Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Trường: Áp dụng pháp luật ở Việt Nam hiện nay

Có thé thay, trong các trường hợp được nêu trên thi chỉ hành vi hợp phápđược thực hiện trên cơ sở nhận thức sâu sắc của chủ thê là cần thiết phải xử sự như vậy mới có thé được coi là có

DE TÀI NGHIÊN CỨU KHOA HỌC CAP TRƯỜNG

CHỦ NHIỆM ĐÈ TÀI

TS NGUYÊN THỊ HO! TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI :

CONG TAC VIEN

1 TS NGUYEN THỊ VAN ANH TRƯỜNG ĐẠI HOC LUAT HA NOI |

TS NGUYEN HONG BAC TRUONG DAI HOC LUAT HA NOI (4

t9

3 TS NGUYEN HỮU CHÍ TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI L¿

4 Th.S BÙI THỊ ĐÀO TRUONG DAI HỌC LUAT HÀ NỘI ( Í

5 TS BO ĐỨC HỎNG HÀ TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUAT HÀ NỘI |:

6 Th.S TRAN VŨ HAI TRUONG ĐẠI HỌC LUAT HÀ NOI (4

7 TS TRAN QUANG HUY TRUONG DAI HOC LUAT HA NO! (4

8 Th.S PHAN LAN HUONG TRƯỜNG DAI HOC LUẬT HÀ NỘI (4

9 TS NGÔ THỊ HƯỜNG TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI (¢

10 TS LE VƯƠNG LONG TRƯỜNG DAI HOC LUẬT HÀ NỘI (:

11 Th.S NGUYEN VĂN NĂM TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HA NOI (

12 TS PHUNG TRUNG TẬP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NOI

(9697100 5 d |

PHAN I BAO CAO TONG HỢP KET QUA NGHIÊN CUU 4

PHAN II CAC CHUYEN DE NGHIÊN CUU

CHUYEN DE I Khai niệm thực hiện pháp luật 98 U¿/ CHUYEN DE 2 Khái niệm áp dụng pháp luật 103 (0c)

CHUYEN DE 3 Khái niệm thực hiện pháp luật và áp dụng pháp luật 112 (4Ì

CHUYEN DE 4 Quy trình áp dụng pháp luật 123 [L ) CHUYEN DE 5 Quyết định áp dụng pháp luật 133C,

CHUYEN DE 6 Ap dụng pháp luật tương tự c cà: 144 L,

CHUYEN DE 7 Ap dụng pháp luật trong lĩnh vực hình sự 153 (1Œ

CHUYEN DE 8 Áp dụng pháp luật trong lĩnh vực dân sự 174 ( Tey CHUYEN DE 9 Ap dụng pháp luật trong xủ phat vi phạm hành chính 192 (+.

CHUYEN DE 10 Ap dụng pháp luật trong việc giải quyết tranh chấp

thương mại tại toà án 201 (“4 CHUYEN DE 11 Áp dụng pháp luật trong lĩnh vực lao động 209 ( Uy

CHUYEN DE 12 Áp dung pháp luật trong lĩnh vực dat đai 219 [rte

CHUYEN DE 13 Ap dung pháp luật trong lĩnh vực thué 228 (!£ CHUYEN DE 14 Áp dụng quy định về hạn chế quyền của cha mẹ đối với

con chưa thanh niên trong Luật hôn nhân và gia đình 239 L lí

CHUYEN DE 15 Áp dụng pháp luật nước ngoài tại Việt Nam 247 Í hCHUYEN DE 16 Ap dụng pháp luật Việt Nam tại nước ngoài 2587

Trong điêu kiện của khoa học pháp lý nước ta hiện nay, việc hoàn thiệncác khái niệm pháp lý cơ bản có ý nghĩa rất lớn đối với việc nâng cao chấtlượng đào tạo cán bộ pháp lý, đối với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật vànâng cao hiệu quả của pháp luật Áp dụng pháp luật là một khái niệm cơ bản

của khoa học pháp lý, việc nghiên cứu về áp dụng pháp luật ở nước ta hiện nay

có ý nghĩa thời sự cả về mặt lý luận và thực tiễn vì những lý do sau:

Thứ nhất, mặc dù áp dụng pháp luật là một khái niệm pháp lý cơ bảnsong ở nước ta cho đến nay, các công trình nghiên cứu về áp dụng pháp luậtchưa nhiều Các van dé lý luận và thực tiễn về áp dụng pháp luật mới chỉ được

giới thiệu một cách khái quát trong giáo trình Lý luận chung về nhà nước và

pháp luật, các giáo trình của các môn khoa học pháp lý chuyên ngành và một sốcông trình nghiên cứu chuyên biệt, vì vậy, một sô van dé lý luận vê áp dụng

pháp luật chưa được nghiên cứu một cách đây đủ, thấu đáo và toàn diện

Thứ hai, thực tiễn áp dụng pháp luật ở nước ta thời gian vừa qua cho thay hoạt động này đã đạt được khá nhiêu thành tựu, song vẫn còn nhiều hạn chế cần

khắc phục Nghiên cứu về thực tiér áp dụng pháp luật trong một số lĩnh vực cụ

thể vừa gop phan làm sáng tỏ và hoàn thiện lý luận, vừa có thé chi ra được

những điểm bất cập trong các quy định của pháp luật, những hạn chế trong quátrình tố chức thực hiện các quy định đó, từ đó góp phan hoàn thiện pháp luật và

nâng cao hiệu quả của nó

Thu ba, ở nước ta hiện nay, pháp luật đã trở thành một trong những công

cụ có hiệu quả nhất để Nhà nước quản lý xã hội Song pháp luật chỉ thể hiệnđược vai trò đó của mình khi nó được thực hiện một cách nghiệm chỉnh và đặcbiệt là được áp dụng một cách đúng dan, chính xác Kết quả áp dụng pháp luật

để giải quyết các vụ việc xảy ra trong thực tế có đúng dan, chính xác hay v

thâu tỉnh đạt lý hay không chủ yếu phụ (huộc vao sự hiểu biết pháp luật và thái

độ tôn trọng, thực hiện nghiêm chỉnh pháp luật của các chủ thê có thâm quyền

áp dụng Trong khi đó trường ta là một cơ sở đào tạo cán bộ pháp lý lớn nhấtcủa cả nước, sinh viên, học viên của trường ta sau khi tốt nghiệp phần lớn trởthành người áp dụng pháp luật trong thực tế, chính vì vậy, việc cung cấp chongười học những kiến thức cơ bản và cụ thê về áp dụng pháp luật là hoàn toancan thiết Dé góp phan nâng cao chat lượng đảo tạo của trường, việc tổng hợp,

trinh bay một cách có hệ thống các kiến thức lý luận về áp dụng pháp luật và

thực tiễn áp dụng pháp luật trong một số lĩnh vực cụ thể trong một công trìnhnghiên cứu để có thêm tài liệu tham khảo trong quá trình giảng dạy va học tập'ớtrường ta hiện nay là một việc làm cần thiết và có ý nghĩa thiết thực.

Ý thức được tất cả những lý do trên nên chúng tôi đã chọn và nghiên cứu

để tài Áp dụng pháp luật ở Việt Nam hiện nay.

2 Tình hình nghiên cứu

Áp dụng pháp luật là một trong những van dé cơ bản của khoa học pháp

ly nên cũng đã được đề cập đến trong nhiều công trình nghiên cứu Chẳng hạn,

những vấn đẻ lý luận cơ bản và khái quát về áp dụng pháp luật được dé cập đến

Bên cạnh đó, van dé này còn được dé cấp đến trong một số công trình nghiên

cứu khác Chang hạn, trong tác phẩm “Những van dé lý luận cơ bản về nhà

nước và pháp luật” của Viện nghiên cứu nhà nước và pháp luật do Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia ấn hành năm 1995 và tác phẩm “Những vấn đề lý luận cơ

bản về pháp luật” của Tiến sĩ Dao Trí Úc do Nhà xuất bản Khoa học xã hội anhành năm 1993 đêu có một chương mang tên Áp dụng pháp luật dé cập đến van

đề này Bên cạnh đó, những vân đề ít nhiều liên quan đến việc áp dụng phápluật trong thực tế thì được dé cập đến trong rất nhiêu công trình nghiên cứu có

tính chất chuyên biệt Đơn cử một số công trình như: “Giải quyết tranh chấp

kinh tế theo thủ tục thương lượng, hòa giải” của TS Trần Ngọc Dũng, Tạp ch’Luật học số 1/2004; “Bàn về quyên khởi tố vụ án hành chính của viện kiểm sátnhân dân” của Th.S Nguyễn Thị Thuỷ, Tạp chí Luật học số 1/2004; “Một sốvan dé áp dụng phong tục, tập quản trong giải quyết các tranh chấp hôn nhân và

gia đình” của Nguyễn Hong Hải, Dac san nghề luật số 4/2003; “Tạm giam bị

cáo sau phiên toà sơ thâm” của Hà Thị Loan, Đặc san nghề luật số 4/2003;

“Thực tiễn giải quyết vu án lao động tại TAND năm 2001, những vướng mac

trong việc áp dụng Bộ luật Lao động va giải pháp” của Nguyễn Xuân Thu, Đặc san nghệ luật sô 4/2003; “Nhân thân người phạm tội một căn cứ quyết định hình

phạt” của Trịnh Tiến Việt, Đặc san nghề luật sô 4/2003; “Tôntrọng nguyên tắc

tự do ý chí của các đương sự trong tố tụng dân sự” của Nguyễn Văn Luật, Daesan nghé luật số 4/2003 Tuy nhién, theo tôi được biết, trong số các công trìnhnghiên cứu về áp dụng pháp luật ở nước ta cho đến nay chưa có một công trin a

nao nghiên cứu về ap dụng pháp luật theo cach kết hợp những van dé lý luận về

áp dụng pháp luật với thực tiễn áp dụng pháp luật trong một sd lĩnh vực cụ thể

như công trình này, tức là chưa có công trình nghiên cứu nào tiếp cận van dé áp

dụng pháp luật như cách tiếp cận của công trình này.

3 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở các quan điểm của chủ nghĩa Mác —

Lênin về nhà nước và pháp luật mà chủ yếu là trên cơ sở quan điểm duy vật và

phép biện chứng Đồng thời đề tài còn sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ

thé như: thu thập tai liệu, phân tích, tong hợp, so sánh, điều tra xã hội học, giảithích pháp luật

4 Mục đích nghiên cứu

Việc nghiên cứu dé tài này nhằm các mục đích sau:

- Lam sáng tỏ thêm và hoàn thiện thêm một số vấn đề lý luận chung về

áp dụng pháp luật

- Lam sáng tỏ những vẫn đề liên quan đến lý luận và thực tiễn áp dụngpháp luật trong một số lĩnh vực cụ thể ở nước ta hiện nay, những thành tựu đạt

được, những hạn chế còn tồn tại, thông qua đó có thể giúp cho việc hiểu một

cách đầy đủ, toàn diện về áp dụng pháp luật, đồng thời chỉ ra những ưu điểm

của hoạt động này để phát huy và những điểm hạn chế, bất cập trong các quy

- _ Cung cấp thêm tài liệu tham khảo cho việc giảng dạy, học tập của giáo

viên và sinh viên các trường luật cũng như cho các cơ quan, nhân viên nhà nước

có thầm quyên trong quá trình giải quyết các vụ việc pháp lý xảy ra trong thực

tê

5 Pham vi nghiên cứu

Áp dụng pháp luật là van dé có nội dung khá rộng và phức tạp nên không

thé trình bày được tat cả các van dé về nó trong một công trình nghiên cứu, nhất

là một công trình nghiên cứu khoa học cấp trường Vi vậy, dé tài chỉ tập trung nghiên cứu một số van dé lý luận chung về áp dụng pháp luật, lý luận và thực tiễn áp dụng pháp luật trong một số lĩnh vực cụ thể: hình sự, dân sự, hôn nhân gia đình, hành chính, kinh tế Ngay trong mỗi lĩnh vực đó, dé tài cũng chỉ có

thé đề cập đến việc áp dụng pháp luật trong một hoặc một vài trường hợp cụ thể

mà không thê đề cập đến việc áp dụng pháp luật trong tất cả các trường hợp

6 Nội dung nghiên cứu

Nội dung nghiên cứu của dé tài gồm các van dé cơ bản sau:

1 Một số van dé lý luận chung về áp dụng pháp luật: khái niệm, đặc

điểm, các trường hợp cần áp dụng pháp luật, quy trình áp dụng pháp luật, quyếtđịnh áp dụng pháp luật, áp dụng pháp luật tương tự

2 Những vẫn đề lý luận và thực tiễn về áp dụng pháp luật trong một sốlĩnh vực cụ thể: hình sự, dân sự, hành chính, lao động, đất đai, thương mại

những thành tựu đạt được, những hạn chế tén tại trong hoạt động này; những

biện pháp cần thực hiện để phát huy ưu điểm và khắc phục hạn chế nhằm hoànthiện hệ thống pháp luật, nâng cao hiệu quả của áp dụng pháp luật đồng thời

làm sáng tỏ và hoàn thiện thêm lý luận chung về áp dụng pháp luật

BAO CAO TONG HỢP KET QUA NGHIEN CUU

1.1 KHÁI NIỆM THUC HIEN PHAP LUAT

Chúng ta déu biết áp dụng pháp luật là một trong các hình thức thực hiện

pháp luật, do vậy, việc xem xét khái niệm áp dụng pháp luật phải được bắt đầu

từ việc xem xét khái niệm thực hiện pháp luật Trong thực tế cuộc sống hiện đại, thực hiện pháp luật là hoạt động không thé thiếu và thậm chí là hoạt động

cực kỳ quan trọng vì nó có vai trò hiện thực hoá các quy định của pháp luật,

biến các quy định ay từ trong văn bản thành cách xử sự thực tế hợp pháp củacác chủ thể khi tham gia vào những quan hệ pháp luật cụ thể Thông qua hoạtđộng thực hiện pháp luật, mục đích của nhà nước khi ban hành pháp luật đượchiện thực hoá, nhờ đó nhà nước có thé điều hành và quản lý xã hội, có thể thiếtlập và giữ gìn trật tự xã hội trong những lĩnh vực nhất định Do tầm quan trọngnhư vậy mà thực hiện pháp luật trở thành một trong những khái niệm cơ bản

của khoa học pháp ly, được dé cập đến trong các giáo trình Lý luận chung về nhà nước và pháp luật của các cơ so dao tạo luật học Trong một số giáo trình, cách diễn đạt về khái niệm này hoàn toàn trùng khớp với nhau Ví dụ, cả Giáo trình Lý luận nhà nước và pháp luật của Trường Đại học Luật Hà Nội lẫn Giáo

trình Lý luận chung về nhà nước và pháp luật của Khoa Luật, Đại học Quốc gis

Hà Nội đều cùng một quan niệm rằng: “Thực hiện pháp luật là một quá trình

hoạt động có mục đích làm cho những quy định của pháp luật ẩi vào cuộc sống,

trở thành những hành vi thực tê hợp pháp của các chu thể pháp luật" Quan

niệm này gân như đã được coi là “chân lý” vì nó đã tổn tại và được sử dung

trong một thời gian khá dài Tuy nhiên, chưa thé nói đây là một định nghĩa hoàn thiện về thực hiện pháp luật bởi hai lý do.

Thứ nhất, không phải hành vi thực hiện pháp luật nào cũng phải là một quá trình hoạt động Theo tiếng Việt, quá trình có thể được hiểu là “Trình tự

phát triển, diễn biến của một sự việc nào đó”? nếu nói quá trình hoạt động thì

có nghĩa đó là một xâu chuỗi các hoạt động diễn ra theo một trình tự nhất định.

Trong khi đó, có những trường hợp thực hiện pháp luật chi là những hành ›_đơn lẻ, ví dụ, hành vi dừng lại trước đèn đỏ khi đi đường, hành vi mua thức ăn

ngoài chợ

Thứ hai, không phải trong tất cả các trường hợp, chủ thể thực hiện pháp

luật đều nhằm mục đích đưa pháp luật vào cuộc sống mà đa số các chủ thê đềunhằm thực hiện những mục đích riêng của mình Các tác giả của các giáo trình

trên hình như cũng đồng tinh với điều đó nên họ đều giải thích răng “Thực hiện

pháp luật là hành vi (hành động hoặc không hành động) của con người phù hợp

với những quy định của pháp luật Nói khác di, tắt cả những hoạt động nào của

con người, của các tô chức mà thực hiện phù hợp với quy định của pháp luật thi

' Giáo trình Lý luận nhà nước và pháp luật, Trường Đại học Luật Hà Nội Nxb Công an nhân dân, Hà Nội

-2003 tr 463 và Giáo trình Ly luận chung về nhà nước và pháp luật, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội Nxb

Đại học Quốc gia Hà Nội ~ 2005, tr 494

-? Từ điển tiếng Việt Viện ngôn ngữ học NXB Đà Nẵng Hà Nội.- Đà nang 2002, tr 973

thé là can thiết phải xử sự như vậy và do vậy họ tu giác làm theo Cũng có thểchúng được thực hiện do ảnh hưởng của những người xung quanh (thay ngườikhác làm như thé thì cũng làm theo) chứ ban thân người thực hiện hành vi đó

chưa hoặc không nhận thức được đây đủ tại sao phải làm như vậy Còn có thể

có những hành vi hợp pháp được thực hiện do kết quả của việc áp dụng cácbiện pháp cưỡng chế nhà nước hoặc do sợ bị áp dụng những biện pháp do”.

