Luận văn thạc sĩ luật học: Một số nghiên cứu so sánh hợp đồng EPC theo các quy định của FIDIC và pháp luật Việt Nam

i Các yêu cầu đối với chủ thể tham gia hợp đồng xây dựng Theo quy định hiện hành, chủ thể của hợp đồng xây dựng gồm có: Chủ đầu tư, Ban quản lý Dự án chuyên ngành Bên giao thầu, tổ chức

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TRƯỜNG ĐẠI HOC TONG HỢP LUND

HÀ NỘI KHOA LUẬT

DANG HOANG MAI

MOT SỐ NGHIÊN CUU SO SANH HỢP ĐỒNG EPC

THEO CAC QUY DINH CUA FIDIC

VA PHAP LUAT VIET NAM

Chuyên ngành: Luật Quốc tế va So sánh

Mã số: 60.38 60

THU VIÊN

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUATHA NO}

PHONG GV AP)

LUAN VAN THAC SY LUAT HOC

Người hướng dẫn khoa hoc:

1 PGS.TS Lê Hồng Hạnh 2.GS Lars.Gorton

HÀ NỘI - 2004

MỤC LỤC

Mở đầu

Chương 1 Chế định hợp đồng trong hoạt động xây dựng

1.1 Hoạt động xây dựng và những đặc thù chỉ phối việc điều chỉnh pháp

luật doi với hoạt động xây dựng

1.2 Vai trò của hợp đồng trong hoạt động xây dựng

1.3 Hợp đồng EPC — bước phát triển mới của chế định hợp đồng trong

lĩnh vực đầu tư xây dựng

Chương 2 Hợp đồng EPC theo Điều kiện Hợp đồng cho các dự án

EPC/Chìa khoá trao tay của FIDIC và pháp luật Việt Nam

2.1 FIDIC và Điều kiện Hợp đồng cho dự án EPC/Chìa khoá trao tay

của FIDIC

2.2 Một số nội dung chủ yếu trong Điều kiện Hợp đồng cho dự án

EPC/Chìa khoá trao tay của FIDIC

2.3 Hợp đồng EPC theo pháp luật Việt Nam

Chương 3 Các kiến nghị nhằm tăng cường khả năng áp dụng Hợp

đồng EPC trong hoạt động xây dựng ở Việt Nam

3.1 Hợp đồng EPC trong các công trình xây dựng ở Việt Nam

3.2 Những định hướng đối với việc tăng cường khả năng áp dụng Hợp

đồng EPC trong hoạt động xây dựng ở Việt Nam

3.3 Các kiến nghị nhằm tăng cường khả năng áp dụng Hợp đồng EPC

trong hoạt động xây dựng ở Việt Nam

70

tỉ

6]

oSg7

DANH MUC CAC CHU VIET TAT

The American Institute of Architects - Hội kiến trúc sư My

Engineering - Procurement - Construction - Thiết kế - Cung ứngvật tư, thiết bị - Xây dựng

The Engineering Advancement Association of Japan - Hiệp hội các

ky su tién tién Nhat BanInternational Federation Consulting Engineers - Hiệp hội quốc tếcác kỹ sư tư vấn

Foreign Directed Investment - Đầu tư trực tiếp nước ngoàiThe International European Construction Federation - Hiệp hội Xâydựng quốc tế Châu Âu

The British Institution of Civil Engineers - Tổ chức kỹ sư xây dựngAnh quốc

International Chamber of Commerce - Văn phòng thương mại quốc

tế

Tổng công ty Lắp máy Việt NamOfficial Development Assistant - Hỗ trợ phát triển chính thứcWorld Bank - Ngân hàng thế giới

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Trong nền kinh tế thị trường mọi quan hệ kinh tế nói chung và quan hệ giao

nhận thầu xây dựng nói riêng giữa các chủ thể đều được thiết lập và thực hiện trên

cơ sở hợp đồng

Hợp đồng xây dựng là một trong những loại hợp đồng chuyên biệt và khá phức

tạp vì nó có liên quan đến cả yếu tố kỹ thuật và trách nhiệm pháp lý của các bên

trong hợp đồng.

Trong vài năm trở lại đây, trong hoạt động xây dựng ở nước ta nổi lên một loại

hợp đồng mới, đó là Hợp đồng Tổng thầu Thiết kế — Cung ứng vật tư, thiết bị — Xâydựng (viết tắt theo tiếng Anh là Hợp đồng EPC) Theo định nghĩa được chấp nhận

rộng rãi nhất hiện nay, Hợp đồng EPC là loại hợp đồng mà trong đó một nhà thầu,

được coi là tổng thầu chịu trách nhiệm về thiết kế, cung ứng vật tư, thiết bị và thi

công xây dựng công trình trong một tổ hợp các nhà thầu [31, tr 370] Hợp đồngEPC là loại hợp đồng tiến bộ, có nhiều ưu điểm nên đang được áp dụng rộng rãi trên

thế giới Hợp đồng EPC đã được áp dụng trong hoạt động xây dựng ở nước ta, song

số lượng chưa nhiều và chủ yếu là áp dụng đối với các dự án sử dụng nguồn vốn đầu

tư trực tiếp từ nước ngoài (FDI) hoặc nguồn vốn hỗ trợ phát triển chính thức của các

Chính phủ và các tổ chức quốc tế (ODA) Điều đáng nói là phần lớn các Tổng thầu

EPC trong các dự án này đều là Nhà thầu hoặc tổ hợp Nhà thầu nước ngoài Gần

đây, một số Tổng công ty xây dựng mạnh của nước ta đã vươn lên thắng thầu một số

gói thầu trong đấu thầu quốc tế, trong đó có gói thầu thực hiện theo hợp đồng EPC.Đồng thời, Thủ tướng Chính phủ cũng quyết định giao một số dự án đầu tư xây dựng

lớn thuộc các ngành điện, dầu khí cho một số Tổng công ty xây dựng lớn như Tổng

công ty xây dựng Sông Đà, Tổng công ty lắp máy Việt Nam (LILAMA) làm Tổng

thầu thực hiện dự án theo hợp đồng EPC Điều này nhằm tạo điều kiện để doanh

nghiệp Việt Nam làm quen dần và nâng cao năng lực toàn diện, từng bước thực hiệnyêu cầu của Chiến lược phát triển kinh tế — xã hội 2001 — 2010 đếi với ngành xâydựng do Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ IX đề ra là “Phát triển ngành xây dựng đạt

trình độ tiên tiến trong khu vực, đáp ứng nhu cầu xây dựng trong cả nước và có nănglực đấu thầu công trình xây dựng ở nước ngoài” [11].

Tuy nhiên, Hợp đồng EPC là một loại hợp đồng mới trong hoạt động xây dựng

Ở nước ta nên việc áp dụng nó trong thực tế hiện nay còn một số vướng mắc cần phảiđược tháo gỡ cả về mặt lập pháp lẫn chính sách

Bên cạnh đó, quá trình hội nhập của Việt Nam vào nền kinh tế khu vực và thếgiới đang đặt ra những yêu cầu mang tính cấp bách về việc tiếp cận với các tiêu

chuẩn, thông lệ quốc tế trong hoạt động xây dựng nói chung và đối với chế định hợp

đồng xây dựng, trong đó có quy định về Hợp đồng EPC nói riêng

FIDIC - Hiệp hội các kỹ sư tư vấn quốc tế - là một tổ chức có uy tín bậc nhấttrên thế giới đối với việc xây dựng và phát triển các mẫu hợp đồng chuẩn sử dụng

trong hoạt động xây dựng quốc tế Trong hoạt động xây dựng ở Việt Nam, các Điều

kiện hợp đồng mẫu do FIDIC xuất bản cũng đã được các bên trong hợp đồng sử

dụng để tham khảo khi thoả thuận hợp đồng Tuy nhiên, các mẫu hợp đồng của

FIDIC được soạn thảo để áp dụng trong hoạt động xây dựng quốc tế, nên khi áp

dụng trong mỗi quốc gia cần phải có những thay đổi nhất định để phù hợp với điều

kiện cụ thể của từng quốc gia.

Điều kiện hợp đồng cho các dự án EPC/Chìa khoá trao tay của FIDIC, xuất bản

năm 1999, cũng đang được sử dụng trong các dự án thực hiện theo Hợp đồng EPC ởViệt Nam hiện nay Song trên thực tế có rất nhiều quy định khác nhau giữa hợp

đồng EPC theo FIDIC và theo pháp luật Việt Nam cần phải được nghiên cứu, đánh

giá để rút ra những kiến nghị giúp cho việc tăng cường khả năng áp dụng Hợp đồng

EPC trong hoạt động xây dựng ở Việt Nam trên cơ sở phù hợp với điều kiện củaViệt Nam hiện nay và từng bước hội nhập với thông lệ quốc tế

Xuất phát từ lý do trên, tác giả đã mạnh dạn chọn đề tài “Một số nghiên cứu

so sánh Hợp dong EPC theo các quy định của FIDIC va pháp luật Việt Nam”

làm đề tài luận án thạc sỹ của mình.

2 Tình hình nghiên cứu

Hợp đồng EPC là một loại hợp đồng mới trong hoạt động xây dựng ở Việt

Nam Trên thực tế, các dự án thực hiện theo Hợp đồng EPC do các nhà thầu Việt

Nam làm Tổng thầu mới ở vào giai đoạn triển khai thực hiện Do đó, chưa có một sự tổng kết, đánh giá nào về vấn dé áp dụng hợp đồng này ở Việt Nam.

Một số bài đăng trên các tạp chí chuyên ngành xây dựng có viết về Hợp đồngEPC nhưng chủ yếu dé cập đến khía cạnh kinh tế — kỹ thuật của loại hợp đồng này.Mặc dù vậy, Hợp đồng EPC là một loại hợp đồng kinh tế trong hoạt động xâydựng, do đó, các vấn dé lý luận về hợp đồng nói chung, trong đó có hợp đồng kinh

tế chính là cơ sở lý luận để tác giả nghiên cứu đề tài này

Cho đến nay, đây là đề tài thạc sỹ đầu tiên nghiên cứu về “Điều kiện hợp đồngcho các dự án EPC/ Chìa khóa trao tay” của FIDIC cũng như khía cạnh pháp lý của

Hợp đồng EPC ở Việt Nam

3 Mục đích và đối tượng nghiên cứu của luận án

Đối tượng nghiên cứu của luận án là một số nội dung trong Điều kiện hợp

đồng cho các dự án EPC/Chìa khoá trao tay của FIDIC và quy định của pháp luật

Việt Nam về Hợp đồng EPC, cũng như thực trạng áp dụng hợp đồng này trong hoạtđộng xây dựng ở Việt Nam hiện nay

Mục đích nghiên cứu của luận án là nhằm chỉ ra những điểm giống và khácnhau trong quy định về Hợp đồng EPC theo FIDIC và pháp luật Việt Nam, cũng nhưđánh giá về thực trạng áp dụng Hợp đồng EPC ở Việt Nam hiện nay Từ đó, luận án

đưa ra một số kiến nghị nhằm tăng cường khả năng áp dụng Hợp đồng EPC trong

hoạt động xây dựng ở Việt Nam trên cơ sở phù hợp với điều kiện của Việt Nam hiện

nay và từng bước hội nhập với thông lệ quốc tế

4 Phạm vi nghiên cứu của luận án

Phạm vi nghiên cứu của luận án là một số quy định về Hợp đồng EPC theo

Điều kiện hợp đồng cho các dự án EPC/Chìa khoá trao tay xuất bản năm 1999 của

FIDIC và pháp luật Việt Nam liên quan đến phạm vi áp dụng, yêu cầu về thủ tục kýkết Hợp đồng EPC, một số trách nhiệm chủ yếu của Chủ đầu tư và Nhà thầu và việc

đấu thầu lựa chọn Nhà thầu EPC Thực tiễn áp dụng chỉ giới hạn trong một số ít

công trình xây dựng ở Việt Nam thực hiện theo Hợp đồng EPC sử dụng nguồn vốnNhà nước

5 Phương pháp nghiên cứu

Để thực hiện các nhiệm vụ nghiên cứu, luận án đã sử dụng các phương pháp

nghiên cứu khoa học cụ thể như: so sánh, phân tích và tổng hợp Phù hợp với từng

vấn đề, từng nội dung nghiên cứu cụ thể mà luận án sử dụng riêng rẽ từng phương

pháp hoặc kết hợp nhiều phương pháp nhằm làm rõ kết quả nghiên cứu cũng như

quan điểm khoa học của tác giả về vấn dé được dé cập.

6 Kết cấu của luận án

Ngoài phần mở đầu và kết luận, nội dung chính của luận án gồm 88 trang,được chia thành 3 chương:

Chương 1: Chế định hợp đồng trong hoạt động xây dựng

Chương 2: Hợp đồng EPC theo Điều kiện hợp đồng cho các dự án EPC/Chìakhoá trao tay của FIDIC và pháp luật Việt Nam

Chương 3: Các kiến nghị nhằm tăng cường khả năng áp dụng Hợp đồng EPCtrong hoạt động xây dựng ở Việt Nam

CHƯƠNG 1

CHẾ ĐỊNH HỢP ĐỒNG TRONG HOẠT ĐỘNG XÂY DỰNG

1.1 Hoạt động xây dựng và những đặc thù chỉ phối việc điều chỉnh pháp

luật đối với hoạt động xây dựng

Xây dựng là một hoạt động kinh tế — kỹ thuật có vai trò hết sức quan trong

trong nền kinh tế Nó góp phần tạo nên bộ mặt của nền kinh tế đất nước, đồng thời

tạo lập cơ sở vật chất — kỹ thuật ban đầu cho các ngành sản xuất khác phát triển

Công trình xây dựng, sản phẩm của hoạt động xây dựng, là một sản phẩm đặc

biệt Nó được tạo nên bởi thành quả của nhiều người có trình độ về chuyên môn,

nghề nghiệp Công trình xây dựng có công năng rất đa dạng và phong phú, tác động đến môi trường, thể hiện tâm tư, tình cảm và thẩm mỹ của con người Hơn nữa nó là

sản phẩm tồn tại trong thời gian dài, có thể qua nhiều thể kỷ Xác định được vai trò

và ý nghĩa quan trọng đó, bất kỳ một hệ thống pháp luật nào cũng đều chú trọng

điều chỉnh hoạt động xây dựng.

