi là bên thứ ba đối với giao dịch giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp) phát sinh quyền sở hữu

Và hiện nay, dựa trên quy định của pháp luật dân sự, chúng ta thấy một trong những đặc điểm của chuyển giao quyền sở hữu được thể hiện đó là chuyển giao quyền sở hữu dưới dạng một hợp đồng, có nghĩa là cả người mua và người bán đều bị ràng buộc về mặt pháp lý để thực hiện nghĩa vụ của mình theo hợp đồng ký kết giữa các bên với nhau Theo đó nếu một trong hai bên hoặc cả hai bên không làm theo đúng hợp đồng thì bên kia có thể đưa bên vi phạm, hoặc cả hai có thể đưa nhau ra tòa để thực thi hợp đồng hoặc yêu cầu bồi thường thiệt hại Vì vậy, khi bên thế chấp tài sản thực hiện giao dịch chuyển giao quyền sở hữu đối với bên nhận chuyển giao quyền sở hữu tài sản đang thế chấp (hay có thể coi là bên thứ ba đối với giao dịch giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp) thì cần có một số nghĩa vụ như:

Thứ nhất, nghĩa vụ đối với bên nhận chuyển giao quyền sở hữu tài sản đang thế chấp (bên thứ ba đối với giao dịch giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp), thì bên thế chấp phải thông báo trước cho bên nhận chuyển giao quyền sở hữu tài sản đang thế chấp (bên thứ ba đối với giao dịch giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp) về bất kì hạn chế nào đối với tài sản, ví dụ như tài sản đó có đang bị thế chấp, hay đang thực hiện các biện pháp bảo đảm khác hay không?

Và cần đảm bảo cho người mua (bên nhận chuyển giao quyền sở hữu tài sản đang thế chấp ) quyền sở hữu đầy đủ tính pháp lý đối với tài sản được chuyển giao đó

Thứ hai, nghĩa vụ đối với bên nhận tài sản thế chấp thì theo quy định của pháp luật, bên thế chấp phải cung cấp thông tin cho bên nhận thế chấp biết về thực trạng tài sản đang được thế chấp (khoản 5 Điều 320 Bộ Luật Dân Sự 2015) Cụ thể là bên thế chấp phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết về việc bên thế chấp thực hiện giao dịch chuyển giao quyền sở hữu tài sản đang thế chấp cho bên thứ ba (bên nhận chuyển giao quyền sở hữu tài sản đang thế chấp)

Và bên cạnh một số nghĩa vụ như đã nêu trên, với tư cách là chủ sở hữu của tài sản thế chấp thì bên thế chấp cũng có quyền thực hiện một số giao dịch chuyển giao quyền sở hữu như: Thứ nhất, bên thế chấp được bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh Trong trường hợp này, bên thế chấp có quyền yêu cầu bên mua (bên nhận chuyển giao quyền sở hữu tài sản đang thế chấp) phải thanh toán một số tiền tương ứng với tài sản đang thế chấp đã đem đi giao dịch Và với số tiền thu được hay tài sản hình thành từ số tiền thu được hoặc tài sản được thay thế, được trao đổi trở thành tài sản thế chấp Còn đối với, trường hợp tài sản thế chấp là kho hàng thì bên thế chấp được quyền thay thế hàng hóa trong kho, nhưng phải bảo đảm giá trị của hàng hóa trong kho đúng như thỏa thuận

Thứ hai, bên thế chấp được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định của luật cho phép được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh

Như vậy, giao dịch chuyển quyền sở hữu đối với tài sản đang thế chấp là việc bên thế chấp chuyển quyền sở hữu, sử dụng, định đoạt đối với tài sản đang thế chấp cho bên nhận chuyển giao quyền sở hữu tài sản đang thế chấp theo các hình thức giao dịch giữa các bên Với việc xác định quyền sở hữu đối với tài sản đang thế chấp của bên thứ ba (bên nhận chuyển giao quyền sở hữu tài sản đang thế chấp) sẽ có ảnh hưởng đến việc đảm bảo nghĩa vụ bằng tài sản đang thế chấp của bên nhận thế chấp nên pháp luật, cụ thể là Bộ luật Dân sự hiện hành đã quy định cho bên thế chấp tài sản các quyền và nghĩa vụ như đã phân tích phía trên b Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp

Theo Bộ luật Dân sự 2015, bên thế chấp được quyền bán, trao đổi tài sản thế chấp nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh Bên thế chấp cũng có quyền thay thế hàng hóa trong kho nếu tài sản thế chấp là kho hàng Đối với tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, bên thế chấp được bán, trao đổi hoặc tặng cho nếu có sự đồng ý của bên nhận thế chấp hoặc theo quy định của luật Điều này nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên nhận thế chấp, tránh tình trạng bên thế chấp tự ý định đoạt tài sản thế chấp.

