Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Trường: Áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam - Một số vấn đề lý luận và thực tiễn

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁPTRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

ĐÈ TÀI NGHIÊN CỨU KHOA HỌC CÁP TRƯỜNG

ÁP DỤNG PHAP LUẬT GIẢI QUYẾT TRANH CHAP PHÁT SINH TỪQUAN HE DAN SỰ CÓ YEU TO NƯỚC NGOÀI Ở VIỆT NAM

- MOT SO VAN DE LÝ LUẬN VÀ THỰC

TIEN-MÃ SO: LH - 2012 - 446 - DHL - HN

CHỦ NHIỆM ĐÈ TÀI: T.S NGUYÊN HỎNG BẮC

HÀ NỘI - 2012

NHỮNG NGƯỜI THỰC HIEN DE TÀICHỦ NHIỆM DE TAI

TS NGUYÊN HỎNG BẮC TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘITHƯ KÝ ĐÈ TÀI

ThS LÊ THỊ BÍCH THỦY TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘICỘNG TÁC VIÊN

1 | PGS.TS NGUYEN THIHOI TRUONG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI2 ThS HA VIET HUNG TRUONG DAI HOC LUAT HA NOI3 ThS TRAN THUY HANG TRUONG DAI HOC LUAT HA NOI4 ThS PHAM HONG HANH TRUONG DAI HOC LUAT HA NOI5 | ThS NGUYEN THU THUY TRUONG ĐẠI HOC LUAT HA NỘI6 TS NGUYEN VAN NAM HOC VIEN AN NINH NHAN DAN7 ThS LUU THIKIM DUNG HỌC VIEN KIEM SÁT

8 ThS NGUYEN THI QUYEN CONG TY CO PHAN DIA OC DẦU KHÍ

Hiệp hội các quốc gia Đông Nam A

Bộ luật dân sự

Bộ luật tố tụng dân sự

Hiệp định giữa Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Hợp

chủng quốc Hoa Kỳ về thương mại và sở hữu trí tuệBồi thường thiệt hại

Cộng hòa xã hội chủ nghĩa

Điều ước quốc tế

Hôn nhân và gia đìnhHiệp định tương trợ tư pháp

HDMBHHQT Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Quyền sở hữu công nghiệp

Sở hữu công nghiệpSở hữu trí tuệ

Xã hội chủ nghĩaToà án nhân dân

Toà án nhân dân tối cao

Tư pháp quốc tếTập quán quốc tế

Hiệp định về các khía cạnh liên quan đến thương mại của quyềnsở hữu trí tuệ

Tổ chức Sở hữu trí tuệ Thế giới

Tổ chức Thương mại Thế giới

MỤC LỤC

MO ĐẦU: TONG QUAN VE DE TÀI NGHIÊN CỨU - 5- 252525522 |1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài 222222222222222222222222222222226 12 Tình hình nghiên cứu đề tài -::222222222222222221221222212212111211112212121222 X6 23 Phương pháp nghiên cứu đề tài ccccccv2cvvvvvvvvvvvvvvvvvvvvcvcvvrrcrrrrrrer 24 Mục dich nghiên cứu của đề taiec.ccccccccccssssseccessseseseesssenesseenneentnnenensenesnenseeeseeneeen 25 Pham vi nghién ctru dé nnẽn 3

6 NGI dung nghién CUU 1 4

PHAN I: BAO CAO TONG HOP KET QUA NGHIÊN CỨU 52 5I MOT SO VAN DE LÝ LUẬN CƠ BAN VE ÁP DỤNG PHÁP LUẬT GIẢIQUYÉT TRANH CHAP DÂN SỰ CÓ YEU TO NƯỚC NGOÀI - 5

1.1 Khái quát chung về tranh chap dân sự có yếu tố nước ngoài -2- =2 51.2 Các quan điểm về áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp dân sự có yếu tố nước1.3 Hiệu lực của quy phạm pháp luật trong giải quyết tranh chấp dân sự có yếu tố