Điều 3 - Luật Xây Dựng ban hành ngày 1/7/2004 giải thích hoạt động xâydựng như sau: hoạt động xây dựng bao gồm lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu

tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng công trình, thi côngxây dựng công trình, giám sát thi công xây dựng công trình, quan lý dự án đầu tưxây dựng công trình, lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng và các hoạt động

khác có liên quan đến xây dựng công trình

Khái niệm hoạt động xây dựng cũng được giải thích rõ tại Điều 1.2 của Quy

chuẩn Xây dựng Việt Nam: là mọi hoạt động kỹ thuật liên quan đến xây lắp các

công trình xây dựng với hai giai đoạn chính là quy hoạch xây dựng gồm: lập quy

hoạch và quản lý xây dựng theo quy hoạch, và xây dựng công trình gồm: lập dự ánđầu tư, khảo sát, thiết kế, thi công xây lắp và bảo trì các công trình xây dựng

Từ những quy định này có thể đi đến một khái niệm mang tính khái quát vẻ

hoạt động xây dựng như sau: hoạt động xây dựng là tổng hợp các hoạt động kinh tế

- kỹ thuật bao gồm lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình,

khảo sat xây dựng, thiết kế xây dựng công trình, thi công xây dựng công trình, giám

sát thi công xây dựng công trình, quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình, lựa chọn

-5-nhà thầu trong hoạt động xây dựng và các hoạt động khác có liên quan đến xâydựng công trình, do các tổ chức, cá nhân hoạt động đầu tư xây dựng trực tiếp thực

hiện bằng tiền vốn, vật tư, thiết bị và nhân công trong một khoảng thời gian nhất

định mà kết quả của nó là các sản phẩm xây dựng và công trình xây dựng hoànthành

Từ khái niệm này có thể thấy hoạt động xây dựng có các đặc trưng cơ bản sau:

Thứ nhất, về chủ thể của hoạt động xây dựng, đó là doanh nghiệp, cá nhân có

đủ điều kiện, năng lực hoạt động xây dựng theo quy định của pháp luật Tuỳ thuộc

vào vị trí, vai trò của mỗi chủ thể trong quá trình hoạt động xây dựng mà doanh

nghiệp đó có thể là tổ chức thiết kế quy hoạch xây dựng, chủ đầu tư, đơn vị tư vấnkhảo sát, thiết kế, nhà tư vấn quản lý dự án, nhà thâu xây lắp hay đơn vị cung cấp

vật tư, thiết bị

Thứ hai, về mặt hình thức kinh tế thì hoạt động xây dựng là loại hình đầu tưtrực tiếp do các chủ thể hoạt động xây dựng tiến hành bằng tiền vốn, thiết bị, nhâncông của mình nhằm gia tăng giá trị tài sản phục vụ cho kế hoạch phát triển sản xuấtkinh doanh của chủ thể đó Như vậy, đầu tư xây dựng khác với các loại hình đầu tưgián tiếp khác mà điển hình là đầu tư tài chính, trong đó có việc mua trái phiếu —một nguồn huy động vốn quan trọng phục vụ cho các dự án đầu tư phát triển hiện

nay.

Th ứ ba, kết quả của hoạt động xây dựng là các sản phẩm xây dựng, công trình

xây dựng đã hoàn thành Tương ứng với mỗi hoạt động xây dựng cụ thể sẽ cho kếtquả là các sản phẩm xây dựng hay công trình xây dựng khác nhau: đồ án quy hoạchxây dựng là sản phẩm của hoạt động thiết kế quy hoạch xây dựng; dự án đầu tư (với

các hình thức báo cáo đầu tư, báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu

khả thi) là sản phẩm của hoạt động tư vấn lập dự án đầu tư xây dựng: số liệu khảo

sát xây dựng là sản phẩm của hoạt động khảo sát xây dựng; thiết kế xây dựng (bao

gồm thiết kế cơ sở, thiết kế kỹ thuật, thiết kế bản vẽ thi công) là sản phẩm của hoạt

động thiết kế xây dựng; công trình xây dựng hoàn thành (một căn nhà, một nhà

máy, một con đường hay một cây cầu ) là sản phẩm của hoạt động xây lap Tuy

nhiên, nếu xem xét một cách đầy đủ và toàn diện hơn thì công trình xây dựng hoànthành chính là kết quả tổng hợp của tất cả các hoạt động xây dựng Đồ án quy hoạch

~ Gx

xây dựng, dự án đầu tư, số liệu khảo sát xây dựng, bản vẽ thiết kế xây dựng, tất cả

đều nhằm chuẩn bị cho hoạt động thi công xây lắp và là cơ sở, điều kiện để tạo nên

một công trình xây dựng hoàn chỉnh Điều 3 - Luật Xay dựng giải thích: “Công

trình xây dựng là sản phẩm được tạo thành bởi sức lao động của con người, vật liệuxây dựng, thiết bị lắp đặt vào công trình, được liên kết định vị với đất, có thể bao

gồm phần dưới mặt đất, phần trên mặt đất, phần dưới mặt nước và phần trên mặt

nước, được xây dựng theo thiết kế”

So với các hoạt động sản xuất khác trong nền kinh tế thì hoạt động xây dựng

có một số đặc điểm riêng Xuất phát từ những đặc thù của hoạt động xây dựng so

với các hoạt động sản xuất khác mà việc điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động này

cần có những quy định phù hợp nhằm đáp ứng nhu cầu phát triển hoạt động xây

dựng và phát huy vị thế quan trọng của nó trong nền kinh tế

Thứ nhất, sản phẩm của hoạt động xây dựng là các công trình xây dựng đã

hoàn chỉnh, mang tính đơn chiếc và có giá trị kinh tế cao

Có thể thấy trong xây dựng ít có lĩnh vực sản xuất sẵn hàng loạt sản phẩm để

bán, trừ một số trường hợp có thể xây dựng sẵn các khu chung cư để bán hoặc chothuê Ngay cả trong trường hợp xây dựng theo thiết kế mẫu (chẳng hạn như côngtrình nhà ở, trạm y tế, trường học ) thì mỗi công trình đều phải được bổ sung, thay

đổi cho phù hợp với điều kiện địa chất, khí hậu tại địa điểm xây dựng công trình.

Như vậy, sản xuất xây dựng không sản xuất được hàng loạt hàng hóa như trong cácngành công nghiệp khác mà thường sản xuất theo đơn đặt hàng đơn chiếc Do đó,

sản phẩm của xây dựng chưa hiện hữu vào thời điểm giao kết hợp đồng Đặc điểm

này của hoạt động xây dựng đòi hỏi pháp luật phải quy định các tiêu chuẩn, quyphạm kỹ thuật cần thiết, làm cơ sở cho các bên xác định đối tượng của hợp đồngkhi giao kết hợp đồng Đồng thời, pháp luật cũng cần quy định các hình thức và biệnpháp giúp cho bên đầu tư vốn (Chủ đầu tư) có thể lựa chọn được người thực hiện dự

án tối ưu nhất Vì thế, các quy định về đấu thầu, lựa chọn Nhà thầu trong hoạt động

xây dựng có ý nghĩa hết sức quan trọng

Mặt khác, các sản phẩm xây dựng, từ các công trình có quy mô nhỏ như nhà ởđơn lẻ, cho đến công trình có quy mô rất lớn như công trình hạ tầng, công trình côngnghiệp đều là những sản phẩm được kết tinh từ khối lương lớn vật liêu xây dưngphiệp 8 P : ong AE HỆ y dựng

vẻ

thuộc nhiều chủng loại, từ rất nhiều nhân công lao động và hao phí máy móc, thiết

bị Vì thế, giá trị kinh tế của một công trình xây dựng hoàn thành cao hơn hẳn so với

các sản phẩm công nghiệp thông thường khác Hơn nữa, sản phẩm của hoạt động

xây dựng có những tác động to lớn và nhiều mat đến đời sống kinh tế — xã hội, có

ảnh hưởng trực tiếp đến sinh hoạt của nhân dân và thời hạn sử dụng của các công

trình xây dựng thường là rất dài Chính giá trị kinh tế và tâm quan trọng đặc biệt như

vậy của các công trình xây dựng đặt ra đòi hỏi nghiêm ngặt đối với chất lượng của

công trình xây dựng Xuất phát từ đặc điểm này của hoạt động xây dựng, pháp luật

cần phải quy định cụ thể về các tiêu chuẩn xây dựng, quy chuẩn xây dựng, các định

mức kinh tế — kỹ thuật áp dung bắt buộc trong hoạt động xây dựng, cũng như quyđịnh rõ ràng về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia hoạt động xây dựng đốivới việc đảm bảo chất lượng công trình xây dựng Đặc điểm này chi phối đến một số

điều khoản trong hợp đồng xây dựng như điều khoản về đối tượng của hợp đồng;

điều khoản về yêu cầu đối với chất lượng công trình; điều khoản bảo hành; điềukhoản giải quyết sự cố công trình; điều khoản về nghiệm thu, bàn giao công trình

Bên cạnh đó, do vai trò quan trọng của các công trình xây dựng và tác động lâu dài

của nó đến cuộc sống của người dân và môi trường xung quanh mà các vấn dé có

liên quan đến kiến trúc, mỹ quan, bảo vệ môi trường cũng cần được chú trọng

trong các quy định pháp luật về xây dựng

Thứ hai, quá trình hoạt động xây dựng rất phức tạp, đòi hỏi sự tham gia của

nhiều chủ thể.

Có thể thấy để có được sản phẩm cuối cùng là công trình xây dựng hoàn chỉnh,

quá trình hoạt động xây dựng phải trải qua rất nhiều khâu từ lập dự án đầu tư, đến

khảo sát, thiết kế, mua sắm vật tư thiết bị, thi công xây lắp và trong mỗi khâu lại

có rất nhiều các công việc cụ thể, chỉ tiết Để tiến hành một khối lượng công việc rấtlớn và phức tạp như vậy, quá trình xây dựng không chỉ đòi hỏi phải có sự tham gia

và phối hợp hoạt động của nhiều doanh nghiệp liên quan, mà còn cần tới sự quản lýgiám sát của nhiều cơ quan nhà nước, các tổ chức tài chính, tín dụng, bảo hiểmtrong suốt quá trình quản lý thực hiện dự án đầu tư xây dựng Kết quả của hoạt động

xây dựng phụ thuộc rất nhiều vào năng lực của các chủ thể tham gia cũng như sự

phối hợp hoạt động của họ và của các bên có liên quan trong quá trình xây dựng

-8-Chính vì vậy, để tổ chức quản lý và định hướng hoạt động này một cách có

hiệu qua, Nhà nước cần phải thiết lập một cơ chế quản lý thống nhất toàn diện đối

với hoạt động dầu tư xây dựng dựa trên cơ sở sự phân công, phân cấp rõ ràng về

chức năng, quyền hạn, nhiệm vụ quản lý giữa các cơ quan quản lý từ cấp trung ương

xuống cấp địa phương, sự phối hợp đồng bộ của nhiều ngành quản lý bao gồm: đầu

tư, xây dựng, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, tài nguyên môi trường, kiến trúc — quyhoạch, bảo tồn bảo tàng trong công tác quản lý nhà nước trên lĩnh vực đầu tư xâydựng và phải đảm bảo nguyên tắc phân định rõ quản lý của Nhà nước với quản lý

sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp

Đồng thời, pháp luật cần điều chỉnh vấn dé cấp phép hành nghề, xếp hạng

doanh nghiệp trong các hình thức quản lý thực hiện dự án, đảm bảo năng lực hành

nghề của các doanh nghiệp hoạt động xây dựng, nhằm duy trì sự trật tự, ổn định của

môi trường đầu tư xây dựng, không ngừng nâng cao trình độ quản lý, năng lực hành

nghề của các doanh nghiệp.

Thứ ba, hoạt động xây dựng thường diễn ra trong một khoảng thoi giantương đối dài và chịu nhiều ảnh hưởng của các yếu tố thời tiết

Sản phẩm xây dựng là các công trình xây dựng hoàn chỉnh mang tính chất là

tài sản cố định nên thời gian sản xuất ra chúng thường dài do yêu cầu nghiêm ngặt

của những quy định về trình tự, thủ tục và các bước thi công trong hoạt động xâydựng, do yêu cầu về mặt tổ chức thi công đòi hỏi phải có thời gian hợp lý cho sựphối hợp giữa các khâu có liên quan như giao và nhận mat bang thi công, bế trí lantrại, nơi tập kết vật liệu, huy động thiết bị phục vụ công trình, tổ chức cung ứng vật

tư, bố trí nhân sự Mặt khác, hoạt động xây dựng chủ yếu diễn ra ngoài trời với thời

gian thi công dài nên nó sẽ chịu nhiều ảnh hưởng của yếu tố thời tiết Sự ảnh hưởng

của các yếu tố này đối với hoạt động xây dựng biểu hiện qua những tác động như

gây nên tình trạng gián đoạn công trình đang thi công dẫn đến kéo dài thời gian

hoàn thành công trình, đòi hỏi chi phí đầu tư tốn kém hơn và như vậy làm cho hiệu

quả đầu tư bị giảm sút; năng lực sản xuất của doanh nghiệp không được phát huy tối

đa ở tất cả các thời gian trong năm, gây khó khăn cho việc lập kế hoạch sản xuấtkinh doanh, kế hoạch huy động và dự trữ vật tư, kế hoạch én định việc làm cho

người lao động trong doanh nghiệp; có thể làm hư hỏng các kết cấu công trình đang

xây lắp.