Có thé thay, trong các trường hợp được nêu trên thi chỉ hành vi hợp phápđược thực hiện trên cơ sở nhận thức sâu sắc của chủ thê là cần thiết phải xử sự

như vậy mới có thé được coi là có mục đích lam cho những quy định của phá"

luật đi vào cuộc sống, còn những hành vi hợp pháp được thực hiện trong trườnghợp chủ thê chưa hoặc không nhận thức được tại sao phải làm như vậy hoặc dokết quả của việc áp dụng các biện pháp cưỡng chế nhà nước hoặc do sợ bị ápdụng các biện pháp đó thì không thé được coi là có mục đích đưa các quy địnhcủa pháp luật đi vào cuộc sông Do vậy, định nghĩa thực hiện pháp luật nêu trênchỉ phù hợp với hình thức áp dụng pháp luật mà chưa hoàn toàn phù hợp vớicác hình thức thực hiện pháp luật khác Vậy nên quan niệm về thực hiện phápluật như thé nào cho phù hợp?

Chúng tôi cho rằng có thé xây dựng khái niệm thực hiện pháp luật xuất

phát từ nghĩa của từ thực hiện trong tiếng Việt và theo cách xây dựng khái niệm

vi phạm pháp luật - một khái niệm hầu như không còn sự tranh cãi bởi vì nó đã được thừa nhận bởi đa số các nhà nghiên cứu về van dé này Ở Việt Nam, tu thực hiện có thé được hiểu theo nghĩa là “Làm cho thành ra sự thực”, hoặc

“Bằng hoạt động làm cho trở thành sự thật © Trên cơ sở các quan niệm này

thì có thể hiểu thực hiện pháp luật là làm cho pháp luật trở thành sự thực hay

làm cho các quy định của pháp luật trở thành hiện thực trong cuộc sống Vì thế,thực hiện pháp luật phải là hành vi hợp pháp, tức là hành vi hoàn toàn phù hopvới các yêu cầu, đòi hỏi của pháp luật Tuỳ theo yêu câu của mỗi quy định của

pháp luật mà việc thực hiện nó có thể là băng hành động hoặc bằng không hành

động, cụ thể, việc thực hiện những quy phạm cắm đoán đương nhiên là bằng không hành động, song việc thực hiện các nghĩa vụ pháp lý lại chủ yếu là bằnghành động

Tuy nhiên, nhà nước ban hành ra pháp luật chỉ để điều chỉnh hành vi hay

xử sự của các chủ thể có khả năng nhận thức, tức là các chủ thể có thể nhận

thức được hành vi của mình và hậu quả của hành vi đó đối với xã hội, đồng

thời điều khiến được hành vi của mình, mà không điều chỉnh xử sự của các chủ

thé không có khả năng nhận thức Bằng việc quy định quyền và nghĩa vụ pháp

lý cho các chủ thé tham gia vào những quan hệ pháp luật nhất định, pháp luật

> Giáo trình Ly luận nhà nước và pháp luật, Trường Đại học Luật Hà Nội, sdd, tr 461- 462 và Giáo trình Ly

luận chung về nhà nước và pháp luật, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, sdd, tr 494.

“ Giáo trình Ly luận nhà nước và pháp luật, Trường Đại học Luật Hà Nội, sdd tr 462 và Giáo trình Lý luận

chung về nhà nước và pháp luật, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, sđd, tr 494

* Từ điển Hán Việt Đào Duy Anh Nxb Văn hoá - Thông tin, tr 474 _

* Từ điển tiếng Việt Viện ngôn ngữ học Nxb Đà Nẵng Hà Nội - Đà Năng 2002, tr 973.

hoàn cảnh cụ thé nao đó Trên cơ sở nhận thức đó, các chủ thê sẽ lựa chọn vàthực hiện các hành vi thực té của mình Băng việc quy định các biện pháp baođảm thực hiện pháp luật hay các hình thức khen thưởng đối với những chủ the

thực hiện tốt pháp luật và các biện pháp trừng phạt đối với các chủ thé vi phạm

pháp luật, pháp luật sẽ tác động lên nhận thức của các chủ thể, giúp cho họ có

thé lựa chọn và thực hiện cách xử sự có thé được thưởng, đồng thời tránh hoặc không thực hiện những hành vi có thé bị phạt Do đó, đối với các chủ thé không

có khả năng nhận thức thì các quy định của pháp luật hoàn toàn vô tác dụng,

không có giá tri gi

Các hành vi hợp pháp được thực hiện bởi các chủ thể có khả năng nhận

thức có thé vì nhiều lý do, có thé là vì chủ thé ý thức được đó là yêu cầu của

pháp luật nên tự giác thực hiện, có thể là do bắt chước người khác, có thể là do

bị bắt buộc, có thé là do sợ bị trừng phạt Các hành vi hợp pháp của các cl thé cũng có thé được thực hiện nhằm nhiều mục đích khác nhau, có thé nhằm

thoả mãn một nhu cầu vật chất hoặc tinh thần của mình, có thể nhằm nâng cao

trình độ học vấn, có thé nhăm kiếm được việc làm tốt Nhìn chung, trong quá

trình soạn thảo và ban hành các quy định của pháp luật, các nhà làm luật chủ

yếu quan tâm đến việc tìm kiếm những cách xử sự có lợi cho xã hội, cách xử sựcần phải có nhằm thiết lập trật tự xã hội trong những lĩnh vực nhất định để yêu

cầu hoặc đòi hỏi các chủ thé trong xã hội phải xử sự theo; đồng thời tìm ra

những cách xử sự có hại cho xã hội để mà ngăn cam thực hiện Mục đích cuối cùng của công cuộc tim kiếm này là có thể điêu chỉnh các quan hệ xã hội nhằmthiết lập và giữ gìn trật tự xã hội theo chiều hướng mà nhà nước mong muốn:Còn lý do và mục đích thực hiện pháp luật của các chủ thê cụ thể có lẽ bokhông quan tâm nhiều Vì vậy, có thể hiểu một cách ngắn gọn và đơn giản

rang: thực hiện pháp luật là hành vi (hành động hoặc không hành động) hợppháp của chủ thể có năng lực hành vi pháp luật

Trên cơ sở quan niệm trên, ta thấy, thực hiện pháp luật có một số dau

hiệu cơ bản sau đây:

Trước hết, thực hiện pháp luật phải là hành vì xác định hay xử sự

thực té của con người.

Chúng ta đêu biết nhà nước đặt ra pháp luật là để điều chỉnh các quan hệ

xã hội theo chiều hướng mà nó mong muốn Tat cả các quan hệ xã hội déuđược thé hiện thông qua cách xử sự của người ta với nhau, vì thế, bằng cách

quy định quyền và nghĩa vụ pháp lý cho các chủ thê tham gia vào một quan hệ

xã hội nhất định, nhà nước có thê tác động lén các quan hệ xã hội, điều chỉnhchúng theo chiều hướng nhà nước mong muốn Do đó, pháp luật chỉ điều chỉnh

hành vi hay xử sự của con người mà không thể điều chỉnh suy nghĩ hay tư tưởng của họ, bởi vì, không ai có thể “đọc” được hay dự đoán được chính xác y

nghĩ của người khác khi nó đang tồn tại trong dau họ, tức là khi nó chưa được

thể hiện ra bên ngoài thành những hành vi hay xử sự cụ thé dé mà điều chỉnh.

C Mác đã từng khăng định: “Ngoài hành vi của mình ra tôi không tổn tại đối

cái duy nhất vì nó ma tôi đòi quyên tôn tại, quyên hiện thực, và như vậy là do

nó mà tôi rơi vào quyên lực của pháp luật hiện hành””, Vì lý do này mà chỉ có

thé căn cứ vào hành vi xác định hay xử sự thực tế của một chủ thé nào đó rồi

đối chiếu với các quy định cụ thé của pháp luật mà ta có thé xác định được là

họ có thực hiện pháp luật hay không

Hành vi thực hiện pháp luật của các chủ thê có thé được thê hiện dưới dạng hành động, tức là thé hiện qua những lời nói, cử chỉ, động tác nhất định, vi

dụ: đội mũ bảo hiểm khi tham gia giao thông bằng xe máy, thoả thuận, ký kết

hợp đồng mua bán ; song cũng có thé được thé hiện dưới dạng không hànhđộng, tức là không thực hiện những cử chỉ, động tác, lời nói nhất định, ví dụ:

không vượt đèn đỏ, không đi vào đường ngược chiêu khi tham gia giao thông

Thứ hai, thực hiện pháp luật phải là hành vi hợp pháp, tức là hành vi

hoàn toàn phù hợp với yêu cau, đòi hỏi của pháp luật.

Đây là lẽ đương nhiên vì thực hiện pháp luật là sự hiện thực hoá các quyđịnh của pháp luật hay, làm cho các yêu câu, đòi hỏi của nhà nước đối với các

chủ thé khác trở thành hiện thực, tức là biến các quy định của pháp luật từ trong van bản thành cách xử sự thực tế của các chủ thé khi tham gia vào các quan hig

pháp luật Vì vậy, những hành vi trái pháp luật không bao giờ có thể được coi làthực hiện pháp luật

Thứ ba, thực hiện pháp luật phải là xử sự của các chủ thể có năng lực hành vi pháp luật, tức là xử sự của chủ thé có khả năng bằng hành vi của chính mình xác lập và thực hiện các quyên và nghĩa vụ pháp ly của mình.

Như trên đã nói, pháp luật chỉ có thể điều chỉnh xử sự của các chủ thê cókha nang nhận thức, với các chủ thé không có khả năng nhận thức thì các quy

định của pháp luật hoàn toàn vô tác dung Song không phải tat cả các chủ thé có khả năng nhận thức đều có thể được coi là có năng lực hành vi pháp luật, một

chủ thé cụ thé chi có thể được coi là có năng lực hành vi pháp luật khi có đủ

những điều kiện nhất định Điều kiện này là khác nhau đối với các loại chủ th?

khác nhau Đối với chủ thể là tổ chức thì sẽ có năng lực hành vi pháp luật từ khi

nó được thành lập hoặc được công nhận Còn đối với chủ thẻ là cá nhân thì điều kiện đó là độ tuổi và khả năng nhận thức của chủ thé Độ tuối đó là khác nhau trong mỗi trường hợp cụ thể tuỳ theo quy định của pháp luật Trong nhiều quan

hệ pháp luật, cá nhân sẽ được coi là có năng lực hành vi pháp luật khi họ đủ 6tuôi trở lên và trí tuệ phát triển bình thường Bởi vì, những người này đã có khả

năng xác lập và thực hiện một số quyền và nghĩa vụ pháp lý nhất định Ví dụ,

thực hiện quyền và nghĩa vụ của một học sinh lớp một, mua quà sáng Song

có những quan hệ pháp luật, độ tuổi đó phải là cao hơn, vi dụ trong quan hệ bầu

cử, ứng cử, kết hôn 4

Nhin chung, yếu cầu của nhà nước đối với các chủ thé được thé hié~

trong các quy định của pháp luật là kha da dang nên cách thức thực hiện các

7C Mác - Angghen Tuyền tập, Tập | Nxb Sự thật, Hà Nội — 1980, tr 19

nhà nước và pháp luật, các tác giả đã căn cứ vào yêu câu của các quy phạm

pháp luật mà chia thực hiện pháp luật thành bốn hình thức là tuân theo pháp

luật, thi hành pháp luật, su dụng pháp luật và áp dụng pháp luật

a Tuân theo (tuân thủ) pháp luật Là hình thức thực hiện pháp luật

trong đó các chủ thể kiêm chế, giữ mình đề không thực hiện những hành vi mà

pháp luật cam Vi dụ: chủ thé không vượt đèn đỏ hoặc đi ngược chiều khi tham

gia giao thông Đây là hình thức thực hiện các quy phạm pháp luật cắm đoán trong thực tế và là hình thức thực hiện pháp luật băng không hành động.

b Thi hành (chấp hành) pháp luật: Là hình thức thực hiện pháp lu trong đó các chủ thê thực hiện các nghĩa vụ pháp lý của mình băng hành động

tích cực Ví dụ, chủ thé thực hiện nghĩa vu nop thuế Day là hình thức thực hiệncác quy phạm pháp luật bắt buộc trong thực tế và là hình thức thực hiện pháp

luật bằng hành động.

c Sw dụng (vận dụng) pháp luật: Là hình thức thực hiện pháp luật trong

đó các chủ thé thực hiện quyền chủ thé của minh, tức là thực hiện những hành

vi mà pháp luật cho phép Ví dụ, việc thực hiện quyền học tập bằng cách đăng

ký dự thi và làm thủ tục nhập học tại các cơ sở đào tạo của người học Đây làhình thức thực hiện các quy phạm cho phép, vì vậy, chủ thể có thể thực hiện hoặc không thực hiện quyên của minh, av

d Ap dụng pháp luật: La hình thức thực hiện pháp luật trong đó nh`

nước (thông qua các cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân có thâm quyên) tổ chức cho

các chủ thé khác thực hiện các quy định của pháp luật Vi dụ, trường Dai hocLuật Hà Nội áp dụng pháp luật trong việc tố chức tuyến sinh và đào tạo các hệđào tạo cử nhân, thạc sĩ và tiến sĩ luật học Như vậy, áp dụng pháp luật là hình

thức thực hiện pháp luật có sự can thiệp của nhà nước hay là hình thức thực

hiện pháp luật của các cơ quan, tô chức và nhân viên nhà nước Trong bốn hình

thức thực hiện pháp luật chỉ có hình thức này là luôn luôn có sự hiện diện củanhà nước thông qua các chủ thể có thâm quyền theo quy định của pháp luật.

Nói chung, việc phân chia các hình thức thực hiện pháp luật như trên chỉ

có tính chất tương đối, chỉ phục vụ cho việc nghiên cứu nên chỉ có ý nghĩa chủ

yếu về mặt lý luận, còn trong thực tế, các thuật ngữ tuân theo, thi hành, sử dụng

và áp dụng pháp luật nhiều khi được dùng đồng nghĩa với nhau, đều được dùng

dé biểu thị một nội dung là pháp luật phải được tôn trọng và thực hiện nghiêm

chỉnh bởi tất cả các chủ thế trong xã hội.

1.2 KHÁI NIỆM AP DỤNG PHÁP LUẬT

Trong bốn hình thức thực hiện pháp luật là tuân theo, thi hành, sử dụng

và áp dụng pháp luật thì áp dụng pháp luật là hình thức cơ bản, chủ yếu và quan

trọng nhất, phần lớn các quy định của pháp luật chỉ có thé được thực hiện trong thực tế thông qua hoạt động của các chủ thé có thầm quyền Vì vậy, hình thức

này cần phải được nghiên cứu một cách toàn diện hơn và sâu sắc hơn các hình

thức khác Phần sau đây sẽ đề cập đến khái niệm và các đặc điểm của nó.

pháp luật trong thực tế)” Trong tiếng Việt, từ áp dụng có thể được hiéu la

“Dem dùng trong thực tế điều đã nhận thức được”” Từ các cách hiểu về từ áp dụng trong hai từ dién trên, có thé hiểu một cách nôm na rằng áp dụng pháp luật

là đem pháp luật ra dùng trong thực tế Nếu hiểu theo cách này thì áp dụng phápluật có thể dùng đề chỉ tất cả các hình thức thực hiện pháp luật mà không phải làmột hình thức thực hiện pháp luật cụ thể Trong thực tế đã có nhà nghiên cứu sửdụng thuật ngữ áp dụng pháp luật theo nghĩa này

Trong các sách báo pháp lý của Việt Nam, khải niệm áp dụng pháp luật

được dé cập đến trong nhiều tác phẩm với nội dung có những điểm khác nhau

nhất định Đa số các nhà nghiên cứu coi áp dụng pháp luật chỉ là một trong cáchình thức thực hiện pháp luật, song có nhà nghiên cứu lại coi áp dụng pháp luật

đồng nghĩa với thực hiện pháp luật, tức là bao gồm tất cả cá hình thức thực hiện pháp luật °

Trên cơ sở tìm hiểu các quan niệm khác nhau về áp dụng pháp luật,

chúng tôi hoàn toàn ủng hộ quan niệm của đa số các tác giả, tức là coi áp dụngpháp luật là một trong các hình thức thực hiện pháp luật và đó là hình thức thực

hiện pháp luật có sự can thiệp của nhà nước Chúng tôi cho rằng nên xây dựng

khái niệm áp dụng theo hướng đề cập đến tất cả các đặc điểm của nó Theohướng này, có thể định nghĩa vé ap dung pháp luật như sau: Ap dung pháp luật

là hoạt động có tính tô chức, quyên lực nhà nước, do các cơ quan, to chứchoặc cá nhân có thắm quyên theo quy định của pháp luật tiễn hành nhằm cábiệt hoa các quy phạm pháp luật hiện hành vào những trường hợp cụ thể, đốivới các cá nhân, tổ chức cụ thé

Từ định nghĩa về áp dụng pháp luật như trên, ta thấy, áp dụng pháp lu

có các đặc điểm sau:

Thứ nhất, áp dụng pháp luật là hoạt động có tính tổ chức, quyên lựcnhà nước

Nếu chúng ta quan niệm thực hiện pháp luật có bốn hình thức thì chỉ có

duy nhất áp dụng pháp luật là hình thức luôn luôn thể hiện tính tổ chức, quyên

lực nhà nước Điều đó được thé hiện qua chủ thé tiến hành, trình tự, thủ tục tiếnhành hoạt động áp dụng pháp luật và kết quả của quá trình áp dụng pháp luật

Cụ thể: :

+ Hoạt động áp dụng pháp luật chỉ do các cơ quan, tô chức hoặc cá nhân

có thâm quyền theo quy định của pháp luật tiễn hành và mỗi chủ thé đó cũng chỉ được phép áp dụng pháp luật trong một phạm vi nhất định theo quy định củ

pháp luật Chăng hạn, trong hệ thông các cơ quan, tổ chức nhà nước thì chi toa

án mới có quyền xét xử đề định tội và định hình phạt cho người phạm tội cũng

như dé giải quyết các tranh chấp dân sự, hôn nhân gia đình ; chi uỷ ban nhân

* Black's Law Dictionary Seventh Edition Bryan A Garner, Editor in chief West group ST Paul, Minn.,

1999, tr 96

“Ta dién tiéng Viét Vién ngôn ngữ hoc, sdd, tr 9.

