Luận văn thạc sĩ Luật học: Pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng, thực trạng và phương hướng hoàn thiện

Nhìn chung,các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng được chia làm hai loại là bảodam đối vật vi dụ như cầm cố, thế chấp tài sản và bao đảm đối nhân bảo lãnh.Các quy định hiện hà

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI NGUYÊN THỊ MINH CHI

PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG

THỰC TRẠNG VÀ PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 603850

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Phạm Thị Giang Thu

- THU VIEN

TRUONG DA! HỌC LUAT HÀ NỘIPHONG GV _AYY.

HA NOI 2004

1.1.1 Khái niệm bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng

1.1.2 Sự phát triển của pháp luật bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín

dụng

1.1.3 Sự cần thiết của bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng

1.2 NOI DUNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THUC HIỆN HỢP ĐỒNG

TÍN DỤNG.

1.2.1 Các nguyên tác của bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng

„1.2.2 Chủ thể của quan hệ bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng

1.2.3 Tài sản dùng để bảo lãnh

«Ă1.2.4 Hình thức pháp lý của quan hệ bảo lãnh, phạm vi bảo lãnh

1.2.5 Mối quan hệ giữa nghĩa vụ bảo lãnh và nghĩa vụ gốc

1.2.6 Những thoả thuận hoặc biện pháp bổ trợ đảm bảo thực hiện hoạt

động bảo lãnh

CHƯƠNG 2 - THUC TRANG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH

THUC HIỆN HỢP DONG TÍN DUNG

2.1 CAC NGUYEN TAC CUA BAO LANH THUC HIEN HOP DONG TIN

20ze22og2829

37

37

4}

2.3.2 Định giá tài sản bảo lãnh

2.4 HÌNH THỨC PHAP LÝ CUA QUAN HỆ BẢO LÃNH, PHAM VI BẢO

LÃNH

2.4.1 Hình thức pháp lý của quan hệ bảo lãnh

2.4.2 Phạm vi bảo lãnh

2.5 MỐI QUAN HỆ GIỮA NGHĨA VỤ BẢO LÃNH VÀ NGHĨA VỤ GỐC

2.6 NHỮNG THOA THUẬN HOẶC BIEN PHAP BO TRỢ DAM BẢO

THỰC HIỆN HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH

2.6.1 Đăng ký giao dịch bảo đảm

2.6.2 Xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ

2.6.3 Đăng ký sở hữu các tài sản có thể tham gia bảo lãnh và cơ hội

3.1.1 Bảo đảm tính đồng bộ, thống nhất với hệ thống pháp luật ngân

hàng và toàn bộ hệ thống pháp luật nói chung

3.1.2 Đảm bảo khả năng an toàn vốn cho các tổ chức tín dung

3.1.3 Bảo đảm cơ hội vay vốn thuận lợi cho khách hàng, khả năng lưu

chuyển vốn cho các tổ chức tín dụng.

3.1.4 Đảm bảo việc thực hiện các cam kết quốc tế của Việt Nam trong

inh vực ngân hang

3.2 PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH

THUC HIEN HỢP ĐỒNG TÍN DUNG

54

57656668

687685

90

90

90

Bil92

94

3.2.2 Pháp luật về bảo lãnh thực hiện đồng tín dụng cần thể hiện được

nguyên tắc bình đẳng, tự do trong kinh doanh; bảo đảm cho khách ›

hàng và các TCTD có quyền chủ động vay, cho vay và tự chịu trách

nhiệm |

3.2.3 Pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng đáp ứng nhụ

cầu hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam

3.3 Một số giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh

x thực hiện hợp đồng tín dung ,

3.3.1 Bổ sung biện pháp bảo đảm bằng uy tín của các cá nhân, tổ chức.

3.3.2 Đa dạng hoá các tài sản bảo đảm

3.3.3 Bồ sung các quy định về quyền sở hữu, quyền sử dung tài san tạo

cơ sở pháp lý an toàn cho việc thực hiện bảo lãnh thực hiện hợp đồng

tín dụng

~ 3.3.4 Hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm

3.3.5 Hoàn thiện pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm

110112

LS117

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu nêutrcong luận van là trung thực Những kết luận khoa hoc của luận văn chưa từng được aicôông bố trong bất cứ công trình nào khác.

Tác giả luận vănNguyễn Thị Minh Chi

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu dé tài

Chiến lược phát triển kinh tế - xã hội 2001-2010 của nước ta được Dai hội đạibiểu toàn quốc lần thứ VII của Đảng Cộng sản Việt Nam thông qua và tiếp tụcđược khẳng định trong hai kỳ đại hội tiếp theo là "đẩy mạnh công nghiệp hoá, hiệnđại hoá theo định hướng xã hội chủ nghĩa, xây dựng nên tảng để đến năm 2020nước ta cơ bản trở thành một nước công nghiệp" [18, tr148 ] Để thực hiện đượcchiến lược này cần phải đáp ứng đầy đủ nhu cầu về vốn đầu tư đồng thời tăngcường hiệu lực quản lý Nhà nước bằng pháp luật

Thực tế tình hình đầu tư ở Việt Nam trong những năm qua cũng như hiện tạicho thấy kênh huy động vốn chủ yếu và quan trọng là thông qua hệ thống ngânhàng Nói cách khác tín dụng ngân hàng đã và đang thực sự trở thành một phương

thức huy động vốn hữu hiệu phục vụ phát triển kinh tế Tuy nhiên với tính chất làmột trong những hoạt động chủ yếu của ngân hàng hoạt động tín dụng tiém ẩn rấtnhiều rủi ro Nếu rủi ro liên tiép(say ra thì Ngân hàng thương mại đó sẽ khó tránhkhỏi sự phá sản và dẫn đến sự sụp đổ của cả hệ thống Ngân hàng, gây ảnh hưởnglớn đến toàn bộ nền kinh tế quốc dân

Nhằm đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ đến cùng của người vay qua đóbảo toàn vốn cho ngân hàng pháp luật Việt Nam cũng như các nước trên thế giớiđều quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng Nhìn chung,các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng được chia làm hai loại là bảodam đối vật (vi dụ như cầm cố, thế chấp tài sản) và bao đảm đối nhân (bảo lãnh).Các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam về bảo lãnh thực hiện hợpđồng tín dụng một mặt đã tạo ra khuôn khổ pháp lý cần thiết để điều chỉnh cácquan hệ phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng bảo lãnh thực hiện hợp đồngtín dụng; đáp ứng nhu cầu huy động vốn của các chủ thể cũng như bảo đảm antoàn cho hoạt động của các tổ chức tín dụng đồng thời còn tồn tại không ít nhữngbất cập Nhược điểm lớn nhất của pháp luật vé bảo lãnh thực hiện hợp đồng tíndụng chính là tính tản mát, không tập trung và không thống nhất Các quy định vềbảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng nam rải rác trong nhiều văn bản pháp luật cótính hiệu lực khác nhau nhưng chồng chéo, màu :huản với nhau Cơ chế bảo đảmtiền vay nhìn chung dựa trên tư duy bao đảm trên co sở tài sản ảo đảm mà thiếu

Thực tế này vô hình chung tạo ra tâm lý cho cán bộ ngân hàng khi xét duyệt

khoản vay thường tập trung vào thẩm định tài sản bảo đảm mà không chú trọngthẩm định phương án vay, thẩm định tiềm năng kinh doanh và uy tín của kháchhàng trong khi khả năng thực hiện phương án đầu tư mới là yếu tố quyết định đểchủ đầu tư thu hồi vốn và trả nợ ngân hàng Bên cạnh đó, cơ chế xử lý tài sản bảođảm lại còn rất nhiều bất cập, chưa bảo đảm quyền lợi của ngân hàng với tư cách

là người cho vay Tình trạng khách hàng vay có tài sản cầm cố, thế chấp tại ngânhàng không có khả năng trả nợ nhưng ngân hàng cũng không thế xử lý được tàisản không phải là trường hợp hiếm thấy Thậm chí khi đã có bản án, quyết địnhcủa toà án về việc xử lý tài sản bảo đảm thì việc xử lý tài sản thực tế để thu hồivốn cho ngân hàng không phải bao giờ cũng dé dàng và khả thi

Những bất cập trong thực tế thực hiện pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợpđồng tín dụng ảnh hưởng rất lớn tới quá trình cấp tín dụng của các tổ chức tín

dụng cũng như quá trình lưu thông các nguồn vốn trong nền kinh tế Thực trạngnày đặt ra yêu cầu phải có các công trình nghiên cứu nhằm xây dựng cơ sở lý luận

và thực tiễn để hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng Đâycũng chính là lý do chúng tôi chọn đề tài "Pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợpđồng tín dụng ở Việt Nam - thực trạng và phương hướng hoàn thiện" làm luận văn

thạc sỹ luật học.

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Phát triển kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo định hướng xã hội chủ nghĩa

đã và đang là nhu cầu tất yếu của Việt Nam Cùng với quá trình phát triển này,thực tế đặt ra nhiều yêu cầu đối với pháp luật trong đó có yêu cầu về đảm bảo cácđiều kiện nhằm tăng cường huy động vốn cho phát triển kinh tế Nắm bắt được cácyêu cầu này, trong thời gian qua giới khoa học pháp lý ở nước ta đã hướng sự quantâm tới vấn đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung và bảo đảm tiền vay nói

riêng Đã có một số công trình nghiên cứu về lĩnh vực này trên các khía cạnh khác

nhau như Luận án thạc sỹ luật học của tác giả Trương Thị Kim Dung: Các biệnpháp bao đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hang (1996); Luận án thạc sỹ luậthọc của tác giả Tran Thu Thuỷ: Chế định bảo đảm hợp đồng tín dụng ngân hàng —Thực trạng và giải pháp (1998); Luan văn thạc sỹ luật học của tác giả Nguyễn ThiDung: Thế chấp gia trị quyền sử dung đất - Những vấn đề lý luận và thực tiền

hiện nghĩa vụ trong Luật Dân sự Việt Nam

Các công trình nêu trên đã góp phần tạo cơ sở lý luận cũng như phân tích đượcnhững vấn đề thực tiễn của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân dự nói chung và bảođảm tiền vay nói riêng

Tuy vậy các công trình này chủ yếu nghiên cứu tổng thể các biện pháp bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung hoặc bảo đảm tiền vay nói riêng Có thểnói, chưa có một công trình nào nghiên cứu chuyên sâu về bảo lãnh thực hiện hợpđồng tín dụng

Trong quá trình thực hiện dé tài “Pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tíndụng — Thực trạng và phương hướng hoàn thiện”, các công trình trên là nguồn tàiliệu tham khảo cần thiết cho chúng tôi

3 Mục đích nghiên cứu của đề tai

Luận văn góp phần làm sáng tỏ các vấn đề lý luận và thực tiễn của pháp luật vềbảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng ở Việt Nam, đồng thời có tham khảo kinhnghiệm pháp luật của các nước trên thế giới Trên cơ sở đó, tác giả đề xuất một sốphương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng

tín dụng.

4 Phạm vi nghiên cứu

"Pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng ở Việt Nam" là một dé tàiphức tạp, có nội dung nghiên cứu tương đốt rộng Xuất phát từ yêu cầu của đề tài,mục đích giải quyết tương đối sâu và cụ thể một vấn đề và yêu cầu của một luận

văn thạc sỹ luật học, luận văn này chỉ đi sâu làm rõ nội dung pháp luật liên quan

đến bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng Luận văn này không nghiên cứu vấn đềpháp luật về bảo lãnh ngân hàng nói chung, bảo lãnh thực hiện các hợp đồng liênquan tới việc cấp tín dụng của các tổ chức tín dụng

5 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Đề tài dựa trên cở phương pháp luận triết học duy vật biện chứng và duy vậtlịch sử của chủ aghia Mac - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh và đường /ỏi chính

Ngoài ra, luận án còn sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể khác như:tổng hợp, hệ thống, so sánh, phân tích để giải quyết các vấn đề của đề tài đặt ra.