Thứ nhất, bên nhận thế chấp sẽ có quyền xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp nhưng không được cản trở hay gây khó khăn cho việc hình thành, sử dụng, khai thác tài sản thế chấp Đồng thời, để đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của mình không bị giảm sút nếu bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp Yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản do khai thác, sử dụng

Thứ hai, theo quy định về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự thì bên cạnh các quy định khác thì hình thức của giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự trong trường hợp luật có quy định Do đó, bên nhận thế chấp có quyền trong việc thực hiện việc đăng ký thế chấp theo quy định của pháp luật, tạo hiệu lực đối kháng với người thứ ba, là cơ sở trong trường hợp bên nhận thế chấp truy đòi tài sản thế chấp từ người thứ ba

Thứ ba, mặc dù Bộ luật dân sự 2015 không quy định bên thế chấp phải giao giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp nhưng nếu hai bên có thỏa thuận, trừ trường hợp luật có quy định khác thì bên nhận thế chấp được giữ giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp Thứ tư, đối với trường hợp bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản giao tài sản thế chấp đó cho bên nhận thế chấp để xử lý và bên nhận thế chấp cũng có quyền xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật

Theo pháp luật hiện hành thì bên cạnh các biện pháp khác như cầm cố tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp và cầm giữ tài sản, thế chấp tài sản là một trong chín biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định trong Bộ luật dân sự 2015 Thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm với đặc trưng là bên nhận thế chấp sẽ không giữ tài sản thế chấp mà tài sản thế chấp vẫn thuộc quyền quản lý của bên thế chấp Do đó Bộ luật dân sự quy định nhiều hơn về quyền của bên nhận thế chấp; quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp, còn về nghĩa vụ của bên nhận thế chấp được quy định ngắn gọn:

THỰC TIỄN ÁP DỤNG CÁC GIAO DỊCH ĐỐI VỚI TÀI SẢN ĐANG ĐƯỢC THẾ CHẤP THEO PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN

Trường hợp cho thuê tài sản đang thế chấp

2.1.1 Các quy định pháp luật đối với trường hợp cho thuê tài sản đang thế chấp

Theo quy định pháp luật, thế chấp và cầm cố là hai hình thức đảm bảo quyền sở hữu khác nhau Trong thế chấp, bên thế chấp không giao tài sản cho bên nhận thế chấp mà vẫn giữ quyền sở hữu và quản lý tài sản Ngược lại, trong cầm cố, bên cầm cố phải giao tài sản cho bên nhận cầm cố để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của mình.

Từ đó, câu hỏi đặt ra là bên thế chấp có được sử dụng tài sản đang được thế chấp để đi thực hiện một giao dịch dân sự khác như cho thuê tài sản thế chấp hay không? Và nếu được thì pháp luật điều chỉnh việc cho thuê tài sản đang thế chấp được thực hiện như thế nào? Để phân tích về việc tài sản đang thế chấp có được cho thuê hay không? Chúng ta đi tìm hiểu sơ qua về khái niệm thuê tài sản, hợp đồng thuê tài sản được pháp luật quy định như thế nào? Theo Điều 472 Bộ luật Dân sự 2015 có quy định về hợp đồng thuê tài sản: “Hợp đồng thuê tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên cho thuê giao tài sản cho bên thuê để sử dụng trong một thời hạn, bên thuê phải trả tiền thuê” Như vậy, khái niệm thuê tài sản có thể hiểu là sự thoả thuận giữa bên cho thuê và bên thuê về việc bên cho thuê chuyển quyền sử dụng tài sản cho bên thuê trong một khoảng thời gian nhất định để được nhận tiền cho thuê một lần hoặc nhiều lần tương ứng với thời hạn thuê theo sự thỏa thuận của hai bên Và theo Bộ luật Dân sự 2015 “Hợp đồng thuê nhà ở, hợp đồng thuê nhà để sử dụng vào mục đích khác được thực hiện theo quy định của Bộ luật này, Luật nhà ở và quy định khác của pháp luật có liên quan” 29 Qua đó, có thể thấy hợp đồng thuê tài sản bên cạnh bộ luật dân sự thì còn được điều chỉnh bởi nhiều luật liên quan như luật nhà ở, luật đất đai, Theo đó, bên cho thuê sẽ giao tài