° Xem Chuyên dé 2 của Đề tài này.

dân mới có quyền xem xét dé cấp giấy khai sinh cho trẻ em, cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho người sử dụng; chỉ có các cơ sở đảo tạo mới có

quyên 16 chức tuyển sinh, dao tạo va cap bang cho người học Chu thé tién

hanh ap dung phap luật chủ yêu là các cơ quan, tô chức nhà nước, song cũng có

thê là chủ thể được Nhà nước trao quyên hoặc cho phép Ví dụ, các trường dân

lập cũng được Nhà nước cho phép áp dụng pháp luật trong việc tổ chức tuyểnsinh, đảo tạo và cấp Băng tốt nghiệp cho người học, trong trường hợp này, có

thê hiểu các trường dân lập cũng là những chủ thé có thấm quyền áp dụng phápluật bởi vì họ đã được Nhà nước trao quyên hoặc cho phép áp dụng pháp luật

+ Trong quá trình áp dụng pháp luật, chủ thé có thâm quyền áp dụng cóthể nhân danh quyên lực nhà nước, sử dụng quyền lực nha nước dé ban hành ra

những mệnh lệnh, quyết định có giá trị bắt buộc phải tôn trọng hoặc thực hiện

đối với các tô chức và cá nhân có liên quan Các mệnh lệnh, quyết định này

luôn thé hiện ý chí đơn phương của chủ thé có thẩm quyển áp dụng mà khôngphụ thuộc vào ý chí của chủ thé là đối tượng áp dụng Tuy nhiên, cần lưu ý

răng, ý chi đơn phương của chủ thế có thâm quyển không thé là ý chí cá nhân,

tuỳ tiện của người áp dụng mà phải là ý chí được xây dựng trên cơ sở pháp luật,

căn cứ vào pháp luật và phù hợp với pháp luật Ví dụ, các thí sinh tham dự kỳ

thi tuyển sinh ai cũng muốn trúng tuyển và được gọi nhập học, song cơ sở đà tạo lại phải căn cứ vào quy định của pháp luật để quyết định những người trúng

tuyển và được gọi nhập học; hoặc sau khi nhận được hồ sơ của người sử dụng

đất, uỷ ban nhân dân phải căn cứ vào các quy định của pháp luật đất đai để

quyết định cấp hay không cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho người sử

dụng

Các mệnh lệnh, quyết định áp dụng pháp luật được nhà nước bảo đảmthực hiện bằng các biện pháp mang tính quyên lực nhà nước Thông thường, saukhi ban hành ra các mệnh lệnh, quyết định áp dụng pháp luật, các chủ thể có

thẩm quyền sẽ công bố công khai cho đối tượng áp dụng để họ biết mà thực

hiện Đối với các quyết định cu thé hoá quyền pháp lý cho các chủ thê thì

đương nhiên họ sẽ tự giác thực hiện Còn đối các quyết định cụ thé hoá ngh”.

vụ pháp lý cho các chủ thể thì có thé có hai trường hợp xảy ra Một là các chủthê tự giác thực hiện mà không cân đến sự cưỡng chế của nhà nước Hai là chủ

thể không tự giác thực hiện các mệnh lệnh, quyết định đó và các chủ thê có thâm quyền phải cưỡng chế thi hành để bảo đảm cho các mệnh lệnh, quyết định

đó được thực hiện nghiêm chỉnh

+ Áp dụng pháp luật là hoạt động có tính tổ chức rất cao vì nó vừa là hình

thức thực hiện pháp luật vừa là hình thức nhà nước tổ chức cho các chủ thê thực

hiện các quy định của pháp luật Vì thé, hoạt động này phải được tiền hành theo

những điều kiện, trình tự, thủ tục rất chặt chẽ do pháp luật quy định Trình tự,

thủ tục này thường khác nhau trong các trường hợp áp dụng pháp luật khae nhau tuỳ theo quy định cụ thể của pháp luật Chăng hạn, trình tự, thủ tục cấn

Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho các chủ thể khác với trình tự, thủ tục

cap dang ký két hôn hoặc khác trình tự thủ tục tuyển sinh, đào tạo, công nhận

tốt nghiệp và cấp Bằng tốt nghiệp cho người học.

Nói chung, các quyết định do các chủ thé có thâm quyển ban hành ra

trong quá trình áp dụng pháp luật có ảnh hưởng rất lớn đến lợi ích của người được áp dụng, nó có thể mang lại cho người ta lợi ích rất lớn (ví dụ, quyết định giao quyên sử dụng đất, quyết định lên lương, quyết định công nhận tot

nghiép ), song nó cũng có thé bat người ta phải gánh chịu những hậu quả rấtnặng né (ví dụ, quyết định xử phạt vi phạm hành chính, ban án hình sự ) Do

vậy, dé đảm bảo tính đúng dan, chính xác của quá trình áp dụng pháp luật, hoạt động này không thé được tiền hành một cách tuỳ tiện mà phải theo những trình

tự, thủ tục và trên cơ sở những điêu kiện rất chặt chẽ do pháp luật quy địni:.Đương nhiên, trình tự, thủ tục đó không thế như nhau trong tất cả các vụ việc

mà nó sẽ khác nhau từ vụ việc nảy sang vụ việc khác tuy theo tính chất của vụ

việc Ví dụ, trình tự, thủ tục xem xét dé cấp Dang ký kết hôn sẽ khác với trình

tự, thủ tục công nhận tốt nghiệp cho người học, càng khác với trình tự, thủ tục

xử phạt vi phạm hành chính

Thứ hai, áp dụng pháp luật là hoạt động điều chỉnh cá biệt, cụ thể doi

với các quan hệ xã hội hay là hoạt động nhằm cá biệt hoá các quy phạm pháp

luật hiện hành vào những trường hợp cụ thé, đối với các cá nhân, tổ chức cụ thé.

Các quy phạm pháp luật là những quy tắc xử sự chung nên không chỉ rõ

chủ thẻ cụ thể và trường hợp cụ thê cần áp dụng Khi một quy phạm nao đó

được áp dụng vào việc giải quyết một vụ việc thực tế của một chủ thé cụ thể 1

có nghĩa là quy phạm đó đã được cá biệt hoá vào trường hợp của chủ thể đó Ví

dụ, quyết định tuyển dụng một người nào đó làm giáo viên của Trường Đại học

Luật Hà Nội là sự cá biệt hoá quy phạm về quyên và nghĩa vụ lao động của

công dân vào trường hợp của người được tuyển dụng Tuy nhiên, cân lưu ý

rằng, các quy phạm được áp dụng vào việc giải quyết các vụ việc thực tế, cụ thể

hay được cá biệt hoá phải là các quy phạm pháp luật hiện hành hay các quy

phạm đang còn hiệu lực pháp lý Vì vậy, khi tiến hành áp dụng pháp luật, chủ

thé có thẩm quyền không thé lựa chon va áp dụng các quy phạm pháp luật đã hết hiệu lực.

Các đặc điểm trên làm cho áp dụng pháp luật khác hoàn toàn với các hinh

thức thực hiện pháp luật khác, bởi lẽ, chủ thê của các hình thức tuân theo, tỉ.hành, sử dụng pháp luật có thé là bất kỳ tổ chức, cá nhân nào trong xã hội; trongkhi đó, chủ thé tiến hành áp dụng pháp luật chỉ có thé là chủ thé có thấm quyềntheo quy.định của pháp luật Khi tuân theo, thi hành hoặc sử dụng pháp luật, chủthể có thể không cần dưa ra một quyết định pháp lý nào và cũng có thê không bị

bắt buộc phải theo những trình tự, thủ tục nhất định Còn khi áp dụng pháp luật, chủ thể có thẩm quyền luôn bị bắt buộc phải tiến hành theo những điều kiện,

trình tự, thủ tục chặt chẽ do pháp luật quy định và bao giờ cũng phải đưa ra mộtquyết định áp dụng pháp luật để giải quyết vụ việc mà mình thụ lý Có thể nói,

áp dụng pháp luật bao hàm cả ba hình thức trên bởi lẽ, trong quá trình áp dụng pháp luật, chủ thé có thẩm quyền cũng có thé bị cấm thực hiện những hành wi nhất định và họ phải tuân theo pháp luật, họ cũng phải thực hiện những nghĩa v1

pháp lý nhất định, tức là phải thi hành pháp luật, đồng thời có những quyên han

nhất định tức là có thê sử dụng pháp luật

Ngoài các đặc điểm cơ bản trên, có tác giả cho rằng áp dụng pháp luật còn có một đặc điểm nữa là: Áp dụng pháp luật là hoạt động đòi hỏi có tính

sáng tạo, bởi vì các quy định của pháp luật thường mang tính chất chung, kháiquát, song các vụ việc xảy ra trong thực tế lại rất đa dạng, phong phú nên muốnđưa ra được một quyết định đúng đăn, chính xác, vừa thấu tình, vừa đạt lý đề giải quyết vụ việc cần giải quyết thì đòi hỏi phải có tính sáng tạo của người ápdụng Như vậy, sự sáng tạo trong quá trình áp dụng pháp luật không phải là sựtuỳ tiện của chủ thé áp dụng mà hoàn toàn dựa trên cơ sở các quy định của phápluật và nằm trong khuôn khổ của các quy định ấy Cũng có tác giả cho răngkhông nên coi tinh sáng tạo là một trong những đặc điểm của áp dụng pháp luật

bởi lẽ tính sáng tạo được thể hiện trong nhiều hoạt động, ví dụ, trong quá trình xây dựng pháp luật cũng cần có tính sáng tạo của người xây dựng, trong qu trình học tập cũng cần có tinh sáng tạo của người học Tôi ủng hộ quan điềm cho rằng không nên coi tính sáng tạo là một trong những đặc điêm riêng có của

áp dụng pháp luật (mặc dù biểu hiện của tính sáng tạo trong quá trình áp dụng

pháp luật khác với biểu hiện của tính sáng tạo trong các hoạt động khác) cònnếu coi nó là một đặc điểm thì cũng chi là đặc điểm không co bản, không mangtính đặc trưng của áp dụng pháp luật Vậy áp dụng pháp luật cần được tiền hành

trong những trường hợp nào?

Nếu xem xét một cách chi tiết, cụ thé trong thực tế cuộc sống thi sẽ có vôvàn trường hợp cần áp dụng pháp luật, bởi lẽ, pháp luật được ban hành để điềuchỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong nhiều lĩnh vực của đời sông, từ dân sự

hình sự đến hôn nhân và gia đình, tài chính, đất đai Song nếu khái quát lại ¿ ¢

xem xét về mặt lý luận thì có thé thấy, hoạt động áp dụng pháp luật được tiếnhành trong các trường hợp sau:

Thứ nhất, khi quyên và nghĩa vụ pháp lý của chủ thể không mặc nhiên

phat sinh, thay đối hoặc cham ditt.

Xem xét nội dung các quy định cụ thé của pháp luật, ta thay, mặc dù

trong nhiêu quy phạm pháp luật đã quy định rõ quyền và nghĩa vụ pháp ly chocác chủ thé, song các chủ thé không thé tự mình thực hiện được các quyền vànghĩa vụ đó mà cân phải có sự can thiệp của nhà nước thông qua hoạt động của

các cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân có thâm quyền Vi du, trong Hiến pháp và

luật đã thừa nhận quyền và nghĩa vụ học tập cho công dân, song công dân chi

có thé thực hiện được quyền và nghĩa vụ ấy khi được gọi nhập học va theo hoetrong một cơ sở dao tạo nao đó Chính hoạt động chiêu sinh va tô chức đào tạocủa các cơ sở đào tạo đã giúp cho công dân thực hiện được quyền và nghĩa vụ

học tập của mình Tương tự như vậy, nếu một người nào đó không được bô

nhiệm vào một chức vụ cao hơn trong cơ quan thì quan hệ pháp luật giữa người

đó với cơ quan không hề thay đôi Kê từ thời điểm có quyết định bố nhiệm củangười có thầm quyên, quyên và nghĩa vụ pháp lý của người được bố nhiệm với

cơ quan đã có sự thay đổi so với trước Nếu không có quyết định cho nghỉ hưu

của cơ quan thì quan hệ pháp luật lao động giữa một người nao đó với cơ quanvẫn chưa chấm dứt Như vậy, có thể thấy, nêu không có sự can thiệp của một cơ

quan, tổ chức hoặc cá nhân có thâm quyền theo quy định của pháp luật thì nhiều

quan hệ phap luật cụ thê không thé phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt Chính

hoạt động áp dụng pháp luật của chủ thé có thấm quyên đó sẽ làm phát sinh,

thay đôi hoặc chấm dứt quan hệ pháp luật.

Thu hai, khi xảy ra tranh chấp về quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa các

chủ thé ma họ không tự giải quyết được với nhau và yêu cầu có sự can thiệp

của một chủ thé có thấm quyên

Nếu như trong trường hợp trên, phải nhờ hoạt động áp dụng pháp luậtmới làm phát sinh một quan hệ pháp luật cụ thé thi trường hợp này khác ở chỗmột quan hệ pháp luật cụ thé đã phát sinh, các bên chủ thé đã có quyền và nghĩa

vụ pháp lý đôi với nhau, nhưng một trong các bên hoặc tất cả các bên không

thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ các nghĩa vụ pháp lý của

mình nên dẫn đến tranh chấp mà họ không tự giải quyết được với nhau và yêucầu có sự can thiệp của một chủ thế có thâm quyên Chủ thé có thâm quyên ápdụng pháp luật sẽ đóng vai trò là trọng tài để giải quyết tranh chấp đó Ví dụ,một người cho thuê nhà kiện ra toà án đòi nhà cho thuê, toa án thụ lý và gi?’

quyết vụ án đó tức là áp dụng pháp luật để giải quyết tranh chấp giữa người cho

thuê nhà với người thuê nhà

Thứ ba, khi can áp dụng các biện pháp cưỡng chế nhà nước doi với các chủ thể vi phạm pháp luật.

Dé bảo dam cho pháp luật được thực hiện một cách nghiêm chỉnh và tự

giác bởi mọi chủ thể trong xã hội, nhiều quy phạm pháp luật đã quy định các

biện pháp cưỡng chế nhà nước cần áp dụng với người vi phạm trong phần chếtàì của nó Việc áp dụng một biện pháp cưỡng chế nhà nước cụ thể với một chủ

thé cụ thé là bắt họ phải gánh chịu những hậu quả pháp lý hất lợi hay những sự

thiệt hại nhất định vẻ tài sản, về nhân thân, về tự do Vì thé, dé đảm bảo công

bằng xã hội, chỉ có các chủ thể có thâm quyền mới có thé áp dụng và hoạt độn

áp dung của họ phải được tiền hành theo những điều kiện, trình tự, thủ tục chatchế do pháp luật quy định Vi dụ cho trường hợp này là việc cảnh sát giao

thông xử phạt người vi phạm luật giao thông, Hội đông kỷ luật nhà trường xử

lý kỷ luật đối với cán bộ, giáo viên hoặc sinh viên vi phạm ký luật

Thứ tư, khi can áp dụng sự cưỡng chế của nhà nước doi với các chủ thể không vi phạm pháp luật mà chỉ vì lợi ích chung của xã hội.

Trong đời sống xã hội, mỗi người đều có và đều quan tâm đến lợi ích

riêng của mình và những lợi ích chính đáng sẽ được nhà nước bảo hộ Tuy

nhiên, có những trường hợp đặc biệt, để bảo vệ lợi ích chung của toàn xã hội, của cả cộng đồng, nhà nước buộc phải xâm hại đến lợi ích riêng của những chủ thé nhất định Dé bảo đảm tinh đúng dan, hợp tình, hop lý của sự “xâm hai” đó,

nhà nước phải quy định cụ thể trong pháp luật các biện pháp “xâm hại”, chủ thẻ,

điều kiện, trình tự, thủ tục để áp dụng các biện pháp đó Khi một chủ thể cụ thênào đó bi ap dụng một trong các biện pháp đó:có nghĩa là họ đã phải gánh chịu

Sự Cưỡng ché của nhà nước, họ đã phải chịu những sự thiệt hại nhất định mặc

dù họ không vi phạm pháp luật mà hoàn toàn chỉ vì lợi ích chung của xã hội,của cộng đồng Ví dụ, để phục vụ cho việc xây dựng các công trình công cộng,

cơ quan nhà nước có thâm quyền đã phải ra quyết định thu hồi dat của các chủ

thể đang co quyên sử dụng hyp phap trên diện tích đất đó, và đương nhiên, các

chủ thé dang sử dụng phải giao lại đất đó cho nhà nước và nhận sự dén bu củanhà nước

Thứ năm, khi can áp dụng các hình thức khen thưởng doi với các chủ thé có thành tích theo quy định của pháp luật.