6 Bố cục và nội dung cơ ban của luận van

Ngoài phần lời nói đầu, kết luận, mục lục, danh mục tài liệu tham khảo vàdanh mục các văn bản pháp luật, luận văn được chia thành 3 chương như sau:Chương 1: Những vấn đề lý luận về pháp luật bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín

7 Các kết qua mới đạt được của luận văn

- Luận văn trình bày một cách khoa học và có hệ thống những vấn đề lý luận

cơ bản về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng

- Luận văn phân tích, đánh giá các ưu nhược điểm của pháp luật Việt Nam vềbảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng, có phân tích nguyên nhân của thực trạngpháp luật Đồng thời so sánh với pháp luật của các nước trên thế giới quy định

về các vấn đề tương tự

- Luận văn đề xuất các phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảolãnh thực hiện hợp đồng tín dụng trong bối cảnh kinh tế thị trường định hướngXHCN và tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế của nước ta

PHAP LUẬT BẢO LÃNH THỰC HIỆN HỢP DONG TIN DỤNG

1.1 KHÁI NIỆM BẢO LÃNH VÀ SỰ CẨN THIẾT CỦA BẢO LÃNH THỰC HIỆN

HỢP DONG TÍN DỤNG

1.1.1 Khái niệm bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng

1.1.1.1 Bảo lãnh - Biện pháp bdo dam thực hiện nghĩa vụ

Trong đời sống xã hội, con người bao giờ cũng tồn tại trong mối liên hệ với nhau

và với môi trường xung quanh Chính nhờ mối liên hệ này, nghĩa vụ dân sự phát sinh

một cách khách quan Theo nghĩa đơn giản nhất, nghĩa vụ dân sự được hiểu là quan

hệ pháp lý mà theo đó một người phải thi hành điều cam kết với người khác, ngườiđược thi hành gọi là gọi là người có quyền còn người phải thi hành là người có nghĩa

vụ Tuy vậy, việc thực hiện nghĩa vụ không phải bao giờ cũng theo đúng các cam kết

đó Người có quyền thường đứng trước hai nguy cơ: thứ nhất là người có nghĩa vụkhông thực hiện cam kết (ví dụ như cam kết trả lại tài sản, cam kết hoàn thành mộtcông việc ), thứ hai là quyền ưu tiên thanh toán, bồi hoàn không được đảm bảo Đểbảo đảm quyền lợi của người có quyền trong trường hợp người có nghĩa vụ khôngthực hiện nghĩa vụ pháp luật các nước thường quy định các biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ nhìn chung được chia thành hai loại làbảo đảm đối vật và bảo đảm đối nhân Bảo đảm đối vật có đặc trưng là người có nghĩa

vụ dùng một số tài san để đảm bảo cho nghĩa vụ còn bảo đảm đối nhân có đặc trưng

là một người thứ ba đứng ra bảo lãnh cho việc thực hiện nghĩa vụ Thuộc loại bảo đảmđối vật có các biện pháp như cầm cố, thế chấp Bảo đảm đối nhân gồm biện pháp bảo

lãnh.

Mỗi biện pháp bảo đảm có những ưu, nhược điểm nhất định Trên thực tế, tuỳthuộc vào nội dung của mỗi loại quan hệ nghĩa vụ và điều kiện cụ thể của các chủ thể

mà các chủ thể lựa chọn biện pháp bảo đảm nào cho thích hợp Chang hạn, nếu người

có quyền có san các tài sản đủ điều kiện để đảm bao họ có thể lựa chon biện pháp baođảm đối vật Ngược lại nếu người có quyền không sản có tài sản bảo đảm nhưng cóngười đứng ra bảo đảm cho nghĩa vụ thì biện pháp ưu tiên hàng đầu sẽ là bảo lãnh

nhau cũng có những điểm khác biệt.

Theo từ điển tiếng Việt bảo lãnh được hiểu theo hai nghĩa Thứ nhất, bảo lãnh làbảo đảm người khác thực hiện một nghĩa vụ và chịu trách nhiệm nếu người đó khôngthực hiện; thứ hai là việc dùng tư cách, uy tín của mình để bảo đảm cho hành động, tưcách của người khác Từ định nghĩa trên cho thấy dưới góc độ kinh tế xã hội, bảo lãnhchính là việc một người đứng ra đảm bảo về việc thực hiện nghĩa vụ của người khác.Trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện được thì người bảo lãnh phảichịu trách nhiệm cho việc không thực hiện đó [40, tr 37]

Theo phương diên pháp lý, nhìn chung khái niệm bảo lãnh được quy định tươngđối giống nhau trong pháp luật của các nước

Theo quy định của pháp luật Mỹ, bảo lãnh được hiểu là thoả thuận trong đó ngườibảo lãnh đồng ý sẽ thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không trả nợ; bảolãnh là việc bên bảo lãnh bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ

trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện [52, tr 487].

Trong luật Pháp bản chất của bảo lãnh là “người nhận bảo lãnh một nghĩa vụ phảithực hiện nghĩa vụ đó đối với người có quyền nếu chính người có nghĩa vụ không thihành” [2, Điều 2011]

Theo pháp luật Trung Quốc bảo lãnh được hiểu là hành vi mà căn cứ vào thoảthuận giữa người bảo lãnh và chủ nợ, người bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ hoặcchịu trách nhiệm nếu con nợ không trả được nợ [22, Điều 6]

Còn Luật Việt Nam quy định “bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là người bảolãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụthay cho bên có nghĩa vụ (gọi là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời han mà ngườiđược bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có

thể thoả thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo

lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” [3, Điều 366]

Như vậy, mặc dù có những định nghĩa khác nhau nhưng bảo lãnh được hiểu chungnhất chính là cam kết của bên thứ 3 với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa

vụ thay cho bên được bảo lãnh và sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh chính làđiều kiện cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

Với tư cách là một trong những biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh mang

đặc diém chung của các biện pháp bảo dam cho nghĩa vụ như phát sinh từ sự thoả

không vượt quá phạm vi của nghĩa vụ chính và chỉ được áp dụng khi có sự vi phạmnghĩa vụ Ngoài ra bảo lãnh còn có đặc điểm riêng của biện pháp bảo đảm đối nhân.Chính nhờ những đặc điểm riêng biệt này, người ta có thể dễ dàng phân biệt bảo lãnhvới các biện pháp bảo đảm khác như cầm cố, thế chấp Dưới đây chúng tôi tập trungvào phân tích một số điểm đặc trưng của bảo lãnh:

Thứ nhất, bdo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân Bảo lãnh thuộc loại bảo damđối nhân, theo đó người thứ ba đứng ra bảo lãnh cho việc thực hiện nghĩa vụ So sánhvới các biện pháp bảo đảm đối vật có sự khác biệt rất cơ bản Trong bảo đảm đối vật,bên nhận bảo đảm có quyền đối với tài sản bảo đảm và quyền ưu tiên thanh toán từ tàisản bảo đảm Quyền năng này giúp chủ thể luôn có được tài sản nếu cần để bảo đảmcho nghĩa vụ Trong trường hợp nghĩa vụ không thực hiện được, chủ nợ có thể chủđộng thu nợ từ tài sản bảo đảm bằng nhiều cách thức khác nhau như tự bán tài sản,nhận chính tài sản để trừ nợ hay tổ chức bán đấu giá Để thực hiện được quyền năng

này, chủ nợ thường giữ tài sản bảo đảm (cầm cố tài sản) Trong trường hợp vì các lý

do kinh tế hay điều kiện thực tế của các bên, chủ nợ không nhất thiết phải giữ tài sảnbảo đảm nhưng vẫn có cơ chế để chủ nợ giữ quyền kiểm soát với tài sản Chẳng hạn,

g1ữ giấy gid sở hữu tài sản đó trong trường hop thế chấp tài sản Đối với bảo lãnh, bên

có quyền (bên nhận bảo lãnh) được quyền yêu cầu đối với chính bên cam kết thựchiện nghĩa vụ trả thay (bên bảo lãnh) chứ không được quyền ưu tiên thu nợ từ một tài

sản cụ thể nào của bên có nghĩa vụ Để bảo đảm quyền năng này, người bảo lãnh phảibảo đảm cho nghĩa vụ bằng toàn bộ tài sản của mình, chứ không phải chỉ giới hạntrong phạm vi một số tài sản nhất định Tuy nhiên, trên thực tế còn có hình thức “bảolãnh đối vật”, nghĩa là người bảo lãnh chỉ chịu trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ đượcbảo lãnh trong phạm vi giá trị tài san dem thế chấp hoặc cầm cố

Điều 9 Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm quyđịnh “bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh có quyền thoả thuận bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ bảo lãnh bằng tài sản quy định tại điều 7 và điều 8 nghị định này” Ngoài ra,Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 có quy định biện pháp bảo lãnh bangtài sản của bên thứ 3 Với các quy định này có thể dẫn tới nhầm lẫn rằng bảo lãnhbang tài sản cụ thể của bẻn thứ 3 (bảo lãnh bằng cầm co, thế chấp tài sản của bên thứ3) là bao đảm đối vat Nhưng thực chất quyền nang mà người nhận bảo đảm có được Ởđây vẫn là quyền yêu cầu người bảo lãnh bảo đảm cho khoản nợ được thực hiện Cònngười đứng ra bảo lãnh cảm cố hay thế chấp tài sản của mình cho nghĩa vụ bảo lãnh là

Thứ hai, bảo lãnh là nghĩa vụ phụ Có thể nói, các biện pháp bảo đảm nói chung

và bảo lãnh nói riêng không thể tồn tại nếu không có nghĩa vụ chính Khi nghĩa vụchính không còn thì bảo lãnh cũng không còn cơ sở tồn tại Bên cạnh đó, do bảo lãnh

để đảm bảo cho một nghĩa vụ nhất định nên giá trị của nghĩa vụ bảo lãnh phụ thuộcvào giá trị của nghĩa vụ được bảo lãnh và phạm vi bảo lãnh không thể vượt quá phạm

vi nghĩa vụ được bảo lãnh

Tuy vậy, xét dưới góc độ bảo lãnh là cam kết của người bảo lãnh với người nhận bảo

lãnh thì bảo lãnh vẫn có tính độc lập tương đối!

Thứ ba, phạm vi bảo lãnh có thể là một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ Bảo lãnhxuất phát từ sự thoả thuận, tự do ý chí của các bên do vậy pháp luật không thể có quyđịnh cứng nhắc về phạm vi bảo lãnh Các bên có thể thoả thuận bảo lãnh cho mộtphần hay toàn bộ nghĩa vụ Theo Bộ luật Dân sự Việt Nam, “người bảo lãnh có thểcam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho người được bảo lãnh” Việc lựachọn bảo lãnh cho toàn bộ nghĩa vụ hay chỉ một phần phụ thuộc vào điều kiện của các

chủ thể Trong trường hợp hợp đồng không nêu rõ bảo lãnh cho một phần nghĩa vụ cụthể thì có thể hiểu là bảo lãnh cho toàn bộ nghĩa vụ Tuy vậy, việc quy định cụ thểphạm vi bảo lãnh sẽ giúp các chủ thể tránh được các tranh chấp về thực hiện nghĩa vụ

có thể phát sinh

Thứ tu, bảo lãnh chi được áp dụng khi có sự vi phạm nghĩa vụ Với tinh chất làbiện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bảo lãnh có chức năng dự phòng Theo đó, bảolãnh chỉ được áp dụng trong trường hợp có sự vi phạm nghĩa vụ, nghĩa là khi nghĩa vụchính không được thực hiện

Ví dụ ngân hàng A cho bà B vay tiền với bảo lãnh của ông C Trường hợp đến hạnkhoản vay nếu bà B tự nguyện trả nợ thì ngân hàng không thể đòi tiền ông C Trái lại

nếu bà B không trả được nợ thì ngân hàng sẽ đòi ông C căn cứ vào thoả thuận tronghợp đồng bảo lãnh

Vấn đề đặt ra, trong trường hợp xảy ra sự vi phạm nghĩa vụ thì người nhận bảolãnh có thể yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh ngay mà không cần

yêu cầu người được bảo lãnh trước hay không? Điều 366 Bộ luật Dân sự Việt Nam

quy định các bên có thể thoả thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ

khi người được bảo lãnh không có kha năng thực hiện nghĩa vụ của mình Như vậy

‘Tinh độc lap này sẽ được phan tích cu thể ở phan 1.2.5 - mối quan hệ giữa nghĩa vụ bao lãnh và nghĩa vụ gốc

không buộc người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnhtrong trường hợp người được bảo lãnh có khả năng thực hiện nghĩa vụ, trừ trường hợpcác bên có thoả thuận về bảo lãnh liên đới.