Đặc điểm này của hoạt động xây dựng dẫn đến sự chỉ phối các quy định về

quản lý vốn đầu tư, phương thức thanh toán trong quá trình xây dựng Chẳng hạn

phải quản lý vốn đầu tư ra sao trong điều kiện công tác thanh toán hợp đồng xâydựng thường được chia thành nhiều đợt tương ứng với tiến độ thực hiện hợp đồng:hay nếu không có phương thức thanh toán thích hợp có thể làm cho doanh nghiệpkhông có vốn hoạt động, dé gặp phải rủi ro ngẫu nhiên theo thời gian như thời tiết,

lãi suất, ty giá Bên cạnh đó là các quy định về trách nhiệm mua bảo hiểm xây

dựng đối với công trình, thiết bị máy móc, người lao động, bên thứ ba để đối phóvới các thiệt hại do nguyên nhân thời tiết như mưa bão, sét đánh, sóng thần có thểgây ra; quy định về trách nhiệm của các chủ thể hoạt động đầu tư xây dựng đối vớitiến độ thực hiện dự án, đặc biệt là nhằm rút ngắn thời gian thi công sớm đưa côngtrình vào khai thác sử dụng

Mặt khác, vì các hoạt động xây dựng thường diễn ra trong một khoảng thờigian đài với nhiều mối quan hệ đan xen nên sẽ tiềm ẩn nhiều khả năng xảy ra xungđột giữa chủ đầu tư và nhà thầu Một tranh chấp xảy ra trong quá trình thực hiện hợp

đồng có thể phá huỷ uy tín và lợi ích của các bên trong quan hệ Mặc dù một hợp

đồng được soạn thảo chặt chẽ với sự phân chia rủi ro giữa các bên một cách rõ ràng

và giá cả hợp lý sẽ làm giảm khả năng xảy ra tranh chấp, nhưng những lợi ích trái

ngược vẫn có thể dẫn đến xung đột Vì thế, quy định về cơ chế, thủ tục giải quyết

tranh chấp giữa các bên cũng có ý nghĩa rất quan trọng trong hoạt động xây dựng

Tóm lại, những đặc điểm riêng biệt của hoạt động xây dựng nêu trên có ảnhhưởng rất lớn đến sự điều chỉnh của pháp luật trong lĩnh vực hoạt động phức tạp và

quan trọng này Pháp luật cần phải có sự điều chỉnh phù hợp với những đặc thù của

hoạt động xây dựng, có như vậy mới phát huy được hiệu quả điều chỉnh và đáp ứng

được nhu cầu phát triển của hoạt động xây dựng nói riêng và nền kinh tế nói chung.1.2 Vai trò của hợp đồng trong hoạt động đầu tư xây dựng

Trong nền kinh tế thị trường, mọi quan hệ kinh tế nói chung và quan hệ giaonhận thầu xây dựng nói riêng giữa các chủ thể đều được thiết lập và thực hiện trên

-10

-cơ sở hợp đồng Trong những năm qua, cùng với da phát triển chung của nền kinh

tế, khối lượng đầu tư cho xây dựng cơ bản của nước ta hàng năm cũng tăng rất

nhanh Riêng Nhà nước, hàng năm dành trên 30% chi ngân sách cho lĩnh vực đầu tư

và xây dựng [4, tr 5] Cùng với sự gia tăng đầu tư cho xây dựng cơ bản, các hợp

đồng xây dựng cũng được ký kết ngày càng nhiều, với khối lượng công việc ngày ©

càng lớn và phức tạp, chủ thể càng đa dạng và phương thức thực hiện cũng phong

phú hơn Có thể nói hợp đồng xây dựng đã và đang phát huy tích cực vai trò của nó

trong hoạt động đầu tư xây dựng ở Việt Nam hiện nay

1.2.1.Hợp đồng với tư cách là công cụ quản lý Nhà nước về xây dựng

Mặc dù hợp đồng là sự thoả thuận của các bên trên cơ sở tự nguyện, nhưng đểhợp đồng thực sự phát huy vai trò của mình như một công cụ pháp lý để triển khai

hoạt động đầu tư xây dựng, Nhà nước cần phải có những quy định cần thiết nhằm

bảo đảm các lợi ích xã hội, đồng thời bảo vệ quyền lợi cho các chủ thể hoạt động

đầu tư xây dựng Thông qua hợp đồng, Nhà nước có thể thực hiện sự quản lý của

mình đối với hoạt động đầu tư xây dựng bằng việc quy định điều kiện chủ thể củahợp đồng, nội dung và hình thức của hợp đồng, căn cứ, thủ tục giao kết hợp đồng, cơ

chế thực hiện hợp đồng và giải quyết vi phạm, tranh chấp hợp đồng

Ở mục 1.1 - chương | của luận án, tác giả đã phân tích cụ thể những đặc điểm

của hoạt động xây dựng và cho thấy đó là một hoạt động có tính phức tạp với sựtham gia của nhiều chủ thể khác nhau Để thiết lập một môi trường cạnh tranh bình

đẳng và lành mạnh giữa các chủ thể trong quan hệ hợp đồng xây dựng, trước hết, đòihỏi Nhà nước phải thiết lập các diéu kiện cần thiết để trở thành chủ thể của hợpđồng

(i) Các yêu cầu đối với chủ thể tham gia hợp đồng xây dựng

Theo quy định hiện hành, chủ thể của hợp đồng xây dựng gồm có: Chủ đầu tư,

Ban quản lý Dự án chuyên ngành (Bên giao thầu), tổ chức Tư vấn đầu tư xây dựng,Nhà thầu thi công xây lấp và Nhà thầu cung cấp vật tư, thiết bị (Bên nhận thầu),

trong trường hợp ký hợp đồng giao lại một phần công việc cho Nhà thầu phụ thì Nhà

thầu chính (Tổng thầu) đóng vai trò là Bên giao thầu, còn nhà thầu phụ là Bên nhận

thầu Ngoài ra, trong quan hệ hợp đồng xây dựng còn có sự tham gia của Bên thứ ba

= TD x

gồm có một hoặc nhiều cơ quan, tổ chức có thẩm quyền, trách nhiệm liên quan trực

tiếp đến quan hệ hợp đồng xây dựng như tổ chức tư vấn thiết kế thực hiện quyềngiám sát tác giả, các cơ quan Nhà nước thực hiện chức năng quản lý về công nghệ,môi trường, phòng chống cháy nổ

Các chủ thể của hợp đồng xây dựng phải có năng lực hoạt động xây dựng và

thẩm quyền kinh tế trong hoạt động đầu tư xây dựng theo quy định của pháp luật.

Hiện nay, bên cạnh các quy định chi tiết về tổ chức doanh nghiệp, đăng kýkinh doanh, Nhà nước còn quy định điều kiện hành nghề xây dựng nhằm quản lý

chặt chẽ các tổ chức và hoạt động của các doanh nghiệp hành nghề xây dựng, tư vấn

đầu tư xây dựng Quy định về điều kiện năng lực hoạt động xây dựng được chia

thành hai nhóm, đó là điều kiện năng lực hoạt động tư vấn đầu tư xây dựng và điềukiện năng lực hoạt động thi công xây lắp, tương ứng với hai nhóm chủ thể hoạt động

đầu tư xây dựng Nhóm | gồm các chủ thể: Chủ đầu tư, Ban quản lý dự án và Banquản lý dự án chuyên ngành trực thuộc Chủ đầu tư, các tổ chức tư vấn đầu tư xây

dựng; nhóm 2 gồm các Nhà thầu xây lắp và Tổng thầu Trong mỗi nhóm, pháp luậtvừa quy định những điều kiện năng lực tối thiểu áp dụng cho tất cả các chủ thể cùngnhóm, vừa quy định những điều kiện năng lực áp dụng riêng cho từng chủ thể.Những điều kiện này được qui định khá chi tiết trong Quyết định số 19/2003QD-BXD ngày 3/7/2003

Về thẩm quyền kinh tế của doanh nghiệp, pháp luật hiện hành về đầu tư xâydựng quy định: Doanh nghiệp được quyền chủ động thực hiện tất cả các công tác ở

cả 3 giai đoạn: chuẩn bị đầu tư, thực hiện đầu tư và kết thúc xây dựng, đưa công

trình và sử dụng và phải chịu trách nhiệm về kết quả thực hiện Trong số các quyền

mà doanh nghiệp được nhà nước giao có 3 quyền quan trọng nhất gồm: lập dự án

đầu tư, quyết định đầu tư và tổ chức quản lý thực hiện dự ánt

' Nghị định số 52/1999/ND - CP của Chính phủ ban hành Quy chế quản lý đầu tư và xây dựng, Nghị định số

12/2000/NĐ - CP và Nghị định số 07/2003/ ND - CP của Chính phủ sửa đổi, bổ sung Nghị định số 32/1999/NĐ-CP quy định khá chi tiết các quyển của doanh nghiệp xây dựng đối với việc lập dự án đầu tư, quyết định đầu tư và tổ chức quán lý thực hiện dự án Theo đó, vẻ hình thức của dự án đầu tư, doanh nghiệp

có quyền lựa chọn hình thức thực hiện là báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thi hoặc

báo đầu tư theo các quy định hướng dẫn của pháp luật; vẻ quyền quyết định đầu tư, điểm đáng chú ý là hiện nay Nghị định số 07/2003/NĐ-CP đã quy định giao cho doanh nghiệp toàn quyền quyết định đầu tư tất cả các

dự án đầu tư thuộc các nhóm A, B, C sử dụng vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp và các nguồn vốn khác

do doanh nghiệp huy động; về quyền tổ chức quản lý thực hiện dự án, theo quy định hiện hành doanh nghiệp

được chủ động tổ chức quản lý thực hiện dự án từ công tác đấu thầu, ký kết hợp đồng giao nhận thầu đến

-12-Chủ dau tr: Từ nhiều năm trước đây, khi hình thành một dự án đầu tư xây

dựng còn chưa xác định được Chủ đầu tư Ngày nay theo cơ chế mới, mọi thành

phần kinh tế đều được đầu tư xây dựng bình đẳng theo pháp luật Tuỳ theo từng loạivốn, từng loại hình doanh nghiệp, từng hoạt động cụ thể về xây dựng công trình, chủ

đầu tư xây dựng công trình đã được xác định rõ, đó là “người sở hữu vốn, người vay

vốn hoặc người được giao trách nhiệm trực tiếp quản lý và sử dụng vốn để thực hiện

đầu tư theo quy định của pháp luật” “2 Chủ đầu tư có năng lực chuyên môn phù hợp

và có cán bộ chuyên môn quản lý thực hiện dự án, Chủ đầu tư có thể sử dụng bộ

máy hiện có của mình (các Phòng, Ban chuyên môn) và cử người phụ trách hoặc làthành lập Ban quản lý dự án trực thuộc để quản lý thực hiện dự án

Ban quản lý dự án chuyên ngành: Ban quan lý dự án chuyên ngành là hình

thức tổ chức quản lý thực hiện dự án áp dụng đối với các dự án thuộc các chuyên

ngành xây dựng được chính phủ giao cho các Bộ, cơ quan ngang bộ có xây dựngchuyên ngành và Uy ban nhân dân cấp tỉnh quản lý thực hiện; các du án do Uỷ bannhân dân cấp tỉnh giao các Sở có xây dựng chuyên ngành và Uỷ ban nhân dân cấphuyện thực hiện Ban quản lý dự án chuyên ngành được các cơ quan quản lý Nhà

nước có thẩm quyển thành lập và được giao trọng trách quan lý các dự án đầu tư xâydung bằng nguồn vốn Nhà nước, đặc biệt là vốn ODA ©

Tổ chức tư vấn đầu tư xây dựng: Tổ chức tư vấn đầu tư xây dung là các tổ chức

hành nghề thuộc các thành phần kinh tế, có tư cách pháp nhân, có đăng ký kinh

doanh về tư vấn đầu tư xây dựng theo quy định của pháp luật.

Theo quy định hiện hành, tư vấn đầu tư xây dựng gồm: Lập dự án đầu tư xâydựng (Báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thi, báo cáo đầu tư);

quản lý dự án đầu tư xây dựng; khảo sát xây dựng: thiết kế công trình; giám sát thi

công xây lắp; kiểm định chất lượng xây dựng; các tư vấn xây dựng khác.

Điều kiện năng lực của tổ chức hoạt động tư vấn đầu tư xây dựng được quyđịnh bao gồm: có đủ năng lực chuyên môn, nghiệp vụ được đào tạo đáp ứng được

công tác khảo sát, thiết kế, từ hoạt động thi công xây lắp đến công tác nghiệm thu, thanh quyết toán vốn đầu

tư, và doanh nghiệp phải tự chịu trách nhiệm về kết qua thực hiện.