Pháp luật của các nhà nước đương đại không chỉ quy định các biện pháp

trừng phạt đối với các chủ thé vi phạm pháp luật mà còn quy định nhiều hình thức khen thưởng đối với các chủ thể có thành tích trong những hoạt động nhất

định hoặc trong việc thực hiện pháp luật Mục đích của việc quy định các biện

pháp đó là nhằm dén đáp công ơn của những người có công với đất nước, với

xã hội; dé khuyến khích, động viên các chủ thé nhiệt tình công tác, phan dau dat được thành tích tốt nhất trong hoạt động của mình cũng như để khuyến khích các chủ thế tự giác thực hiện tốt pháp luật, làm cho pháp luật được thực hiện

một cách nghiêm chỉnh, tự giác hơn Vì thé, ở Việt Nam, bên cạnh Bộ luật hình

sự và Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính còn có Luật thi đua, khen thưởng, và

trong đa số các văn bản quy phạm pháp luật đều có quy định việc khen thưởng

những người thực hiện tốt những quy định trong văn bản trước khi quy địnhviệc Xử phạt đối với những người vi phạm nó Ví dụ, việc các chủ thé có thâmquyền xét tặng bằng khen, danh hiệu vinh dự nhà nước cho một chủ thé nào đóchính là áp dụng pháp luật trong trường hợp này

Thứ sau, khi can kiém tra, giảm sat việc thực hiện quyền va nghĩa vụ

pháp lý của các chủ thể trong mỘt số quan hệ pháp luật nhất định theo quyđịnh của pháp luật

Khi tham gia vào các quan hệ pháp luật, các chủ thé đều có quyển và

nghĩa vụ nhất định do pháp luật quy định Có những quyền và nghĩa vụ pháp lý

mà việc thực hiện nó chỉ liên quan đến lợi ích của cá nhân người thực hiện,

song có những quyên và nghĩa vụ pháp lý mà việc thực hiện nó lại liên quan

đến lợi ích của các chủ thể khác, lợi ích chung của xã hội, của cộng đồng Vì

vậy, cần phải kiếm tra, giám sát việc thực hiện quyên và nghĩa vụ đó để đảmbảo tính đúng đắn, chính xác của nó Hoạt động kiểm tra, giám sát đó chỉ du

các chủ thé có tham quyền tiến hành theo trình tự, thủ tục chặt chẽ do pháp luật

quy định Ví dụ: hoạt động giám sát của Quốc hội đối với Chính phủ, Thủ

tướng Chính phủ là nhằm áp dụng Luật giám sát của Quốc hội năm ; hoạt động của cơ quan kiểm sát khi kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong quá trình khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử và thi hành án

Thứ bảy, khi can phải xác nhận sự ton tại của một sự kiện thực té cụ

thế nào đó theo quy định của pháp luật.

Trong thực tê có những thứ giấy tỜ, bằng cấp, chứng chỉ có giá trị pháp lý

lâu dài mà chủ thé của nó can phải cất giữ cần thận Song thỉnh thoảng, các giây

tờ đó lại cần phải được sao chụp dé chứng minh cho sự hiện diện và tổn tại của

nó trong thực tê Hoạt động chứng thực của uy ban nhân dân, của cơ quan côn”

chứng nhằm tạo ra cơ sở pháp lý cho các giấy tờ, văn bằng nhất định là sự áp dụng các quy định của pháp luật công chứng trong thực tế.

1.3 QUI TRÌNH ÁP DỤNG PHÁP LUẬT

Như trên đã nói, hoạt động áp dụng pháp luật được tiên hành dựa trên

những qui định của pháp luật và trải qua các giai đoạn có nội dung cụ thê vàtrình tự thủ tục khác nhau Các giai đoạn hay trình tự, thủ tục đó được khoa học

và thực tiễn pháp lý gọi là qui trình áp dụng pháp luật

1.3.1 Khái niệm, đặc điểm và phân loại qui trình áp dụng pháp luật

Trong tiếng Hán thì “gui” cũng có nghĩa là trù tính, dự liệu, còn “trinh”

có nghĩa là đường đi, cách thức; nghĩa là thứ tự các bước tiền hành trong mộthoạt động nào đó Theo từ điển tiếng Việt, quy trình là các bước, trình tự phái

tuân theo khi tiễn hành công việc nào do'' Ap dụng pháp luật là một qui trình

bao gồm nhiều hoạt động có mối liên hệ hữu cơ với nhau, do các chủ thể có

thâm quyền tiến hành theo qui định của pháp luật nhằm cá biệt hoá chế tài pháp

luật hoặc cá thé hoá quyên nghĩa vụ pháp lý đối với chủ thé Do pháp luật điều chỉnh đa dạng các lĩnh vực nên việc áp dụng pháp luật cũng rất đa dạng Trên

thực tế, sự khác biệt về nội dung, yêu câu ở các lĩnh vực điều chỉnh của pháp luật đã đem lại sự khác biệt nhất định về quá trình thực thi và áp dụng pháp luậ Không thể có qui trình áp dụng pháp luật chung cho mọi lĩnh vực, mọi quan hệ

xã hội

Tóm lại, qui trình áp dụng pháp luật là trình tự, thu tục tiễn hành các

hoạt động có môi liên hệ hitu cơ, thống nhất với nhau do các chủ thé có thẩm

quyên thực hiện nhằm hiện thực hoá nội dung các qui định pháp luật trong đờisống khi giải quyết các vụ việc pháp lý cụ thé

Qui trình áp dụng pháp luật có các đặc điểm cơ bản sau:

- Qui trình áp dụng pháp luật do pháp luật qui định

Áp dụng pháp luật là một hoạt động đặc thù của nhà nước trong quản lý

xã hội Áp dụng pháp luật mang tính quyên lực nhà nước Toàn bộ các hoạt

động, các bước (hay giai đoạn) của qui trình áp dụng pháp luật do pháp luật qv"

định Các hoạt động trong quá trình áp dụng pháp luật có mối liên hệ chặt chẻ,

thống nhất với nhau Điều đó đòi hỏi các chủ thê có thấm quyển áp dụng phápluật chỉ được thực hiện quyền nghĩa vụ cua minh trong khuôn khổ qui định của

pháp luật Ngay cả các chủ thé không có thấm quyền tiến hành áp dụng pháp

luật nhưng có liên quan đến việc áp dụng pháp luật cũng không thể tuỳ tiện tiênhành các hoạt động trái hoặc không được pháp luật cho phép Do được pháp

luật điều chỉnh nên, qui trình áp dụng pháp luật có liên quan đến cả hai loại qui

phạm pháp luật là qui phạm pháp luật nội dung và qui phạm pháp luật hình thức

hay qui phạm thủ tục

- Qui trình ap dụng pháp luật chịu sự qui định của nội dung và tính chat

của vụ việc cân giải quyết

Khi áp dụng pháp luật, chủ thê có thấm quyên ap dụng phải xác định

được nội dung và tính chất của vụ việc can giải quyết rồi trên cơ sở đó mới cóthể lựa chọn đúng quy trình cần tiến hành Nghia là chúng ta không thé lay thủtục ap dụng pháp luật trong lĩnh vực này đề tiến hành cho lĩnh vực khác Chănghạn, không thể lấy quy trình xét xử các vụ án hình sự được quy định trong Bộ

"'Nh- Ý (chi bi2n), TS ®iÓn tiÕng ViÖt thang đông, nhụ xuEt b§n Gi,o déc, Hp Néi, 1995

luat 16 tụng hình sự dé thay thé cho thủ tục xét xử các vụ án dân su được quy

định trong Bộ luật tố tụng dân sự được Điêu này cho thấy, qui trình áp dụng

pháp luật bao gồm nhiều hoạt động cụ thê khác nhau và do nhiều chủ thê tiến

hành nhưng nó có liên quan chặt chẽ đến nội dung của vụ việc cân giải quyết

- Tham gia qui trình áp dụng pháp luật luôn có một chủ thê nhân danhnhà nước hoặc được phép sử dụng quyên lực nhà nước đê tién hành hoạt động

áp dụng pháp luật

Nói đến áp dụng pháp luật là nói đến vai trò của nhà nước trong giải quyết các van dé pháp ly thực tiến Thực chat của áp dụng pháp luật là quá trìnhthể chế hóa quyên lực nhà nước đề điều chỉnh sự kiện cụ thể Chính vì lẽ đó,

tham gia qui trình áp dụng pháp luật luôn luôn có mặt chủ thê nhân danh nhànước hoặc được phép sử dụng quyền lực nhà nước, chủ thê này trực tiếp tiên

hành hoạt động áp dụng pháp luật, có vai trò quyết định trong quá trình áp dụng

pháp luật và là chủ thể có quyên đưa ra quyết định áp dụng pháp luật dé giải

quyết vụ việc Chủ thể đó chủ yếu là các cơ quan, tố chức nhà nước hoặc các cá

nhân đảm trách nhiệm vụ trong các cơ quan, tổ chức đó tiễn hành, song cũng cóthé do các cơ quan, tô chức được nhà nước cho phép hoặc trao quyên tiến hành.

Ví dụ, các cơ sở đào tạo do Nhà nước thành lập hoặc cho phép thành lập đều có thé áp dụng pháp luật trong việc tổ chức tuyến sinh, đào tạo, công nhận tốt nghiệp và cấp bằng cho người học.

Các hoạt động áp dụng pháp luật đa dạng và cần được đảm bảo bởi sức

mạnh quyền lực nhà nước thì các chủ thể có liên quan mới tôn trọng thực thimột cách hợp pháp

Qui trình áp dụng pháp luật có thế được phân loại dựa trên nhiễu tiêu chíkhác nhau

- Dựa trên nội dung thực tế của hoạt động áp dụng pháp luật có thé phân

thành qui trình truy cứu trách nhiệm pháp lý và qui trình cá thể hoá quyên,nghĩa vụ pháp lý Qui trình truy cứu trách nhiệm pháp lý là các bước tiễn hành

tổ tụng bao gom nhiều hoạt động do các chủ thé có thâm quyên tién hành nhằm

cá biệt hoá chế tài pháp luật, áp dụng các biện pháp trừng phạt đối với chủ thể

vi phạm pháp luật Truy cứu trách nhiệm pháp ly là hoạt động được thực hiện

bởi nhiều chủ thể khác nhau do đó, mỗi chủ thể tham gia vào một khâu nhất

định trong các giai đoạn của qui trình đó Chang hạn, dé truy cứu trách nhiệm

hình sự đối với người phạm tội cần trải qua các giai đoạn như khởi tố, điều tre, truy tô và xét xử Các giai đoạn đó được quyết định bởi các chủ thé có thâm quyên tiễn hành tố tụng hình sự như công an, viện kiểm sát, tòa án và có nhiều

cơ quan, cá nhân khác tham gia tố tung Qui trình cá thé hóa quyên, nghĩa vupháp ly có sự khác biệt với qui trình truy cứu trách nhiệm pháp lý là nó khôngliên quan đến vi phạm pháp luật mà đơn thuần chỉ xác định nội dung, phạm viquyền và nghĩa vụ pháp lý cho các chủ thé tham gia quan hệ pháp luật mà thôi

- Dựa trên trình tự, thủ tục tiễn hành hoạt động cụ thé trên thực tế có thể

phân thành qui trình đầy đủ và qui trình rút gọn Qui trình day đủ là qui trình

bao gồm day đủ các hoạt động của các giai đoạn áp dụng pháp luật Còn qui

trình rút gọn là qui trình không nhất thiết phải trải qua đây đủ các hoạt động của

các giai đoạn áp dụng pháp luật

- Qui trình áp dụng pháp luật có thê được nhận diện theo từng lĩnh vực điều chỉnh pháp luật, chăng hạn như qui trình áp dụng pháp luật dân sự trongviệc thừa nhận, bảo vệ quyền sở hữu tài sản của chủ sở hữu, trong việc giải

quyết các tranh chấp dân sự; qui trình áp dụng pháp luật dat dai trong việc cap giấy chứng nhận Quyên sử dụng đât cho người sử dụng đất, qui trình áp dụng

pháp luật lao động trong việc tuyển dụng lao động, trong việc tăng lương hoặc

xử lý kỷ luật đối với người lao động v.v.

1.3.2 Các giai đoạn của qui trình áp dụng pháp luật

Áp dụng pháp luật là một qui trình tông hợp bao gồm nhiều yếu tô có sựtương tác lẫn nhau như con người, tổ chức, kỹ thuật, pháp lý Dựa vào nội

dung công việc cụ thé được thực hiện, khoa hoc và thực tiễn pháp lý chia qua

trình áp dụng pháp luật thành bốn giai đoạn:

a Phân tích, đánh giá nội dung, điều kiện hoàn cảnh sự kiện thực can áp dụng pháp luật Đây là giai đoạn khởi đầu của cả qui trình áp dụng

.-pháp luật nên nó có tính chất bản lề Trước hết cần xác định đúng dan nội

dung, đối tượng, bản chất pháp ly của sự kiện thực tế đó Nếu xác định bản chất pháp lý không chính xác thì toàn bộ quá trình áp dụng pháp luật sẽ sai và

gây ra hậu quả pháp ly và xã hội là khôn lường Chang hạn, bản chat pháp lý

của hành vi thực tế là loại quan hệ tặng cho (một loại quan hệ dân sự hợp pháp) lại xác định là quan hệ đưa và nhận hối lộ hoặc ngược lại thì hệ quả đem lại là hoàn toàn khác biệt Nếu can áp dụng pháp luật thì phải làm rõ chủ thê nào có thẩm quyền giải quyết vụ việc đó hay điều chỉnh quan hệ đó Tiếp theo, cần chuẩn bị về mặt tổ chức, nhân sự, kỹ thuật cũng như xác định về mặt thời

gian, thời điểm tiến hành áp dụng pháp luật Đồng thời với việc chuẩn bị vˆ

nội dụng cần xác định những thuận lợi, khó khăn hoặc những rủi ro có thể xảy

ra can trở quá trình áp dụng pháp luật trên thực tế Nhìn chung, việc áp dụng

pháp luật phải hướng tới một sự thuận lợi, tiết kiệm về chi phí thời gian, sức

lực, vật chất và đạt hiệu quả cao nhất cho các bên có liên quan Do đó, giai

đoạn đầu trong áp dụng pháp luật bao giờ cũng đòi hỏi cần phải chuẩn bị mộtphương án chi tiết, ty my ca về nội dung, hình thức cũng như phương thức,lịch trình tiến hành Về nguyên tắc, chỉ có khăng định được là hoàn toàn có cơ

sở và đủ điều kiện để tiếp tục áp dụng pháp luật trên thực té mới cho phép

chuyển sang giai đoạn sau Nếu thấy chưa đủ điều kiện hoặc không cần thiết

phải tiép tục áp dụng pháp luật thì các chủ thé có thẩm quyền ra quyết định

tạm đình chỉ hoặc cham dứt việc áp dụng pháp luật

b Lựa chọn qui phạm pháp luật lam cơ sở pháp lý cho việc đưa ra cácquyết định áp dụng pháp luật

Đây là giai đoạn quan trọng trong qui trình áp dụng pháp luật vi nêu

không đưa ra cơ sở pháp lý có sức thuyết phục, phù hợp sẽ ảnh hưởng trực tiếp

đến các giai đoạn sau và đến kết quả của quả trình áp dụng Ở đây cần phải

hiểu, có hai loại qui phạm pháp luậ ii W2 am việc đưa ra quyếtTO

định áp dụng pháp luật, đó là qui ph hìm nội Fling 6 Ni phạm hinh thire hay qui

PHONG DOC _4_9( |

phạm thu tục Cac qui phạm nội dung xác định nội dung cần áp dụng, điêuchỉnh pháp luật Về nguyên tắc, cần phải chọn qui phạm pháp luật còn hiệu lực

và sát thực với nội dung sự kiện, quan hệ cụ thê đó Cần làm rõ qui phạm pháp

luật đó thuộc ngành luật nào sau đó phân tích, làm sáng tỏ nội dung của qui

phạm đã lựa chọn dé có thê hiéu được một cách day đủ các khía cạnh nhận thức

về nội dung của qui phạm đó đối với quá trình áp dụng pháp luật trên thực tế

Cac qui phạm hình thức hay qui phạm thủ tục có nhiệm vụ qui định trình tự, thutục của qui trình áp dụng pháp luật

Tuy nhiên, trên thực tế việc lựa chọn qui phạm pháp luật có thé xay ra

cac kha nang nhu:

- Có một qui phạm pháp luật dap ứng đủ yêu câu dé làm co sở pháp lýcho việc áp dụng Đây là điều rất thuận lợi cho các chủ thé có thâm quyên, giup

họ có thé dé dang xác định được co sở pháp lý dé sớm ban hành văn bản, quyếtđịnh áp dụng pháp luật đúng thời hạn, thời hiệu theo qui định của pháp luật

- Có nhiều qui phạm pháp luật cùng điều chỉnh quan hệ đó nhưng đưa ra

cách giải quyết khác nhau Đây là trường hợp xung đột qui phạm pháp luật

trong áp dụng pháp luật Thực tiễn pháp lý có các cách giải quyết đối với tìnhhuống này băng việc lựa chọn qui phạm pháp luật có giá trị pháp lý cao hơn v*

lựa chọn qui phạm pháp luật được ban hành sau Tuy vậy, cách giải quyết này cũng khó có thể thoả mãn trường hợp: qui phạm pháp luật ban hành trước có giá trị pháp lý cao hơn nhưng lại không còn phù hợp với điêu kiện thực tế Ngược

lại qui phạm pháp luật ban hành sau có giá trị pháp lý thấp nhưng lại phù hợp

với thực tế Vậy, ở đây sẽ áp dụng qui phạm pháp luật nào? Nếu áp dụng qui

phạm pháp luật có giá trị pháp lý cao hơn thì không có hiệu quả thực tế vìkhông đủ điều kiện cho phép Trong khi đó, việc áp dụng qui phạm pháp luậtban hành sau thì có hiệu quả bởi nó phù hợp với điều kiện thực tế nhưng lại

vướng vì giá trị pháp lý thấp hơn qui phạm pháp luật ban hành trước Cũng có ý kiến cho rằng cần làm thủ tục xem xét lại tính hợp ly, hợp pháp của cả hai văn bản chứa đựng qui phạm pháp luật trên rồi mới tiền hành áp dụng pháp luật theo

một văn bản nhất định Hay nói cách khác là, cần giải quyết xung đột theo qui

định về giá trị pháp lý (văn bản có giá trị cao hơn) với qui định thời gian banhành (ban hành sau) giữa hai văn bản Đây là một việc làm không hề đơn giảntrên thực tế bởi dé kiêm tra, xử lý văn bản can phải có thời gian và trải qua mộtqui trinh thu tục phức tạp Chang hạn, việc sửa đổi các văn bản luật thuộc thắmquyền của Quốc hội, đương nhiên điều đó phải chờ khi đến kỳ họp Quốc hội

mới tiến hành thực hiện được Trong khi đó, thời hạn, thời hiệu của áp dụng pháp luật không cho phép kéo dài dé chờ đợi.