Cả hai giải pháp quy định nêu trên đều có ưu nhược điểm riêng đối với các chủthể Tuy nhiên việc lựa chọn giải pháp nào còn phải xét tới cơ chế thi hành Cụ thể là

cơ chế để xác định người được bảo lãnh không có khả năng trả nợ Luật Việt Nam

chưa có quy định thế nào là “người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa

vụ của mình” Trong luật Pháp, “Người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ đối vớingười có quyền khi người có nghĩa vụ vắng mặt mà trước đó, tài sản của người này đãđược kê biên và bán, trừ phi người bảo lãnh đã từ bỏ quyền yêu cầu người có quyềnphải kê biên và bán tài sản của người có nghĩa vụ chính, hoặc trừ phi người bảo lãnhphải liên đới chịu trách nhiệm với người có nghĩa vụ” [2 Điều 2021]

Tóm lại, có thể thấy bảo lãnh cho nghĩa vụ dân sự nói chung có nhiều đặc điểmđặc thù so với các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ khác Các đặc điểm đặc thù nàychính là bảo lãnh là bảo đảm đối nhân, bảo lãnh là nghĩa vụ phụ, phạm vi bảo lãnh làmột phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ và bảo lãnh chỉ được áp dụng khi có sự vi phạm

nghĩa vụ

1.1.1.2 Khái niệm bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng

Có thể nói, chức năng chính của ngân hàng là cầu nối giữa tiết kiệm và đầu tư.Ngân hàng tập trung các nguồn tiền tiết kiệm trong dân cư, từ đó cấp tín dụng cho các

dự án đầu tư phát triển hay tiêu dùng, tạo ra thu nhập cho xã hội Nghiệp vụ cơ bản và

giữ vai trò quan trọng nhất của ngân hàng chính là nghiệp vu cấp tín dụng

Tín dụng ngân hàng có nội hàm tương đối rộng và ngày càng được bổ sung cùngvới sự phát triển của kinh tế nói chung và ngành ngân hàng nói riêng Về cơ bản, tíndụng ngân hàng bao gồm các hình thức như cho vay, bảo lãnh, cho thuê tài chính vàchiết khấu các giấy tờ có giá

Với nội hàm của khái niệm tín dụng như trên thì hợp đồng tín dụng có thể baogồm hợp đồng cho vay bảo lãnh, cho thuê tài chính Trong phạm vi dé tài này chúngtôi chỉ giới hạn hợp đồng tín dụng theo nghĩa hẹp, chính là hợp đồng cho vay TheoĐiều 51 Luật các Tổ chức tín dụng việc cho vay phải được lận thành hợp đồng tín

dụng Hợp đồng tín dụng được hiểu là thoả thuận giữa ngân hàng và bên đi vay theo

đó ngân hàng giao cho bên vay một khoản tiền, khi đến hạn trả bên vay phải hoàn trảtiền vay và lãi theo thoả thuận Hợp đồng tín dụng ngân hàng chính là hình thức pháp

lý của quan hệ tín dụng ngân hàng, nó phản ánh sự thoả thuận trực tiếp của các bêntrong việc xác lập một quan hệ tín dụng, xác lập các quyền và nghĩa vụ pháp lý cụ thểcủa các bên trong việc vay và hoàn trả vốn vay

Hợp đồng tín dụng làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ của ngân hàng và bên đivay trong đó ngân hàng cam kết giao cho người đi vay một khoản tiền còn người đivay cam kết sẽ hoàn trả cả gốc và lãi sau một thời hạn nhất định Cơ sở để ngân hàngquyết định cho vay chính là phương án kinh doanh khả thi và khả năng trả nợ củakhách hàng Tuy nhiên việc triển khai phương án cụ thể thì ngân hàng và chính bảnthân khách hàng cũng chưa chắn chắn Nói cách khác việc cho vay thường tiềm ẩn rủi

ro khách hàng có thể sử dụng tiền trái với mục đích hoặc sử dụng đúng mục đíchnhưng không đem lại hiệu quả mong đợi Trong nền kinh tế thị trường các hoạt độngkinh tế diễn ra rất sôi động và đang dạng, mọi dự đoán về rủi ro đều mang tính tươngđối Với điều kiện môi trường kinh doanh như vậy, bảo đảm tín dụng là tiêu chuẩnkhắc phục hạn chế của quản trị tín dụng cũng như phòng ngừa diễn biến không thuậnlợi của môi trường kinh doanh

Với tính chất là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ, bảo lãnh thực hiện hợp đồng tíndụng nhằm mục đích dự phòng rủi ro tín dụng và nâng cao trách nhiệm của các bêntrong quan hệ tín dụng ngân hàng Bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng được hiểu làcam kết của bên thứ 3 với ngân hàng về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên đi vay(bên được bảo lãnh) trong trường hợp bên đi vay không thực hiện hoặc thực hiệnkhông đầy đủ nghĩa vụ của người đi vay theo thoả thuận trong hợp đồng tín dụng.Nhìn chung pháp luật các nước trên thế giới không có sự phân chia thành bảo đảmtiền vay và các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự Có nghĩa là bảo lãnh thựchiện hợp đồng tín dụng cũng được điều chỉnh bằng luật chung như đối với bảo lãnhcho các nghĩa vụ dân sự khác Chẳng hạn ở Pháp, Nhật Bản, Thái Lan các quy định

về bảo lãnh nằm trong Bộ luật Dân sự, còn ở Mỹ thì nằm trong Bộ luật Thương mại.Tại Việt Nam, Bộ luật Dân sự là văn bản pháp luật có giá trị pháp lý cao nhất quyđịnh về bảo đảm thực hiện dân sự nói chung và bảo lãnh nói riêng Để hướng dẫn Bộluật Dân sự về giao dịch bảo đảm Chính phủ đã ban hành Nghị định 165/1999/NĐ-CPngày 19/11/1999 Ngoài ra để hướng dẫn về bảo đảm tiền vay trong việc cấp tín dụngcủa các tổ chức tín dụng với khách hàng vay theo quy định của Luat các tổ chức tindụng, Chính phủ còn ban hành Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999, Nghị

định 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 sửa đổi bổ sung Nghị định 178 va hang loạtcác thông tư hướng dẫn Xét dưới góc độ nguyên tắc áp dụng pháp luật, Bộ luật Dân

sự được coi là đạo luật gốc trong hệ thống pháp luật kinh tế, dân sự Do đó các quyđịnh về giao dịch bảo đảm nói chung và bảo lãnh nói riêng trong Bộ luật Dân sự phải

là các quy định mang tính cơ sở, nền tảng cho các quy định chuyên ngành Tuy nhiên,trên thực tế, sự phân chia bảo lãnh cho nghĩa vụ dân sự và bảo lãnh thực hiện hợpđồng tín dụng trong pháp luật Việt Nam chưa thực sự đảm bảo được nguyên tắc này.Các chủ thể áp dụng pháp luật thường chỉ căn cứ vào luật chuyên ngành để điều chỉnh

quan hệ bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng Còn pháp luật chuyên ngành về bảolãnh thực hiện hợp đồng tín dụng lại chưa đảm bảo tính đồng bộ với quy định Bộ luậtDân sự về bảo lãnh Vấn đề này sẽ được chúng tôi phân tích cụ thể hơn trong Chương

2 - thực trạng pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tin dung

Theo quy định tại Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 và Nghị định85/1999/NĐ-CP ngày 25/10/2002, có hai hình thức bảo lãnh là bdo lãnh bằng tài sảncủa bên thứ ba và bảo lãnh bằng tín chấp của các tổ chức đoàn thể chính trị xã hội

Cụ thể, “bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba (gọi là bên bảo lãnh) là việc bên bảolãnh cam kết với tổ chức tín dụng về việc sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu, giá trịquyền sử dụng đất của mình, đối với doanh nghiệp nhà nước là tài sản thuộc quyềnquản lý, sử dụng để thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho khách hàng vay, nếu đến hạntrả nợ mà khách hàng vay thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ” [12, Khoản 3 Điều2], còn “bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức đoàn thể chính trị xã hội là biện pháp bảođảm tiền vay trong trường hợp cho vay không có bảo đảm bằng tài sản, theo đó tổchức đoàn thể chính trị - xã hội tại cơ sở bằng uy tín của mình bảo lãnh cho cá nhân

và hộ gia đình nghèo vay một khoản nhỏ tại tổ chức tín dụng để sản xuất kinh doanh,làm dịch vụ” [12, Khoản 10 Điều 2] Khác với luật Việt Nam, bảo lãnh trong LuậtDân sự Pháp buộc người bảo lãnh phải bảo đảm bằng toàn bộ tài sản của mình chứkhông giới hạn trong một tài sản cụ thể nào Tuy nhiên người bảo lãnh phải là người

có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo đảm, khả năng này được đánh giá bằng những bấtđộng sản của họ trừ các bất động sản được sử dụng vào mục đích thương mại và cũngkhông tính tới những bất động sản đang có tranh chấp hoặc bất động sản mà việc kêbiên và bán gặp nhiều khó khăn do ở xa Các bất động sản đều được đăng ký sở hữu,các hợp đồng liên quan đến bất động sản do công chứng viên lập và phải được đăng

ký mới có hiện lực Cơ chế này dam bảo cho việc bao lãnh bang toàn bộ tài sản củangười bảo lãnh có tính khả thi Tương tự luặt Pháp luật về bảo dam của Trung Quốc

cũng không quy định người bảo lãnh phải bảo đảm bằng một tài sản cụ thể Việc bênthứ ba đứng ra bảo đảm bằng một tài sản cụ thể được coi là cầm cố hoặc thế chấp.

So với các quy định về bảo lãnh cho nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự, bảo lãnh thựchiện hợp đồng tín dụng theo pháp luật Việt Nam có một số đặc điểm đặc thù như sau:

e Về nghĩa vụ được bảo đảm

Nghĩa vụ được bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự là các nghĩa vụ dân sự phát sinh từhợp đồng dân sự, hành vi dân sự đơn phương ví dụ như nghĩa vụ giao hàng, bảo

hành, nghĩa vụ vận chuyển Trong khi đó bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụngnhằm bảo đảm cho nghĩa vụ duy nhất là trả nợ theo hợp đồng vay Theo Nghị định178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999, nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay bao gồm gốcvay, trong trường hợp có thoả thuận về bảo lãnh cho cả lãi vay, lãi quá hạn và phí thìphạm vi bảo lãnh sẽ gồm cả các khoản này

e Về chủ thể

Chủ thể hợp đồng bảo lãnh cho nghĩa vụ dân sự là các cá nhân, tổ chức có đầy đủ

năng lực pháp luật và năng lực hành vi Bộ luật Dân sự Việt Nam không có quy địnhriêng về điều kiện của chủ thé quan hệ bảo lãnh, đặc biệt là điều kiện của bên bảolãnh Theo Điều 366 khoản 2, người bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sởhữu của mình hoặc bằng việc thực hiện công việc Từ đây, có thể suy đoán điều kiệncủa người bảo lãnh là phải có tài sản hoặc khả năng thực hiện công việc theo thoảthuận của các bên

Xuất phát từ đặc điểm đặc thù về nghĩa vụ bảo đảm mà phạm vi chủ thể bảo lãnhthực hiện hợp đồng tín dụng hẹp hơn Bên cho vay (đồng thời là bên nhận bảo lãnh)phải là các tổ chức tín dụng được thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam.Khách hàng vay bao gồm các cá nhân, hộ gia đình, tô hợp tác, doanh nghiệp tư nhân,công ty hợp danh, pháp nhân Việt Nam và các cá nhân, pháp nhân nước ngoài có đủ

điều kiện vay vốn tại tổ chức tín dụng Người đứng ra bảo lãnh thực hiện hợp đồng tíndụng là người có tài sản cầm cố, thế chấp cho khách hàng vay tại tổ chức tín dụng(đối với trường hợp bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ 3) hoặc là tổ chức đoàn thểchính trị xã hội (đối với trường hợp bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức tín chính trị —

e Dựa vào tính chất bảo đảm bằng tài sản hay không có bảo đảm bằng tài sản

có hai loại là bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba và bảo lãnh bằng tín chấpcủa tổ chức đoàn thể chính trị — xã hội [11]

e Dựa vào mối quan hệ ràng buộc trách nhiệm đối với nghĩa vụ của người bảolãnh và người có nghĩa vụ có hai loại:

Bao lãnh liên đới: Là trường hợp bảo lãnh mà người bảo lãnh và người được baolãnh (người có nghĩa vụ) cùng chịu trách nhiệm liên đới đối với khoản nợ Nếu đến

hạn trả nợ vay khách hàng có thể yêu cầu người có nghĩa vụ hoặc người bảo lãnh thực

hiện nghĩa vụ

Ví dụ: Ngân hàng A cấp cho khách hàng B một khoản tin dụng có bảo lãnh của C.Khi đáo hạn khoản vay, ngân hàng có quyền đòi B hoặc C thực hiện nghĩa vụ

Luật Việt Nam không quy định cụ thể về bảo lãnh liên đới nhưng qua Điều 366 Bộ

luật Dân sự có thể thấy các bên có thể thoả thuận về bảo lãnh không liên đới Còn nếu

không có thoả thuận thì bảo lãnh đương nhiên là liên đới Trong luật Pháp, bảo lãnh

về nguyên tắc không liên đới Còn luật về giao dịch bảo đảm của Trung Quốc cũngquy định 2 loại bảo lãnh là bảo lãnh thông thường và báo lãnh liên đới; nếu các bênliên quan không có thoả thuận về hình thức bảo lãnh hoặc có thoả thuận nhưng không

rõ ràng thì áp dụng hình thức bảo lãnh liên đới

Bảo lãnh không liên đới: là trường hợp bảo lãnh mà người bảo lãnh chỉ phải thựchiện nghĩa vụ bảo lãnh khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa

vụ Khi đến hạn ngân hàng chỉ có quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụnếu người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ

Ví dụ: Ngân hàng A cấp cho khách hàng B một khoản tin dụng có bảo lãnh của C.Khi đáo hạn khoản vay, nếu B không có khả năng thực hiện nghĩa vụ thì Ngân hàng Amới được quyền đòi C thực hiện nghĩa vụ

e Dựa vào số lượng chủ thể đứng ra bảo lãnh có hai loại:

Một bên bảo lãnh: là trường hợp bảo lãnh trong đó chỉ có một chủ thể đứng ra bảolãnh cho nghĩa vụ trả nợ ngân hàng