? Điều 3 - Luật Xây dựng ban hành ngày 26/1 1/2003

* Bộ Kế hoạch và Đầu tư cho biết hiện có khoảng 300 Ban quản lý dự án chuyên ngành trên cá nước

-13-yêu cầu của từng lĩnh vực tư vấn đầu tư xây dựng đảm nhận; có trang thiết bị chủyếu đáp ứng được công việc tư vấn đầu tư xây dựng đảm nhận; có hệ thống quản lýchất lượng phù hợp với lĩnh vực hoạt động tư vấn đầu tư xây dựng, thực hiện các quy

định về bảo hiểm trong hoạt động xây dựng theo quy định của pháp luật

Trong hệ thống các tổ chức kinh tế hoạt động xây dựng, các tổ chức tư vấn đầu

tư xây dựng hay kỹ sư tư vấn giữ một vị trí quan trọng do đóng vai trò như là cầu nối

giữa chủ đầu tư và nhà thầu xây lắp Ở các nước phát triển, các doanh nghiệp chủ

đầu tư hay là khách hàng của tổ chức tư vấn đầu tư xây dựng đã thực sự nhìn nhận:

“chuyển giao công nghệ là sản phẩm phụ quan trọng của việc thuê kỹ sư tư vấn”, vì rằng các thành viên của đội ngũ nhân viên của khách hàng thường được phân công làm việc với tổ chức tư vấn có thể được đào tạo và lĩnh hội kinh nghiệm từ phía họ,

đồng thời bằng cách thuê kỹ sư tư vấn và “đặt gánh nặng trách nhiệm lên vai họ” thì

khách hàng đã giảm di một lượng công việc cho đội ngũ nhân viên quản lý và kỹ

thuật của họ, như vậy, chi phí cho các vấn dé sản xuất, hoạt động và duy trì sẽ đượcgiảm xuống đến mức tối thiểu [17, tr 51-52]

Thực tiễn hoạt động đầu tư xây dựng trong thời gian qua cho thấy, có rất nhiều

công việc liên quan đến công tác thời gian chuẩn bị đầu tư và thực hiện đầu tư như

lập dự án, tổ chức đầu tư, quản lý thực hiện dự án vốn trước đây Chủ đầu tư tự làm

đã không mang lại hiệu quả như mong muốn do nguyên nhân đội ngũ quản lý kỹthuật nghiệp vụ của Chủ đầu tư vừa thiếu, vừa không chuyên, thì hiện nay khi

chuyển giao cho các tổ chức hoạt động chuyên nghiệp về tư vấn đầu tư xây dựng

thực hiện đã đạt hiệu quả cao, giúp cho chủ đầu tư quản lý dự án chặt chẽ hơn; mặt

khác dã phối hợp, hỗ trợ doanh nghiệp xây dựng giải quyết nhanh chóng các vấn đềphát sinh, đẩy nhanh tiến độ thi công công trình, từ đó nâng cao hiệu quả đầu tư của

dự án Nhà thầu nước ngoài cũng có thể hoạt động tư vấn xây dựng tại Việt Namthông qua việc cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép thầu tư vấn xâydựng cho Nhà thầu nước ngoài theo từng hợp đồng nhận thầu sau khi đã tiến hành

thẩm tra hồ sơ pháp lý chứng minh tư cách năng lực hành nghề và kết quả đấu thầu

-14-hoặc quyết định chọn thầu -14-hoặc hợp đồng giao nhận thầu hợp pháp của Nhà thầu tư

hoặc tổng thầy nhận thực hiện một phần công việc của nhà thầu chính hoặc tổng

thầu

Tổng thâu: Tổng thầu là nhà thầu ký kết hợp đồng trực tiếp với chủ đầu tư

nhận thầu toàn bộ một công việc hoặc toàn bộ các công việc của dự án đầu tư xây

dựng công trình Tổng thầu có những hình thức chủ yếu sau: Tổng thầu thiết kế;

Tổng thầu xây lắp; Tổng thầu thiết kế và xây lắp; Tổng thầu thiết kế, cung cấp thiết

bị, công nghệ và xây lắp (Tổng thầu EPC); Tổng thầu lập dự án đầu tư xây dựng,thiết kế, cung cấp thiết bi, công nghệ và xây lắp (Tổng thầu chìa khóa trao tay)

Nhà thầu có thể là cá nhân trong trường hợp đấu thầu tuyển chọn tư vấn Cá

nhân hoạt động thiết kế quy hoạch xây dựng, khảo sát xây dựng, thiết kế công trình,giám sát thi công xây dựng khi hoạt động độc lập theo quy định của Luật xây dựng

phải có chứng chỉ hành nghề phù hợp do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp

Doanh nghiệp xây dựng là doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế đượcthành lập theo quy định của pháp luật, có đăng ký kinh doanh về xây dựng Nhằm

cải tiến công tác quản lý hoạt động kinh doanh xây dựng theo tinh thần của Luật

doanh nghiệp, Nhà nước đã quy định về điều kiện năng lực của Nhà thầu thi công

xây lắp thay thế cho hình thức cấp chứng chỉ hành nghề xây dựng theo quy định

trước đây tại Quyết định số 500/BXD-CSXD ngày 18/9/1996 của Bộ Xây dựng.Tương tự quy định về điều kiện năng lực tổ chức tư vấn đầu tư xây dựng, các quy

định về điều kiện năng lực Nhà thầu thi công xây lắp cũng được Nhà nước cải tiến

ÿ

* Quyết định số 87/2004/QD-TTG ngày 19/5/2004 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành Quy chế quản

lý hoạt động của Nhà thầu nước ngoài trong lĩnh vực xây dựng tại Việt Nam.

-15-theo hướng “dinh lượng” và tạo điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp hành nghề.

Theo đó, để trở thành chủ thể hoạt động thi công xây lấp, doanh nghiệp phải thoa

mãn các điều kiện năng lực gồm: có đủ lực lượng chuyên môn nghiệp vụ và côngnhân kỹ thuật được đào tạo đáp ứng yêu cầu của công tác thi công xây lắp; có máymóc, thiết bị thi công chủ yếu đảm bảo các yêu cầu về kỹ thuật, chất lượng và antoàn trong thi công xây lắp; có năng lực tài chính phù hợp với công trình nhận thầu;

có hệ thống quản lý chất lượng phù hợp với lĩnh vực hoạt động thi công xây lắp;thực hiện các quy định về bảo hiểm liên quan đến hoạt động thi công xây lắp theoquy định của pháp luật; phải có đủ số người đáp ứng các điều kiện năng lực để làm

Chỉ huy trưởng thi công và phụ trách kỹ thuật thi công

Để quản lý tốt thị trường xây dựng, đảm bảo trật tự, ổn định trong hoạt động

giao — nhận thầu xây dựng ở nước ta, đồng thời hướng dẫn các Nhà thầu, ngoài cácquy định chung về điều kiện năng lực của Nhà thầu xây lắp, Nhà nước còn quy định

các điều kiện cụ thể tương ứng với “cấp, hạng” Nhà thầu xây lắp, hay chính là trình

độ năng lực và phạm vi hành nghề của Nhà thầu Theo quy định của pháp luật đầu tưxây dựng, các điều kiện được “định lượng” bằng tiêu chuẩn về năng lực hành nghề,

số năm kinh nghiệm và số lượng các công trình mà Nhà thầu đã thực hiện, dựa trên

cơ sở đó để phân định Nhà thầu chính với Nhà thầu phụ xây lắp, Tổng thầu xây lắp

với Nhà thâu chính xây lắp, và phân biệt giữa các Tổng thầu xây lắp, Tổng thầu xây

lắp — thiết kế, Tổng thầu EPC.

Nhà thầu nước ngoài có thể nhận thầu xây lắp tại Việt Nam nếu được cơ quan

Nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép thầu xây dựng theo từng hợp đồng nhậnthầu, sau khi đã tiến hành thẩm tra hồ sơ pháp lý chứng minh tư cách, năng lực hànhnghề và kết quả đấu thầu hoặc quyết định chọn thầu hoặc hợp đồng giao nhận thầu

hợp pháp của Nhà thầu nước ngoài, hợp đồng liên danh giữa Nhà thầu nước ngoài và

Nhà thầu Việt Nam hoặc bản cam kết sử dụng thầu phụ Việt Nam (trừ trường hợp

được Thủ tướng Chính phủ cho phép hoặc theo quy định của pháp luật Việt Nam) ©.(it) Các yêu cầu về nội dung và hình thức của hợp đồng xây dựng

? Quyết định số 87/QD-TTG ngày 19/5/2004 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành Quy chế Quản lý

hoạt động của Nhà thầu nước ngoài trong lĩnh vực xây dựng tại Việt Nam.

l8

-Nội dung của hop đồng xây dựng: -Nội dung của hợp đồng xây dựng là tập hợpnhững điều khoản, các điểu kiện chung và điều kiện cụ thể mà hai bên giao nhậnthầu cam kết với nhau, thể hiện đầy đủ quyền và nghĩa vụ của các bên.

Tùy thuộc vào tính chất của đối tượng hợp đồng là giao nhận thầu mua sắm vat

tư thiết bi, tư vấn khảo sát, thiết kế hay xây lắp công trình mà những điều kiệnchung và điều kiện cụ thể của mỗi hợp đồng sẽ có những đặc điểm riêng

Theo quy định tại Điều 108 - Luật Xây dựng, nội dung chủ yếu của hợp đồngxây dựng bao gồm: nội dung công việc phải thực hiện; chất lượng và các yêu cầu kỹthuật của các công việc; thời gian và tiến độ thực hiện; điều kiện nghiệm thu, bàngiao; giá cả, phương thức thanh toán; thời hạn bảo hành; trách nhiệm do vi phạmhợp đồng; các thỏa thuận khác theo từng loại hợp đồng; ngôn ngữ sử dụng trong hợp

đồng.

Ngoài các điều khoản chủ yếu được quy định trong bản hợp đồng thì những

điều kiện chung và điều kiện cụ thể của từng hợp đồng theo hướng dẫn của Hiệp hội

các kỹ sư tư vấn quốc tế (FIDIC) cũng có ý nghĩa tham khảo đối với công tác chuẩn

bị và ký kết hợp đồng xây dựng

Điều kiện chung của hợp đồng là tập hợp những điều khoản hướng dẫn quy

định chỉ tiết về quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ hợp đồng kinh tế

trong lĩnh vực đầu tư xây dựng, giúp cho công tác chuẩn bị ký kết hợp đồng được

thuận lợi và chính xác

Điều kiện cụ thể của hợp đồng là tập hợp những điều khoản vận dụng điềukhoản chung vào các tình huống đặc biệt, tức là có tính đến những hoàn cảnh và địađiểm xây dựng công trình Điều kiện cụ thể hay còn gọi là điều kiện riêng giúp công

tác chuẩn bị sát với từng hợp đồng một.

Trước đây, theo Quy chế về Hợp đồng kinh tế trong Xây dựng cơ bản (banhành kèm theo Quyết định số 29 QD/LB ngày 01/6/1992 của Liên Bộ Xây dựng —Trọng tài kinh tế nhà nước) thì các điều khoản hợp đồng hay nội dung thỏa thuận

của các chủ thể hợp đồng được thể hiện đầy đủ ngay trong văn bản hợp đồng Cách

thức thiết lập hợp đồng như vậy thường làm cho nội dung của hợp đồng có nhược

điểm hoặc là quá dài hoặc là quá đơn giản, mặt khác không thể bao quát hết phạm vi

| THƯVIÊN

NG ĐẠI HỆ È LUẬI HÀ N "

| nam _ oN _|

quyền lợi, nhiệm vụ của các chủ thể Nó dé làm phát sinh các tranh chấp có ảnh

hưởng tiêu cực đến quá trình thực hiện hợp đồng

Theo quy định của pháp luật hiện hành, một hợp đồng xây dựng hoàn chỉnh

bao gồm: văn bản hợp đồng (thể hiện mọi cam kết của các bên đối với nội dung

công việc hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên và chế tài để thực hiện các cam

kết), tài liệu kèm theo hợp đồng (như thông báo trúng thầu hoặc văn bản chỉ định

thầu, các điều kiện hợp đồng, điều kiện chung, điều kiện riêng, đề xuất bằng văn

bản của nhà thầu, các bản vẽ, các sửa đổi, bổ sung bằng văn bản, các giấy bảo lãnh, bảo hiểm ) Với quy định này, nội dung của hợp đồng xây dựng đã được mở rộng

rất nhiều, vừa mang tính bao quát, vừa quy định chi tiết cụ thể quyền và nghĩa vụcủa các bên tham gia quan hệ hợp đồng tạo nên một chỉnh thể ràng buộc chặt chế

trách nhiệm pháp lý của các bên

Hình thức của hợp dong xây dựng: Hợp đồng xây dựng được thiết lập bằng văn

bản thể hiện sự thỏa thuận giữa các bên chủ thể trong quan hệ theo những trình tự do

luật định

(tit) Các yêu cầu đối với việc áp dụng pháp luật về hợp đồng xáy dựng

Những nguyên tac cơ bản có ý nghĩa nền tang cho việc thiết lập quan hệ hợp

đồng xây dựng như nguyên tắc tự do ý chí, hợp tác bình đẳng, nguyên tắc giải quyếttranh chấp hợp đồng được điều chỉnh bởi Bộ luật Dan sự, Pháp lệnh hợp đồng kinh

tế, là những luật gốc Hợp đồng xây dựng là một dạng đặc thù của hợp đồng kinh tế

nên việc ký kết hợp đồng xây dựng tất yếu cũng phải tuân thủ các nguyên tắc mang

tính nền tảng được ghi nhận trong Bộ luật Dân sự và đặc biệt là Pháp lệnh hợp đồng

kinh tế Trong Thông tu số 65/TT - PC ngày 14/7/1988 của Trọng tài Kinh tế Nhà

nước “Hướng dẫn về hợp đồng kinh tế giữa tổ chức kinh tế của Nhà nước với các hộ

kinh tế cá thể, kinh tế tư doanh sản xuất công nghiệp, dịch vụ công nghiệp, xây

dựng vận tải và với các hộ kinh tế gia đình hoạt động sản xuất và dịch vụ sản xuất”

và tại Quyết định số 29/QD - LB ngày 01/6/1992 của Liên bộ Xây dựng — Trọng tài

kinh tế Nhà nước “Ban hành quy chế về hợp đồng kinh tế trong xây dựng cơ bản”

đều ghi nhận rằng, hợp đồng xây dựng cơ bản phải tuân thủ các nguyên tắc và chế

độ pháp lý về hợp đồng kinh tế

-18-Đối với những nội dung chi tiết của một hợp đồng xây dựng như: chủ thể hợp

đồng, căn cứ, thủ tục ký kết hợp đồng, các điều khoản chủ yếu của hợp đồng, loại

hợp đồng và phương thức thực hiện hợp đồng sẽ được điều chỉnh theo nguyên tắc ưutiên áp dụng luật chuyên ngành