Việc xung đột khi chọn qui phạm để áp dụng pháp luật là điều khó tránh

khỏi Xung đột có hai dạng là xung đột pháp luật nội và xung đột pháp luật

ngoại Xung đột pháp luật nội là sự khác biệt khi có hai hay nhiêu qui phạmpháp luật trong cùng một hệ thống pháp luật đưa ra cách gia quyét khac nhau

cho một quan hệ xã hội hoặc một sự kiện pháp lý thực tế Xung đột pháp luật

ngoại la sy khác biệt khi có các qui định pháp luật của hai hoặc nhiêu hệ thong

pháp luật có liên quan đưa ra cách thức giải quyết khác nhau về cùng một sự

việc, một quan hệ Tính phức tạp ở đây còn cao hơn bởi sự khác biệt có yêu tổ nước ngoài và rộng hơn là giữa ca các nền văn hoá pháp lý Đôi với trường hop

này, cách thức xử lý trước hết dựa vào sự thoả thuận về khả năng lựa chọn qui định của một hệ thông pháp luật năm trong các nước có xung đột Nếu không

được cần sử dụng các thoả thuận trong các hiệp định vê tư pháp song phương

hoặc đa phương (nêu đã ký kết) giữa các quốc gia có xung đột đó Một sô

trường hợp can đi đến giải pháp cuôi cùng dé có thể đưa ra quyết định áp dụngpháp luật được là phải nhờ đến phán quyết của trọng tài quốc tế hoặc toa ánquốc tế

- Không có qui phạm pháp luật làm cơ sở pháp lý cho việc áp dụng phánluật đôi với sự kiện, quan hệ đó Đây là thực trạng pháp lý có thé xảy ra ở bat cứ

quốc gia nào ngay cả đối với những quốc gia có hệ thông pháp luật hoàn thiện ở

mức độ cao Thực tiễn pháp ly nước ta có cách giải quyết đối với tình huốngnày bằng việc áp dụng pháp luật tương tự

c Ra quyết định áp dụng pháp luật để giải quyết vu VIỆC.

Đây là giai đoạn quan trọng bởi nó phản ánh kết quả thực tế của quá trình

áp dụng pháp luật của các chủ thé có thấm quyền Về bản chất, đây là giai đoạn chuyên hóa những qui định chung được nêu ra trong các qui phạm pháp luật

thành những qui định cụ thé, cá biệt Vì thé, có thể hiểu: Quyết định áp dungpháp luật được hiếu là loại quyết định do cơ quan, tô chức hoặc cá nhân cóthảm quyền áp dụng pháp luật ban hành theo hình thức, thu tục do pháp luật

quy định, nhằm cu thé hóa các quy phạm pháp luật thành mệnh lệnh pháp luc

áp dụng đối với đối tượng xác định trong trường hop cụ thê và được nhà nướcbao đảm thục hiện

Quyết định áp dụng pháp luật có các đặc điểm sau đây:

* Quyết định áp dụng pháp luật được ban hành bởi cơ quan, tổ chứchoặc cá nhân có thẩm quyên áp dụng pháp luật

Khác với các hình thức thực hiện pháp luật khác, áp dụng pháp luật chỉđược thực hiện bởi các chủ thé có thẩm quyên theo quy định của pháp luật Áp dụng pháp luật thực chất là việc cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân thực hiện thẩm

quyền do pháp luật quy định để giải quyết các công việc phát sinh trong quá

trình hoạt động của các chủ thế đó Vì thế, chỉ có các chủ thé này mới có thé

ban hành ra các quyết định áp dụng pháp luật để giải quyết vụ việc thuộc thain

quyền của mình Pháp luật luôn quy định mỗi loại việc chỉ được giải quyết bởihay chủ yêu bởi một loại cơ quan, tổ chức nhất định và mỗi loại việc lại tùy

theo mức độ phức tạp hay đơn giản, quan trong hay it quan trọng mà được giải

quyết bởi các cơ quan, tổ chức ở các cấp khác nhau bang loại quyết định phihợp Chang han, theo quy định của các bộ luật tố tụng hình sự và hình sự thì chỉ

có tòa án mới có quyền ban hành bản án để kết án một người nào đó; tòa án cấp

huyện có quyên ban hành ban án dé kết án về tội phạm mà hình phạt cao nhất

được pháp luật quy định là !Š năm tù giam (trừ một số loại tội phạm được pháp

luật quy định); tòa án cấp tình có quyên ban hành bản án dé kết án người phạm

tội trong các trường hợp còn lại” Vì vậy, không có cơ quan nảo ngoài toả án cóquyên ban hành quyêt định áp dụng pháp luật dé tuyên một người nao do là cótội hay không, hoặc tòa án câp huyện thì không có quyền ban hành bản án để kết án một người về một tội danh có mức phạt cao nhất trên 15 năm tu giam

Chủ thé ban hành quyết định áp dụng pháp luật chủ yếu là các cơ quan, tô chứcnhà nước, song cũng có thé là cơ quan, tổ chức được nhà nước trao quyên hoặc

uỷ quyền Ví dụ, tất cả các trường dại học, dù là công lập hay dân lập cũng đề

có quyên ban hành ra quyết định áp dụng pháp luật dé công nhận tốt nghiệp cho

những sinh viên đủ điều kiện tốt nghiệp theo quy định của Bộ Giáo dục và Đào

tạo.

Các quyết định áp dụng pháp luật được ban hành ra phải đảm bảo tính

khách quan, hợp pháp cũng như sự phù hợp cả về nội dung và hình thức Sự phùhợp của quyết định áp dụng pháp luật được đưa ra cân phải xem xét ở cả haikhía cạnh là pháp lý và thực tế Theo đó, mức độ cá thé hóa càng chỉ tiết, sátthực về nội dung, yêu câu và dam bảo khách quan thì quyết định áp dụng pháp

luật càng chính xác, hiệu quả

Quyết định áp dụng pháp luật có thể được thé hiện bang lời nói hoặc bằng văn bản Việc các quyết định áp dụng pháp luật được thể hiện bằng lời nói tré thực tế không phổ biến mà chỉ được dùng trong một số trường hợp do điều kiện thực tế không cho phép hoặc khô+g cần ban hành quyết định bang văn bản.

Chăng hạn, người chỉ huy các tàu chiến hoặc máy bay chiến dau đưa ra quyết định trong trường hợp khan cap.

Ở nước ta hiện nay, quyết định áp dụng pháp luật chủ yeu được thé hiện

bằng văn bản và nó được gọi là văn bản áp dụng pháp luật Có thể hiểu, văn bản

áp dụng pháp luật là văn bản do các cơ quan, tô chức hoặc cá nhân có thẩm

quyên áp dụng pháp luật ban hành theo trình tự, thủ tục, tên gọi luật định,trong đó có chứa dung các mệnh lệnh pháp ly cá biệt hoặc xác định rõ quyên vànghĩa vụ pháp ly cụ thể hoặc các hình thức khen thưởng cụ thể hoặc các biệnpháp cưỡng chế nhà nước cụ thé đối với các chủ thé cụ thé và được Nhà nưé-:dam bao thực hiện

* Quyết định áp dụng pháp luật được ban hành theo hình thức, thủ tục

pháp luật quy định

Quyết định áp dụng pháp luật thường trực tiếp làm phát sinh những quyển và nghĩa vụ của các đối tượng có liên quan Vì vậy, quyết định áp dụng

pháp luật nêu được ban hành kịp thời, đúng đắn thì sẽ bảo vệ kịp thời các quyên

và lợi ích chính đáng đã, đang bị xâm hại hoặc đang bị đe dọa xâm hại, hay tạo

điều kiện đầy đủ cho các đối tượng tác động của quyết định thực hiện các quyên, nghĩa vụ của mình Ngược lại, quyết định áp dụng pháp luật sai trái cũng

có khả năng gây tốn hại các quyên và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức và

cộng đồng Chính vì vậy, Nhà nước đưa ra nhiều yêu cau nhằm đảm bảo chat

lượng của quyết định áp dụng pháp luật trong đó có yêu cầu đúng hình thức, thủ tục pháp luật quy định Tùy theo loại việc và tính chất, mức độ của công việc

'? Xem Điều 170 Bộ luật tố tụng hinh sự năm , Điều 8 Bộ luật hình sự năm 1999

cần ban hành quyết định áp dụng pháp luật dé giải quyết, pháp luật quy định

những loại quyết định được sử dụng và thủ tục ban hành các quyết định đó.

Chang hạn, dé áp dụng hình phạt tù giam đối với một cá nhân thì quyết định canban hành là bản án và bản án này phải được ban hành theo thủ tục được quy

định trong Bộ luật tố tụng hình sự; dé quyết định thanh tra việc thực hiện pháp luật của một đơn vị thì quyết định cân ban hành là quyết định thanh tra và quyết

định này được ban hành theo thủ tục quy định trong Luật thanh tra Nhữngtrường hợp quyết định áp dụng pháp luật ban hành không đúng hình thức có thểgây hiểu lâm về nội dung, tính chất vụ việc, ban hành không đúng thủ tục có thểlàm cho nội dung quyết định không chính xác, thiếu khách quan nên không ít

trường hợp quyết định áp dụng pháp luật được ban hành không đúng thủ tục,

không có hiệu lực pháp li

* Quyết định áp dụng pháp luật có nội dung là các mệnh lệnh cụ thé hóa quy phạm pháp luật vào những trường hop cu thé, áp dụng đối với đổi tượi xác định

Quy phạm pháp luật là những khuôn mẫu hành vi cho dù có mức độ cụ

thể nhất định nhưng không tránh khỏi tính phổ quát để có thể thích ứng với những điều kiện thực tiễn phức tạp và thường xuyên thay đổi Áp dụng pháp

luật chính là hoạt động lấy cái chung để áp dụng vào cái riêng biệt, cái cụ thé.

Giá trị của hoạt động áp dung pháp luật thể hiện ở chỗ vụ việc được giải quyết hoàn toàn phù hợp với những đặc điểm, điều kiện cụ thể của nó trong giới hạn

chung mà pháp luật quy định Hoạt động áp dụng pháp luật mang tính sáng tạo

rõ rệt, nhưng là sự sáng tạo trong khuôn khổ pháp luật Nội dung quyết định áp

dụng pháp luật không được vượt quá phạm vi các quy phạm pháp luật được

chọn để áp dụng Vì vậy, một vụ việc xảy ra ở những thời điểm khác nhau, để

với các đối tượng khác nhau thì nội dung quyết định áp dụng có thé khác nhau

Chăng hạn, hai người đều thực hiện hành vi vi phạm hành chính cùng loại

nhưng một người thực hiện hành vi với một số tình tiết tăng nặng và một ngườithực hiện hành vi không có tình tiết tăng nặng hay giảm nhẹ thì mức phạt tiên

dành cho hai người sẽ khác nhau Do nội dung quyết định phải phù hợp với

những tình tiết cụ thể của vụ việc được áp dụng nên moi quyết định chỉ được áp

dụng một lần đối với một hoặc một số đối tượng nhất định trong một trường hợp nhất định mà thôi.

* Quyết định áp dụng pháp luật là cơ sở pháp lí dé tô chức thực hiện

pháp luật, là căn cứ đề đánh giá năng lực của cơ quan, tô chức, cá nhân ban

hành quyết định, để kiếm tra, giám sát sự tuân thủ pháp luật của các đối tượng

có liên quan

Đối với các cá nhân, tô chức không sử dụng quyền lực nhà nước, mặc dù

có tới ba hình thức thực hiện pháp luật (chi trừ hình thức ap dụng pháp luật)

như đã nói ở trên nhưng trong nhiều trường hợp các cá nhân, tô chức không thê

trực tiếp thực hiện pháp luật được ma cân đến sự can thiệp của các cơ quan nhà

nước có thẩm quyên Trong trường hợp này, các cơ quan, người có thâm quyền

áp dụng pháp luật đóng vai trò người tổ chức cho các cá nhân, tổ chức đó thực

hiện pháp luật Trong một số trường hợp khác, cơ quan, người có thâm quyền

phái áp dụng pháp luật dé bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp hay giải quyếtcác tranh chấp giữa các cá nhân, tổ chức, cơ quan Bang việc ban hành quyết

định áp dụng pháp luật, cơ quan, người áp dụng pháp luật quy định các cá nhân,

tổ chức có liên quan có những quyên và nghĩa vụ gì, thời hạn và cách thức thực hiện các quyền và nghĩa vụ đó, hậu quả của việc không thực hiện các nghĩa vụ

đã được xác định là gì, phương thức bảo vệ các quyên và lợi ích liên quan đếnnội dung quyết định áp dụng pháp luật Ví dụ, nội dung bản án dân sự gôm các

quyết định của tòa án về từng vấn đề phải giải quyết trong vụ án, về án phí và

quyên kháng cáo đôi với bản án'”; nội dung quyết định xử phạt vi phạm hành

chính phải ghi rõ hình thức xử phạt chính, hình thức xử phạt bố sung (nêu có),thời hạn, nơi thi hành quyết định xử phạt, quyền khiếu nại, khởi kiện đối với

quyết định xử phạt hành chính, quyết định cũng ghi rõ cá nhân, tô chức bị xử

phạt nếu không tự nguyện chấp hành thì bị cưỡng chế thi hanh'*, Nhu vay,quyết định áp dụng pháp luật là co sở để các cá nhân, tổ chức thực hiện nhiều

quy định của pháp luật mà nếu không có các quyết định áp dụng nay thi ho không thể thực hiện được Cũng chính vì the, quyết định áp dụng pháp luật là căn cứ dé các cơ quan nhà nước có thâm quyền giám sát, kiểm tra việc tuân th”

pháp luật của các đối tượng có liên quan Chắng hạn, căn cứ quyết định thanh

tra, cơ quan có thầm quyên có thé xác định được cơ quan thanh tra đã tiến hành

hoạt động thanh tra đúng thủ tục, đúng thời hạn, đúng phạm vi thanh tra haykhông; căn cứ quyết định giải quyết khiếu nại, cơ quan có thâm quyền có thékiểm tra, giám sát được hoạt động khôi phục các quyên và lợi ích chính đángcủa người khiếu nại đã bị xâm hại bởi quyết định hành chính bị khiếu nại hay

kiểm tra, giám sát hoạt động giải quyết khiếu nại lần hai, kiểm tra hoạt động xét

xử vụ án hành chính trong trường hợp người khiêu nại khiếu nại tiếp hay kiện ra

tòa hành chính Bên cạnh đó, thông qua quyết định áp dụng pháp luật cũng có

thé đánh giá phần nào năng lực hoạt động của cơ quan, người có thâm quyền

như đánh giá về tinh thân trách nhiệm trong việc tuân thủ các thời hạn trong khi

áp dụng pháp luật, về khả năng nhìn nhận, đánh giá, giải quyết vụ việc trên co

sở các tình huống thực tế và các quy định của pháp luật Từ đó có thể tìm ra các

giải pháp hợp lí nâng cao năng lực hoạt động của cơ quan nhà nước và chất lượng của quyết định áp dụng pháp luật.

d Tổ chức thực hiện trên thực té quyết định áp dụng pháp luật đã được

ban hành và đã có hiệu lực pháp ly Trước hết có thể nói, hiện nay trong khoa

học và thực tiễn pháp lý nước ta còn có ý kiến khác nhau đối với giai đoạn này

Có ý kiến khẳng định, đây không phải là một giai đoạn trong qui trình áp dụng

pháp luật Qui trình áp dụng pháp luật có kết quả cuối cùng là đưa ra quyết định

áp dụng pháp luật Việc tô chức thực hiện quyết định áp dụng pháp luật không

phải lúc nào cũng là hoạt động có tính liên tục được thực hiện ở cùng chủ thể

đưa ra quyết định đó Chang han, toa an xét xu vu an dan su va ban hanh ra ban

án hoặc quyết định về vụ án đó nhưng việc tổ chức thi hành án lại do cơ quan thi hành án dân sự thực hiện Tuy nhiên cũng có quan điểm khác cho răng, tô

3 Xem Khoản 5 Điều 238 Bộ luật tố tụng dân sự

'* Khoan 3 Điều 56 Pháp lệnh xử lí vi phạm hành chính

chức thực hiện quyết định áp dụng pháp luật can phải coi là một giai đoạn cua qui trình áp dụng pháp luật Mặc dù không phải lúc nào chủ thể đưa ra quyết định áp dụng pháp luật cũng đồng thời tổ chức thực hiện quyết định đó Xét

theo quan điểm toàn diện cho thấy, về mặt nội dụng, mục đích của việc áp dụngpháp luật phải được cụ thể hoá trên thực tế Đó là một qui trình thống nhất và

toàn ven của nhiều yêu tô liên thông, là kết quả của việc chuyền hoá cái chung

của qui định của pháp luật thành cái riêng, cụ thể vào đời sông thực tiên Ápdụng pháp luật chỉ có giá trị thực và hiệu lực khi nội dung quyết định cá biệtđược các chủ thể có liên quan tôn trọng thực hiện Như vậy, việc chủ thể tiếnhành áp dụng pháp luật không tô chức thực hiện quyết định áp dụng pháp luật

của mình đưa ra hoàn toàn không phủ nhận đó là một giai đoạn cuối cùng của

áp dụng pháp luật

Việc bảo đảm cho các quyết định áp dụng pháp luật có hiệu lực thực thi

trên thực tế có ý nghĩa quan trọng bởi mục đích điều chỉnh của pháp luật mớiđạt được trên thực tế Đề các quyết định áp dụng pháp luật được các chủ thé có

liên quan tôn trọng thực hiện cân chuẩn bị tốt các điều kiện thiết yếu để các chủ

thé đó có khả năng thực hiện quyér, nghĩa vụ pháp lý cũng như trách nhiệm vàtrách nhiệm pháp lý của họ như: các điều kiện về kỹ thuật, pháp lý, tổ chức, xãhội va tư tưởng v.V Cần tiễn hành các hoạt động kiểm tra, giám sát việc thựcthi các quyết định áp dụng pháp luật đối với các chủ thể có liên quan để đảm

bảo hiệu lực và hiệu quả của nó trên thực tế.