Ví dụ: Ngân hàng A cấp cho khách hàng B một khoản tín dụng có bảo đảm bằng

bảo lãnh của C

Đồng bao lãnh: là trường hợp bảo lãnh trong đó có nhiều chủ thể đứng ra bảo lãnhcho nghĩa vụ trả nợ ngàn hàng Các bên đồng bảo lãnh có thẻ thoả thuận liên đới bảolãnh hoặc bảo lãnh theo từng phần nghĩa vụ

Ví dụ: Ngân hàng A cấp cho khách hàng B một khoản tín dụng có bảo lãnh của C

và D C và D có thể thoả thuận bảo lãnh theo từng phần nghĩa vụ hoặc liên đới.Trường hợp C và D thoả thuận mỗi bên chịu trách nhiệm về một nửa nghĩa vụ của Bthì khi đến hạn, nếu B không thực hiện nghĩa vụ, Ngân hàng A chỉ có quyền yêu cầu

C và D thực hiện một nửa nghĩa vụ của B Trường hợp C và D thoả thuận chịu tráchnhiệm liên đới về khoản nợ của B thì khi đến hạn, nếu B không thực hiện nghĩa vụ trả

nợ, Ngân hàng A có quyền đòi C hoặc D thực hiện toàn bộ nghĩa vụ trả nợ

1.1.2 Sự phát triển của pháp luật bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng

Tương tự các yếu tố thuộc thượng tầng kiến trúc khác, pháp luật xuất phát từ cơ sởkinh tế xã hội và bao giờ cũng có tính kế thừa, phát triển Một hệ thống pháp luật tốt

là hệ thống biết chat lọc những giá tri tinh tuý của cái cũ và tiếp thu phù hợp nhữngcái mới đáp ứng nhu cầu thực tiễn đòi hòi Để tìm hiểu pháp luật bảo lãnh thực hiệnhợp đồng tín dụng hiện đại không thể không xuất phát từ những quy định ban đầu củapháp luật về bảo lãnh

© Thời kỳ phong kiến

Quy định về bảo đảm cho nghĩa vụ nói chung cũng như bảo lãnh trong luật ViệtNam xuất hiện chưa lâu Thực tế này xuất phát từ chính điều kiện kinh tế xã hội củaNhà nước Việt cổ đại Nền tảng xã hội của Nhà nước phong kiến là các cộng đồng

làng xã mang tính độc lập, tự trị cao, kinh tế chủ yếu dựa vào nông nghiệp sản xuấtnhỏ và tự cung tự cấp Về hệ tư tưởng lại chịu ảnh hưởng khá nặng của quan niệmnhân trị trong Nho giáo, chỉ chú trọng tới sự tu dưỡng đạo đức và điều chính hành vicủa con người theo lễ giáo phong kiến Chính vì vậy luật hình sự phát triển rất mạnhcòn luật dân sự và thương mại ít có cơ sở để tồn tại

Thời nhà Lê (từ thế kỷ 15 đến thế kỷ 18) đánh dấu bước phát triển mới về kinh tế

với hàng loạt các chính sách tiến bộ như trọng nông khuyến thương, chính sách lộc

điền, quân điền Chính trên cơ sở kinh tế này mà pháp luật dân sự bắt đầu được pháttriển đáng kể Sản phẩm có giá trị cao nhất trong hệ thống pháp luật thời Lê là Bộquốc triều hình luật Trong bộ luật này nhà Lê đã có quy định rất độc đáo về bảo lãnh.Điều 590 quy định: “ Người vay nợ trốn mất thì người đứng bảo lĩnh phải trả thay tiềngốc thôi; nếu trong văn tự có nói người nào sẽ trả thay :hì người ấy phải trả như người

mac nợ, trái luật thì xử phat 80 trượng; nếu kẻ mac nợ có con thi được đòi ở con”.Qua điều luật này có thể rút ra một số nhận xét như sau:

- Nếu người mắc nợ có con thì con của người đó liên đới chịu trách nhiệm vớicha/me mình, nghĩa là người cho vay có thể đòi ở chính người mắc nợ hoặc concủa anh ta.

- Nếu trong khế ước bảo lãnh các bên xác định rõ phạm vi bảo lãnh thì người trảthay phải trả như người mắc nợ, nghĩa là cả gốc và lãi theo thoả thuận Trái lại,trường hợp khế ước không xác định rõ phạm vi bảo lãnh và người vay nợ lại bỏtrốn mất thì người bảo lãnh chỉ phải trả tiền gốc mà thôi

Thời nhà Nguyễn là thời đại phong kiến cuối cùng ở Việt Nam Mặc dù đã cónhiều biện pháp tích cực nhằm phát triển kinh tế nhưng chính sách mà nhà Nguyễn đề

ra là nhằm xây dựng nền nông nghiệp tự cung tự cấp, bế quan toả cảng và hạn chế

công thương nghiệp Bên cạnh đó do thiên tai liên tục xảy ra cộng với chính sách thuế

bất hợp lý nên kinh tế vẫn đình trệ và rơi vào khủng hoảng

Với nền tảng kinh tế lạc hậu như vậy, pháp luật dân sự thời kỳ này rất kém phát triển.Sản phẩm pháp luật cao nhất của thời ky này — Bộ luật Gia long (hay còn gọi làHoàng Triều luật lệ) chỉ là bản sao chép Bộ Đại Thanh luật lệ của Trung Quốc Bộluật Gia Long tại Điều 134 có nhắc đến một nhân vật gọi là “người bảo lãnh” nhưngkhông quy định về căn cứ xác lập và phạm vi nghĩa vụ của người bảo lãnh

e Thoi kỳ Pháp thuộc

Nửa sau thế kỷ 19, thực dân Pháp xâm lược nước ta, nhà Nguyễn thoả hiệp và dần

dần chuyển giao quyền cai trị Thời kỳ này Việt Nam bị chia làm 3 Kỳ: Bắc kỳ,Trung kỳ và Nam kỳ Để thiết lập bộ máy quản lý vững chắc ở đất thuộc địa thực dânPháp đã ban hành Bộ Dân luật giản yếu (Bộ Dân luật Nam kỳ) và Bộ Dân luật Bắc Kỳ.Hai bộ luật này vay mượn rất nhiều điều khoản của Bộ luật Dân sự Naponeon củaPháp, đồng thời có phản ánh các đặc điểm về phong tục, tập quán của người Việt Đốivới các tỉnh ở Trung kỳ văn bản pháp luật được áp dụng là Bộ Hoàng Việt Trung Kỳ

do ban Tư pháp Huế soạn thảo Bộ luật này sao chép lại hầu hết Bộ Dân luật Bắc tuynhiên có quy định về khế ước kỹ càng hơn Bộ dân luật Bac [51, tr 292]

Quyển thứ 4, thiên thứ 2, chương thứ 12 Bộ Hoàng Việt Trung kỳ dành riêng đểquy định về khé ước đảm bảo Điều 1493 quy định “bảo lãnh một khoản nợ tức là camđoan với chủ nợ rằng hễ người mắc nợ không trả được thời mình phải trả thay” Có thểnói Bộ Hoàng Việt Trung Kỳ đã có rất nhiều điểm mới về bảo lãnh thực hiện nghĩa vudân sự so với pháp luật phong kiến trước đây Không chỉ dừng lại ở khái niệm bảolãnh, Bộ luật còn có quy định việc đồng bảo lãnh [I Điều 1494], hình thức bảo lãnh(bảo lãnh có thẻ làm bằng giấy có công chứng, thị thực hoặc làm giấy rư với nhau) [ ï

Diéul46], phạm vi bảo lãnh (phạm vi bảo lãnh không vượt quá món nợ và có thể baolãnh một phần hoặc toàn bộ món nợ) [1, Điều 1497, 1498], thủ tục đòi nợ Một sốquy định về bảo lãnh trong Bộ luật như phạm vi bảo lãnh, hình thức bảo lãnh đã được

Bộ luật Dân sự kế thừa và phát triển

e Thời kỳ trước đổi mới:

Sau chiến tranh chống Pháp và Mỹ, nền kinh tế Việt Nam bước vào thời kỳ pháttriển kinh tế xã hội chủ nghĩa với cơ chế tập trung quan liêu bao cấp Bảo lãnh đượcnhắc tới lần đầu tiên trong Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế ngày 25/9/1989 Pháp lệnhcũng chưa đề cập tới khái niệm cũng như nội dung của bảo lãnh Kế đó Pháp lệnhHợp đồng dân sự ngày 7/5/1991 cũng chỉ quy định về khái niệm và hình thức của hợpđồng bảo lãnh Nhìn chung các quy định về bảo lãnh trong hai văn bản này còn hếtsức sơ sài, đơn giản

Hiến pháp 1992 ra đời đánh dấu bước phát triển mới của nền kinh tế với phươnghướng phát triển kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo định hướng xã hội chủ nghĩa.Hàng loạt các văn bản về giao dịch bảo đảm nói chung và bảo lãnh nói riêng lần lượt

ra đời, đáp ứng nhu cầu huy động vốn cho phát triển kinh tế xã hội của các chủ thể

Có thể kể tới các văn bản như Bộ luật Dân sự năm 1995; Quyết định 217/QĐ-NHI

ngày 17/8/1996 ban hành quy chế thế chấp, cầm cố, bảo lãnh vay vốn ngân hàng;

Luật Đất đai; Nghị định 86/CP ngày 19/12/1996 về bán đấu giá tài sản; Luật các Tổchức tín dụng năm 1997; Nghị định 165/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảođảm; Nghị định 178/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tíndụng; và Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 3/10/2000 về đăng ký giao dịch bảo đảm Nhìn chung các văn ban được ban hành đã tạo ra khuôn khổ pháp ly cần thiết đểđiều chỉnh các quan hệ phát sinh trong quá trình thực hiện bảo lãnh thực hiện hợpđồng tín dụng; đáp ứng nhu cầu huy động vốn của các chủ thể cũng như bảo đảm antoàn cho hoạt động của các tổ chức tín dụng Bên cạnh đó không thể phủ nhận nhữngbất cập đang tồn tại trong hệ thống pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng.Nhược điểm lớn nhất của pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng chính là

tính tản mát, không tập trung và không thống nhất Bộ luật Dân sự là văn bản phápluật có hiệu lực pháp lý cao đầu tiên quy định tương đối đầy đủ về bảo lãnh nhưngchưa thực sự đóng vai trò là luật cơ bản định hướng cho việc điều chính các quan hệ

về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tin dụng Các van ban dưới luật hướng dẫn Bộ luậtDân sự và Luật các Tổ chức tín dung (cụ thẻ là Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày

19/11/1999 và 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999) vỏ aình chung tạo thành hai hướng

tách biệt trong điều chỉnh quan hệ về bao lãnh cho nghĩa vụ nói chung va bảo lãnhthực hiện hợp đồng tín dụng nói riêng Hàng loạt các văn bản dưới luật về bảo lãnhđược ban hành thậm chí mâu thuẫn hoặc mở rộng phạm vi của luật, vi phạm nguyêntắc pháp chế Tình trạng này gây ra rất nhiều khó khăn cho cả cơ quan áp dụng phápluật, cơ quan ban hành pháp luật lẫn các chủ thể trong quan hệ vay vốn với các tổ

chức tín dụng Ở tầm vĩ mô thực trạng này ảnh hưởng trực tiếp tới hiệu quả thực thipháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng cũng như toàn bộ hệ thống phápluật nói chung, ảnh hưởng tới việc thu hút vốn đầu tư đặc biệt là vốn đầu tư nướcngoài trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế

Tuy vậy, việc phát hiện ra những bất cập trong hệ thống pháp luật về bảo lãnh thựchiện hợp đồng tín dụng chính là bước đi tích cực đầu tiên nhằm hoàn thiện hệ thống

đó Phát hiện ra những thiết sót không phải để phê phán hay sợ hãi mà để góp phầnsửa đổi, hoàn thiện Trong thời kỳ phát triển mới, pháp luật không thể đứng ngoàicuộc chơi mà phải cùng vận động với thực tế, đáp ứng nhu cầu phát triển kinh tế xãhội

1.1.3 Su cần thiết của bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dung

Bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng có vai trò rất quan trọng, không chỉ tác độngtới hành vi của các chủ thể trong quan hệ hợp đồng tín dụng mà còn ảnh hưởng tớiviệc bảo đảm an toàn của toàn hệ thống ngân hàng Ngoài ra, với tư cách là một biện

pháp bảo đảm đối nhân, bảo lãnh có những ưu điểm nhất định so với các biện phápbảo đảm đối vật khác, bảo lãnh có tác dụng đa dạng hoá các biện pháp bảo đảm tiềnvay, thúc đẩy việc cho vay vốn đầu tư phát triển của các tổ chức tín dụng