TUGOC NQOAL 000707 a a.a 9

1.4 Các nguồn luật áp dụng giải quyết tranh chấp dân sự có yếu tổ nước ngoài vàcách giải quyết sự khác nhau giữa các nguồn luật ¿+ 2 +s+x+x+c+zzcecsce¿ 12Ir AP DỤNG PHÁP LUẬT GIẢI QUYẾT TRANH CHAP DAN SỰ CÓ YEUTO NƯỚC NGOÀI O VIỆT NAM VÀ MOT SO NƯỚC TREN THE GIỚI 152.1 Áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp phát sinh trong một số quan hệ dân sự cóyếu tổ nước ngoài ở Việt Nam -.- ¿ ¿ xxx 1E E111 1111811111111111111111111 1111 1x6 162.2 Áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp trong một số quan hệ hôn nhân và gia

đình có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam ¿-¿- + St SSE2E2E115E515 1212121151 ecxceE 272.3 Áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài theo pháp

luật một số nước trên thé giới và kinh nghiệm cho Việt Nam 29

II THỰC TRẠNG VÀ MOT SO GIẢI PHÁP NHẰM NANG CAO HIỆU QUAÁP DUNG PHÁP LUẬT GIẢI QUYÉT TRANH CHAP DÂN SỰ CÓ YEU TONƯỚC NGOÀI Ở VIỆT NAM -2222222222222222222222 11ee 373.1 Thực trạng áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài ở

3.2 Một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấpdân sự có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam - + 2 +E+EE+E+EeEEEEEEEEEEErrkrkrrrree 41PHAN II: CÁC CHUYEN ĐÈ NGHIÊN CUU s2 s°s<cssescseee 49

1 PGS.TS Nguyễn Thị Hồi - Chuyên dé 1: Các quan điềm về áp dụng pháp luậtgiải quyết tranh chấp dân sự có yếu tổ nước ngoài 2 <5 ssesesss=s=seseseses 492 TS Nguyễn Hong Bắc - Chuyên dé 2: Hiệu lực của quy phạm pháp luật trong ápdụng pháp luật giải quyết các tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài 633 TS Nguyễn Hong Bắc - Chuyên dé 3: Các nguồn luật áp dụng giải quyết tranhchấp dân sự có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam và cách giải quyết sự khác nhau giữaCAC NUON LUA mm 73

4 ThS Lê Thi Bích Thủy - Chuyên dé 4: Ap dụng pháp luật giải quyết tranh chấpphát sinh từ quan hệ sở hữu có yếu tô nước ngoài ở Việt Nam - 885 ThS Nguyễn Thu Thúy - Chuyên dé 5: Áp dụng pháp luật trong giải quyết tranhchấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng dân sự có yếu tô nước ngoài ở Việt Nam 966.ThS Nguyễn Thị Quyên - Chuyên dé 6: Ap dụng pháp luật giải quyêt tranh chấpphát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế ở Việt Nam -. 111

7 TS Nguyễn Hong Bắc - Chuyên dé 7: Ap dụng pháp luật giải quyết tranh chapphát sinh từ quan hệ BTTH ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam 1288 TS Nguyễn Hong Bắc - Chuyên dé 8: Ap dụng pháp luật giải quyết tranh chấpphát sinh từ quyền tác giả có yêu tố nước ngoài ở Việt Nam -cccc 1399 ThS Trần Thúy Hang - Chuyên dé 9: Áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp vêquyền sở hữu công nghiệp có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam - 15310 ThS Lưu Thị Kim Dung - Chuyên dé 10: Áp dụng pháp luật giải quyết quan hệly hôn có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam c c cccvvcvvvvvvvvvvvvcrvcrrrrrrree 166

11 TS Nguyễn Hong Bắc - Chuyên dé 11: Ap dụng pháp luật giải quyết quan hệ chamẹ và con có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam -:-:222+2222++2222222222222222222222222222226 17812 TS Nguyễn Hong Bắc - Chuyên dé 12: Áp dụng pháp luật trong giải quyết tranhchấp dân sự có yếu tố nước ngoài ở Cộng hòa Pháp -c-cccc-c + 19013 TS Nguyễn Văn Nam - Chuyên dé 13: Ap dụng pháp luật giải quyết tranh chấpdân sự có yếu tố nước ngoài trong hệ thống Common law - 20714 ThS Nguyễn Thu Thủy - Chuyên dé 14: Ap dụng pháp luật trong giải quyếttranh chấp dan sự có yếu tổ nước ngoài ở Trung Quốc -:::::::++ttrrrt 22015 ThS Phạm Hong Hạnh - Chuyên dé 15: Ap dụng pháp luật giải quyết tranh chấp

dân sự có yêu tô nước ngoài ở Thái Lan - ¿5+ + ‡*‡£eEvekeExerkerkerrkerkerkerkee 227