Đối với những trường hợp đấu thầu quốc tế tại Việt Nam, trường hợp thực hiện

dự án đầu tư theo Hiệp định đã ký kết giữa Chính phủ Việt Nam và Chính phủ nước

ngoài hay hợp đồng tín dụng đầu tư giữa Chính phủ Việt Nam và tổ chức tài chínhquốc tế thì tùy từng trường hợp có thể áp dụng pháp luật nước ngoài hoặc quy địnhtại Hiệp định trong khi thỏa thuận ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng Điều

này có nghĩa là Việt Nam đã chấp nhận “luật chơi” quốc tế, tức là thừa nhận luật

pháp, thông lệ, tập quán quốc tế về đầu tư xây dựng và tôn trọng sự lựa chọn củadoanh nghiệp, Nhà thầu nước ngoài

(iv) Các đòi hỏi về căn cứ, thủ tục ký kết và thực hiện hợp đồng

Các văn bản pháp luật về hợp đồng xây dựng đã quy định rõ, trước khi thựchiện giao thầu hoặc sau khi trúng thầu phải ký kết hợp đồng kinh tế bằng hình thứcvan bản giữa Bên giao thầu và Bên nhận thầu Như vậy, theo luật định, trong mọitrường hợp Chủ đầu tư các dự án phải thiết lập hợp đồng xây dựng theo cách thức kýkết trực tiếp với các Nhà thầu xây dựng, Tư vấn xây dựng Hợp đồng kinh tế là cơ sởpháp lý thiết lập quan hệ giao nhận thầu xây dựng giữa Chủ đầu tư và Nhà thầu tư

vấn, xây dựng

Với vai trò quản lý vĩ mô nền kinh tế, Nhà nước quy định các căn cứ ký kết

hợp đồng nhằm điều chỉnh, hướng dẫn doanh nghiệp làm tốt công tác ký kết hợp đồng xây dựng Căn cứ ký kết hợp đồng xây dựng là cơ sở pháp lý cho công tác ký

kết, là thước đo kết quả công việc Nhà thầu đã thực hiện và sau cùng, dựa vào các

căn cứ pháp lý ấy mà các bên có thể giải quyết những vấn đề phát sinh, các tranh

-mang tính định hướng, hướng dẫn các chủ thể hợp đồng xây dựng nhằm đảm bảo kếtquả thực hiện hợp đồng phù hợp với yêu cầu của doanh nghiệp, đáp ứng yêu cầu của

nền kinh tế và lợi ích của xã hội.

Xét ở phạm vi hẹp, tùy thuộc vào từng loại hợp đồng xây dựng mà các bên hợp

đồng có thể dựa vào các căn cứ cụ thể theo luật định để ký kết hợp đồng như căn cứ

vào nhiệm vụ, phương án khảo sát, quy chuẩn xây dựng, tiêu chuẩn kỹ thuật được áp

dụng để ký kết hợp đồng khảo sát, căn cứ vào báo cáo kết quả khảo sát xây dựng,

nhiệm vụ thiết kết, kết quả đấu thầu tư vấn thiết kế (nếu có), quy chuẩn xây dựng,

tiêu chuẩn kỹ thuật được áp dụng để ký kết hợp đồng thiết kế; căn cứ vào tài liệu

thiết kế (các bản vẽ thiết kế, giải pháp thiết kế kỹ thuật, giải pháp bảo vệ môi trường,phòng chống cháy nổ, an toàn lao động ), yêu cầu kinh tế - kỹ thuật của chủ đầu

tư, kết quả đấu thầu xây lắp (nếu có), quy chuẩn xây dựng, tiêu chuẩn kỹ thuật được

áp dụng để ký kết hợp đồng thi công xây lắp Pháp luật đầu tư xây dựng quy định

những căn cứ ký kết cụ thể nhằm mục tiêu quan trọng nhất là đảm bảo chất lượngsản phẩm, công trình xây dựng sau khi các bên hoàn thành trách nhiệm, nghĩa vụhợp đồng của mình

Trong số các căn cứ pháp lý nêu trên, kết quả đấu thầu có ý nghĩa hết sức quantrọng Hiện nay, Nhà nước sử dụng phương thức đầu thầu như là công cụ quan trọng

để quản lý vốn đầu tư Tất cả các dự án đầu tư xây dựng bằng nguồn vốn Nhà nước

đều phải được tổ chức đầu thầu để lựa chọn Nhà thầu tư vấn, xây dựng thực hiện dự

án và vì thế, ở những dự án này công tác đấu thầu luôn đi trước việc ký kết hợp đồngxây dựng Kết quả đấu thầu được cụ thể hóa, được đảm bảo thực hiện bằng hợp đồngxây dựng

Cùng với quy định về căn cứ ký kết hợp đồng xây dựng, Nhà nước cũng thựchiện sự quản lý đối với công tác thực hiện hợp đồng xây dựng thông qua các quy

định điều chỉnh những vấn để chủ yếu như cơ chế, phương thức thực hiện hợp đồngxây dựng nhằm hướng dẫn doanh nghiệp sử dụng có phương tiện hợp đồng trong

hoạt động đầu tư xây dựng, duy trì trật tự hoạt động đầu tư xây dựng, đồng thời

nham bảo vệ quyền lợi hợp pháp của doanh nghiệp, lợi ích của nền kinh tế — xã hội.

So với các hợp đồng dân sự, kinh tế thông thường, cơ chế thực hiện nghĩa vụ

hợp đồng trong quan hệ hợp đồng xây dựng có một số điểm đáng lưu ý xuất phát từ

- 20

-đặc thù của hợp đồng đầu tư xây dựng Đó là: cơ chế thực hiện nghĩa vụ hợp đồng

xây dựng phụ thuộc nhiều vào vai trò của chủ thể thứ 3 hay tổ chức ne vấn giám sát,

quan lý thực hiện hợp đồng Nếu trong các quan hệ hợp dong dân sự, kinh tế thôngthường khác thường chỉ có hai bên ký kết hợp đồng chủ động thực hiện các tráchnhiệm của mỗi bên theo quy định hợp đồng thì trong quan hệ hợp đồng xây dựng có

sự tham gia của một chủ thể thứ ba đóng vai trò cố vấn, giám sát các bên thực hiệnnhiệm vụ hợp đồng và đảm bảo cho kết quả hợp đồng Theo quy định của pháp luật,

đơn vị tư vấn thiết kế phải thực hiện trách nhiệm giám sát tác giả đối với quá trình

nhà thầu thi công xây lắp công trình Do vay, các công tác như: nghiệm thu khối

lượng xây lắp, tổng nghiệm thu bàn giao công trình đưa vào sử dụng, thanh quyết

toán hợp đồng không chỉ được hai bên Chủ đầu tư và Nhà thầu xây dựng thực hiện

mà còn phụ thuộc vào ý kiến của đơn vị tư vấn thiết kế Bên cạnh đó, do hoạt độngđầu tư xây dựng có tính chất phức tạp nên, để việc thực hiện hợp đồng xây dựng cókết quả tốt đòi hỏi các bên hợp đồng phải có đủ điều kiện năng lực, trình độ chuyên

môn, nghiệp vụ để thực hiện và quản lý thực hiện công việc xây dựng Pháp luật đầu

tư xây dựng quy định, trong trường hợp không đủ điều kiện năng lực thì Chủ đầu tưphải thuê tổ chức tư vấn giám sát, quản lý dự án, quản lý việc thực hiện các hợp

đồng xây dựng mà Chủ đầu tư đã ký với Nhà thầu xây dựng, tư vấn đầu tư xây dựng

tư xây dựng được tiến hành trên một mặt bằng thi công rộng, cho nên tại một địa

điểm xây dựng xác định vào cùng một thời gian, nhiều đơn vị có thể cùng thi công

các hạng mục công trình khác nhau, rút ngắn thời gian thực hiện công trình Quyđịnh này cũng phù hợp với thông lệ, tập quán quốc tế về hoạt động thầu thi công xâydựng

-21-Phương thức thực hiện hợp đồng: Trong hoạt động đầu tư xây dựng, phươngthức thực hiện hợp đồng là cách thức thực hiện nghĩa vụ hợp đồng và được quy định

bởi điều kiện giá cả của hợp đồng Theo quy định của pháp luật đầu tư xây dựnghiện nay có bốn phương thức thực hiện hợp đồng, bao gồm:

- Hợp đồng trọn gói (theo giá khoán gọn): Phạm vi áp dụng của hợp đồng này

là những công việc có điều kiện xác định chính xác khối lượng, số lượng và giá cả

tại thời điểm thương thảo, ký kết hợp đồng Nguyên tắc áp dụng hợp đồng trọn gói

là, trong quá trình thực hiện hợp đồng không được thay đổi giá cả đã thỏa thuận.Những phát sinh không phải do Nhà thầu gây ra thì phải được người có thẩm quyềnquyết định đầu tư hoặc cấp được ủy quyền phê duyệt bằng văn bản

- Hợp đồng có điều chỉnh giá: Phương thức này được áp dụng đối với những

công việc bao gồm các phần hoặc các hạng mục không có điều kiện xác định chính

xác khối lượng hoặc số lượng tại thời điểm thương thảo, ký kết hợp đồng, những

công việc có thời gian thực hiện ít nhất trên 12 tháng và có biến động về giá đối với

3 yếu tố đầu vào chủ yếu là nguyên vật liệu, máy móc thiết bị và nhân công Trongkhi thương thảo xác lập hợp đồng các bên phải quy định cụ thể điều kiện để được

điều chỉnh giá, các phần việc hoặc hạng mục được điều chỉnh giá, gidi hạn điềuchỉnh và công thức điều chỉnh giá

- Hợp đồng chìa khóa trao tay: Phương thức này được áp dụng với những côngviệc giao nhận thầu gồm toàn bộ dự án, từ lập luận chứng kinh tế kỹ thuật, khảosát, thiết kế cho tới xây lắp hoàn thành công trình và những dự án mà Chủ đầu tưkhông có đủ điều kiện khả năng quản lý thực hiện dự án

- Hop đồng Tổng thầu EPC: Hợp đông Tổng thầu EPC là sự thỏa thuận bằngvăn bản được ký giữa Chủ đầu tư với một Nhà thầu hoặc liên danh các Nhà thầu (gọi

chung là Tổng thầu) để thực hiện trọn gói các công việc của một dự án hoặc gói thầu

từ thiết kế, cung ứng vật tư, thiết bị, dịch vụ kỹ thuật — xây lắp đến vận hành đồng

bộ và đưa vào sử dụng Phương thức này được Nhà nước khuyến khích áp dụng đốivới những dự án gói thầu mà Chủ đầu tư muốn giảm bộ máy quản lý hoặc không đủ

điều kiện năng lực để trực tiếp quản lý thực hiện dự án và những dự án, gói thầu đã

được đầu tư xây dựng phổ biến, có phạm vi công việc, khối lượng và giá cả đã đượcxác định rõ

(9) Cơ chế giải quyết tranh chấp: Nhà nước quy định cơ chế giai QUYẾT vi

phạm, tranh chấp hợp đồng xây dựng Cơ chế này được quy định dựa trên cơ sở các

nguyên tắc giải quyết tranh chấp hợp đồng nói chung và phù hợp với tính đặc thùcủa hợp đồng đầu tư xây dựng Dựa trên các điều khoản cụ thể của hợp đồng xây

dựng đã ký, các bên trong hợp đồng sẽ tiến hành xử lý khi có vi phạm xảy ra Cáctranh chấp hợp đồng phát sinh, trước hết sẽ được giải quyết thông qua thương lượng,hòa giải, nếu việc thương lượng hòa giải không thành, các bên có thể nộp đơn yêu

cầu Tòa án hoặc Trọng tài giải quyết

Việc giải quyết các vi phạm hợp đồng xây dựng dựa vào quy định pháp luật vềcác biện pháp chế tài và thỏa thuận của các bên được quy định cụ thể trong hợp

đồng.

Ngoài cơ chế giải quyết vi phạm, tranh chấp hợp đồng xây dựng theo thủ tục

dân sự, thương mại nêu trên, đối với những vi phạm nghĩa vụ hợp đồng gây ra hậu

quả nghiêm trọng, chẳng hạn như vi phạm về quản lý chất lượng, về an toàn laođộng dẫn đến những sự cố nghiêm trọng thì các cá nhân có trách nhiệm liên quan

phải bị xử lý theo quy định của pháp luật hình sự

Nhìn chung, quy định về hợp đồng xây dựng đã đáp ứng được những yêu cầu

cơ bản của công tác quản lý Nhà nước là tạo lập các điều kiện pháp lý cần thiết

nhằm đảm bảo cho doanh nghiệp thực hiện tốt quyền tự chủ kinh tế trong hoạt động

đầu tư xây dựng, đồng thời để bảo vệ lợi ích xã hội và quyền lợi hợp pháp của doanhnghiệp Ngoài những quy định mang tính bắt buộc về điều kiện của chủ thể hợp

đồng, nguyên tắc và căn cứ ký kết hợp đồng, phần lớn những quy định khác về các

phương thức thực hiện hợp đồng, nội dung các điều khoản hợp đồng, các điều kiệnchung và điều kiện riêng của hợp đồng có tính chất hướng dẫn doanh nghiệp sửdụng phương tiện hợp đồng một cách hiệu quả nhất, vừa nhằm thiết lập các quan hệkinh tế xây dựng, vừa có tác dụng bảo vệ các quyền lợi hợp pháp của doanh nghiệp.Thông qua đó, hợp đồng đã thực sự trở thành một công cụ thiết yếu để Nhà nước

quản lý hoạt động đầu tư xây dựng hiện nay

1.2.2 Hop đồng với tư cách là hình thức pháp lý của việc tổ chức các quan

hệ kinh tế trong lĩnh vực dau tu xây dựng

«8S

Về phía các doanh nghiệp hoạt động đầu tư xây dựng, hợp đồng chính làphương tiện để các doanh nghiệp thực hiện kế hoạch đầu tư xây dựng, tổ chức các

quan hệ về giao nhận thầu xây dựng, tư vấn xây dựng, cung ứng vật tư, thiết bị

nhằm đạt tới mục tiêu và thu được lợi ích kinh tế mà doanh nghiệp dự kiến.