Thứ nhất, bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng nhằm nâng cao trách nhiệm cuacác bên trong quan hệ tín dụng ngân hàng và bảo đảm an toàn cho tín dụng ngân

hàng Trong hợp đồng tín dụng, các chủ thể bao gồm bên cho vay là các tổ chức tíndụng và bên đi vay là các cá nhân hoặc tổ chức Nghĩa vụ chính của tổ chức tín dụng

là cấp tiền cho vay và quyền lợi của ngân hàng là được bồi hoàn lại khoản tiền vaycộng với lãi trên khoản vay đó Ngược lại, quyền của bên đi vay là nhận tiền vay vànghĩa vụ là bồi hoàn tiền vay và thanh toán tiền lãi phát sinh theo thời hạn đã thoảthuan Như vậy, quyền của người cho vay hoàn toàn phụ thuộc vào việc thực hiệnnghĩa vụ của người đi vay Trên thực tế, việc thực hiện nghĩa vụ thanh toán nợ này có

thể không được bảo đảm vì những lý do chủ quan và khách quan Trong trường hợp

người đi vay không thực hiện việc thanh toán nợ nguy cơ gặp,phảirủr-ro-mất vốn

cứa-THƯVIẸhtrí : LẠ

TRƯỜNG ĐÁ¡ HỌC LUA? HAN

PHÒNG GV LÝ“.

tổ chức tín dụng sẽ rất lớn Song nếu tổ chức tín dụng, khách hàng và người bảo lãnh

đã thoả thuận về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng thì tổ chức tín dụng có thể trựctiếp yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp khách hàng khôngtrả được nợ Hơn nữa, người bảo lãnh lại là chủ thể có khả năng bảo đảm cho khoảnvay bằng tài sản cụ thể hoặc uy tín (đối với trường hợp bảo lãnh bằng uy tín của các tổchức chức chính trị — xã hội) Nếu người bảo lãnh không thực hiện việc trả nợ thaycho người được bảo lãnh thì tổ chức tín dụng có toàn quyền xử lý tài sản bảo đảm theothoả thuận Theo cách này, tổ chức tín dụng tăng cường được quyền chủ động thu hồi

nợ còn khách hàng có thêm động lực để trả nợ

Tuy vậy, không chỉ đơn thuần là việc nâng cao trách nhiệm của các bên như bảođảm cho các nghĩa vụ thông thường, bảo đảm tiền vay nói chung và bảo lãnh thựchiện hợp đồng tín dụng nói riêng còn có ý nghĩa vô cùng quan trọng đối với bảo đảm

an toàn cho hoạt động của cả hệ thống ngân hàng Rõ ràng, đặc điểm đặc trưng củakinh doanh ngân hàng là kinh doanh trên cơ sở niềm tin Tình trạng tài chính của mộtngân hàng phụ thuộc vào niềm tin của khách hàng vào giá trị tài sản, vào tiểm năngtài chính của ngân hàng đó Nếu các khoản vay của ngân hàng không được bảo đảmthì mức độ rủi ro với khoản vay đó sẽ rất lớn Kết quả là nguy cơ thất thoát tài sản có

thể gây ảnh hưởng trực tiếp đến uy tín của chính ngân hàng đó rồi tác động dây truyềnđến cả hệ thống ngân hàng

Bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng tạo thêm khả năng và cơ hội cho ngân hàngthu nợ và bảo toàn vốn qua đó cũng gián tiếp bảo vệ quyền lợi của người gửi tiền.Ngoài nguồn tiền thu được từ phương án sử dụng vốn vay, thu nhập của khách hàng,tài sản bảo đảm của người bảo lãnh chính là một nguồn hoàn vốn vay quan trọng

trong trường hợp các nguồn kể trên không đủ hoặc không có Tất nhiên, để bảo lãnhthực sự hiệu quả thì pháp luật cần phải tạo ra một cơ chế hữu hiệu để tài sản bảo lãnh

có thể chuyển thành giá trị một cách nhanh chóng với mức cao nhất có thể Có nhưvậy, ngân hàng mới tránh được tình trạng ứ đọng vốn; đồng thời khách hàng có thể

tránh được việc trả lãi suất quá hạn trong thời gian chờ xử lý tài sản Hoạt động kinh

doanh của ngân hàng được an toàn, lành mạnh lại có tác động trở lại tới nền kinh tế,

giúp tăng cường lưu chuyển vốn cho đầu tư phát triển

Thứ hai, bao lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng giúp đa dạng hoá các biện phápbao dam tiền vay nhằm tăng cường huy động vốn Trong quan hệ tín dung, lòng tin và

uy tín là tiêu chí được đặt lên hàng đầu Ngân hàng chi có thể quyết định cho vay khi

CÓ cơ sở tin rang người vay tiền sẽ sử dụng tiền vay theo phương án khả thi và có khả

năng trả nợ Tất nhiên lòng tin này phải được bảo đảm bằng những căn cứ cụ thể,

chẳng hạn như tài sản, năng lực, trình độ của người vay tiền Trên thực tế, không

phải bao giờ người cần vốn cũng chứng minh được khả năng trả nợ ngân hàng củamình Nói cách khác, họ không có đủ cơ sở để ngân hàng đặt niềm tin mà giao phó

tiền vay mặc dù có thể họ sẽ thực hiện rất thành công phương án vay Trong trường

hợp đó, nếu có một bên thứ 3 đủ uy tín đứng ra bảo lãnh cho người vay tiền thì ngânhàng sẽ sẵn sàng chấp nhận cấp tín dụng cho khách hàng Nếu không có bảo lãnh thựchiện hợp đồng tín dụng, ngân hàng có thể mất đi một nguồn thu quan trọng từ một bộphận không nhỏ khách hàng có khả năng kinh doanh nhưng thiếu vốn; đồng thờingười cần vốn cũng không có cơ hội đầu tư kinh doanh, phát triển

Lợi thế của bảo lãnh so với các biện pháp bảo đảm tiền vay khác như cầm cố, thếchấp là không buộc chính người đi vay phải có tài sản bảo đảm Trong điều kiện kinh

tế ở Việt Nam với phần lớn các doanh nghiệp thuộc loại vừa và nhỏ; tài sản chưa cónhiều nhưng nhu cầu vốn cho đầu tư phát triển là rất lớn thì bảo lãnh thực hiện hợpđồng tín dụng chính là một giải pháp hữu ích

Tóm lại, bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng không chỉ giúp cho ngân hàng bảo

đảm an toàn tín dụng mà còn thúc đẩy lưu thông các nguồn vốn trong nền kinh tế

12 NOI DUNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LANH THUC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN

DỤNG.

Nội dung pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đông tin dụng chính là tổng thể cácquy định pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp déng tín dụng Các quy định này rấtphong phú và nằm trong các văn bản pháp luật khác nhau nhưng tựu chung lại có thểchia thành các nhóm quy định về các nguyên tắc của bảo lãnh, chủ thể của quan hệbảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng, tài sản bảo lãnh, hình thức pháp lý của quan hệbao lãnh, phạm vi bao lãnh, mối quan hệ pháp lý giữa nghĩa vụ bảo lãnh với nghĩa vụgốc và những thoả thuận hoặc biện pháp bổ trợ đảm bảo thực hiện hoạt động bảo lãnh

1.2.1 Các nguyên tắc cua bảo lãnh thực hiện hop đồng tín dụng

Các nguyên tắc của bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng chính là những quanđiểm tư tưởng chỉ đạo định hướng cho việc xây dựng và áp dụng pháp luật về bảo

lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng

Bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng vẻ bản chất là sự thoả thuận của các chủ thểtrong quan hệ bảo lãnh Do vậy, các nguyên tác của bảo lãnh trước tiên không thể

nằm ngoài những nguyên tắc của giao dịch dân sự nói chung Ngoài ra, các nguyêntắc của bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng còn phụ thuộc vào những yêu cầu củahoạt động kinh doanh ngân hàng Theo đó, các nguyên tắc của bảo lãnh có thể đượcghi nhận trong Bộ luật Dan sự hoặc luật chuyên ngành Có thể kể tới 3 nguyên tắc cơbản sau:

Thứ nhất, tôn trọng quyền tự do thoả thuận của các chủ thể trong quan hệ bảolãnh thực hiện hợp đồng tín dụng Có thể nói đây chính là nguyên tắc hàng đầu cầnđược bảo dam trong pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tin dụng Nguyên tacnày chính là sự cụ thể hoá nguyên tắc chung về giao kết và thực hiện hợp đồng dân sựtrong quan hệ bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng Do tầm quan trọng của quyền tự

do thoả thụân mà nguyên tắc này không chỉ được ghi nhận trong Bộ luật Dân sự mà

còn được quy định trong các văn bản chuyên ngành

Nguyên tắc tôn trọng quyền tự do thoả thuận được hiểu là các bên trong quan hệtín dụng được quyền tự do thoả thuận về các nội dung của quan hệ bảo lãnh thực hiệnhợp đồng tín dụng chẳng hạn như thoả thuận có bảo đảm bằng tài sản hay không cóbảo đảm bằng tài sản; thoả thuận về định giá tài sản, hình thức của hợp đồng bảo lãnh,các biện pháp xử lý tài sản bảo lãnh

Theo nguyên tắc này, pháp luật không nên can thiệp vào các cam kết cụ thể củacác bên mà chỉ cần đặt ra những giới hạn chung mang tính định hướng Ngoài ra,nguyên tắc tôn trọng quyền tự do thoả thuận không cho phép có sự can thiệp của bênthứ 3 trái với ý chí của các bên vào quan hệ bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng.Lợi thế của tôn trọng quyền tự do thoả thuận của các bên chính là tạo ra khả năngcho phép các bên linh hoạt hơn trong xử lý các tình huống thực tế phát sinh trong giaokết, thực hiện hợp đồng Tuy vậy, để bảo vệ quyền và lợi ích công, quyền tự do nàykhông bao giờ là tuyệt đối Pháp luật bao giờ cũng đặt ra những giới hạn để các chủthể thực hiện quyền tự do trong khuôn khổ không ảnh hưởng đến lợi ích chung Mặt

bên kia của tự do thoả thuận chính là nâng cao tính tự chịu trách nhiệm của các bên.

Các tổ chức tín dụng khi chấp nhận phương án vay vốn của khách hàng, quyết định

cho vay có bao dam hay không có bảo dam thì phải tự chịu trách nhiêm về quyết địnhcủa mình

Thứ hai, bao đảm quyền bình đẳng của các chủ thé trong quan hệ bảo lãnh thựchiện hợp đồng tín dụng Tương tự nguyên tắc tôn trọng quyền tự do thoả thuận của cácchủ thể, nguyên tắc bình đẳng trong quan hệ bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng

cũng chính là sự cụ thể hoá nguyên tắc chung về giao kết và thực hiện hợp đồng dân

sự trong quan hệ bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng

Nguyên tắc bình đẳng giữa các chủ thể đòi hỏi phải có một mặt bằng pháp lý công

bằng giữa các chủ thể Các chủ thể phải được bình đẳng vé quyền và nghĩa vụ; bìnhđẳng về trách nhiệm dân sự; nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện đúng nghĩa vụ thìphải chịu trách nhiệm với bên có quyền Theo nguyên tắc này, các tổ chức tín dụngthuộc các hình thức sở hữu khác nhau như tổ chức tín dụng Nhà nước, cổ phần, tổchức tín dụng nước ngoài phải được quyền bình đẳng về cơ chế điều chỉnh của phápluật bảo đảm tiền vay nói chung và bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng nói riêng.Đồng thời, trong quan hệ bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng cũng không được có

sự phân biệt đối xử giữa các khách hàng thuộc những thành phần kinh tế khác nhau,khách hàng là người trong nước hay nước ngoài

Thứ ba, bảo đảm an toàn cho tín dụng ngân hàng dong thời thúc đẩy lưu thôngnguồn vốn trong nền kinh tế Bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng có mục tiêu cơbản là bảo đảm an toàn cho khoản vay, phòng ngừa rủi ro mất vốn Do vậy, các quyđịnh về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng trước tiên phải phản ánh được nguyêntac này Thông thường, nguyên tắc bảo dam an toàn cho tín dụng ngân hàng đồng thờithúc đẩy lưu thông vốn trong nền kinh tế không được quy định trong Bộ luật Dân sự

mà được ghi nhận trong các văn bản chuyên ngành

Yêu cầu quan trọng nhất của nguyên tắc bảo đảm an toàn cho tín dụng ngân hàngchính là việc thiết lập được một cơ chế pháp lý theo đó tổ chức tín dụng được quyềnchủ động xử lý tài sản bảo đảm với thời gian nhanh chóng nhất Có như vậy, tổ chứctín dụng mới tránh được tình trạng không thu hồi được vốn vay hay ứ đọng vốn trongtrường hợp đã thu được tài sản nhưng không xử lý được

Để thực hiện được nguyên tắc này trước hết pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợpđồng tín dụng can phải thiết lập được cơ chế hữu hiệu trong việc cấp giấy chứng nhậnquyền sở hữu tài sản cũng như đăng ký các biến động vẻ tài sản, đặc biệt là bất độngsản Việc công khai thông tin liên quan đến tài sản phải thuận tiện và rộng khắp.Ngoài ra tổ chức tín dụng và khách hàng được quyền tự do thoả thuận vẻ việc xử lý tàisản bao đảm; các cơ chế hỗ trợ giải quyết tranh chấp liên quan đến xử lý tài sản baođảm phải thông suốt và nhanh chóng; tránh tinh trang chồng chéo về thẩm quyền xử

ly dẫn tới mất nhiều thời gian và chi phi cho cả tổ chức tin dụng, khách hang vay vàqgười bảo lãnh