1.4 AP DỤNG PHÁP LUẬT TƯƠNG TỰ

Trong quá trình làm luật, các nhà làm luật ở các quốc gia, nhất là cácquốc gia đương đại đều có gang dự kiến đến mức tối đa các trường hợp, điều

kiện, hoàn cảnh có thể xảy ra trong cuộc sống dé kịp thời điều chỉnh, nhằm tạo

ra đầy đủ cơ sở pháp lý cho việc áp dụng pháp luật dé giải quyết các vu VIỆC Xây

ra trong đời sống xã hội Tuy nhiên, trong thực tiễn áp dụng pháp luật rất khótránh được tình trạng có những vụ việc có tính chất pháp lý, liên quan đến lợiích của nhà nước, của cộng đồng xã hội hoặc của cá nhân buộc các cơ quan nha nước có thâm quyền phải giải quyết, nhưng trong hệ thống pháp luật lại không

có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó Đây chính là tìnhtrạng thiếu pháp luật, tình trạng pháp luật có những lỗ hồng, những khoản,trông

Tình trạng trên xảy ra vì nhiều lý do Có thê là do đời sống xã hội quá phức tạp, các vụ việc xảy ra trong thực tế cuộc sống vô cùng đa dạng, phong

phú mà khả năng nhận thức của con người chỉ có hạn nên các nhà làm luậtkhông thể dự kiến được hết tất cả các trường hợp đó Có thể là do các quan hệ

xã hội phát triển quá nhanh, khi người ta xây dựng và ban hành luật thì nó chưa xảy ra nên các nhà làm luật không dự kiến việc điều chỉnh nó Chang hạn, khi Quốc hội soạn thảo và ban hành Bộ luật hình sự năm 1985 thì ở nước ta chưa xảy ra hiện tượng đua xe trái phép gây hậu quả nghiêm trọng đến mức phải xử

ly hình sự, vì thế, trong Bộ luật hình sự lúc đó chưa có điều khoản nào quy định

vê việc xử lý hình sự đối với những người đua xe trái phép gây hậu quả nghiêmtrọng Cũng có thé có những sự kiện chỉ là ngoại lệ, có những quan hệ xã hội

chỉ xây ra đột xuất, nhất thời nên không cân phải ban hành một quy phạm pháp

luật riêng dé điều chỉnh những quan hệ đó

Khi gặp các trường hợp nêu trên, dé kịp thời bảo vệ lợi ích hợp pháp và chính dang của nhà nước, của xã hội, của cá nhân thi các chu thê có thâm quyển

không thê chờ đến khi ban hành được quy phạm pháp luật trực tiếp điều chỉnh

vụ việc mới giải quyết mà phải giải quyết ngay bằng cách áp dụng pháp luật

tương ty.

1.4.1 Khái niệm áp dụng pháp luật tương tự

Trên cơ sở cách hiểu về áp dụng pháp luật đã được dé cập trong chuyên

đề trước, có thé hiểu: Áp dụng pháp luật tương tự là hoạt động giải quyẾt các

vụ việc thực té cụ thé của các chủ thé có thấm quyên áp dụng pháp luật khi

trong hệ thống pháp luật không có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều

tương tự lại là hoạt động giải quyết các vụ việc thực tế, cụ thể khi trong hệ

thống pháp luật không có quy phar pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh vụ việc

đó, tứ: là không có khuôn mau trực tiếp do nhà nước quy định cho việc giải

quyết vụ việc đó Vì thế, áp dụng pháp luật tương tự chỉ được tiến hành khi có

đủ những điều kiện nhất định nhằm hạn chế đến mức tối đa sự tuỳ tiện của

người áp dụng

Áp dụng pháp luật tương tự là hoạt động rất cần thiết trong cuộc sống nhằm khắc phục tất cả các chỗ trồng của pháp luật, dé điều chỉnh cụ thé đối với tat cacac quan hệ xã hệ ¡ cần điều chỉnh bằng pháp luật nhưng lại chưa có pháp

luật đ điều chỉnh, bất kể đó là trường hợp chưa có nhu cau điều chỉnh khi ban

hành 2háp luật (tức là khi đó quan hệ xã hội chưa xuất hiện) hay trường hợp cần

được điều chỉnh nhưng những người ban hành pháp luật chưa nhận thức ra được

hay cuan hệ xã hội đó chỉ là ngoại lệ, bất thường, chỉ xảy ra một vài lần trong

cuộc sống Nó cần thiết không chỉ cho riêng một quốc gia nào vì với điều kiện

phuctap va day biến động của đời song xã hội thì khó có hệ thống pháp luật của

quốc gia nao đủ khả nang điều chỉnh tất cả các quan hệ xã hội can điều chỉnh

băng pháp luật, kế cả khi có trình độ phát triển tương đối cao Bên cạnh tác dụng trên, áp dụng pháp luật tương tự còn có tác dụng khác nữa là tạo điều kiện

tích ñy kinh nghiệm giải quyết các vụ việc thực tế cho các chủ thê có thâm

quyé áp dụng pháp luật, đồng thời trên cơ sở đó có thể đề xuất giải pháp xây

dun; và hoàn thiện pháp luật “i

1.4.2 Các hình thức (các loai) áp dung pháp luật tương tự:

Tương tự như áp dụng pháp luật, áp dụng pháp luật tương tự cũng rat Ga

dam, song khái quát lại có thể chia thành hai hình thức (hai loại) cơ bản là áp

dụng tương tự quy phạm pháp luật và áp dụng tương tự pháp luật Có thê phanbiệt được hai hình thức này với nhau khi xem xét cụ thê về từng hình thức.

a Ap dụng tương tự quy phạm pháp luật:

Từ khái niệm áp dụng pháp luật tương tự đã nêu, có thê hiểu áp dụng

tương tự quy phạm pháp luật là hoạt động giải quyết các vụ việc thực té cụ

thể của các chủ thể có thẩm quyên ap dụng pháp luật dựa trên cơ sở quy

phạm pháp luật điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vay

Việc áp dụng tương tự quy phạm pháp luật chỉ có thé được tiễn hành khi

có đủ những điều kiện nhất định Đó là những điều kiện sau đây:

Thứ nhất, chủ thé có thâm quyền áp dụng phải xác định được tinh chất pháp ly của vụ việc, tức là vụ việc đó phải thuộc phạm vi điều chỉnh của phá" luật Hay nói cách khác, đó là quan hệ xã hội cần phải được điều chỉnh bằng pháp luật bởi vì nó liên quan trực tiếp đến việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp

pháp và chính đáng của Nhà nước, tập thể hoặc cá nhân Nếu vụ việc không có

tính chất pháp lý thì đương nhiên các chủ thể có thâm quyên không cần thụ lý

và giải quyết.

Thứ hai, chủ thể có thâm quyền áp dụng phải xác định được một cách

chắc chan rang trong hệ thống pháp luật không có quy phạm pháp luật nao trực

tiếp điều chỉnh vụ việc đó (vì có như vậy thì mới có thé được phép áp dụng pháp luật tương tự) nhưng có quy phạm điều chỉnh vụ việc khác có nội dung

tương tự như vậy (vì khi đó thì mới có thể áp dụng tương tự quy phạm pháp

luật) Déng thời, phải xác định được một cách cụ thể quy phạm tương tự de

nằm trong điều khoản nào của văn bản quy phạm pháp luật nào để có thể coi đó

là cơ sở pháp lý cho hoạt động giải quyêt vụ việc của mình.

Ở nước ta trước khi có Bộ luật hình sự năm 1985, hoạt động áp dụng tương tự quy phạm pháp luật được thực hiện trong cả lĩnh vực hình sự Từ khi

Bộ luật hình sự năm 1985 có hiệu lực, việc áp dụng tương tự quy phạm pháp

luật trong lĩnh vực hình sự ở nước ta đã chấm dứt Riêng trong lĩnh vực dân sự,

việc áp dụng tương tự quy phạm pháp luật chính thức được ghi nhận tại Điều 14

Bộ luật dân sự năm 1995 và Điều 3 Bộ luật dân sự năm 2005.

Bên cạnh hình thức áp dụng trên trong thực tế còn có trường hợp có vụ

việc có tính chất pháp lý xảy ra, có liên quan trực tiếp tới việc bảo vệ lợi ích của

Nhà nước, lợi ích công cộng, quyên và lợi ích hợp pháp của cá nhân cần phải được giải quyết song trong hệ thống pháp luật không có quy phạm pháp lu:

nao trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó và cũng không có quy phạm pháp luật điều

chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy Khi đó, các chủ thê có thâm

quyền sẽ phải giải quyết bằng cách áp dụng tương tự pháp luật.

b Ap dung tương tự pháp luật

Là một hình thức áp dụng pháp luật tương tự, có thể hiểu: Ap dung

tương tự pháp luật la hoạt động giải quyết các vụ việc thực té cụ thể của các chủ thé có thẩm quyên áp dụng pháp luật dựa trên cơ sở các nguyên tắc

chung của pháp luật và ý thức pháp luật

Khi tiến hành giải quyết một vụ việc có tính chất pháp lý, vì trong hệ

thống pháp luật hiện hành không có quy phạm pháp luật nào có thé dựa vào dé

giải quyết, kê ca quy phạm trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó lẫn quy phạm điều

chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy thì các chủ thê có thâm quyền phải giải quyết bằng cách áp dụng tương tự pháp luật.

Việc áp dụng tương tự pháp luật đòi hỏi sự sáng tạo rất cao của người áp dụng, song cũng rất dễ dẫn đến sự tuỳ tiện của người áp dụng, vì vậy, nó chỉ được tiến hành khi có đủ những điều kiện nhất định Điều kiện thứ nhất tương

tự như của hình thức áp dụng tương tự quy phạm pháp luật, tức là chủ thê có

thâm quyền áp dụng phải xác định được tính chất pháp ly của vụ việc vi nếu vụ

việc không có tính chất pháp lý thì không cần giải quyết Còn điều kiện thứ hai thì khác, cụ thé là chủ thé có thẩm quyền áp dụng phải xác định được một cách

chắc chan rang trong hệ thống pháp luật không có quy phạm pháp luật nào trực

tiếp điều chỉnh vụ việc đó (bởi vì nếu có thì đương nhiên phải áp dụng phápluật) và cũng không có quy phạm pháp luật nào điều chỉnh vụ việc khác có nội

dung tương tự như vậy (vì nếu có thì phải áp dụng tương tự quy phạm phápluật)

Nói chung, sự phân định thành hai hình thức áp dụng pháp luật tương tự

như trên dường như chủ yếu có ý nghĩa về mặt lý luận và chỉ được đề cập đến

trong khoa học pháp lý, còn trong pháp luật thực định của nước ta thì không có

sự phân định này Cụ thể, trong pháp luật dân sự Việt Nam, hai cụm từ “áp

dụng quy định tương tự của pháp luật” và “áp dụng tương tự pháp luật” được

dùng đồng nghĩa với nhau Điều này được thế hiện rõ trong việc đặt tên hai

điều luật dé cập đến van dé này trong hai bộ luật dân sự của nước ta Cụ thể,

Điều 14 Bộ luật dân sự năm 1996 được đặt tên là “Nguyên tắc áp dụng tập

quán, áp dụng tương tự pháp luật”, còn Điều 3 Bộ luật dân sự năm 2005 lại

được đặt tên là: “Áp dụng tập quấn, quy định tương tự của pháp luật” với nội

dung như đã nêu

Hai điều luật trên không chỉ quy định về việc áp dụng tương tự quy phạm pháp luật mà còn quy định về việc áp dụng tập quán trong quá trình giải quyêt các vụ việc thực tế của các chủ thé có thẩm quyền Theo các quy định này thì

có thể thấy, khi giải quyết các vụ việc pháp lý cụ thế, các chủ thể có thâm

quyền chủ yếu áp dụng quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật, bên cạnh đó, họ còn có thể áp dụng tập quán và áp dụng pháp luật tương tự Tập

quán nào được các chủ thé có thâm quyền áp dụng vào việc giải quyết các vụ việc thực tế thì sẽ trở thành tập quán pháp - một trong các hình thức cơ bản củapháp luật

2 AP DUNG PHAP LUAT TRONG MOT SO LINH VUC

Hoat dong ap dung phap luat trong thuc tế vô cùng đa dang và phong phú

nên kông thê dé cập đến toàn bộ nó trong một công trình nghiên cứu Vì thé, nhóm nghiên cứu chỉ đề cập đến hoat động này trong một số lĩnh vực cụ thê.

2.1 AP DỤNG PHÁP LUAT TRONG LĨNH VỰC HÌNH SỰ

Áp dụng pháp luật trong lĩnh vực hình sự là một hoạt động được các cơ

quan tiến hành tổ tụng thực hiện một cách thường xuyên mỗi khi có hành vi

phạm tội xảy ra Đó là hoạt động xét xử, định tội và định hình phạt cho ngưˆ `

phạm tội Từ thực tiễn áp dụng pháp luật trong lĩnh vực hình sự ở Việt Nam trong những năm gân đây cho thay, hoạt động này vẫn còn không ít hạn chế, sai sot, vướng mắc cân khắc phục Nguyên nhân của những hạn chê, sai sót, vướng

mắc này bao gồm cả khách quan và chủ quan Tuy nhiên, Đề tài không trình

bay tat ca các hoạt động áp dụng pháp luật trong lĩnh vực hình sự mà chỉ đề cập đến một số nội dung sau:

+ Những hạn chế, sai sót, vướng mắc trong hoạt động áp dụng pháp luật

hình sự khi định tội danh và quyết định hình phạt đối với các tội phạm nguy hiểm và phố biến - các tội xâm phạm tính mang của con người;

+ Phân tích nguyên nhân khách quan (từ những qui định của pháp luật

hình sự) và nguyên nhân chủ quan (từ sự hiểu biết những qui định đó của ngườ'

áp dụng phápluật hình sự) và nêu lên phương hướng khắc phục

2.1.1 Áp dụng pháp luật hình sự khi định tội danh đối với các tội

xâm phạm tính mạng của con người

Các tội xâm phạm tính mạng của con người, xâm phạm quyên sông của

con người thông qua sự tác động làm biến đổi tình trạng bình thường của đối

tượng tác động - con người đang sống Việc xác định đúng đối tượng tác động

của các tôi xâm phạm tính mạng của con người có ý nghĩa vô cùng quan trọng

Bởi lẽ, nếu hành vi nào đó tác động vào đối ôn cà không phải hay chưa phải là

con người thì không xâm phạm đến quyển sống của con người nên không phạm

các tội xâm phạm tính mạng của con người i

Về thời điểm bat dau sự sông của con người, hiện nay trên thé giới còn có

nhiều quan điểm khác nhau Ở Việt Nam cũng tương tự như vậy và hiện tại

đang ton tại hai quan điểm khác nhau về van dé này Quan điểm thứ nhất chorăng, cuộc sống của một con người được bắt đầu khi người mẹ đang đẻ, vào

thời điểm một phan cơ thé của thai nhi được nhìn thấy từ bên ngoài qua cửamình của người mẹ Quan điểm thứ hai lại cho rằng, chỉ được coi là con người

khi thei nhi đã hoàn toàn được sinh ra khỏi cơ thể người me và tổn tại độc lập trong tiế giới khách quan ”

Sở di có các quan điểm khác nhau về thời điểm bắt đầu sự sông của con

người chủ yếu là do cách nhìn nhận, đánh giá khác nhau về thời điểm sinh ra đứa tre Bởi lẽ, sinh ra một con người không phải là một thời khắc ngăn ngủi mà

là cả một quá trình, từ khi bắt đầu sinh cho đến khi kết thúc Nếu theo quan

'S Trần Fou Ung (1993), "Thời diém bắt đầu và kết thúc sự sống cua con người nhìn từ góc độ luật hoc", Tap

chi Tòa ơn nhân dan, (số 10), tr 11

điểm thứ nhất thì thời điểm bắt dau sự sống của con người là thoi điểm bat đâu

quá trinh sinh đứa trẻ, còn nêu theo quan điêm thứ hai thì thời diém bat đầu sựsống của con người lại là thời điểm kết thúc quá trình sinh Trong hai quan diémtrên, chúng tôi ủng hộ quan điềm thứ nhất Sở dĩ như vậy là vì, kế từ thời điểmbắt đâu được sinh ra đứa trẻ đã tách khỏi bào thai của cơ thê mẹ Lúc này, đứa

trẻ chi còn dính với co thé người mẹ qua rau thai Tat cả mạch máu, dây chăng,

đường dẫn khí và dinh dưỡng từ mẹ vao con đều đã bị "cắt đứt" Do đó, có thể

coi thời điểm này là thời điểm đứa trẻ đã "tách khỏi cơ thé người mẹ", chuẩn bị

"chui" ra ngoài để trở thành một thực thé tự nhiên độc lập Bào thai vì chưa có những đặc điểm như đã nêu trên nên chưa được coi là con người Hơn nữa,

hành vi tác động đến bao thai thực chất là tác động đến một phan cơ thê củangười mẹ Vì vậy, không thê định các tội xâm phạm tính mạng của con người

mà chỉ có thê định tội liên quan đến hậu quả mà hành vi này đã gây ra hoặc có

thê gây ra cho người me Chúng tôi cũng không đồng ý với quan điểm thứ hai

chi được coi là con người khi thai nhi đã hoàn toàn được sinh ra khỏi cơ thểngười me" Bởi lẽ, nếu chỉ khi thai nhi đã hoàn toàn được sinh ra khỏi cơ thé

người mẹ quyền sống của con người mới được bảo vệ thì sẽ là quá muộn E,

thống nhất trong nhận thức cũng như trong áp dụng pháp luật hình sự, chúng tôi

kiến nghị các cơ quan có thắm quyền cân sớm ban hành văn bản hướng dẫn vềvấn đề này theo hướng coi thời điểm bắt đầu sự sống của con người là thời điểmbắt đầu quá trình sinh đứa trẻ, khi một phan cơ thé của thai nhỉ đã được nhìn

thấy từ bên ngoài qua cửa mình của người mẹ.