Có thể nói hợp đồng là phương tiện cơ bản, quan trọng nhất để thực hiện quyền

tự chủ trong hoạt động sản xuất kinh doanh nói chung và đầu tư xây dựng nói riêng

của doanh nghiệp Trong khuôn khổ quy định của pháp luật, doanh nghiệp thực hiện

quyền tự chủ kinh tế trong đầu tư xây dựng thông qua các hoạt động đàm phán, ký

kết thực hiện hợp đồng giao nhận thầu tư vấn, xây dựng Đồng thời, doanh nghiệp cótrách nhiệm thực hiện nghiêm chỉnh các điều khoản đã ký kết

Theo quá trình chuyển đổi cơ chế quản lý kinh tế ở nước ta, pháp luật đầu tư

xây dựng ngày càng quy định mở rộng thẩm quyền kinh tế của các doanh nghiệp,qua đó không ngừng nâng cao địa vị pháp lý của các chủ thể tham gia hoạt động đầu

tư xây dựng Nhờ vậy mà quyền tự chủ của doanh nghiệp đối với các hoạt động đàmphán, ký kết và thực hiện hợp đồng giao nhận thầu tư vấn, xây dựng cũng được tăngcường Suốt một thời gian dài trước đây, cơ chế quản lý kế hoạch hoá tập trung bao

cấp với những tồn tại của nó như mang nặng tính chủ quan, duy ý chí, xem nhẹ việc

vận dụng các quy luật kinh tế cơ bản, không phân định rõ ràng giữa quản lý nhànước và quản lý sản xuất kinh doanh của đơn vị cơ sở đã gây nên tình trạng “bóbuộc” doanh nghiệp về mặt thẩm quyền kinh tế Chuyển sang giai đoạn đổi mới cơ

chế quản lý kinh tế theo Nghị quyết của Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI (1986),quản lý Nhà nước trên lĩnh vực đầu tư xây dựng đã có những bước cải tiến quan

trọng theo yêu cầu của cơ chế mới Với cơ chế quản lý hiện hành, chúng ta đã datđược một trong những giải pháp nhằm tách chức năng quản lý nhà nước với chứcnăng quản lý sản xuất kinh doanh đối với các dự án đầu tư của doanh nghiệp © Các

* Nghị định số 07/2003/NĐ-CP ngày 30/01/2003 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế

quản lý đầu tư và xây dựng ban hành kèm theo Nghị định số 52/1999/NĐ-CP và Nghị định số

12/2000/ND-CP của Chính phủ quy định các cấp quản lý nhà nước chỉ “quyết định đầu tư” (phê duyệt dự án) đối với các

dự án sử dụng vốn ngân sách Nhà nước, còn đối với các dự án sử dụng vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp

và các nguồn vốn khác, doanh nghiệp được quyền tự quyết định đầu tư theo quy định và tự chịu trách nhiệm trước pháp luật, cấp quản lý Nhà nước như Thủ tướng Chính phủ chỉ giữ quyền “cho phép đầu tư” các dự án nhóm A sau khi đã xem xét các khía cạnh của dự án về quy hoạch, khai thác tài nguyên, môi trường sinh thái,

phòng chống cháy nổ, Còn toàn bộ quá trình thực hiện dự án là do chủ đầu tư tổ chức thực hiện với sự trợ giúp của các tổ chức tư vấn, tuỳ theo từng loại công việc (khảo sát thiết kế, mua sắm thiết bị, thi công xây lap,

kể cả quản lý dự án)

- 24

-doanh nghiệp đã được trao quyền chủ động hơn rất nhiều trong việc tìm kiếm đối

tác, ký kết hợp đồng thực hiện các công việc, nhằm hoàn thành kế hoạch đẻ ra và

thu được lợi ích kinh tế mà doanh nghiệp dự kiến

Hợp đồng với tư cách là hình thức pháp lý của việc tổ chức các quan hệ kinh tếtrong lĩnh vực đầu tư xây dựng được thể hiện trên các khía cạnh sau:

Trước hết, thông qua việc ký kết các hợp đồng xây dựng các bên có thể lựachọn được đối tác theo đúng nhu cầu của mình

Đồng thời, thông qua hợp đồng các bên có thể thoả thuận với nhau về cácquyền và nghĩa vụ cụ thể của mỗi bên Pháp luật chỉ quy định những nội dung cótính nguyên tắc, mà không thể quy định chỉ tiết quyền và nghĩa vụ của các bên trong

một quan hệ hợp đồng cụ thể

Bên cạnh đó, hợp đồng xây dựng cũng là cơ sở pháp lý rất quan trọng cho việc

bảo vệ quyền và lợi ích của các chủ thể trong hợp đồng, nhất là trong một môi

trường kinh doanh nhiều rủi ro như hoạt động xây dựng Các bên giao nhận thầu

phải chịu trách nhiệm trực tiếp với nhau về kết quả công việc trên cơ sở quy định

của hợp đồng.

Có thể nói, hợp đồng xây dựng vừa là kết quả của giai đoạn chuẩn bị, thương

thảo trước đó, vừa là căn cứ bắt buộc theo luật định để thiết lập quan hệ giao nhậnthầu về xây dựng, và theo đó yêu cầu cơ bản được đặt ra cho các Chủ đầu tư và Nhàthầu là cần thiết phải soạn thảo một hợp đồng xây dựng hoàn chỉnh cả về mặt nội

dung cũng như về hình thức

Như vậy, hợp đồng xây dựng vừa đóng vai trò là công cụ quản lý hữu hiệu củaNhà nước, đồng thời cũng là cơ sở pháp lý quan trọng cho các doanh nghiệp hoạtđộng trong lĩnh vực đầu tư xây dựng Do đó, một chế định hợp đồng hoàn thiện sẽ

tạo điều kiện để Nhà nước quản lý tốt hơn hoạt động đầu tư xây dựng, và tạo điều

kiện cho các doanh nghiệp thực hiện quyền tự chủ về kinh tế của mình một cách có

hiệu quả trong quá trình hoạt động đầu tư xây dựng

1.3 Hợp đồng EPC - bước phát triển mới của chế định hợp đồng tronglĩnh vực đầu tư xây dựng

= 35

-Thuật ngữ EPC là cụm từ viết tất theo tiếng Anh của Engineering —Procurement — Construction (Thiết kế — Cung ứng vat tư, thiết bị — Xây dựng) có

nguồn gốc từ những hợp đồng xây dựng các tòa nhà và tổ hợp công nghiệp trong

ngành công nghiệp dầu khí ở Mỹ Hiện tại, thuật ngữ này được sử dụng trên phạm viquốc tế Theo định nghĩa được chấp nhận rộng rãi nhất hiện nay, Hợp đồng EPC là

loại hợp đồng mà trong đó một Nhà thầu được coi là Tổng thầu chịu trách nhiệm về

thiết kế, cung ứng vật tư, thiết bị và thi công xây dựng công trình trong một tổ hợpcác Nhà thầu [31, tr 370]

Với Hợp đồng EPC, Tổng thầu sẽ chịu trách nhiệm hoàn thành dự án và Chủđầu tư chỉ cần “nhận chìa khóa” để bắt đầu sử dụng công trình Vì thế trong nhiều

trường hợp, Hợp đồng EPC cũng được gọi là Hợp đồng chìa khóa trao tay

Bước vào thập niên 90 của thế kỷ 20, các hợp đồng xây dựng truyền thốngđang phải trải qua những thay đổi Lĩnh vực đầu tư và xây dựng trên thế giới vàonhững năm này đã có sự gia tăng lớn trong việc sử dụng các Hợp đồng EPC [33]

Việc sử dụng Hợp đồng EPC/ Chìa khóa trao tay trong các dự án xây dựng hiện nay,

đặc biệt là trong các dự án hạ tầng đã trở thành phổ biến với các Chủ đầu tư và tổchức hoạt động tài chính Ví dụ như ở Mỹ, việc sử dụng hợp đồng EPC/ Chìa khóa

trao tay cho các dự án xây dung đã tang từ 18 ti USD (giữa những năm 80) lên 69 tỉ

USD (giữa những năm 90) và hiện nay đang chiếm khoảng 25% ngành công nghiệpxây dựng của Mỹ [35, tr 5]

Với mô hình hợp đồng xây dựng truyền thống, Chủ đầu tư ký kết hợp đồng với

Nhà tư vấn thiết kế để lập thiết kế, lập hồ sơ mời thầu, giám sát công việc , với Nhà

cung cấp thiết bị để cung cấp thiết bị và với Nhà thầu xây dựng để thi công xây lắp

công trình (Sơ đồ 1.1)

CHỦ ĐẦU TƯ

& Gs,

NHÀ TU VAN NHÀ THAU _ ÍG ị CÁC NHÀ

THIẾT KẾ : _ ` XÂY LAP THAU PHU

NHA CUNG CAP THIET BI

Sơ đồ 1.1 Mô hình hop đồng xây dung truyền thống

36

-Đối với Hợp đồng EPC, Chủ đầu tư chỉ ký kết Hợp đồng EPC với một Nhà

thâu (gọi là Tổng thầu EPC) và Tổng thầu EPC là người lập thiết kế, mua sắm vật tư,

thiết bị, thi công xây lắp cũng như giám sát công việc Tổng thầu EPC sẽ ký kết hợpđồng với Nhà tư vấn thiết kế, Nhà cung cấp thiết bị, các Nhà thầu phụ để thực hiệncông việc của minh (Sơ đồ 1.2)

THIẾT KẾ THIẾT BỊ NHÀ THAU PHU

Sơ đồ 1.2 Mô hình Hợp đồng EPC

Có thể thấy một trong những nguyên nhân dẫn đến sự thay đổi xu hướng áp

dụng từ mô hình hợp đồng xây dựng truyền thống sang Hợp đồng EPC là xuất phát

từ những ưu điểm của việc thực hiện dự án theo Hợp đồng EPC so với các hợp đồng

xây dựng truyền thống

Trước hết, uu điểm đầu tiên phải kể đến của Hợp đồng EPC so với hợp đồngxây dựng truyền thống đó là một bên — Tổng thầu - phải chịu trách nhiệm trước chủ

đầu tư về việc thực hiện dự án Theo cách tiếp cận truyền thống, nhiệm vụ thiết kế

và thi công thường được đảm nhiệm bởi các đối tác riêng biệt với các hợp đồngriêng biệt Những dự án này thường chia nhỏ thành nhiều phần, nhiều gói công việc

Và Chủ đầu tư là người chịu trách nhiệm gắn kết các phần khác nhau của dự án

cũng như sự tác động qua lại của chúng với nhau Mỗi Nhà thầu hoặc đơn vị tham

gia dự án chỉ chịu trách nhiệm pháp lý đối với phần công việc do mình đảm nhiệm

Điều này dễ dẫn đến nhiều rắc rối Các Nhà thầu có thể khiếu nại do sự thiếu đồng

-27-bộ giữa các -27-bộ phận Một Nhà thầu có thể làm chậm công việc của các Nhà thầu

khác Hơn nữa, rất khó để phân phối trách nhiệm giữa bên thiết kế và bên thi công

trong vấn đề chịu trách nhiệm về những khiếm khuyết của công trình [35, tr 17].Ngược lại, Hợp đồng EPC qui định Tổng thầu phải chịu trách nhiệm đối vớitoàn bộ việc thiết kế, cung ứng vật tư, thiết bị, thi công xây dựng công trình cũng

như vận hành và kiểm tra Chủ đầu tư sẽ nhận được một du án hoàn chỉnh phù hợp

với yêu cầu mình Khi cần truy cứu trách nhiệm về quá trình thi công và chất lượngcông trình, Chủ đầu tư chỉ cần tìm đến một đầu mối là Tổng thầu mà thôi

Điều này cũng có nghĩa là Chủ đầu tư không phải bận tâm thực hiện việc gắn

kết một cách hiệu quả các đơn vị tham gia dự án và tránh cả những khoản bù dap dothiếu sự thống nhất về việc phối hợp giữa các đơn vị Nếu Chủ đầu tư muốn yêu cầu

bồi thường cho một khiếm khuyết nào đó của công trình thì chỉ việc tìm Tổng thầu

mà không cần xác định khiếm khuyết đó là do thiết kế hay thi công [35, tr 18]

Tổng thầu EPC có trách nhiệm thực hiện công việc nhằm đáp ứng được những yêu cầu cụ thể của Chủ đầu tư trong hợp đồng, bất kỳ khiếm khuyết hoặc sai sót nào nếu

có sẽ thuộc trách nhiệm của Tổng thầu, trừ trường hợp hợp đồng có quy định khác

Tất cả mọi vấn đề liên quan đến việc thực hiện dự án, vì vậy, đều được tập trung vàomột đầu mối, đó là Tổng thầu

Trách nhiệm này của Tổng thầu trong Hợp đồng EPC đã làm giảm đáng kể sự

can thiệp của Chủ đầu tư đối với quá trình thiết kế và xây dựng so với hợp đồng xây

dựng truyền thống Vai trò của Chủ đầu tư trong Hợp đồng EPC bao gồm trước hết

và chủ yếu là việc quản lý hợp đồng Vì thế nên việc lựa chọn Nhà thầu có đầy đủ

năng lực làm Tổng thầu thực hiện dự án là hết sức quan trọng, tiêu chí giá bỏ thầu

thấp không nên được coi là tiêu chí duy nhất khi lựa chọn Nhà thầu

Trách nhiệm của Tổng thầu EPC đối với toàn bộ quá trình thiết kế, cung ứng

vật tư, thiết bị và thi công xây dựng công trình đã dẫn đến chuẩn mực thực hiện được

đặt ra cho Tổng thầu EPC khác với Nhà thầu trong hợp đồng xây dựng truyền thống.