DANH MỤC TÀI LIEU THAM KHẢO << 5 5 sses2 s2 ss=s£seseses2 239

MỞ ĐẦU

TỔNG QUAN VỀ ĐỀ TÀI NGHIÊN CỨU1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu

Hiện nay, chủ trương của Đảng, mục tiêu, chính sách của của Nhà nước về hợp tác quốc tế

trong mọi lĩnh vực theo phương châm Việt Nam sắn sàng là đối tác tin cậy của các nước trongcộng đồng quốc tế, trên cơ sở tôn trọng độc lập chủ quyền và toàn vẹn lãnh thổ của nhau, bìnhđăng và các bên cùng có lợi; xây dựng nhà nước pháp quyền Việt Nam XHCN của nhân dân, do

nhân dân, vì nhân dân; bảo đảm quyền con người, quyền tự do dân chủ của nhân dân Trong điềukiện hội nhập kinh tế quốc tế ngày càng sâu rộng như hiện nay, các quan hệ đân sự có yếu tố nướcngoài phát sinh ngày càng nhiều Cùng với đó, tranh chấp phát sinh từ các quan hệ này cũng ngàycàng phát triển Tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài có thé được giải quyết ở tòa án hoặc cóthé được giải quyết theo trình tự trọng tài hoặc theo các hình thức khác Tuy nhiên, thực tế cho

thấy, những năm vừa qua ở Việt Nam, số lượng các tranh chấp được giải quyết ở trọng tài không

nhiều, mà chủ yếu được giải quyết ở toa án, mặc dù so với phương thức giải quyết tranh chấp ở toà

án, phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài có nhiều ưu điểm.

Khi nghiên cứu van dé áp dụng pháp luật dé giải quyết các tranh chấp dân sự có yếu tố

nước ngoài tại Việt Nam cho thấy, một bộ phận lớn của nó là các quy định của pháp luật Việt

Nam, còn một bộ phận khác là các quy định của điều ước quốc tế (DUQT) mà Việt Nam kí kếthoặc tham gia và tập quán quốc tế Đó là chưa nói đến sự tham gia trong một số trường hợp cụ thểcác quy định của pháp luật nước ngoài liên quan do pháp luật Việt Nam hoặc DUQT tế dẫn chiếuđến Thực tiễn áp dụng pháp luật dé giải quyết tranh chấp dân sự có yêu tỐ nước ngoai tại các cơquan có thâm quyền của Việt Nam trong những năm qua đã góp phan bảo vệ lợi ích của nhà nước

Việt Nam, quyền và lợi ích hợp pháp của cơ quan, tổ chức, cá nhân Việt Nam; bảo vệ các quyển

cơ bản của công dân Việt Nam; bảo vệ phát huy quyền con người Tuy nhiên, áp dụng pháp luậtđể giải quyết tranh chap dan sự có yếu tố nước ngoài tại các cơ quan có thầm quyền của ViệtNam còn có nhiều điểm hạn chế Những hạn chế này xuất phát từ nhiều nguyên nhân: hệ thống

pháp luật trong nước của Việt Nam còn chưa day đủ, chưa đồng bộ, không tương thích với quy

định của các DUQT va thông lệ quốc tế; năng lực cán bộ giải quyết tranh chấp chưa đáp ứngđược xu thế hội nhập

Vì vậy, việc nghiên cứu “Van dé áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp phátsinh từ quan hệ dân sự có yếu to nước ngoài ở Việt Nam - một số van dé lí luận vàthực tiên ” là hết sức cân thiết trong giai đoạn hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay.