1.2.2 Chủ thể của quan hệ bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng

Trong quan hệ bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng có 3 loại chủ thể chính, baogồm người bảo lãnh, người được bảo lãnh (khách hàng vay vốn) và người nhận bảolãnh (các tổ chức tín dụng)

Người bảo lãnh được hiểu là người đứng ra nhận trách nhiệm trả nợ thay chongười vay tiền nếu đến hạn trả nợ mà người vay tiền không trả nợ được cho ngânhàng Do vậy, người bảo lãnh phải là người thực sự có năng lực trả nợ thay Năng lựcnày có thể được xác định bằng các tiêu chí cụ thể như tài sản, mức thu nhập, khả năngtài chính Việc tổ chức tín dụng có chấp nhận người bảo lãnh cho một món vay cụthể hay không phụ thuộc vào đánh giá của tổ chức tín dụng đó đối với năng lực, uy tíncủa người bảo lãnh Trên thực tế, sự đánh giá này rất linh hoạt, tuỳ thuộc vào điềukiện cụ thể của các chủ thể Do vậy pháp luật chỉ nên đưa ra các quy tắc chung vềđiều kiện để trở thành người bảo lãnh còn việc đánh giá và lựa chọn người bảo lãnh rasao nên giao cho tổ chức tín dụng quyết định và tự chịu trách nhiệm

Người nhận bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng chính làchủ thể cho vay — các tổ chức tín dụng Đây là các chủ thể có chức năng cho vay theoquy định của pháp luật, bao gồm các ngân hàng hoặc các tổ chức tín dụng phi ngânhàng có thực hiện nghiệp vụ cho vay Do đặc điểm là hoạt động mang tính dây truyền

và rủi ro cao nên các chủ thể này chịu sự điều chỉnh chặt chẽ của pháp luật về ngânhàng

Người được bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng làkhách hàng vay vốn Nhìn chung với xu hướng tăng cường lưu thông vốn trong nềnkinh tế, khuyến khích đầu tư phát triển thì khách hàng vay vốn ngày càng được mởrộng Mục đích cho vay không chỉ là sản xuất kinh doanh mà còn cả tiêu dùng Xétcho cùng, với nguyên tắc tự do kinh doanh, ngân hàng có quyền tự quyết định việccho vay trên cơ sở thẩm định phương án vay vốn khả thi và mục đích vay vốn không

trái pháp luật

1.2.3 Tài sản dùng để bảo lãnh

Tài sản dùng để bảo lãnh được hiểu là những tài sản mà người bảo lãnh dùng làmvật bảo đảm cho nghĩa vụ trả thay của mình Với tư cách là vật bảo đảm, tài sản bảolãnh phải là vật có giá trị nhất định và là đối tượng của giao lưu dân sự; đặc biệt tàisan càng có tính thanh khoản cao thì càng được ưu tiên lựa chọn

Điều chỉnh pháp luật với tài sản bảo lãnh tập trung vào hai vấn đề chính là tài sảnbảo lãnh và yêu cầu pháp lý; và định giá tài sản

1.2.3.1 Các loại tài sản bảo lãnh và yêu cầu pháp lý của nó

Nhìn chung, có hai cách quy định về tài sản bảo lãnh: quy định mang tính liệt kêcác loại tài sản có thể đem bảo lãnh hoặc quy định một số tiêu chí xác định tài sản cóthể bảo lãnh Cách quy định thứ nhất có ưu điểm là giúp các chủ thể dễ dàng xác địnhloại tài sản đủ điều kiện làm tài sản bảo lãnh; tuy nhiên không linh hoạt và dễ bỏ sót.Ngược lại, cách quy định thứ hai tạo điều kiện cho các bên dễ dàng thoả thuận cácloại tài sản bảo lãnh làm cơ sở cho mở rộng cấp tín dụng nhưng có thể gây lúng túngcho các bên khi xác định từng loại tài sản cụ thể

Trên thực tế, tài sản nói chung vô cùng đa dạng, phong phú với những đặc điểm,đặc tính khác nhau Để bảo đảm các quyền đối với tài sản của chủ sở hữu đồng thờithiết lập được cơ chế điều chỉnh pháp luật cho phù hợp với thực tiễn, pháp luật bao giờcũng có quy định về phân loại tài sản Da số các nước đều quy định về các loại tài sảntrong Bộ luật Dân sự Thông thường tài sản được phân loại theo một số cách như:

e Tdi sản được chia thành động sản và bất động san:

Khi phân chia tài sản thành động sản và bất động sản pháp luật các nước căn cứvào các tiêu chí như tính chất, mục đích sử dụng hay đối tượng gắn liền với tài sản.Thông thường, bất động sản là những tài sản không có khả năng di dời như đất đai,công trình xây dựng hay các tài sản gắn liền với đất đai Do tính chất cố định, chủ sởhữu bất động sản thường phải đăng ký quyền sở hữu và bất động sản là đối tượng củathế chấp hay bảo lãnh bằng thế chấp tài sản của người thứ 3

Động sản được xác định do tính chất hoặc do luật quy định Động sản chủ yếu lànhững tài sản có khả năng di dời, chẳng hạn như ô tô, xe máy Do tính chất này,động sản là đối tượng của cầm cố hay bảo lãnh bằng cầm cố của người thứ 3

se Tài sản hữm hình và tài sản vô hình:

Tài sản hữu hình được hiểu một cách đơn giản là vật cụ thể, có hình dạng xác

định Còn tài sản vô hình không được nhận biết qua các giác quan mà phải thông quamối quan hệ pháp luật giữa người có quyền sở hữu/khai thác tài sản đó và người thứ 3.Trong điều kiện kinh tế xã hội phát triển các loại tài sản vô hình cũng ngày càng được

mở rộng Có thể kể tới một số loại tài sản vô hình như các quyền tác giả, quyền sởhữu công nghiệp, quyền đòi nợ, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên theo quy định

của pháp luật Các quyền này có được giá trị nhất định và do vậy có thể là đối tượng

của cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba

Mặc dù tài sản nói chung rất phong phú nhưng không phải mọi tài sản đều có thểdùng để bảo lãnh Để được coi là tài sản dùng để bảo lãnh, tài sản phải đáp ứng nhữngyêu cầu nhất định Đây chính là những yêu cầu để bảo đảm rằng việc bảo lãnh bằngtài sản đó là hợp pháp và việc bảo lãnh thực sự có tác dụng bảo đảm an toàn chokhoản vay của tổ chức tín dụng Có thể kể tới một số yêu cầu cơ bản như:

- Tài sản bảo lãnh phải thuộc quyền sở hữu của người đem bảo lãnh hoặc người bảolãnh không là chủ sở hữu tài sản nhưng có quyền đem tài sản đi bảo lãnh theo uỷquyền hoặc quy định của pháp luật

- Tài sản bảo lãnh không có tranh chấp

- Tài sản bảo lãnh phải là tài sản được phép dùng làm tài sản bảo đảm và có khảnăng chuyển nhượng

Trên thực tế, để xác định tài sản bảo lãnh đáp ứng được các yêu cầu hay không, tổ

chức tín dụng phải căn cứ vào thực trạng của tài sản, các quy định của pháp luật hoặccam kết của chủ sở hữu Ví dụ như căn cứ vào giấy chứng nhận sở hữu tài sản, giấy uỷquyền bảo lãnh tài sản, cam kết tài sản không có tranh chấp hoặc xác nhận của cơquan có thẩm quyền Tuy vậy, việc đánh giá các yêu cầu này không phải bao giờcũng dễ dàng, đặc biệt là xác định xem tài sản có thuộc diện đang có tranh chấp haykhông Nếu tổ chức tín dụng thẩm định chính xác được các yêu cầu trên thì sẽ giảmthiểu được các rủi ro có thể xảy ra với tài sản bảo đảm và tránh được các tranh chấp

có thể xảy ra

1.2.3.2 Dinh giá tài san bao lãnh

Có thể nói định giá tài sản bảo lãnh là một khâu không thể thiếu được trong quátrình tổ chức tín dụng thẩm định phương án vay vốn và khả năng trả nợ của khách

hàng Giá trị tài sản bảo đảm phần nào ảnh hưởng tới mức độ an toàn của khoản vay,

do vậy là một trong những căn cứ để tổ chức tín dụng quyết định mức cho vay, lãi

suất vay và thời hạn vay.

Theo nguyên tắc tôn trọng quyền tự do thoả thuận của các bên trong quan hệ bảolãnh thực hiện hợp đồng tín dung, việc định gid tài san bảo lãnh phải dựa trên thoảthuận của các bên, không nên áp đặt mức khung giá cứng nhac

Do tài san bảo lãnh rất đa dạng, phong phú, việc định giá cũng rất linh họat, tuỳ

thuộc đặc điểm của từng loại tài sản Thông thường các chủ thể có thể căn cứ vào các

tiêu chí như giá thị trường; giá mua, bán tài sản đó; giá trị còn lại của tài sản; khunggiá quy định của Nhà nước Trong trường hợp các bên không thể tự mình định giáđược tài sản thì có thể thoả thuận thuê tổ chức chuyên môn định giá tài sản.

Trong nền kinh tế thị trường, giá trị tài sản rất dễ biến động theo các yếu tố thịtrường vì vậy thời điểm định giá cũng là một vấn dé cần lưu ý Dinh giá làm căn cứ

quyết định mức cho vay, thời điểm định giá phải gắn với thời điểm ký kết hợp đồng

tín dụng Tuy nhiên việc định giá này có thể không áp dụng khi xử lý tài sản bảo đảm

để thu hồi nợ bởi lẽ giá trị tài sản có nhiều khả năng thay đổi vào thời điểm tài sản

được xử lý

1.2.4 Hình thức pháp lý của quan hệ bảo lãnh, phạm vi bảo lãnh

1.2.4.1 Hình thức pháp lý của quan hệ bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng

Tương tự các giao dịch đân sự khác, quan hệ bảo lãnh bao giờ cũng phải được thểhiện dưới một hình thức nhất định Pháp luật đa số các nước trên thế giới cũng nhưpháp luật Việt Nam đều quy định bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng phải được thểhiện dưới hình thức văn bản Ngoài ra, văn bản bảo lãnh có thể bất buộc có chứngnhận của cơ quan công chứng hoặc đăng ký hợp đồng tuỳ theo quy định của từngquốc gia

Trong quan hệ bảo lãnh có ba chủ thể khác nhau là người bảo lãnh, người đượcbảo lãnh và người nhận bảo lãnh Vấn đề đặt ra là văn bản bảo lãnh có hình thức thếnào, là thư bảo lãnh, hợp đồng hai bên hay ba bên?

Về vấn đề này, có một số cách hiểu khác nhau Tuỳ thuộc quan niệm về hình thứcbảo lãnh mà việc xác định quyền và nghĩa vụ của các chủ thể sẽ có những điểm khác

biệt

Cách hiểu thứ nhất, bảo lãnh chỉ là cam kết don phương của người được bảo lãnhvới người có quyền (người nhận bảo lãnh) Cách hiểu này dựa trên căn cứ là với quanniệm bảo lãnh là cam kết đơn phương của người được bảo lãnh thì sẽ tăng cường tínhđộc lập của bảo lãnh; cụ thể là người bảo lãnh tự đưa ra cam kết thực hiện nghĩa vụcùng với các điều kiện thực hiện nghĩa vụ với người có quyền (người nhận bảo lãnh).Bên nhận bảo lãnh sẽ căn cứ vào cam kết đơn phương này để yêu cầu người bảo lãnhthực hiện nghĩa vụ trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ

Cách hiểu thứ hai, bảo lãnh là thoả thuận ba bên — giữa người được bảo lãnh,người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh Cách hiểu này căn cứ vào các loại chủ thể

trong quan hệ bảo lãnh

Cách hiểu thứ ba, bảo lãnh là thoả thuận hai bên hay là hợp đồng giữa người bảolãnh và người nhận bảo lãnh.