Với Hợp đồng EPC, Tổng thầu EPC phải chịu trách nhiệm về kết quả, trừ khi có quyđịnh khác Có nghĩa là Tổng thầu EPC phải chịu trách nhiệm về thiết kế và thi công

- 5 „

sao cho những công việc được thực hiện cho đến khi hoàn thành công trình thoa

mãn những tiêu chuẩn quy định trong hợp đồng Chủ đầu tư đặt ra những tiêu chuẩn

này nhằm đảm bảo chắc chắn rằng các công việc mà Tổng thầu thực hiện phải đạt

được ngưỡng hiệu quả có thể sinh lợi Tiêu chuẩn thực hiện công việc có thể định rõcác yếu tố đầu vào, đầu ra, hay bất cứ một hiệu quả nào mà Chủ đầu tư mong muốn

Ví dụ, trong dự án xây dựng nhà máy nhiệt điện bảng than đốt, Chủ đầu tư sẽ muốnđược đảm bảo chắc chắn rằng dây chuyền sản xuất sẽ đủ cung cấp điện cần thiết chonhu cầu thương mại của mình Vì vậy, những tiêu chuẩn này sẽ đặt ra một ngưỡngthực hiện mà Chủ đầu tư mong muốn, sau đó trách nhiệm của Tổng thầu là thực hiệncác công việc tuân theo các tiêu chuẩn đó

Đối với hợp đồng xây dựng truyền thống, Nhà thiết kế và Nhà thầu phải đạtđược những tiêu chuẩn thực hiện khác nhau để hoàn thành các công việc Nhà thiết

kế trong nhiều hệ thống tài phán, theo hợp đồng xây dựng truyền thống, không bịđòi hỏi phải đảm bảo về kết quả, mà chỉ phải thực hiện theo đúng yêu cầu về phươngpháp, cách thức thực hiện công việc Họ phải đáp ứng được những yêu cầu về kiếnthức, trình độ và năng lực chuyên môn đủ để hoàn thành nhiệm vụ thiết kế với mức

độ hợp lý của kỹ năng nghề nghiệp Ví dụ, Toà án ở Hoa Kỳ yêu cầu người thiệt kế,

trong quá trình chuẩn bị các thiết kế và bản vẽ, phải thể hiện các kỹ năng và khảnăng của mình một cách hợp lý và không có những dấu hiệu cho thấy sự cẩu thả

trong khi thực hiện công việc của họ [35, tr 18] Tiêu chuẩn này nói lên trdch

nhiệm thận trọng trong nghề nghiệp (“professional duty of care”) Nhà thầu, matkhác, thường được yêu cầu phải thi công công trình một cách cẩn trọng và hợp tác

Các tiêu chuẩn thường được xác định bởi hệ thống pháp luật có liên quan và phù hợp

với thực tiễn công nghệ Các tiêu chuẩn đánh giá việc thực hiện có thể thay đổi theocác hợp đồng khác nhau và Nhà thầu thi công được yêu cầu hoàn thành công việctheo đúng hợp đồng Vì vậy, Nhà thầu thi công nói chung không phải chịu tráchnhiệm cho những thiếu sót về thiết kế

Với Hợp đồng EPC/Chìa khoá trao tay, trách nhiệm về thiết kế và thi công đều

do Tổng thầu đảm nhiệm với những chuẩn mực thực hiện (“standard of

performance”) khắt khe hon Chuẩn mực thực hiện được áp dụng sẽ được quy định

-20-bởi hợp đồng, hoặc trong trường hợp thiếu những điều khoản quy định cụ thể, thì

được áp dụng theo luật tương ứng Theo Điều kiện hợp đồng cho các dự ánEPC/Chìa khoá trao tay của FIDIC, tiêu chuẩn này là “sự phù hợp với mục dich”

(“fitness for purpose”) Theo luật án lệ của Anh, Tổng thầu EPC/Chìa khoá trao tay

cũng có trách nhiệm pháp lý nghiêm ngặt là phải bàn giao công trình phù hợp vớimục đích đặt ra trong hợp đồng [35, tr 19]

“Tiéu chuẩn phì hợp với mục đích ở mức độ cao hơn rách nhiệm thận trọng

trong nghề nghiệp” [35, tr 19] Nó quy trách nhiệm pháp lý về bất cứ thiếu sót nàotrong thiết kế và thi công so với tiêu chuẩn, quy chuẩn cho Tổng thầu Đồng thời, nó

cũng cho phép Chủ đầu tư thu được công trình sau khi thi công sẵn sàng phục vụ

những mục đích sử dụng như quy định trong hợp đồng Ví dụ, trong dự án xây dựngnhà máy nhiệt điện, Chủ đầu tư có thể đưa ra những yêu cầu về quy mô và tính chất

nhà máy mà mình mong muốn, cùng với sản lượng của nó và sự tiêu hao năng lượng

cần thiết tương ứng Do đó, nếu dự định ban đầu của Chủ đầu tư thiếu một số yếu tố

cần thiết để có thể phù hợp với mục đích xác định, thì Tổng thầu sẽ chịu trách nhiệmbảo đảm rằng công trình khi hoàn thiện có chứa yếu tố còn thiếu đó

Vì vậy, Hợp đồng EPC luôn bao gồm sự quy định rõ ràng về các yêu cầu của

Chủ đầu tư mà Tổng thầu phải thực hiện, cũng như những bảo đảm thực hiện của

Tổng thầu (khả năng thanh toán những thiệt hại do mình gây ra cho Chủ đầu tư).

Uu điểm thứ hai của việc thực hiện dự án theo Hợp đồng EPC đó là nó cho

phép kiểm soát được chi phí và tiến độ thực hiện dự án, cũng như giúp cho việc cung

cấp tài chính được dé dàng hon Hợp đồng EPC thường sử dụng phương thức giá

trọn gói (lump-sum pricing method), đồng thời cho phép sử dụng cách thanh toán

những khoản tiền cố định vào các giai đoạn hoàn thiện Giá trọn gói và những khoản

trả dần cố định cho phép Chủ đầu tư nắm chắc hơn toàn bộ chi phí cho dự án cũngnhư thời hạn thanh toán Mặt khác, rủi ro do việc tăng thêm chi phí hay nhữngkhoản tiết kiệm chỉ phí đều phải nằm trong sự tính toán của Tổng thầu Khả năngkhiếu nại của Tổng thầu về việc tang thêm chi phí được giới hạn trong những trường

hợp công việc bị chậm trễ do lỗi của Chủ đầu tư hoặc Chủ đầu tư yêu cầu Tổng thầu

có những thay đổi làm phát sinh thêm chỉ phí

= 3ñ:

Hợp đồng EPC cũng đưa ra một thời điểm hoàn thành công trình cố định vàbao gồm cả sự bảo đảm về thời điểm hoàn thành này Nếu Tổng thầu không hoànthành đúng thời hạn, anh ta sẽ phải chịu trách nhiệm thanh toán cho những thiệt hại

do việc chậm trễ gây ra theo hợp đồng Bên cạnh đó, Hợp đồng EPC cũng quy định

cho Tổng thầu khả năng được gia hạn thời gian khi sự chậm trễ gây ra bởi Chủ đầu

tư.

Đồng thời, phương thức giá trọn gói trong Hợp đồng EPC cũng giúp cho việc

cung cấp tài chính dễ dàng hơn khi người cho vay vốn nắm chắc hơn tình trạng tàichính và thời hạn thu hồi Các tổ chức cho vay vốn như Ngân hàng Tái thiết và Phát

triển Châu Âu thường dứt khoát yêu cầu sử dụng Hợp đồng EPC/Chìa khoá trao tay

trong các dự án xây dựng mà họ bỏ vốn Bên cung cấp vốn cho dự án tin rằng,

phương thức giá trọn gói và trách nhiệm tập trung vào một nhà thầu là Tổng thầu sẽlàm giảm rủi ro cho họ và dam bảo chắc chắn hơn tổng tình hình tài chính Loại hợp

đồng này đang trở nên rất thịnh hành đối với các dự án quốc tế về xây dựng cơ sở hạtầng Đặc biệt, trong các dự án BOT hay các dự án tương tự, nơi mà các nguồn tài

trợ tài chính có giới hạn làm bên cho vay thận trọng hơn trong việc gánh thêm các

rủi ro khi nguồn tài trợ này đã đạt đến giá của dự án [35, tr 19-20].

Uu điểm thứ ba của việc thực hiện dự án theo Hợp đồng EPC là tốc độ hoàn

thành dự án nhanh hơn và tăng hiệu quả thực hiện dự án

Với phương thức thực hiện dự án theo hợp đồng xây dựng truyền thống thì 2khâu thiết kế và xây dựng tách rời nhau Trước hết, Chủ đầu tư ký hợp đồng thuê kỹ

sư tư vấn thiết kế cho dự án Khi thiết kế được hoàn thành, một Nhà thầu được chọn

sẽ được ký hợp đồng để tiến hành thi công xây dựng Với Hợp đồng EPC, hai côngđoạn thiết kế và thi công có thể được tiến hành kết hợp do một Nhà thầu chịu trách

nhiệm, do đó dự án có thể được hoành thành sớm hơn

Hơn nữa, quyền kiểm soát quá trình thực hiện công việc trong Hợp đồng EPCđược trao cho Tổng thầu sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho Tổng thầu bằng kinh nghiệm

và sự lành nghề của mình, có thể áp dụng những phương thức tiếp cận mới, tiên tiếntrong thiết kế cũng như thi công Với Hợp đồng EPC, Tổng thầu sẽ có sự khích lệ để

« 4]

-áp dụng những thay đổi này nhằm tiết kiệm thời gian, điều mà có thể không đúng

trong hợp đồng xây dựng truyền thống

Bên cạnh đó, vì nhà thiết kế và nhà xây dựng cùng làm việc chung nên họ sẽ

dé dàng phát hiện những sai lầm trong thiết kế ngay từ giai đoạn đầu Điều này nếu

được thực hiện hiệu quả chắc chắn sẽ tránh được hoặc giảm nhẹ những khiếmkhuyết của công trình Cách tiếp cận chung này sẽ giúp tránh được rất nhiều rủi rotrong thiết kế lẫn thi công khi mà nếu chỉ người thiết kế hay người thi công làm VIỆC

riêng rẽ thì không thể nhìn thấy [25, tr 5] Sự kết hợp nhiệm vụ thiết kế và thi côngbởi cùng một Nhà thầu đảm nhận cũng giúp giảm bớt các cuộc tranh cãi có thể xảy

ra giữa Nhà thầu và Chủ đầu tư

Mặc dù có nhiều ưu điểm như vậy nhưng việc thực hiện dự án thông qua Hợpđồng EPC cũng chứa dung một số hạn chế nhất định mà các bên chủ thể cần phải

xem xét kỹ càng trước khi quyết định lựa chọn nó

Hạn chế của Hợp đồng EPC, trước hết, đó là Chủ đầu tư mất đi vai trò kiểm

soát đối với các hoạt động của dự án Toàn bộ vai trò giám sát thiết kế và thi côngcủa người kỹ sư tư vấn không tồn tại trong Hợp đồng EPC/Chìa khoá trao tay Như

quy định trong Điều kiện hợp đồng cho các dự án EPC/Chìa khoá trao tay củaFIDIC, vai trò giám sát của kỹ sư tư vấn trong các mẫu hợp đồng xây dựng truyềnthống đã được thay thế, nhưng chỉ một phần, bởi người Đại diện của Chủ đầu tư Với

Hợp đồng EPC/Chìa khóa trao tay, Chủ đầu tư rất khó để sử dụng quyền được đưa ra

những thay đổi của mình một cách thích đáng Chủ đầu tư có thể bị tách khỏi công

việc thiết kế, từ đó giảm dần sự nắm bắt của mình về tiến trình dự án và khả năng

thẩm tra sự cần thiết phải có những thay đổi Trong hợp đồng xây dựng truyềnthống, thông qua kỹ sư tư vấn do Chủ đầu tư thuê để đảm nhiệm việc thiết kế và

phối hợp các công đoạn của quá trình xây dựng, Chủ đầu tư có thể nắm bắt đượctừng giai đoạn của quá trình thực hiện, từ đó chủ động đưa ra những thay đổi kịp

thời và cần thiết

Hơn nữa, Nhà thầu luôn muốn thực hiện công việc trong giới hạn yêu cầu của

Chủ đầu tư với chi phí thấp nhất có thể Vì vậy, rất có thể Nhà thầu sẽ không đảmbảo đúng những yêu cầu của qui trình thiết kế, thi công nhằm cắt giảm chỉ phí giá

thành và tiết kiệm thời gian Do đó, để đảm bảo chắc chắn việc thực hiện của nhà

- 305

thầu thoa mãn những yêu cầu quy định trong hợp đồng, Chủ đầu tư sẽ vẫn cần có sự

giám sát nhất định đối với việc thực hiện công việc của Nhà thầu

Thứ hai, chi phí cho một dự án thực hiện theo Hop đồng EPC thường là cao

hơn so với nếu thực hiện dự án theo hợp đồng truyền thống Vì với hợp đồng EPC,

rất nhiều rủi ro của dự án trong hợp đồng truyền thống như rủi ro đối với các khó

khan không thể lường trước thuộc về Chủ đầu tư, thì nay được chuyển sang cho Tổng thầu, và tất nhiên Tổng thầu sẽ phải gia tăng giá hợp đồng cho việc phải gánh

chịu thêm những rủi ro đó

Nhìn chung, việc đánh giá những ưu điểm cũng như những hạn chế của Hợp

đồng EPC trong thực tế phụ thuộc vào tính chất của dự án và mục tiêu của các bên

trong dự án Tuy nhiên, với “các phát triển đáng chú ý gần đây trong xây dựng là

việc gia tăng tầm cỡ của rất nhiều dự án và tổ chức xây dựng, sự gia tăng mức độphức tạp về kỹ thuật của những dự án này” [7, tr 5-6], có thể nói Hợp đồng EPC sẽngày càng được áp dụng phổ biến hơn trong hoạt động xây dựng

* *

*

Như vậy, qua phân tích nêu trên có thể thấy những đặc thù của hoạt dong xâydựng so với các hoạt động sản xuất khác trong xã hội Chính vì vậy, việc điều chỉnh

pháp luật đối với hoạt động này cũng có những điểm khác biệt Trong đó việc điều

chỉnh hoạt động xây dựng thông qua hợp đồng là một trong những phương thức điềuchỉnh quan trọng trong cơ chế thị trường So với một hợp đồng xây dựng truyềnthống thì Hợp đồng EPC có nhiều điểm khác biệt, đặc biệt là về quyền và nghĩa vụcủa các bên trong hợp đồng, do đó các quy định pháp luật đối với loại hợp đồng này

cũng đòi hỏi phải có những điều chỉnh thích hợp nhằm phát huy được các ưu điểm

của Hợp đồng EPC trong thực tế áp dụng Bên cạnh đó, vì đây là một loại hợp đồng

mới trong hoạt động xây dựng ở Việt Nam nên việc nghiên cứu tìm hiểu các Điềukiện Hợp đồng EPC theo mẫu của các tổ chức chuyên môn quốc tế có uy tín trong

[nh vực xây dựng ban hành là cần thiết nhằm giúp cho việc tiếp cận với Hợp đồng

EPC theo đúng thông lệ quốc tế

44.