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Vấn đề áp dụng pháp luật luôn được sự quan tâm, tìm hiểu của nhiều giới, nhiều ngành,nhất là trong giai đoạn hiện nay Chang hạn, những van dé lý luận cơ bản và khái quát về áp dụngpháp luật được đề cập đến trong các giáo trình Lý luận về nhà nước và pháp luật dành cho hệ đạihọc, trung cấp và trong các giáo trình của các môn khoa học pháp lý chuyên ngành Bên cạnh đó,van đề này còn được dé cấp đến trong một số công trình nghiên cứu khác Chang hạn, trong tácphẩm ““Những van đề lý luận cơ bản về nhà nước và pháp luật” của Viện nghiên cứu nhà nước vàpháp luật do Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia ân hành năm 1995 và tác phẩm ““Những van dé lyluận cơ bản về pháp luật” của Tién sĩ Dao Trí Úc do Nhà xuất ban Khoa học xã hội ân hành năm1993 đều có một chương về Áp dụng pháp luật đề cập đến vấn đề này Bên cạnh đó, áp dụngpháp luật được đề cập đến trong công trình nghiên cứu có tính chất chuyên biệt như: Đề tài nghiêncứu khoa học cấp trường "Ap dung pháp luật ở Việt Nam hiện nay" do PGS.TS Nguyễn Thị Hồilàm chủ nhiệm Tuy nhiên, các công trình khoa học trên chỉ đề cập đến van đê áp dụng pháp luậtđối với quan hệ pháp luật không có yếu tô nước ngoài tham gia, không phát sinh hiện tượng xungđột pháp luật Hiện nay, chưa có công trình khoa học nào đi sâu tìm hiểu cụ thể về áp dụng phápluật để giải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài và luôn phát sinhxung đột pháp luật Những quan hệ này luôn liên quan ít nhất là hai nước và đòi hỏi phải có sựtham gia của nhiều hệ thông pháp luật Vì vậy, việc nghiên cứu dé tài "Van dé áp dung pháp luậtgiải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệ dân sự có yếu t6 nước ngoài tại các cơ quan có thâmquyên của Việt Nam - Một số vấn dé lí luận và thực tiên " là vẫn đề mới, chưa có công trình nàonghiên cứu một cách hệ thống và toàn diện từ trước đến nay.

3 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Để thực hiện đề tài, chúng tôi đã sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu:

Tổng hợp, phân tích, thống kê, khái quát hoá và đặc biệt là phương pháp so sánh Phươngpháp so sánh được sử dụng trong một số chuyên đề của đề tài nhằm tìm ra những điểm giốngnhau, nhất là những điểm khác nhau về vấn đề áp dụng pháp luật giải quyết các tranh chấpdân sự có yếu tố nước ngoài tại các cơ quan có thâm quyền tại Việt Nam với cách áp dụngpháp luật giải quyết các tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài tại các cơ quan có thâmquyền của một số nước trên thé giới.

4 Mục đích nghiên cứu của đề tàiMục đích nghiên cứu đề tài

Mục đích nghiên cứu của đề tài là làm sáng tỏ thêm những quy định của pháp luật ViệtNam, các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên cũng như tập quán quốc tế quy định về ápdụng pháp luật giải quyết các tranh chấp dan sự có yếu tô nước ngoài tại tại Việt Nam; từ đó đánh

giá đúng những điểm chưa phù hợp của pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực này để đưa ra giải pháp

hoàn thiện pháp luật Việt Nam cho phù hợp với chuẩn mực quốc tế Đồng thời, đề tài nghiên cứuván đề áp dụng pháp luật của một số nước điền hình trên thé giới dé rút ra kinh nghiệm cho ViệtNam trong áp dụng pháp luật Qua việc nghiên cứu, đề tài đưa ra những giải pháp để nâng caohiệu quả của việc áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp dan sự có yêu tố nước ngoài tại các cơquan có thâm quyền ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay.

Ÿ nghĩa lí luận và thực tiễn của việc nghiên cứu dé tài

Thực hiện thành công mục đích trên, dé tài sẽ có ý nghĩa lí luận và thực tiễn:

- Kết quả của dé tài nghiên cứu có thể được dùng đề hoàn thiện giáo trình, làm tài liệu để phổ biến,phục vụ cho việc giảng dạy theo tín chỉ ở Trường Đại học Luật Hà Nội (nhất là chuyên ngành TPQT),

cũng như cho các cơ sở dao tạo pháp luật, viện nghiên cứu cũng như cho các đối tượng khác có quan tâm.

- Góp phần hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực áp dụng pháp luật giải quyết các tranh chấpdân sự có yếu tô nước ngoài tại tại Việt Nam.

- Nâng cao nhận thúc của cán bộ làm công tác nghiên cứu và áp dụng pháp luật, đặc biệt đối

với năng lực của thẩm phán toà án, của các trọng tài viên trong giải quyết các vụ việc dân sự cóyếu tố nước ngoài Qua đó bảo vệ tốt hơn các quyền và lợi ích hợp pháp của các bên đương sự,

đồng thời thúc đẩy sự phát triển của mối giao lưu dân sự quốc tế.