27 Điều 317 Bộ luật dân sự 2015

29 Điều 472 Bộ luật dân sự 2015 sản cho bên thuê để sử dụng trong một thời hạn mà hai bên đã thỏa thuận và bên thuê có nghĩa vụ trả tiền thuê tài sản cho bên cho thuê Đối với một số loại hợp đồng cho thuê tài sản như hợp đồng thuê nhà ở, cho thuê đất thì phải lập thành văn bản và có thể phải công chứng, chứng thực Tuy nhiên thì việc công chứng, chứng thực để xác định hiệu lực pháp lý đối với các hợp đồng này còn tùy vào nhu cầu và thỏa thuận của các bên trong giao kết hợp đồng dân sự, cụ thể là hợp đồng cho thuê tài sản

Cụ thể, đối với trường hợp cho thuê tài sản là nhà ở thì theo Bộ luật Dân sự 2005 quy định:

“Hợp đồng thuê nhà ở phải được lập thành văn bản, nếu thời hạn thuê từ 6 tháng trở lên thì phải có công chứng hoặc chứng thực và phải đăng ký, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” 30 Tuy nhiên, sang đến Bộ luật Dân sự 2015 đã không còn giữ yêu cầu như trên nữa Và tại Luật nhà ở 2014 có quy định: “Đối với trường hợp …cho thuê mua nhà ở thuộc sở hữu nhà nước; mua bán, cho thuê mua nhà ở xã hội, nhà ở phục vụ tái định cư; góp vốn bằng nhà ở mà có một bên là tổ chức; cho thuê, cho mượn, cho ở nhờ, ủy quyền quản lý nhà ở thì không bắt buộc phải công chứng, chứng thực hợp đồng, trừ trường hợp các bên có nhu cầu Đối với các giao dịch quy định tại khoản này thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là do các bên thỏa thuận; trường hợp các bên không có thỏa thuận thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm ký kết hợp đồng” 31 Như vậy, hợp đồng cho thuê nhà ở được ký kết từ ngày Luật Nhà ở năm 2014 có hiệu lực phải được lập thành văn bản nhưng không bắt buộc phải công chứng, chứng thực, trừ trường hợp có yêu cầu từ các bên ký kết hợp đồng Tuy nhiên cá nhân, tổ chức khi cho thuê nhà hoặc đi thuê nhà thì nên chứng thực, công chứng hợp đồng thuê nhà và quy định rõ các điều khoản để có thể đảm bảo quyền lợi của các bên trong quá trình cho thuê và đi thuê nhà, đặc biệt là trong trường hợp tài sản cho thuê xảy ra tranh chấp với bên thứ ba

Tiếp tục xét về trường hợp cho thuê tài sản thế chấp thì việc cho thuê tài sản đang thế chấp, căn cứ vào thời gian xác lập giao dịch thế chấp và giao dịch cho thuê mà chia làm hai trường hợp: trường hợp thứ nhất là thế chấp tài sản đang cho thuê (hay nói cách khác là cho người khác thuê tài sản trước rồi mới đem tài sản đã được cho thuê đi thế chấp để bảo đảm thực hiện

31 khoản 2 Điều 122 Luật Nhà ở 2014, sửa đổi bổ sung 2019 nghĩa vụ); trường hợp thứ hai là trước đó đem tài sản đi thế chấp rồi sau đó mới cho người khác thuê tài sản đã được đem đi thế chấp

Xét trường hợp thứ nhất: Thế chấp tài sản đang cho thuê (tài sản đã cho thuê sau đó đem đi thế chấp bảo đảm nghĩa vụ)

Theo quy định pháp luật, bên thế chấp có quyền quản lý, sử dụng tài sản thế chấp Nếu bên thế chấp cho thuê tài sản, tài sản đó vẫn có thể được thế chấp bảo đảm nghĩa vụ Tuy nhiên, bên thế chấp phải có sự đồng ý của bên thuê trước khi tiến hành thế chấp.