CHƯƠNG 2

HỢP ĐỒNG EPC THEO ĐIỀU KIỆN HỢP ĐỒNG CHO CÁC DỰ ÁN

EPC/CHIA KHOA TRAO TAY CUA FIDIC VÀ PHÁP LUAT VIET NAM

2.1 FIDIC va Điều kiện hop đồng cho các dự án EPC/Chia khóa trao tay

của FIDIC

Các mẫu hợp đồng xây dựng chuẩn trên thị trường xây dựng quốc tế được

thiết lập bởi một nhóm nhỏ các tổ chức quốc tế Những tổ chức đóng vai trò quantrọng đó là: Hiệp hội quốc tế các kỹ sư tư vấn (EIDIC), Hiệp hội xây dựng quốc tế

Châu Âu (FIEC), Hội các kỹ sư xây dựng Anh (ICE), Hiệp hội các kỹ sư tiên tiến

Nhật Bản (ENAA), Hội kiến trúc sư Mỹ (AIA) và Ngan hàng thế giới (WB) [37, tr.86-87] Trong số các tổ chức này, FIDIC có thể được xem là chiếm ưu thế hơn Các

mẫu hợp đồng do FIDIC xuất bản được áp dụng phổ biến nhất trong hoạt động xây

dựng quốc tế Theo kết quả tập hợp của Phòng thương mại quốc tế (ICC), trong

những năm gần đây, hàng năm có khoảng 21% các vụ tranh chấp xây dựng được

đưa lên ICC để giải quyết, trong đó một tỷ lệ đáng kể của những vụ việc này được

dựa trên Điều kiện hợp đồng cho Công trình xây dựng công cộng và các mẫu hợp

đồng khác của FIDIC [32, tr 15]

FIDIC được thành lập ở Bỉ vào năm 1993 Các quốc gia sáng lập là Pháp, Bi

và Thụy Sỹ Hiện nay thành viên của FIDIC đến từ 68 quốc gia trên thế giới [34, tr.1]

FIDIC chiếm lĩnh thị trường các mẫu văn bản, tài liệu dùng trong hoạt độngxây dựng quốc tế từ những năm 60 với các mẫu hợp đồng chuẩn dùng cho thiết kế,

xây dựng và cho các nhà máy Điện, Máy Mẫu hợp đồng đầu tiên — “Điều kiện hợp

đồng cho Công trình xây dựng công cộng” (được gọi là “Sách Đỏ”), được sử dụng

chủ yếu cho các dự án lớn như xây dựng cơ sở hạ tầng Mẫu hợp đồng thứ hai —

“Điều kiện hợp đồng cho công trình Điện và Máy, bao gồm cả việc xây dựng trên

công trường” (được gọi là “Sách Vàng”) được sử dụng chủ yếu cho việc xây dựngcác khu công nghiệp Cả hai mẫu hợp đồng này đã được sử dụng rộng rãi trong vài

thập ky qua, đặc biệt Sách Đỏ đã được sử dụng rất phổ biến do Ngân hàng Thế giới

ao Bal,

hợp nhất nó với các tài liệu đấu thầu mẫu dùng cho mua sắm hàng hóa xây dựngcông trình của mình [37, tr 88].

Những năm vừa qua đã có sự phát triển đáng kể trong nền công nghiệp xâydựng quốc tế và FIDIC nhận thấy các quy định của mình về mua sắm hàng hóa, thiết

kế, thi công các dự án xây dựng quốc tế cần phải phản ánh được những yếu tố tích

cực của sự phát triển này, cập nhật với những bài học được rút ra từ thực tiễn nhằm

đưa ra các mẫu hợp đồng mới phù hợp hơn với thực tế Với mục đích đó, năm 1995

FIDIC đã cho ra đời Điều kiện hợp đồng mới dùng cho Các dự án Thiết kế - Xâydựng và Chia khóa trao tay (được gọi là “Sách Da Cam”) Nam 1999, FIDIC lại xuất

bản một bộ gồm bốn mẫu hợp đồng mới, phù hợp cho hầu hết các loại dự án xây

dựng và lắp đặt nhà máy trên toàn thế giới Gồm có: Điều kiện hợp đồng cho Công

trình xây dựng được thiết kế bởi Chủ đầu tư (The Construction Contract); Điều kiện

hợp đồng cho Nhà máy Điện — Máy và cho Công trình xây dựng được thiết kế bởiNhà thầu (The Plant and Design — Build Contract); Điều kiện hợp đồng cho các dự

án EPC/chìa khóa trao tay (The EPC/Turnkey Contract), được gọi là “Sách Bạc”;

Mẫu hợp đồng ngắn (The Short Form) 8),

Theo FIDIC, bối cảnh thực tế dẫn đến sự cần thiết phải xuất bản một mẫu hợpđồng hoàn toàn mới - Điều kiện hợp đồng cho các dự án EPC/ chìa khóa trao tay,

trước hết phải kể đến một xu hướng trong những năm gần đây, đó là nhiều nước đang phát triển đã ngày càng tích lũy được nhiều kiến thức, kinh nghiệm trong hoạt

động xây dựng và sự gia tăng các dự án lớn, phức tạp với chi phí cao ở những nước

này dẫn tới trách nhiệm của mỗi bên trong hợp đồng xây dựng cũng nặng nề hơn.

Bên cạnh đó, vai trò truyền thống của các kỹ sư tư vấn trong nhiều dự án cơ sở hạ

tầng ở các nước thuộc thế giới thứ ba, như các dự án xây dựng đường, cung cấp nước

có thể vẫn được áp dụng ở một số nơi Tuy nhiên, ở nhiều nơi khác, ví dụ như vùng

Viễn Đông, và đặc biệt là ở hầu hết các nước thuộc hệ thống luật Châu Âu lục địa,

” Trong bốn mẫu hợp đồng mới xuất bản năm 1999 này, Điều kiện hợp đồng cho Công trình xây dựng thiết kế

bởi Chủ đầu tư là sự cập nhật và thay thế của Sách Đỏ; Điều kiện hợp đồng cho Nhà máy Điện - Máy và cho

Công trình xây dựng được thiết kế bởi Nhà thầu là sự cập nhật và thay thế của Sách Vàng và Sách Da Cam,

còn Điều kiện hợp đồng cho Các dự án EPC/Chìa khóa trao tay (Sách Bạc) là một mẫu hợp đồng hoàn toàn mới.

* Xem Phu lục 1 về Một số mẫu hợp đồng của FIDIC

-35-đầu tư và Nhà thầu, kỹ sư tư vấn chỉ đóng một vai trò ít quan trọng trong việc quản

lý hợp đồng mà thôi Ở những nước này, khái niệm kỹ sư tư vấn thường bị các luật

sư và nhiều người khác cho là “không tưởng” bởi họ không thể hiểu làm thế nào đểmột người được trả tiền bởi một bên lại có thể công bằng với bên kia Và thực tếngày nay, có rất nhiều dự án trên thực tế kỹ sư tư vấn không có cơ hội để thực hiệntrách nhiệm của anh ta một cách công bằng [27, tr 9-10] [28, tr 2]

Một nhân tố quan trọng khác là xu hướng gia tăng các dự án do tư nhân cấp

vốn Có thể nói sự thiếu hụt của nguồn vốn từ ngân sách Nhà nước cũng như sự

không sẵn sàng cấp vốn của các Chính phủ, cùng với niềm tin rằng việc xây dựng và

vận hành công trình sẽ được quản lý một cách hiệu quả hơn bởi các thực thể tư nhân,

là những nguyên nhân dẫn đến sự gia tăng nhanh chóng các dự án do tư nhân bỏ vốnhoặc kết hợp giữa Nhà nước và tư nhân, như các dự án BOT chẳng hạn Trong các

dự án này, mỗi bên tham gia dự án nhận thức rất rõ tầm quan trọng của việc đánhgiá và phân chia rủi ro Theo truyền thống, trong các dự án trước đây do Nhà nước

bỏ vốn, Chính phủ hoặc các cơ quan Nhà nước khác, một cách có ý thức hoặc

không, thường nhận lãnh hầu hết các rủi ro, trừ những rủi ro trực tiếp trong quá trìnhxây dựng do nhà thầu xây dựng đảm nhận Với một dự án BOT hoặc dự án tương tự

do tư nhân bỏ vốn thì vấn đề không còn như vậy nữa Người cho vay vốn trong một

dự án BOT hoặc dự án tương tự sẽ tính toán những chi phí trong suốt quá trình xây

dựng cũng như khoản tiền có thể thu lại được khi đưa dự án vào khai thác trong mộtkhoảng thời gian nhất định Và để đảm bảo có được một khoản lợi nhuận hợp lý thìnhững tính toán của họ phải có được sự chắc chắn ở mức độ nhiều nhất có thể Nếu

chi phí cho việc xây dựng nhiều hơn dự kiến, nếu thời gian xây dựng dài hơn kếhoạch đặt ra thì những tính toán của họ coi như phá sản Vì thế, những người cấpvốn trong trường hợp này phải đảm bảo rằng những rủi ro do việc trội thêm chi phí

và thời gian so với hợp đồng phải được giới hạn lại ở mức độ tối đa Họ cũng nhận

thức được rằng các nhà thầu sẽ có quyền được trả thêm cho những rủi ro mà nhà

thầu phải gánh chịu thêm dé đưa ra một dam bảo chắc chắn hơn cho chi phí và thời

gian xây dựng Người cấp vốn trong trường hợp này thà chấp nhận một khoản trảthêm như vậy và đưa nó vào sự tính toán của họ trước khi bắt đầu dự án, hơn là sau

«46»

này mới phát hiện ra những thay đổi ngoài dự kiến và họ phải gánh chịu một thiệt

hại toàn bộ vì sự thất bại của dự án [28, tr 3]

Xuất phát từ bối cảnh này mà trong những năm gần đây, ở nhiều thị trường xâydựng đã xuất hiện nhu cầu về một loại hợp đồng mới, trong đó việc nắm chắc giácuối cùng và đôi khi là cả thời gian hoàn thành là vô cùng quan trọng Các chủ đầu

tư sẵn sàng trả nhiều tiền hơn, thậm chí đôi khi rất nhiều để được đảm bảo chắc chắn

rằng giá cuối cùng đã thỏa thuận sẽ không bị vượt quá [29, tr 485) Một trong

những lý do chính khiến cho nhiều chủ đầu tư cố gắng chuyển rủi ro cho nhà thầu ở

mức độ nhiều nhất có thể chính là việc ngân sách cho dự án mà các nhà cho vay đưa

ra là không thể vượt quá Điều này cũng dẫn đến sự hạn chế vai trò của kỹ sư tư vấn

trong giám sát các công việc xây dựng

Như vậy, có thể thấy nguyên lý về cân bằng rủi ro được chia sẻ giữa Chủ đầu

tư và Nhà thầu, cũng như vai trò quan trọng của kỹ sư tư vấn trong các Sách Đỏ và

Vàng truyền thống của FIDIC không đáp ứng được nhu cầu của các bên trongtrường hợp trên Nguyên lý về sự chia sẻ rủi ro một cách cân bằng giữa Chủ đầu tư

và Nhà thầu trong các mẫu hợp đồng truyền thống của FIDIC là Nhà thầu sẽ gánhchịu những rủi ro trong quá trình xây dựng và những rủi ro khác mà anh ta có thể

ước tính, đánh giá được một cách hợp lý, trong khi Chủ đầu tư sẽ nhận lãnh những

rủi ro trong những trường hợp không thấy trước hoặc những trường hợp khác mà

không thể tính toán một cách hợp lý [28, tr 2] Trong thực tế, nguyên lý chia sẻ rủi

ro này đã được thừa nhận là có lợi cho cả đôi bên: Chủ đầu tư ký hợp đồng với giá rẻ

hơn và chỉ phải chịu chi phí thêm khi các rủi ro bất thường, riêng biệt cuối cùng xảy

ra trên thực tế và Nhà thầu tránh được việc phải trả cho những rủi ro mà thực tế khólường trước được Tuy nhiên, trong trường hợp Chủ đầu tư muốn có một đảm bảo

chắc chắn về chi phí cuối cùng cho dự án, ngay cả khi có những khó khăn không thể

lường trước xảy ra thì đương nhiên ho sẽ phải trả nhiều hon cho Nhà thâu để Nhà

thầu có thể gánh thêm những rủi ro kiểu như vậy Song ngay cả trong trường hợpnày thì một số rủi ro vẫn được coi là trách nhiệm của Chủ đầu tư như chiến tranh,

khủng bố, nổi loạn

Điều kiện hợp đồng cho các dự án EPC/Chìa khóa trao tay đã ra đời nhằm đáp

ứng nhu cầu mới này của thị trường xây dựng - đó là một mẫu hợp đồng hoàn toàn

oF