Chúng tôi tán thành cách hiểu thứ ba bởi lẽ trong trường hợp bên thứ 3 (người bảolãnh) cam kết thực hiện nghĩa vụ cho bên vay vốn tại một tổ chức tín dụng sẽ có haiquan hệ cùng tồn tại: quan hệ nghĩa vụ chính là quan hệ giữa tổ chức tín dụng vàngười vay vốn; và quan hệ bảo đảm cho nghĩa vụ chính là quan hệ bảo lãnh giữangười bảo lãnh và tổ chức tín dụng (người nhận bảo lãnh) Các quan hệ này tuy cómối liên hệ chặt chế nhưng vẫn tách biệt và có tính độc lập tương đối Trên thực tếngười được bảo lãnh có thể tham gia vào thoả thuận trong hợp đồng bảo lãnh nhưngviệc tham gia này không phải là bắt buộc Hai chủ thể bắt buộc trong quan hệ bảolãnh phải là người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh Mặt khác, nếu coi bảo lãnh thực

hiện hợp đồng tín dụng là cam kết đơn phương của người bảo lãnh và tổ chức tín dụngthì việc thực hiện bảo lãnh chỉ phụ thuộc vào người bảo lãnh do vậy tổ chức tín dụng

sẽ không có được sự thoả thuận về việc bảo lãnh với người bảo lãnh

Nghiên cứu luật dân sự của một số nước như Pháp, Trung Quốc, Nhật Bản cho

thấy mặc dù luật có thể không quy định rõ bảo lãnh là hợp đồng nhưng đều quy địnhviệc người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh có thể thoả thuận về các điều khoản nhưphạm vi bảo lãnh, thù lao bảo lãnh, thời hạn bảo lãnh

Với tính chất là hợp đồng hai bên, hợp đồng bảo lãnh có nội dung chính là quyền

và nghĩa vụ của người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh

© Quyền và nghĩa vụ của người nhận bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dung

Người nhận bảo lãnh có hai loại quyền cơ bản là yêu cầu người được bảo lãnh thựchiện nghĩa vụ và yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp ngườiđược bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ Xét ở góc độ quan hệ hợp đồng bảo lãnh thìquyền chính của ngườibảo lãnh là yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ Nếu cónhiều người bảo lãnh liên đới cho món nợ thì người nhận bảo lãnh có quyền yêu cầumột trong số những người đó thực hiện toàn bộ nghĩa vụ Mặt khác nếu nhiều ngườibảo lãnh theo phần cho món nợ thì người nhận bảo lãnh chỉ có thể yêu cầu từng ngườibảo lãnh thực hiện phần nghĩa vụ đã cam kết của họ Ngoài ra, việc thực hiện quyềnyêu cầu này nhìn chung phải ở thời điểm nghĩa vụ đến hạn

Trường hợp người bảo lãnh bảo đảm bằng tài sản cụ thể, để bảo đảm khả năngthực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh, người nhận bảo lãnh còn có quyền kiểm tra,giám sát tài sản bảo đảm hoặc bảo vệ tài sản như người nhận cầm cố, thế chấp Chẳnghạn, có quyền yêu cầu bẻn giữ tài sản cung cấp các thông tin về tài sản hoặc trực tiếp

kiểm tra hiện trạng của tài sản trong thời gian bảo lãnh, yêu cầu người giữ tài sản ápdụng các biên pháp cần thiết trong trường hợp tài sản có nguy cơ bị hư hỏng

Nghĩa vụ của người nhận bảo lãnh liên quan đến việc giữ tài sản hoặc giấy tờ tàisản bao đảm và việc giải toa bao đảm khi người bảo lãnh đã thực hiện xong nghĩa vu

Cụ thể là nếu người nhận bảo lãnh giữ tài sản hoặc giấy tờ sở hữu tài sản của ngườibảo lãnh thì phải có trách nhiệm bảo quản và trả lại tài sản và các giấy tờ đó khi nghĩa

vụ bảo lãnh chấm dứt hoặc theo thoả thuận Trong trường hợp có xảy ra mất mát, hưhỏng tài sản phải có trách nhiệm bồi thường theo quy định của pháp luật

© Quyền và nghĩa vu của người bảo lãnh thực hiện hop đồng tín dụng

Quyền của người bảo lãnh nhìn chung tương ứng với nghĩa vụ của người bảo lãnh.Người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp đến hạn trả nợ vay mà người

đi vay không trả nợ cho tổ chức tín dụng Nếu người bảo lãnh không trả được nợ thay

người có nghĩa vụ thì các bên sẽ áp dụng các biện pháp xử lý tài sản theo thoả thuậntrong hợp đồng bảo lãnh

Khi người bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì có quyền yêu cầu ngườiđược bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ và nếu có bảo lãnh liên đới thì được quyền yêu cầungười cùng bảo lãnh thực hiện phần nghĩa vụ của họ Tất nhiên, về nguyên tắc ngườibảo lãnh không nhất thiết phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ bảo lãnh thì mới có quyềnyêu cầu người được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trừ trường hợp các bên có thoả thuậnkhác

Nếu người bảo lãnh đã thế chấp, hay cầm cố cho người nhận bảo lãnh thì họ cóquyền đòi lại tài sản hoặc giấy tờ sở hữu tài sản khi nghĩa vụ chấm dứt và theo cácđiều kiện hai bên thoả thuận

1.2.4.2 Pham vi bdo lãnh thực hiện hợp đồng tín dung

Phạm vi bảo lãnh có ý nghĩa rất quan trọng trong quan hệ bảo lãnh bởi lẽ nó giớihạn mức độ trách nhiệm, nghĩa vụ của bên bảo lãnh Khi giao kết hợp đồng bảo lãnh,

để tránh các tranh chấp có thể xảy ra các bên nên xác định rõ ràng phạm vi bảo lãnh.Theo nguyên tắc tôn trọng quyền tự do thoả thuận của các bên, bên bảo lãnh và bênnhận bảo lãnh có thể thoả thuận về phạm vi bảo lãnh Có thể bảo lãnh toàn bộ nghĩa

vụ trả nợ vay (cả nợ gốc, lãi, phạt hợp đồng) hoặc chỉ một phần nghĩa vụ trả nợ (ví dụnhư chỉ bảo lãnh cho một nửa giá trị khoản vay ) Dù có thoả thuận hay không, vềnguyên tac, phạm vi bảo lãnh cũng không thể rộng hơn so với nghĩa vụ chính — nghĩa

Vụ trả ng vay

Để dự liệu trường hợp các bên không thoả thuận hoặc thoả thuận không rõ ràngpháp luật cần có các quy định xác định nguyên tắc chung về phạm vi bảo lãnh Chẳnghạn như nếu các bên không thoả thuận thì có thể suy đoán là bảo đảm cho toàn bộnghĩa vụ trả nợ vay

1.2.5 Mối quan hệ giữa nghĩa vụ bảo lãnh và nghĩa vụ gốc

Trong quan hệ bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng, có hai nghĩa vụ: nghĩa vụbảo lãnh và nghĩa vụ gốc — nghĩa vụ trả tiền vay theo hợp đồng tin dụng

Với tính chất là biện pháp bảo đảm, nghĩa vụ bảo lãnh chỉ tồn tại trên cơ sở nghĩa

vụ chính Nói cách khác, nghĩa vụ chính có ảnh hưởng quyết định tới nghĩa vụ bảo

lãnh Tính chất quyết định này thể hiện ở một số phương diện:

Thứ nhất, hợp đồng tín dụng là căn cứ phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh thực hiện hợpđồng tín dụng Không thể có hợp đồng bảo lãnh nếu không tồn tại một hợp đồng tíndụng Hợp đồng bảo lãnh chỉ có thể có hiệu lực trên cơ sở trước đó đã xác định đượcnghĩa vụ chính cần bảo đảm Tất nhiên, nghĩa vụ chính không nhất thiết phải phátsinh trên thực tế nhưng phải được xác định rõ ràng Trường hợp điển hình, khi kháchhàng và tổ chức tín dụng ký kết hợp đồng hạn mức tín dụng, trong đó tổ chức tín dụngcam kết sẽ cung cấp một hạn mức tín dụng cho khách hàng trong một khoảng thờigian xác định Mặc dù trên thực tế tổ chức tín dụng chưa thực hiện việc giải ngân chokhách hàng nhưng tổ chức tín dụng có nghĩa vụ phải cung cấp trong khoảng thời giannhư thoả thuận — nghĩa là đã tồn tại một nghĩa vụ

Thứ hai, bảo lãnh thực hiện hợp đông tín dụng phải phi hợp với hợp đồng tín dung

về căn cứ phát sinh, thay đổi, chấm dứt, phạm vi duoc bảo dam Trước hết, tổ chức tindụng khi quyết định cho vay bao giờ cũng phải thẩm định một cách toàn diện, baogồm cả phương án sử dụng vốn vay của khách hàng, phương án trả nợ và phương ánbảo đảm nợ vay Ba phương án này bao giờ cũng có mối quan hệ với nhau, xuất phát

từ điều kiện thực tế của chính khách hàng

Để bảo đảm an toàn, các chủ thể thường thoả thuận hợp đồng bảo lãnh phát sinhvào thời điểm cùng hoặc trước hợp đồng tín dụng Khi hợp đồng tín dụng hết hiệu lực,các bên đã thực hiện xong nghĩa vụ, hợp đồng bảo lãnh cũng đương nhiên chấm dứt.Phạm vi bảo lãnh cũng không thể vượt quá nghĩa vụ của bên vay trong hợp đồng tín

dụng.

Trường hợp hợp đồng tín dụng có thay đổi cơ bản như về số tiền vay, thời hanvay các bên cũng thường thoả thuận thay đổi về biện pháp bao đảm

Tuy nhiên, sự phụ thuộc của bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng vào hợp đồngtím dụng không phải là tuyệt đối, nó vẫn có tính độc lập tương đối Hợp đồng tín dụng

vô hiệu không phải trong mọi trường hợp đều làm vô hiệu hợp đồng bảo lãnh Hợp

đồng bảo lãnh chỉ có thể vô hiệu xuất phát từ các lý do từ chính bản thân hợp đồng

đó Có thể lấy một ví dụ rất điển hình từ thực tiễn kinh doanh của các ngân hàng như

sau: Ngân hàng cấp tín dụng cho một khách hàng A trên cơ sở bảo lãnh của người B

Để giảm thiểu các thủ tục và tiết kiệm thời gian, ngân hàng và người bảo lãnh thoảthuận rằng người bảo lãnh sẽ bảo đảm cho khoản vay giá tri 1 tỷ đồng của A Trênthực tế, A và ngân hàng đã ký kết 2 hợp đồng tín dụng độc lập trị giá là 1 tỷ đồng vàtrong hai hợp đồng tín dụng đó chỉ có một hợp đồng là vô hiệu Trong trường hợp này,không thể chỉ căn cứ vào một hợp đồng tín dụng vô hiệu để kết luận hợp đồng bảolãnh cũng vô hiệu mà phải xuất phát từ những căn cứ thực tiễn để xét hợp đồng bảolãnh có phải vô hiệu toàn bộ hay chỉ một phần hay có hiệu lực toàn bộ

Nếu cho rằng hợp đồng tín dụng vô hiệu đương nhiên làm hợp đồng bảo lãnh vôhiệu thì quyền lợi của ngân hàng sẽ không được bảo đảm và ngân hàng đứng trướcnguy cơ mất vốn Đây là trường hợp khi ngân hàng đã phát tiền vay thì hợp đồng vayvốn bị tuyên bố vô hiệu Do hợp đồng vay vốn vô hiệu, hai bên phải hoàn trả cho nhaunhững gì đã nhận và khôi phục lại tình trạng ban đầu — bên vay có nghĩa vụ trả lại nợgốc cho ngân hàng, còn ngân hàng trả lại tiền lãi và phí đã thu (nếu có) Như vậy,nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng vay của khách hàng không còn tồn tại nhưng nghĩa vụ

hoàn trả khoản tiền đã nhận của ngân hàng thì vẫn còn Nói cách khác có thể coi

nghĩa vụ bảo đảm vẫn tồn tại và không thể lấy lý do nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồngvay không còn nên hợp đồng bảo lãnh cũng vô hiệu

Trường hợp ngược lại, khi hợp đồng bảo lãnh vô hiệu thì hợp đồng tín dụng có thể

vô hiệu hoặc không, tuỳ thuộc vào thoả thuận của các bên và các tình huống thực tế

bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng như đăng ký tài sản bảo lãnh, định giá lại tàisản, kiểm tra tài sản bảo đảm Tuy nhiên, dưới góc độ cơ chế điều chỉnh pháp luật,chúng tôi chỉ để cập tới một số biện pháp pháp lý cơ bản bao gồm đăng ký giao dịchbảo đảm, cơ chế xử lý tài sản bảo đảm và đăng ký sở hữu tài sản.

1.2.6.1 Đăng ký giao dịch bảo dam

Đăng ký giao dịch bảo đảm là một chế định hết sức quan trọng góp phần bổ trợcho bảo đảm tiền vay nói chung và bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng nói riêng.Đăng ký giao dịch bảo đảm được hiểu là việc cơ quan đăng ký ghi vào hệ thống dữliệu hoặc sổ đăng ký các yếu tố về thông tin của tài sản, thứ tự bảo đảm và các thôngtin khác liên quan Đăng ký giao dịch nhằm hai mục đích chính là thiết lập thứ tự ưutiên thanh toán giữa các chủ nợ và công khai thông tin nhằm bảo vệ quyền lợi của bênthứ 3 liên quan đến giao dịch bảo đảm Hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm hoạtđộng tốt sẽ giúp các chủ nợ có thông tin về giao dịch và tài sản bảo đảm, qua đó tạo ra

sự tin cậy trong quan hệ cho vay, khuyến khích việc vay và cho vay phát triển kinh tế.Cấp tín dụng được đẩy mạnh và hệ thống ngân hàng hoạt động hiệu quả, bền vững lại

có tác dụng ngược lại tới nền kinh tế, khuyến khích người dân gửi tiền và bằng cách

đó huy động được thêm nguồn tiền nhàn rỗi cho đầu tư phát triển Ngoài ra, đăng kýgiao dịch bảo đảm còn là một công cụ hữu hiệu giúp cơ quan nhà nước có thẩm quyềnquản lý được các giao dịch bảo đảm và các biến động về tài sản liên quan

Tuy nhiên, thế nào là một hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm hoạt động tốt?