Xét về trường hợp thế chấp nhà ở đang cho thuê thì Luật nhà ở 2014 có quy định “Chủ sở hữu nhà ở có quyền thế chấp nhà ở đang cho thuê nhưng phải thông báo bằng văn bản cho bên thuê nhà ở biết trước về việc thế chấp Bên thuê nhà ở được tiếp tục thuê đến hết hạn hợp đồng thuê nhà ở; Trường hợp nhà ở đang thuê bị xử lý để thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp nhà ở thì bên thuê nhà ở được tiếp tục thuê đến hết hạn hợp đồng, trừ trường hợp bên thuê nhà ở vi phạm các quy định tại khoản 2 Điều 132 của Luật này hoặc các bên có thỏa thuận khác” 32

Và tương tự như Luật Nhà ở 2014, tại khoản 2 Điều 34 Nghị định 21/2021/NĐ-CP quy định thi hành Bộ luật Dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cũng quy định: “Việc tài sản thế chấp đang được cho thuê, cho mượn bị xử lý theo trường hợp quy định tại Điều 299 của Bộ luật Dân sự không làm chấm dứt hợp đồng thuê, hợp đồng mượn; bên thuê, bên mượn được tiếp tục thuê, mượn cho đến khi hết thời hạn theo hợp đồng.” Như vậy, đối với việc thế chấp nhà ở đang cho chủ thể khác thuê, hợp đồng thuê vẫn còn hiệu lực thì bên thế chấp vẫn có quyền đem nhà ở đang cho thuê đi thế chấp cho bên nhận thế chấp Tuy nhiên trước khi bên thế chấp đem nhà ở đi thế chấp thì cần thông báo bằng văn bản cho bên đang thuê nhà ở biết trước về việc nhà ở mình đang thuê sẽ bị đem đi thế chấp, đồng thời thông báo cho bên nhận thế chấp biết về việc căn nhà đang được cho thuê

Còn trường hợp đem đất đai đang cho thuê đi thế chấp, Điều 188 Bộ luật Đất đai 2013 (sửa đổi, bổ sung 2018) quy định thì để thực hiện các quyền cho thuê, cho thuê lại, thế chấp quyền sử dụng đất thì phải thỏa mãn các điều kiện như: Có Giấy chứng nhận, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 186 và trường hợp nhận thừa kế quy định tại khoản 1 Điều 168 của Luật này, đất không có tranh chấp, quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án và trong thời hạn sử dụng đất Ngoài ra, người sử dụng đất khi thực hiện các quyền cho thuê, cho thuê lại, quyền thế chấp quyền sử dụng đất còn phải có đủ điều kiện theo quy định tại các điều 189,

Theo Điều 190, 191, 192, 193 và 194 của Luật Đất đai 2013, việc cho thuê, cho thuê lại, thế chấp quyền sử dụng đất phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai có thẩm quyền Các giao dịch này sẽ có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký.

Sổ địa chính 33 Ngoài ra, tại Điều 34 Nghị định 21/2021/NĐ-CP Quy định thi hành bộ luật dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ quy định việc thế chấp liên quan đến tài sản cho thuê, cho mượn:

“1 Trường hợp tài sản đang cho thuê, cho mượn được dùng để thế chấp thì bên thế chấp phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết

2 Việc tài sản thế chấp đang được cho thuê, cho mượn bị xử lý theo trường hợp quy định tại Điều 299 của Bộ luật Dân sự không làm chấm dứt hợp đồng thuê, hợp đồng mượn; bên thuê, bên mượn được tiếp tục thuê, mượn cho đến khi hết thời hạn theo hợp đồng

3 Trường hợp biện pháp thế chấp đã phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba mà bên thế chấp dùng tài sản thế chấp để cho thuê, cho mượn nhưng không thông báo cho bên nhận thế chấp biết thì hợp đồng thuê, hợp đồng mượn chấm dứt tại thời điểm xử lý tài sản thế chấp Quyền, nghĩa vụ giữa bên thế chấp và bên thuê, bên mượn được giải quyết theo thỏa thuận trong hợp đồng thuê tài sản, hợp đồng mượn tài sản, quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan.” 34