Mặt khách quan của các tội xâm phạm tính mạng của con người là những

biểu hiện của các tội xâm phạm tính mạng của con người diễn ra hoặc tổn tại

bên ngoài thế giới khách quan, bao gồm: hanh vi khách quan của các tội xâm

phạm tính mạng của con người, hậu quả nguy hiểm cho xã hội của các tội xâm phạm tính mạng của con người và mối quan hệ nhân quả giữa hành vi kháchquan với hậu quả nguy hiểm cho xã hội Nếu coi hành vi khách quan là nv

dung biểu hiện thứ nhất và hậu quả nguy hiém cho xã hội là nội dung, biêu hiệnthứ hai thì nội dung biểu hiện thứ ba của mặt khách quan chính là mối quan hệ

nhân quả giữa hành vị khách quan của các tội xâm phạm tính mạng của con

người và hậu quả nguy hiểm cho xã hội Việc định tội theo cấu thành các tội

xâm phạm tính mạng của con người không chỉ đòi hỏi phải xác định hậu quả

nguy hiểm cho xã hội mà còn đòi hỏi phải xác định cả mối quan hệ nhân quả

giữa hành vi khách quan của các tội xâm phạm tinh mang của con người và hậuquả nguy hiểm cho xã hội Một người chỉ phải chịu trách nhiệm hình sự về hậuquả nguy hiểm cho xã hội (hậu quả chết người) nếu hậu quả nguy hiểm đó do

chính hành vi khách quan của họ gây ra aD

Hanh vi khách quan của các tội xâm phạm tính mang của con người duc’coi là nguyên nhân gây ra hậu quả chết người nếu thoả mãn ba điều kiện:

+ Hanh vi khách quan phải xảy ra trước hậu quả về mặt thời gian.

+ Hành vi khách quan của các tội xâm phạm tính mạng của con người

độc lập hoặc trong mối liên hệ tổng hợp với một hay nhiều hiện tượng khác phải chứa đựng khả năng thực tế làm phát sinh hậu quả chết người Khả năng này

chính là khả năng trực tiếp lam biến đổi tinh trạng bình thường cua đối tượngtác động của tội phạm - con người đang sống Ví dụ: khả năng gây chết ngườicủa hành động dùng dao sac nhọn đâm vào ngực nạn nhân hay của dạng không

hành động là không cho trẻ sơ sinh ăn, uống

+ Hậu quả chết người xảy ra phải đúng là sự hiện thực hoá khả năng thực

tê làm phát sinh hậu quả của hành vi khách quan của các tội xâm phạm tínhmạng của con người hoặc là khả năng trực tiếp làm biến đổi tình trạng bìnhthường của đối tượng tác động - con người đang sống

Nghiên cứu các tội xâm phạm tính mạng của con người chúng tôi thấy,quan hệ nhân quả giữa hành vi khách quan của các tội xâm phạm tính mạng củcon người và hậu quả nguy hiểm cho xã hội của các tội xâm phạm tính mạng

của con người tôn tại chủ yếu dưới hai dạng: quan hệ nhân quả đơn trực tiếp và

quan hệ nhân quả kép trực tiếp Quan hệ nhân quả đơn trực tiếp là dạng quan hệnhân qua trong đó chỉ có một hành vi khách quan của các tội xâm phạm tínhmạng của con người đóng vai trò là nguyên nhân của hậu quả chết người Quan

hệ nhân quả kép trực tiếp là dạng quan hệ nhân quả trong đó có nhiều hành vi

khách quan của các tội xâm phạm tính mạng của con người đóng vai trò lànguyên nhân gây ra hậu quả chết người Trong dạng quan hệ nhân quả này, có

thể mỗi hành vi khách quan của các tội xâm phạm tính mạng của con người đều

có khả năng thực tế trực tiếp làm phát sinh hậu quả, nhưng cũng có thể mỗi

hành vi đều chưa có khả năng nay Khả năng nay chỉ hình thành khi các hành v’

đó kết hợp với nhau 'Š.

Xác định đúng nguyên nhân dẫn đến hậu quả chết người không những

giúp các co quan tiên hành tố tụng làm sáng tỏ van đề có hành vi xâm phạm tinh

mạng của con người xảy ra hay không mả còn có thê kết luận ai là người đã

thực hiện hành vi đó Thực tiễn điều tra, truy tố, xét xử tội phạm giết ngườitrong những năm gần đây cho thấy, không ít trường hợp, do xác định khôngđúng mỗi quan hệ nhân quả nên đã xử oan hoặc bỏ lọt tội phạm '

Ngoài ý nghĩa như đã nêu trên, nghiên cứu nguyên nhân dẫn đến hậu quả

chết người còn có ý nghĩa quan trọng trong việc định tội danh và phân biệt các tội xâm phạm tính mạng của con người với các tội phạm khác cùng có dấu hiệu

hậu quả chết người Nhiéu trường hợp vì xác định không đúng nguyên nhân gây

ra hậu quả chết người nên đã có sự bat đồng quan điểm về định tội danh `".

Chúng tôi cho rằng, dấu hiệu cơ bản nhất để phân biệt tội giết người với tội không cứu giúp người đang ở trong tình trạng nguy hiểm đến tính mạng là: trong tội giết người, can phạm bằng hành vi của minh trực tiếp tác động vào cơ

thể của nạn nhân gây ra cái chết cho nạn nhân, còn trong tội không cứu giupngười dang ở trong tình trạng nguy hiểm đến tính mạng, nguyên nhân trực tiépgây ra cái chết cho nạn nhân lại không phải do hành vi của người phạm tội tác

'° Nguyễn Ngọc Hòa chủ biên (2005), Giáo trình Luật hình sự Việt Nam, Tập I, Nxb Công an nhân dân, Hà

Nội, tr 105-110.

'” Xem Chuyên dé 7 của Đề tài

'® Xem Chuyên đề 7 của Dé tài

động vào cơ thé nạn nhân mà chính là tình trạng nguy hiém và tinh trạng này

không phải do người phạm tội cố ý gây ra.

Mặt chủ quan của các tội xâm phạm tính mạng của con người là diễn biến

tâm lí bên trong của người phạm tội, bao gồm lỗi, động cơ và mục đích phạm

tội [rong các dau hiệu nay, lỗi là dấu hiệu duy nhất bắt buộc phải có trong mặt

chủ quan của cấu thành các tội xâm phạm tính mạng của con người Nghiên cứu

và xác định đúng dấu hiệu lỗi trong cầu thành tội phạm của các tội giét người sẽ

giúp phan biệt các tội phạm này với các tội phạm khác cũng gây ra hậu quả chếtngười như: tội cố ý gây thương tích (dẫn đến chết người); tội hiếp dâm (làm ni

nhan chết); tội cướp tai sản (lam chết nạn nhân) Bởi lẽ, nếu trong các tội giết

người lỗi của người phạm tội đối với hành vi gay ra cái chết cho người khác và

đối với hậu quả nạn nhân chết đều là có ý (mong muốn hoặc chấp nhận hậu quảchết người) thi trong các tội phạm khác (cỗ ý gây thương tích dẫn đến chếtngười, hiếp dâm làm nạn nhân chết, cướp tài sản làm chết nạn nhân ) lỗi củangười phạm tội chỉ là lỗi cố ý với hành vi (gây thương tích, hiếp dâm hoặc cướp

tài sản ) còn với hậu quả chết người thì lỗi của họ chỉ là vô ý (không thấy trước hậu quả chết người hoặc tuy thấy trước hậu quả chết người, nhưng có ý thức

loại trừ hậu quả xảy ra) Thực tiễn điều tra, truy tố, xét xử cho thấy, nêu xác

định không đúng lỗi của người phạm tội đối với hậu quả chết người là cố ý hay

vô ý sẽ dẫn đến nhiều hậu quả tiêu cực như định không đúng tội, không đả:

bảo được tính công minh, có căn cứ và đúng pháp luật của hình put được quye

định, làm giảm hiệu quả của cuộc dau tranh phòng, chồng tội phạm ˆ.

Muốn xác định đúng lỗi của người phạm tội đối với cái chết của nạn nhân

là cố y hay v6 ý, chúng tôi hoàn toàn nhất Ki với quan điểm của GS.TS Nguyễn Ngọc Hòa là phải làm sáng tỏ hai van đề” Thứ nhát, người phạm tội có thấytrước hậu quả chết người không? Tứ hai, nếu thấy trước thì họ mong muôn,

chấp nhận hay loại trừ khả năng hậu quả này xảy ra? Nếu van de tha nhat da

xac : định người phạm tội có thấy trước hậu q quả chết người ri hay không phải › xuất

phát từ năng lực nhận thức của họ cũng như từ những điều kiện nhận thức eu thể về những dấu hiệu thuộc mặt khách quan như: tính chất của công cu phương tiện cũng như cách thức sử dụng: vị trí thân thể bị tấn công; tình trạng

sức khoẻ cũng như khả năng chống đỡ của nạn nhân

Dé xác định người phạm tội mong muốn, chấp nhận hay loại trừ khả năng

hậu quả chết người xảy ra có thé dựa vào những tình tiết như: sự lựa chọn công

cụ, phương tiện, phương pháp phạm tội cũng như cách thức sử dụng: diễn biến tâm lí của người phạm tội trong quá trình thực hiện tội phạm; tính chất nguy

hiểm của hành vi phạm tội; động cơ, mục đích chính cũng như nhân cách của

người phạm tội Trong trường hợp mong muốn hậu quả chết người xảy ra,

người phạm tội không những lựa chọn công cụ, phương tiện mà còn lựa chọn cả

'' Lê Cam (2000), Các nghiên cứu chuyên khao về Phan chung Luật Hình sự, tập |, Nxb Công an nhân dan, F

Nội, tr 7-8.

*° Xem thêm: Nguyễn Ngọc Hòa chú biên (1997), Luật hình sự Việt Nam - những vần dé li luận và thực tiễn,

Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, tr 107-116.

cách thức sử dụng công cụ, phương tiện phạm tội đó Trong số những công cụ,

phương tiện hay phương pháp phạm tội có khả năng giúp đạt được mục đích:

người phạm tội thường chọn phương tiện hay phương pháp có tính nguy hiểm

cao Khi sử dụng, người phạm tội thường nhăm vào những vị trí nguy hiểm trên

cơ thê nạn nhân Ngược lại, nếu (chỉ) có ý thức chấp nhận hậu quả chết ngườixảy ra, người phạm tội không quan tâm đến công cụ, phương tiện, phương phápphạm tội cũng như cách thức sử dụng có nguy hiêm hay không mà chỉ quan tâmnhững thứ đó có khả năng giúp đạt được mục đích hay không Cho nên, ngườiphạm tội trong trường hợp này có thê dùng bất cứ phương tiện hay phương phápphạm tội nào, không phụ thuộc vào tính nguy hiểm của nó, đồng thời chấp nhận

mọi cách thức sử dụng công cụ, phương tiện hay phương pháp phạm tội Khác

han với hai trường hợp trên, nếu có ý thức loại trừ khả năng hậu quả chết người

xảy ra, người phạm tội sẽ lựa chọn công cụ, phương tiện, phương pháp cũn:như cách thức sư dụng dé làm sao vừa có thé đạt được mục đích lại vừa tránhđược ở mức cao nhất hậu quả chết người Trong số những công cụ, phương tiệnhay phương pháp phạm tội có khả năng giúp đạt được mục đích, người phạm tộithường chọn công cụ, phương tiện hay phương pháp phạm tội ít nguy hiểm nhất

và có thê còn có những biện pháp nhất định nhằm giảm bớt tính chất nguy hiểmcủa công cụ, phương tiện Khi sử dụng, người phạm tội có thé tránh những vị tringuy hiểm cũng như tránh sử dụng quá mức

Trong những năm gan đây, không ít người mắc dây điện tran dé bảo vệ

tai sản Hanh vi này đã gây ra hậu quả chết người, vì vậy, người mắc dây điện

trần phải bị truy cứu trách nhiệm hình sự Tuy nhiên, hiện nay còn tồn tại nhiêu

quan điểm khác nhau về tội danh cần áp dụng đối với người phạm tội Đa số

định tội giết người, nhưng bên cạnh đó cũng có quan điểm định tội vô ý làmchết người Để bảo đảm nguyên tắc pháp chế XHCN, các ngành ở Trung ương

đã xây dựng văn bản pháp qui hướng dẫn thi hành Tuy nhiên, trong trường hợp

cụ thể này, ngay cả các cơ quan Trung ương cũng chưa có sự thống nhất Theo

Thông báo sô 228/P4 ngày 26-5-1998 của Cục Cảnh sát điều tra Bộ Công an

thì: Đối với các trường hợp dùng điện để bảo vệ tài sản, nếu bản thân các đối

tượng đã có thông báo công khai, treo biển cấm, dặn dò những người xung

quanh , nhưng trong lúc trông coi lại bỏ đi làm việc khác dé xay ra hau qua chết người thì họ sẽ bị xử lí về tội giết người với lỗi cố ý gián tiếp Truong hợpkhi mắc điện họ có thông báo cho mọi người biết đồng thời có tố chức trôngcoi, dé phòng người qua lại, nhưng không may hậu quả chết người vẫn xảy ra

thì có thể khởi tố về tội sử dụng điện trái phép gây hậu quả nghiêm trọng

Trường hợp việc chết người xảy ra sau khi người sử dụng điện trái phép đã ngặt

điện, nhưng do tác động của thiên nhiên hoặc do người khác vô tình làm cho hệ

thông dây bảo vệ đó bị dẫn điện dẫn đến chết người thì có thể khởi to vẻ tội vô

ý làm chết người Tuy nhiên, tại Công văn số 2293/KSĐT-TA ngày 08-11-1999

Viện kiểm sát nhân dân tôi cao lại hướng dẫn: Đối với hành vi dùng điện diệt

chuột nếu trước, đrong và sau khi mac điện đã có các biện pháp phòng ngừanhư: Thông báo về việc mắc điện cho mọi người biết; cử người trông coi cânthận; mac điện vào ban đêm ở những nơi không có người qua lại va có canh

gac phong ngừa, nhưng hậu qua chết người vẫn xảy ra thì họ sẽ bị xử lí về tội

vô v làm chết người Nếu hành vi dùng điện đề diệt chuột đã được chính quyềnnhân dân nhắc nhở hoặc không có các biện pháp phòng ngừa, mắc điện ở những

thời điềm hoặc ở những nơi mọi người thường qua lại và đã gây ra hậu quả chếtngười tai họ sẽ bị xử lí về tội giết người với lỗi cố ý gián tiếp Hành vi sử dụng

điện để diệt chuột gây chet người không bị xử lí về tội sử dụng điện trái phép

gay hat quả nghiêm trọng”.

Hai văn bản trên không những không thống nhất với nhau mà còn chưa đây đủ và không có tính khái quát nên đã gây khó khăn cho các cơ quan tiến hành té tụng trong việc xử lí người phạm tội Dé việc điều tra, truy tô, xét xử được d dàng và thông nhất, các cơ quan điều tra, truy tố có thâm quyền cần vận dụng hướng dan tại Mục 12 Phần I Công văn sô 81-2002/TANDTC ngày

10-6-2002 của Tòa án nhân dân tôi cao mà chúng tôi cho là khoa học và phù

hợp vớ thực tiễn Tuy nhiên, đây chỉ là Công văn không có giá trị pháp lí, vì vậy car pháp điển hóa thành Thông tư liên tịch Trên cơ sở nội dung trong Công văn nay, chúng tôi kiến nghị hướng dẫn như sau:

- Người nào mắc dây điện trần vừa nhằm bảo vệ tài sản, vừa nhằm ngănchặn con người (như mắc dây điện tran dé chống trộm ) và đã gây ra hậu qu chết người thì phải bị xử phạt về tội -giết người.

- Người nào mắc dây điện trần tuy chỉ nhằm bảo vệ tai sản, không nhằmngăn cian con người (như mắc dây điện trần để diệt chuột ), nhưng vì không

có ý thic loại trừ loại trừ hậu quả chết người nên hậu quả này xảy ra thì cũng bị

xử phạ về tội giết người.