Theo quan điểm của cố vấn pháp lý dự án TA 2823-VIE của ADB - Ong Dan Torsher

và cố vấn pháp lý dự án Vie/94/003 của VNDP - ông Jonh Bentley thì hệ thống đăng

ký giao dịch bảo đảm cần phải đáp ứng một số tiêu chí sau:

s_ Hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm phải đây đủ và toàn diện sao cho tất cảcác dạng tài sản đều có thể được đăng ký để làm tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ,không chỉ là tài sản hữu hình mà còn cả tài sản vô hình như khoản tiền có thểthu được, quyền thụ hưởng bảo hiểm, quyền sở hữu trí tuệ, quyền quản lý kinhdoanh ; không chỉ là đăng ký động sản mà còn cả bất động sản; không chỉ làtài sản đã có mà còn cả tài sản sẽ có (tài sản hình thành trong tương lai); đăng

ký giao dịch bảo đảm có thể áp cả đối với tài sản đã đăng ký quyền sở hữuhoặc chưa đăng ký quyền sở hữu

e Hé thống đăng ky giao dịch bao dam phai hữu hiệu — nghĩa là không quan liêu

và định hướng phục vụ công chúng.

e Hệ thống đăng ky giao dịch bảo đảm phải minh bach dé công chúng có thé dễdàng tiếp cập đầy đủ các thông tin về giao dịch bảo đảm.

e Hệ thống đăng ký phải dễ dàng và đơn giản dé các chủ nợ, hoặc người liên

Giải pháp thứ nhất nhìn chung đã được hầu hết các quốc gia áp dụng cho đếnnhững năm 1950 Mô hình này có ưu điểm là các giao dịch liên quan đến một tài sảnđược đăng ký ở một nơi Cơ quan quản lý nhà nước về loại tài sản nhất định cập nhậtđược đầy đủ thông tin liên quan đến tài sản đó Phương án này đồng thời có thể tậndụng nguồn nhân lực đã được thiết lập từ trước Tuy nhiên, mô hình này cũng bộc lộrất nhiều nhược điểm như:

e _ Hệ thống đăng ký thiếu tinh tập trung làm cho việc tiếp cận thông tin về giaodịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm không được thuận tiện, mất thờigian và tốn chi phí Đặc biệt, khi mức chỉ phí cho giao dịch bảo đảm tăng lênthì chi phí vay vốn của doanh nghiệp va chi phí cho vay của ngân hàng cũngtăng lên ảnh hưởng tới huy động vốn cho phát triển kinh tế

e Hệ thống đăng ký phân tán không dam bảo tính đầy đủ và toàn diện Changhạn đối với các tài sản không được đăng ký quyền sở hữu như hàng tồn kho,các khoản phải thu và một số quyền tài sản thì cũng không có cơ quan đăng kýgiao dịch bảo đảm hoặc phải thành lập cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảmriêng Hơn nữa bản chất và mục đích hoạt động của cơ quan đăng ký sở hữu tàisản và cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm là hoàn toàn khác nhau Cũng chính

vì các lý do này mà ngày nay các quốc gia có xu hướng tách cơ quan đăng kýgiao dịch bảo đảm khỏi cơ quan đăng ký sở hữu tài sản

e Viéc quản lý và tra cứu thông tin trên phạm vi rộng (giữa các vùng miền khácnhau và trên phạm vi toàn quốc) gặp phải rất nhiều khó khăn, tốn kém về chi

phi, nhân lực và hiệu quả đạt được không cao

Xuất phát từ những nhược điểm phát sinh trong thuc tế của hệ thống đăng ký giaodịch bảo mà các quốc gia ngày nay có xu hướng chuyển dần sang hệ thếng đăng ký

giao dịch tập trung thống nhất trên trên phạm vi toàn quốc có áp dụng vi tính hoá.

Giải pháp thứ hai có rất nhiều ưu điểm so với hệ thống đăng ký không tập trung, thểhiện ở chỗ:

e Là hệ thống tập trung nên tạo thuận lợi cho người đăng ký và người tra cứuthông tin, đặc biệt khi tài sản bảo đảm là bất động sản ở những địa phươngkhác nhau Với một hệ thống đăng ký tập trung, người đăng ký và người cầnthông tin liên quan đến giao dich bao đảm chỉ cần tới một chi nhánh trong hệthống là có thể đăng ký hoặc biết được thông tin về giao dịch và tài sản bảođảm trên toàn quốc Bằng cách này người vay vốn và cả ngân hàng sẽ tiết kiệmđáng kể được chi phí vay vốn và thời gian

e Hé thống đăng ký tập trung giúp cơ quan quản lý nhà nước nhanh chóng quản

lý được toàn bộ thông tin liên quan đến giao dịch bảo đảm và toàn bộ các tàisản bảo đảm

e Hệ thống dang ký giao dich bao dam tách bạch khỏi các cơ quan đăng kyquyền sở hữu cho phép đăng ký nhiều loại tài sản bảo đảm khác nhau, khôngnhất thiết là tài sản đó có đăng ký quyền sở hữu hay không

Tất nhiên việc chuyển đổi một hệ thống đã tồn tại từ lâu sang một hệ thống mớikhông phải là việc dé dàng mà doi hỏi cả về thời gian, chi phí và nhân lực Tuy vậy,với những ưu điểm và ích lợi mà hệ thống mới mang lại cho nền kinh tế thì việc xây

dựng hệ thống mới là nhu cầu tất yếu không thể thiếu Có thể kể tới một số quốc gia

đã thực hiện thành công mô hình này như các quốc gia ở Bắc Mỹ, Châu Âu, Úc

Bên cạnh việc xây dung một hệ thống cơ quan đăng ký giao dịch bao dam hữuhiệu còn phải chú ý tới quy trình hoạt động của hệ thống đó Quy trình hoạt độngcủa hệ thống đăng ký thể hiện ở hệ thống cơ quan đăng ký ở từng cấp địa phương vàtrên phạm vi toàn quốc; quy trình, thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm và cung cấpthông tin về giao dịch bảo đảm; việc xây dựng hệ thống cơ sở dữ liệu quốc gia vàmạng máy tính

Chỉ trên cơ sở bảo đảm hai yếu tố: mô hình hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm

và quy trình hoạt động tương thích thì hệ thống đăng ký mới thực sự vận hành hiệuquả đạt được các mục đích và ý nghĩa của nó

1.2.6.2 Các quy định về xử lý tài sản bảo đảm

Các quy định về xử lý tài sản bảo đảm có ý nghĩa rất lớn với bảo đảm tiền vay nóichung và bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng nói riêng Mục tiêu của bảo lãnh thực

hiện hợp đồng tín dụng chỉ có thể đạt được nếu có một cơ chế xử lý tài sản bảo lãnh

hiệu quả

Nội dung cơ bản của xử lý tài sản bảo lãnh bao gồm các biện pháp pháp lý nhằmđịnh đoạt tài sản bão lãnh để trả nợ vay Theo nguyên tắc tôn trọng quyền tự do thoảthuận của các bên, việc xử lý tài sản phải do các bên thoả thuận, tránh sự can thiệpcủa bên thứ ba vào việc xử lý tài sản bảo đảm

Tuy vậy, việc xử lý tài sản bảo lãnh chỉ được thực hiện trên cơ sở những căn cứnhất định Nhìn chung, tài sản bảo lãnh được xử lý khi đến hạn trả nợ vay mà khách

hàng vay, bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ với tổ

chức tín dụng Ngoài ra, trường hợp chưa đến hạn trả nợ vay nhưng khách hàng lâmvào tình trạng phá sản thì tổ chức tín dụng cũng có quyền yêu cầu xử lý tài sản bảođảm theo quy trình của luật phá sản Trường hợp các bên có tranh chấp về xử lý tàisản bảo đảm thì có quyền khởi kiện ra toà án hay trọng tài yêu cầu giải quyết

Tuỳ thuộc vào thoả thuận của các bên, các phương thức xử lý tài sản có thể rất đa

dạng, phong phú Biện pháp truyền thống là bán tài sản bảo lãnh để thu hồi nợ Việc

bán có thể do tổ chức tín dụng và người bảo lãnh cùng thực hiện; người bảo lãnh tựbán; tổ chức tín dụng được quyền chủ động bán hoặc bán qua trung tâm dịch vụ bán

đấu giá tài sản Ngoài ra, các bên có thể thoả thuận khai thác tài sản để thu hồi vốn, tổ chức tín dụng nhận chính tài sản bảo lãnh để thu hồi nợ hoặc góp vốn liên doanh bằng

tài sản bảo lãnh Khi áp dụng các phương pháp này, ngoài quy định của pháp luật vềbảo đảm tiền vay, các bên còn phải lưu ý tới các quy định khác như quy định liênquan đến chuyển nhượng tài sản, quy định về quản lý tài chính trong hoạt động ngân

Pháp luật quy định việc đăng ký tài sản nhằm hai mục đích chính: thứ nhất, để

công khai về chủ sở hữu tài sản, công khai quyền lợi của chủ thể; thứ hai, nhằm mục

đích quản lý nhà nước, chẳng hạn như việc thu thuế hay quản lý các tài sản đòi hỏi

phải đáp ứng các tiêu chuẩn nhất định sao cho không ảnh hưởng tới lợi ích chung

Vì đăng ký tài sản mang tính công khai nên chứng nhận đăng ký tài sản không chỉ

là bằng chứng chứng minh quyền sở hữu tài sản của một chủ thể mà còn cho phépngười thứ ba xác minh tài sản thuộc quyền sở hữu của ai Qua đó, các khách hàng vay

vốn hoặc người bảo lãnh có thể dễ dàng chứng minh quyền tài sản của mình làm cơ sở

bảo đảm cho khoản vay Về phần mình các tổ chức tín dụng cũng dễ dàng kiểm trađược người bảo lãnh có phải là chủ sở hữu tài sản hay người được chủ sở hữu uỷquyền bảo lãnh bằng tài sản

Ngoài ra, việc đăng ký tài sản còn có ảnh hưởng nhất định tới việc cầm cố, thếchấp theo phương thức có chuyển giao tài sản hay không chuyển giao tài sản Trườnghợp tài sản có chứng nhận quyền sở hữu thì việc bên nhận bảo đảm có thể giữ tài sảnhay không cũng không ảnh hưởng nhiều đến mức độ rủi ro về tài sản bảo đảm Ngượclại, nếu tài sản không được đăng ký quyền sở hữu mà bên nhận bảo đảm lại không giữtài sản thì sẽ phải tính đến các biện pháp quản lý tài sản khác sao cho bên bảo đảmkhông tẩu tán tài sản

Để đảm bảo mục đích đặt ra, hệ thống đăng ký quyền sở hữu tài sản này phải đápứng một số yêu cầu như:

s Có tính mở và dễ tiếp cận với công chúng

e Việc đăng ky được xếp theo trình tự thời gian đăng ký Yêu cầu này có nghĩa làngười đến đăng ký trước được quyền ưu tiên đăng ký so với người đến đăng kýsau Nguyên tắc này dam bảo quyền lợi cho chủ sở hữu tài sản đồng thời tránhnhững tiêu cực có thể xây ra từ phía cơ quan đăng ký

© Quy trình đăng ký dễ dàng, đơn giản với mức phí rẻ nhằm khuyến khích việcdang ký sở hữu tài sản [56]

Bên cạnh những ưu điểm như đã kể trên, cơ chế đăng ký quyền sở hữu tài sản hoạtđộng tốt còn giúp cho việc chuyển nhượng tài sản được nhanh chóng, dễ dàng và hợppháp Giấy chứng nhận sở hữu tài sản là căn cứ pháp lý chứng minh quyền sở hữu tàisản của chủ thể; khi có được giấy này chủ thể có thể dễ dàng thực hiện các quyền tàisản của mình như bán, tặng cho, cầm cố, thế chấp

Xét ở góc độ xử lý tài sản bảo lãnh để thu hồi nợ cho tổ chức tín dụng thì đẩy

mạnh hoạt động của hệ thống đăng ký quyền sở hữu tài sản cũng là một giải pháp tíchcực giúp cho việc thu hồi vốn của tổ chức tín dụng được nhanh chóng, thuận tiện

tránh tình trạng ứ đọng vốn

Ngoài một số biện pháp kể trên, trên thực tế còn rất nhiều biện pháp bổ trợ nhằmtăng cường tính hiệu quả của bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng Việc thúc đẩy

hoạt động của thị trường bất động sản, thị trường mua bán lại nợ hay phát triển hệ thống các công ty bán đấu giá có thể coi là những giải pháp theo định hướng thị

trường mới mẻ nhưng có tác dụng rất cao