Như vậy theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành có thể thấy tài sản là đất đang cho thuê vẫn có thể đem đi thế chấp cùng với nghĩa vụ phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết về việc đất đem đi thế chấp đang cho người khác thuê Trong trường hợp tài sản này, nếu đất bị xử lý để thực hiện nghĩa vụ với bên bên nhận thế chấp thì bên thuê vẫn có thể tiếp tục thuê quyền sử dụng đất cho đến khi hết hạn thuê theo hợp đồng

34 Điều 34 Nghị định 21/2021/NĐ-CP Quy định thi hành bộ luật dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Trường hợp cầm giữ tài sản đang thế chấp

2.2.1 Các quy định pháp luật đối với trường hợp tài sản đang thế chấp bị cầm giữ

Trong thực tiễn áp dụng pháp luật, ngoài các trường hợp như bán, trao đổi, tặng cho, cho vay, để thừa kế, cho thuê tài sản thế chấp, chúng ta còn có trường hợp như cầm giữ tài sản đang thế chấp Có thể thấy mặc dù pháp luật Việt Nam có quy định về vấn đề cầm giữ tài sản nhưng về vấn đề cầm giữ tài sản mà đang thế chấp thì vẫn chưa được rõ ràng

Vấn đề cầm giữ tài sản được ghi nhận lần đầu tại Việt Nam là trong Bộ luật hàng hải 1990 tại Điều 30 43 Sau đó, cầm giữ tài sản cũng được ghi nhận trong Bộ luật dân sự 1995 44 và 2005 45 Tuy nhiên lúc này, vấn đề cầm giữ chỉ tồn tại với tư cách là một điều khoản trong hợp đồng cụ thể mà Bộ Luật Dân Sự dự liệu, không phải là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Xét bản chất của cầm giữ tài sản thì đây là một hành vi gây sức ép mà bên có quyền buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ của mình, điều này phù hợp với bản chất của một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Do đó, đến Bộ luật dân sự 2015 cầm giữ tài sản đã được quy định trở thành một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tại tiểu mục 8 Chương XV Theo Bộ luật dân sự hiện hành quy định thì “cầm giữ tài sản là việc bên có quyền (sau đây gọi là bên

43 Theo quy định tại Điều 30 của Bộ luật Hàng hải 1990:

1- Chủ nợ có quyền cầm giữ hàng hải theo luật định đối với tàu biển để bảo đảm cho các khoản nợ ưu tiên, mặc dù tàu biển đó đã được cầm giữ, cầm cố, thế chấp để bảo đảm cho các khoản nợ khác trên cơ sở hợp đồng hoặc quyết định của toà án

2- Cầm giữ hàng hải đối với tàu biển không bị ảnh hưởng khi có sự thay đổi chủ tàu, người khai thác tàu, cho dù người mua tàu biết hay không biết về việc tàu đã bị cầm giữ

3- Tuyên bố của chủ nợ về việc cầm giữ hàng hải đối với tàu biển chỉ có giá trị sau khi đã được ghi nhận vào "Sổ đăng ký tàu biển quốc gia", nơi tàu đã đăng ký

44 Khoản 3 Điều 570 Bộ Luật Dân Sự năm 1995 về trả tiền công trong hợp đồng gửi giữ quy định: Bên giữ có quyền giữ lại tài sản gửi giữ cho đến khi nhận đủ tiền công hoặc được bồi thường thiệt hại

Điều 416 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về "cầm giữ tài sản trong hợp đồng song vụ", theo đó bên cầm giữ tài sản là đối tượng của hợp đồng song vụ được chiếm giữ tài sản trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Việc cầm giữ tài sản đóng vai trò là biện pháp bảo đảm, góp phần thúc đẩy thực hiện nghĩa vụ suôn sẻ hơn Bên có nghĩa vụ ý thức phải nhanh chóng thực hiện nghĩa vụ với bên có quyền (bên cầm giữ tài sản) để lấy lại tài sản bị cầm giữ Quy định từ Điều 346 đến Điều 350 Bộ luật Dân sự 2015 và Nghị định 21/2021/NĐ-CP hướng dẫn thi hành về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã tạo cơ sở pháp lý để các chủ thể trong pháp luật dân sự và cơ quan thi hành pháp luật vận dụng trong quá trình xác lập và thực hiện hợp đồng, xử lý tranh chấp về cầm giữ tài sản.