- Người nào mac dây điện trần chỉ nhằm bảo vệ tai sản, không những không nham ngăn chặn con người (như mắc dây điện trần để diệt chuột ) ma còn coy thức loại trừ hậu quả chết người (cho dù hậu quả chết người xảy ra) thì

chỉ bi <tr phạt về tội vô ý làm chết người

Ngoài tội giết người và tội vô ý làm chết người, người mac dây điện tran

để bảo vệ tài sản không bị xử lí về bat cu tdi pham nào khác vì hành vi này c¡.

thoả mãn một trong hai câu thành tội phạm nói trên - tội giết người hoặc tội võ

ý làm :hết người.

Từ một số vụ việc cụ thé liên quan đến hành vi mắc dây điện trần nhằm

bảo vệtài sản, dé áp dụng thông nhất những qui định của luật hình sự, chúng tôikiến nhị Các cơ quan có thâm quyên sớm ban hành văn bản hướng dẫn phânbiệt ta giết người với tội vô ý làm chết người trong những trường hợp chủ tài

sản ap dụng các biện pháp bất hợp pháp khác nhằm bảo vệ tài sản (như đặt bẫy,

nuôi rin độc, nuôi cá sấu, đào hố chông ), nhưng đã gây ra hậu quả chết người,

theo hướng: a) Định tội giết người trong trường hợp áp dụng các biện pháp bat

hợp piáp vừa nhằm bảo vệ tài sản, vừa nhằm ngăn chặn con người; b) Định tội

giết người trong trường hợp áp dụng các biện pháp bất hợp pháp tuy chỉ nhằm

bảo v: tài sản, không nhằm ngăn chặn con người, nhưng vì không có ý thức loại

trừ hai quả chết người nên hậu quả này xảy ra; c) Định tội vô ý làm chết người

*! Nguyn Văn Bến (2002), "Việc định tội đối với hành vi giăng dây điện chống chuột gây hậu quả chết người",

Tạp c hí Tòa án nhân dân, (sô 10), tr 25-27.

trong trường hợp tuy áp dụng các biện pháp bat hợp pháp nhằm bảo vệ tài sản,nhưng đã có ý thức bảo vệ tính mạng con người.

2.1.2 Áp dụng pháp luật hình sự khi quyết định hình phạt đối với

các tii xam phạm tính mạng của con người

Thực tiễn quyết định hình phat đôi với các tội xâm phạm tính mạng của

con nzudi cho thấy, hình phạt được quyết định đúng hay sai chủ yêu phụ thuộcvào vệc xác định các tình tiết định khung tăng nặng Bởi lẽ, nêu xác định đúngtình tết định khung tăng nặng thì hình phạt được quyết định mới có thể đúng,ngược lại, nếu xác định sai tình tiết định khung tăng nặng thì hình phạt đượcquyết định chac chăn sẽ sai Tuy nhiên, việc xác định các tình tiết định khungtăng rặng sau đây thường không chính xác nên đã ảnh hưởng đến tính đúng đắncủa hnh phạt được quyết định

* Giết phụ nữ mà biết là có thai

Theo Báo cáo bố sung công tác xét xử về hình sự của Toa hình sự Tòa án

nhân lân tối cao ngày 10-01-1999 thì chỉ áp dụng tình tiết định khung tăng nặng

"giết phụ nữ mà biết là có thai" trong trường hợp nạn nhân đang có thai vàngười phạm tội cũng biết rõ điều đó Trường hợp nạn nhân không có thai,

nhưng người phạm tội tưởng là có hoặc ngược lại thì không áp dụng tình tiết định khung tăng nặng này 22" Dé xác định bị cáo có biết nạn nhân có thai hay

không cân căn cứ vào hoận cảnh cụ thê mà bị cáo đã phạm tội, mối quan hệ

giữa na nhân với bi cáo và những tinh tiết khác như thời gian, dia điểm phạmtỘI ””

Tuy đường lối xét xử hành vi giết phụ nữ có thai đã được Toà hình sự Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn trong Báo cáo bỗ sung công tác xét xử về hình sự ngày 10-01-1999”, nhưng chưa thật đầy đủ vì chưa giải quyết được những trường hợp không có sự phù hợp giữa thực tế khách quan và ý thức chủ quan cua can phạm như: thực tế khách quan (đối tượng bị giết) là phụ nữ có

thai, nhưng ý thức chủ quan của can phạm lại không biết và cho rang đối tượng,

mà mình giết không phải là phụ nữ có thai hoặc ngược lại, thực tế khách quan

(đối tượng bị giết) không phải là phụ nữ có thai, nhưng ý thức chủ quan của can phạm lại cho răng đối tượng mà mình giệt là phụ nữ có thai và mong muốn gây

ra cái chết cho đối tượng này Đề khắc phục những hạn chế trong bản Báo cáotrên, chúng tôi cho rằng, trường hợp giết phụ nữ có thai nên được giải quyếttheo các hướng sau đây:

Thứ nhát, nêu có sự thông nhất giữa thực tế khách quan (đối tượng bị giết

là phụ nữ có thai) và ý thức chủ quan của người phạm tội (biết nạn nhân là phụ

nữ có thai) thì người phạm tội phải chịu trách nhiệm hình sự về tình tiết địnhkhung tăng nặng "giết phụ nữ mà biết là có thai", đúng như hướng dẫn trong

? Toà Him sự Tòa án nhân dân tối cao (1999), Báo cáo bỏ sung Công tác xét xử vẻ hình sự ngày 10-01-1999,

Hà Nội, tr 2-3.

3 Đính Vin Qué (1998), Bình luận án, Nxb thành phố H6 Chí Minh tr 100-101

** Toa Hình sự Tòa án nhân dân tối cao (1999), Báo cáo hố sung Công tác xét xứ về hình sự ngày 10-01-1999,

Hà Nội, tr 2-3.

Thứ hai, néu người phạm tội tuy mong muon gây ra cái chết cho nạnnhân, nhưng không quan tâm đối tượng bị giết là hoặc không phải là phụ nữ cóthai thì chia làm hai trường hợp: 1) Nếu xác định thực tế đối tượng bị giết là phụ nữ có thai thì người phạm tội phải chịu trách nhiệm hình sự về tình tiếtđịnh khung tăng nặng "giết phụ nữ mà biết là có thai"; 2) Nếu xác định thực tếđối tượng bị giết không phải là phụ nữ có thai thì người phạm tội không phảichịu trách nhiệm hình sự về tình tiết định khung tăng nặng này.

Thứ ba, trường hợp người phạm tội có sự lầm tưởng và sự lầm tưởng nà,

là có căn cứ (được chứng minh qua các biểu hiện trước, trong va sau khi phạmtội, cũng như các biếu hiện bên ngoài khác của nạn nhân hoặc quan hệ giữangười phạm tội với nạn nhân hay hoàn cảnh xảy ra sự việc ) thì áp dụng tìnhtiết định khung tăng nặng "giết phụ nữ mà biết là có thai" theo ý thức chủ quan

Cu thé là: 1) Thực tế khách quan (đối tượng bị giết) là phụ nữ có thai, nhưng ý

thức chủ quan của người phạm tội lại lầm tưởng là không có thai thì người

phạm tội không phải chịu trách nhiệm hình sự về tình tiết định khung tăng nặngnày; 2) Thực tế khách quan (đối tượng bị giết) không phải là phụ nữ có thai,

nhưng ý thức chủ quan của người phạm tội lại lầm tưởng là phụ nữ có thai và mong muốn Đây ra cái chết cho họ thì ng phạm tội van phải chịu trách nhiệm hình sự về tình tiết định khung tăng nặng "giết phụ nữ mà biết là có thai".

Thứ tw, nếu người phạm tội cố tình không khai rõ ý thức chủ quan củamình và sự lầm tưởng là không có căn cứ thì chia làm hai trường hợp: 1) Nêu

xác định thực tế đối tượng bị giết là phụ nữ có thai thì người phạm tội phải chịu trách nhiệm hình sự về tình tiết định khung tăng nặng ' 'giết phụ nữ mà biết là

có thai"; 2) Nếu xác định thực tế đối tượng bị giết không phải là phụ nữ có thaithì người phạm tội không phải chịu trách nhiệm hình sự về tình tiét định khung

tăng nặng này

* Giét ông, bà, cha, mẹ

Quan diém thứ nhất cho rang, giết ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại,

cha đẻ, mẹ đẻ, cha nuôi, mẹ nuôi của mình hay của vợ hoặc của chồng đều bị áp dụng tình tiết định khung tăng nặng giết ông, bà, cha, me của mình Bởi lẽ, đã !°ông, bà, cha, mẹ thì dù là ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại, cha đẻ, mẹ de,cha nuôi, mẹ nuôi của mình hay của vợ hoặc của chong cũng cần phải đượckính trọng và biết ơn Do đó, người nào giết ông nội, bà nội, ông ngoại, bà

ngoại, cha đẻ, mẹ đẻ, cha nuôi, mẹ nuôi của mình hay của vợ hoặc của chồng đều phải bị trừng trị nghiêm khắc Quan điểm này đã được thé hiện ngay từ thời

phong kiến "Những kẻ THƠU giết ông bà ngoại, chong, va ông ba, cha me

chồng, déu phải tội chém " (Điều 416 Bộ luật Hồng Đức)” và "Pham mưu sát

ông bà, cha mẹ , ông ba ngoại chồng, cả đến ông bà nội cha mẹ, đã thi hành

*° Nxb Chính trị quốc gia (1995), Quốc triều Hình luật (Luật Hình triéu Lê - Luật Hong Đức), thành pho He

Chí Minh, tr 155.

đều xử chém " (Điều 3 Quyển 14 Phan "Nhân mạng" Bộ luật Gia Long}”

Việc Bộ luật hình sự năm 1999 bô sung tình tiết định khung tăng nặng giết ông,

bà, cha, me của mình vào tội giết người là sự kế thừa truyền thống lập pháp củacha ông nhằm giáo dục y thức ton trọng ông, bà, cha, mẹ, bảo vệ và phát huy

truyền thống tốt đẹp của dân tộc ' 'uông nước nhớ nguồn", "tứ thân phụ mẫu"cũng như nhằm trừng trị nghiêm khắc những người đã giết hại chính ông, ba,cha, mẹ của mình

Quan điểm thứ hai cho răng, chỉ áp dụng tình tiết định khung tăng nặng

này trong trường hợp người phạm tội giết ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại,

cha đẻ, mẹ de, cha nuôi, mẹ nuôi của minh, còn giết ông nội, ba nội, ông ngoại,

bà ngoại, cha đẻ, me đẻ, cha nuôi, mẹ nuôi của vợ hay của chồng thì không bị

áp dụng tình tiết giết ông, bà, cha, mẹ của mình.

Quan điểm thứ ba lại cho rang, chỉ áp dụng tình tiết định khung tăng nặng

giết ông, bà, cha, mẹ của mình trong trường hợp người phạm tội giết ông nội, bà

nội, ông ngoại, bả ngoại, cha đẻ, mẹ đẻ của mình, còn giết cha nuôi, mẹ nuôicủa mình cũng không bị áp dụng tình tiết định khung tăng nặng này

Trong ba quan điểm trên, chúng tôi ủng hộ quan điểm thứ ba Sở di nh

vậy là vì: 1) Hành vi giết ông, bà, cha, mẹ của minh đã làm tăng đáng ké mức

độ lỗi của người phạm tội so với trường hợp giết người thông thường Người phạm tội trong trường hợp này đã bat chap dao lí, vứt bỏ nghĩa vụ, bổn phận va trách nhiệm, giết hại chính những người đã sinh thành, nuôi dưỡng, dạy dễ

mình Do đó, nếu hiểu giết ông, bà, cha, mẹ của mình quá rộng theo cảm tínhnhư quan điểm thứ nhất, bao gồm cả trường hợp giết ông ngoại, bà ngoại của vợhoặc của chồng sẽ dẫn đến tinh trang xử lí nặng đối với nhiều người 2) Qui định tại điểm đ khoản | Điều 93 Bộ luật hình sự năm 1999 "giết ông, bà, cha,

mẹ của mình" phải được hiểu là đối tượng bị giết (ông, bà, cha, mẹ) phải có

cùng huyết thống, phải là ruột rà, máu mủ với người phạm tội, phải sinh thành

ra người phạm tội Ông nội, bà nội, ông ngoại bà ngoại, cha dé, mẹ dé, cha

nuôi, mẹ nuôi của vợ hay của chồng, thậm chí cả cha mẹ nuôi của người phạm

tội vì không cùng huyết thống với người phạm tội nên nếu áp dụng tình tiết định

khung tăng nặng giết ông, bà, cha, mẹ của mình sẽ là không chính xác Mặt

khác, bên cạnh tình tiết định khung tăng nặng giết ông, bà, cha, mẹ của mình,

điểm đ khoản 1 Điều 93 Bộ luật hình sự năm 1999 còn qui định tình tiết giết người nuôi dưỡng của mình Vì vậy, nếu giết cha nuôi, mẹ nuôi của mình hay của vợ hoặc của chồng thì càng không thé áp dụng tỉnh tiết định khung tăng

nặng giết ông, bà, cha, mẹ mà chỉ có thê áp dụng tình tiết giết người nuôi dưỡngcủa mình Quan điểm này của chúng tôi không những phù hợp với qui định của

Bộ luật hình sự hiện hành mà còn là quan điểm của Tòa án nhân dân tối cao.

* Giết nhiều người và giét người bang phương pháp có khả năng làm chết nhiều người

- Giết nhiều người là trường hợp người phạm tội cố ý (trực tiếp hoặc gián

tiếp) gây ra cái chết cho từ hai người trở lên Tình tiết định khung tăng nặng này

# Nguyễn Văn Thành - Vũ Trinh - Tran Huu (1995), Hoàng Việt luật lệ (Luật Gia Long), Từ tập | đến tập V,

Nxb Văn hoá - Thông tin, thành phê Hồ Chi Minh, tr 673.

không những nói lên mức độ tan ác rat cao cua can phạm mà tác hại gây ra cũng lớn hơn nhiều so với trường hợp giết một người cho nên, thực tiễn xét xử cũng

coi đây là một tình tiết nghiêm trọng vào bậc nhất” ˆ

Từ lí luận và thực tiễn điều tra, truy tố, xét ik tội giết người chúng tôi

thấy, việc áp dụng hoặc không áp dụng tình tiết định khung tăng nặng "giết

nhiều người" phụ thuộc vào lỗi và hậu quả của hành vi phạm tội, nhưng cho đến nay van còn có những quan điểm trái ngược nhau, cụ thé là:

Quan điêm thứ nhất cho rằng: 1) Nếu người phạm tội cô ý trực tiếp gây racal chet cho nhiều người thi dù không có người HẠ chết (họ) vẫn bị áp dụng tinh tiết định khung tăng nặng "giết nhiêu người” (chưa đạt) 2) Nếu người phạm tội cố ý gián tiếp gay ra cái chết cho nhiều người thì chỉ áp dụng tinh tiệt

định khung tang nang "giét nhiều người" khi hậu quả chết nhiều người xay ra;

nếu hậu quả chết nhiều người chưa xảy ra thì không áp dụng tình tiết định

khung tăng nặng nay Bởi vì, trong trường hợp giết người với lỗi có ý gián tiếp,người phạm tội không mong muốn hậu quả chết (nhiêu) người xảy ra cho nên

hậu quả xay ra đến đâu thì xử người phạm tội đến đó 3) Nếu người phạm tội cố

ý trực tiếp gây ra cái chết cho một người (A), đồng thời có ý gián tiếp gay ra cái chết cho một (B) hoặc nhiều người khác (B và C) thi: a) Ap dung tình tiết dir’ khung tang nang "giết nhiều người" khi B hoặc C chết (đây là trường hợp ' 'øiết

nhiều người", nhưng chưa đạt), hoặc khi có từ hai người chết trở lên

(A-B,A-C, B - C hoặc cả A - B và C); b) Không áp dụng tình tiết định khung tang nặng

"giết nhiều người" khi cả A, B và C đều không chết hoặc khi chỉ có A chất.

Quan diém thir hai lai cho rang, không (nên) áp dung tinh tiết định khung tăng nặng "giết nhiều người" khi hậu quả chết nhiều người chưa xảy ra Bởi vì, trong trường hợp chưa gây ra hậu quả chết nhiều người thì hành vi giết nhiều người (cho dù là có ý trực tiếp) cũng chỉ nguy hiểm như những trường hợp giết

người thông thường

Để việc áp dụng tỉnh tiết định khung tăng nặng "giết nhiều người" đượo

dé dàng va thống nhật, các cơ quan có thâm quyền can ban hành văn bản hướnedẫn theo hướng: Vì tình tiết định khung tăng nặng "giết nhiều người" là tình tiếtđòi hỏi hai dau hiệu: dấu hiệu lỗi (có ý) và dau hiệu hậu quả (chết nhiều người)cho nên, ch¡ áp dụng tình tiết định khung tang nặng này khi thoả mãn hai điềukiện: 1) Về chủ quan: người phạm tội cô y (trực tiệp hoặc gián tiếp) với hậu quảchết nhiều người và 2) Về khách quan: đã có từ hai người chết trở lên Nếu hậu

quả này chưa xảy ra thì không áp dụng tình tiết định khung tăng nặng "giết

nhiều người" Bởi vì, tính nguy hiểm cho xã hội của hành vi giết người trongtrường hợp 1ày tăng không đáng ké so với trường hợp giết người thông thường

- Giế người bang phương pháp có khả năng làm chết nhiều người làtrường hợp người phạm tội đã sử dụng những công cụ, phương tiện hoặc thủ

đoạn phạm tội có khả năng làm chết từ hai người trở lên như: ném lựu đạn vào

chỗ đông người; cho thuốc độc vào bê nước công cộng; bắn súng vảo tàu, xe, ca

nô khi đang có nhiều người ở trên Giết người bằng phương pháp có khá năng

*7 Toà án nhân din tối cao (1979) Hé thống hoá luật lệ về hình sự, Tập 1 (1945 - 1974), Hà Nội, tr 345.