5 Phạm vi nghiên cứu đề tài

Đây là đề tài tương đối rộng, do vậy, đề tài không có tham vọng nghiên cứu tất cả các vấn đềliên quan đến giải quyết tranh chấp dân sự có yếu tô nước ngoài tại Việt Nam mà chỉ chủ yếu đề cậpđến áp dụng pháp luật giải quyết các tranh chấp dân sự có yếu t6 nước ngoài tại tòa án và trọng tài.Do đó, quan hệ dân sự có yếu tô nước ngoài được giải quyết theo thủ tục hành chính sẽ không được giảitòa án hoặc trọng tài được đề cập trong đề tài bao gồm tranh chấp phát sinh trong quan hệ dân sự và quanhệ HN-GD có yếu t6 nước ngoài Trong các tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài, dé tài chủ yếu décập đến tranh chấp phat sinh trong quan hệ phô biến thường gặp trong đời sóng dân sự quốc tế Đề tàicũng chỉ dé cập đến áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài ở một số nướcđiển hình như Pháp, Anh - Mỹ, đại điện của một nước trong ASEAN (Thái Lan) và Trung Quốc Từviệc nghiên cứu rút ra bài học cho Việt Nam trong việc áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấpphát sinh từ quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài.

3

6 Nội dung nghiên cứu

- Dé tài nghiên cứu những van dé lí luận cơ bản về áp dụng pháp luật giải quyết cáctranh chấp dân sự có yếu tô nước ngoài: Khái niệm, quan điểm khác nhau về áp dụngpháp luật, hiệu lực của các quy phạm pháp luật, các nguồn luật áp dụng và cách giảiquyết sự khác nhau giữa các nguồn luật áp dụng để giải quyết tranh chấp dân sự cóyếu tố nước ngoài;

- Nghiên cứu những vấn đề lý luận và thực tiễn về áp dụng pháp luật trong một sốlĩnh vực cụ thé của quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài: quan hệ sở hữu; quan hệ hợpđồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng: quan hệ sở hữu trí tuệ, một số quan hệ hônnhân và gia đình Khi nghiên cứu về những lĩnh vực này, đề tài đánh giá những thành tựuđạt được, những hạn chế tồn tại trong hoạt động áp dụng pháp luật; những biện pháp cầnthực hiện dé phát huy ưu điểm và khắc phục hạn chế nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luậtViệt Nam trong lĩnh vực này cho phù hợp với giai đoạn hiện nay Đồng thời, làm sáng tỏvà hoàn thiện thêm lý luận chung về áp dụng pháp luật và từ đó đưa ra những giải phápnhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật tại Việt Nam.

- Nghiên cứu quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật giải quyết cáctranh chap dân sự có yếu tố nước ngoài tại một số nước trên thế giới, rút ra kinh

nghiệm cho Việt Nam trong quá trình áp dụng pháp luật.

- Đánh giá xu hướng vận động của việc áp dụng pháp luật ở Việt Nam hiện nay

trong điều kiện hội nhập.

BAO CAO TONG HOP

KET QUA NGHIEN CUU

I MOT SO VAN DE LÝ LUẬN CO BAN VE ÁP DUNG PHÁP LUẬT GIẢIQUYET TRANH CHAP DÂN SU CÓ YEU TO NƯỚC NGOÀI

1.1 KHAIQUATCHUNG VE TRANH CHAPDANSU CO YEU TONUGCNUOCNGOAI1.1.1 Khái niệm về tranh chấp dân sự và giải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệdân sự có yếu tố nước ngoài

Theo Từ điền luật học', tranh chấp là việc giữa hai cá nhân hoặc giữa hai tổ chức hoặcgiữa cá nhân với tổ chức có mâu thuẫn, xung đột về quyền và lợi ích trong một quan hệ dân sự cụthé, mà một trong hai bên có đơn yêu cầu cơ quan nhà nước có thâm quyền giải quyết Trên cơ sởquy định tại Điều 758 BLDS năm 2005, khoản 14 Điều 8 và khoản 4 Điều 100 của Luật HN-GDnăm 2000, Điều 405 BLTTDS năm 2004 có thê đưa ra khái niệm về tranh chấp dân sự có yếu tônước ngoài như sau: Tranh chấp dan sự có yếu tố nước ngoài là các anh chấp, xung đột về lợiich giữa các bên đương sự liên quan đến quan hệ nhân thân và tài sản, trong đó có it nhất mộttrong các bên đương sự là người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, cơ quan, t6chức nước ngoài hoặc quan hệ giữa các đương sự là công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam nhưngcăn cứ để xác lập, thay đổi, cham ditt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nướcngoài hoặc tài sản có liên quan đến quan hệ đÓ ở nước ngoài.