Trong quan hệ cầm giữ thì bên cầm giữ có quyền nắm giữ hợp pháp tài sản là đối tượng của hợp đồng song vụ Như vậy, đối tượng cầm giữ phải là tài sản Theo quy định của Bộ luật dân sự 2015 thì tài sản bao gồm là: vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản 47 “Như vậy, những đối tượng không phải là tài sản thì không thuộc đối tượng của cầm giữ Bên cạnh đó việc cầm giữ này phải là hợp pháp và không trái với điều cấm của luật” 48

Cầm giữ tài sản theo Bộ luật dân sự 2015 là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ pháp lý, không phải giao dịch bảo đảm Trong khi giao dịch bảo đảm phát sinh từ thỏa thuận, cầm giữ tài sản chỉ phát sinh theo quy định pháp luật Trong quan hệ cầm giữ, không có thỏa thuận dùng tài sản bảo đảm nghĩa vụ; cầm giữ phát sinh khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Do đó, cầm giữ tài sản phát sinh ngoài ý chí các bên hợp đồng, khác biệt với các trường hợp bảo đảm khác.

Từ các quy định trên, phần nào chúng ta đã nắm được quan hệ cầm giữ là như thế nào? Câu hỏi được đặt ra ở đây là đối với quan hệ cầm giữ tài sản thế chấp thì khác gì với quan hệ cầm giữ tài sản thông thường? Nhìn chung đây đều là biện pháp cầm giữ tài sản để bảo đảm

46 Điều 346 Bộ Luật Dân Sự 2015

47 Điều 105 Bộ Luật Dân Sự 2015

48 Tác giả Phan Thị Hồng, Cầm giữ tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật Việt Nam, Tạp chí Tòa án nhân dân điện tử

49 Điều 347 Bộ Luật Dân Sự 2015 thực hiện nghĩa vụ, theo đó bên cầm giữ (bên có quyền) sẽ cầm giữ tài sản để bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ của mình Và sẽ không có thêm quan hệ gì phát sinh giữa bên cầm giữ và bên có nghĩa vụ nếu bên có nghĩa vụ (bên thế chấp) thực hiện đúng nghĩa vụ với bên nhận thế chấp Nhưng vấn đề khó giải quyết sẽ xảy ra nếu như tài sản bên cầm giữ đang cầm giữ đã bị bên có nghĩa vụ thế chấp cho bên nhận thế chấp để đảm bảo nghĩa vụ khác Và vấn đề lúc này sẽ xảy ra là bên nào sẽ được xử lý tài sản để đảm bảo nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ (bên thế chấp) không thể thực hiện Lúc này biện pháp cầm giữ tài sản sẽ không còn là quan hệ giữa hai bên như lúc đầu nữa mà sẽ là quan hệ giữa ba bên bên thế chấp (bên có nghĩa vụ), bên cầm giữ và bên nhận thế chấp Lúc này thứ tự ưu tiên thanh toán, quyền lợi của các bên sẽ được xử lý như thế nào?

Xét thấy, biện pháp thế chấp và cầm giữ tài sản đều là những biện pháp bảo đảm nghĩa vụ nên xét về thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm thì theo Điều 308 Bộ luật dân sự 2015 có quy định thì:

Khi một tài sản đảm bảo nhiều nghĩa vụ, thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm được xác định bởi thứ tự phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba Nếu một biện pháp bảo đảm có hiệu lực đối kháng thì nghĩa vụ được bảo đảm bởi biện pháp đó được thanh toán trước Nếu không có biện pháp bảo đảm nào có hiệu lực đối kháng, thứ tự thanh toán được xác định theo thứ tự lập biện pháp bảo đảm.

2 Thứ tự ưu tiên thanh toán quy định tại khoản 1 Điều này có thể thay đổi, nếu các bên cùng nhận bảo đảm có thỏa thuận thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán cho nhau Bên thế quyền ưu tiên thanh toán chỉ được ưu tiên thanh toán trong phạm vi bảo đảm của bên mà mình thế quyền”

Như vậy, theo như điểm a khoản 1 Điều 308 Bộ luật dân sự 2015 thì trong trường hợp các biện pháp bảo đảm đều phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì thứ tự thanh toán sẽ được xác định theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng

Định dạng
Số trang	73
Dung lượng	537,79 KB