Như vậy, theo khái niệm trên, tranh chấp dân sự có yếu t6 nước ngoài là tranh chấp phảiđáp ứng một trong ba yêu tô sau:

- Quan hệ dân sự giữa công dân Việt Nam và người nước ngoài, tức nói đến yếu tố chủ thể cóquốc tịch khác nhau;

- Quan hệ dân sự giữa công dân Việt Nam với nhau nhưng tài sản liên quan đến quan hệ đó ởnước ngoài, tức nói đến yếu tố tài sản ở nước ngoài;

- Giữa công dân Việt Nam với nhau mà căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theopháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước, tức nói đến sự kiện pháp lí ở nước ngoài.

Việc nhận diện đúng “yếu tố nước ngoai” trong quan hệ dân sự là hết sức cần thiết Nhiều

trường hop không xác định đúng “yéu t6 nước ngoài” nên đã gây không ít khó khăn cho cơ quan

' http://thuvienphapluat.vn/page/ThuatNguPhapLy.aspx?q=tranh%20ch%E1%BA%A5p5

nhà nước có thẩm quyền trong giải quyết các tranh chấp phát sinh từ quan hệ dan sự có yếu tố

nước ngoài đó.

Khi có tranh chấp dân sự phát sinh giữa các chủ thé, họ có thé gửi đơn đến cơ quan cóthâm quyền yêu cầu giải quyết Các cơ quan này sẽ tiễn hành thụ lý và giải quyết theo quy địnhcủa pháp luật Từ đó có thê hiểu: Giải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệ dân sự có yếu tonước ngoài là việc các cơ quan có thâm quyên (chủ yếu là tòa án) giải quyết nhiing tranh chấp vềquyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể trong quan hệ pháp luật về dân sự.

Pháp luật của Việt Nam ngay từ đầu đã xác định được vị trí, vai trò của TAND trong việc

bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên đương sự, từ đó đặt ra nhiệm vụ xây dựng thủ tục tốtụng (hay còn gọi là những quy trình pháp lý) nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các bênđương sự Thủ tục bảo vệ quyên và lợi ich hợp pháp của các bên đương sự là việc các cơ quan nhànước có thâm quyên, thông qua hệ thống chính sách và pháp luật, để chống lại bất kỳ sự vi phạmnào của phía thứ ba bằng một phương thức, trình tự, thủ tục nhất định do pháp luật quy định(thường gọi luật hình thức} Từ đó, có thé khái quát về thủ tục giải quyết tranh chap tại TAND

như sau:

Thủ tục giải quyết tranh chấp dân sự tại Toà án là trình tụ, thủ tục do pháp luật tố tụngquy định để cá nhân, tổ chúc yêu câu Toà án bảo vệ quyển và các lợi ích hợp pháp của mình và làtrình tự, thủ tục để Toà án tiến hành giải quyết yêu cdu đó kể từ thời điểm bat đâu thụ lý đơn yêucâu cho đến khi kết thúc bằng một ban án hoặc quyết định.

1.1.2 Nhữngtranh chấp dân sự được giái quyết tại các cơ quan có thấm quyền của Việt NamChúng ta biết răng, khi tranh châp phát sinh từ quan hệ dân sự có yêu tô nước ngoài, hoạt

động áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp đó theo quy định của pháp luật có thể thuộc về tòaán có thầm quyền hoặc thuộc về cơ quan trọng tài Pháp luật Việt Nam có sự phân định rõ loạitranh chấp nào thuộc thâm quyên của tòa án và loại tranh chấp nào thuộc thâm quyền của trọngtài Cụ thể:

- Tranh chấp thuộc thâm quyền của trọng tài: Được quy định tại Điều 2 Luật Trọng tài thương

huyện, thì có một số tòa án cấp huyện được giải quyết các tranh chấp về dân sự có yếu tố nướcngoài theo quy định tại Điều 33 BLTTDS Tuy nhiên, những tranh chấp về dân sự mà có đươngsự hoặc tài sản ở nước ngoài hoặc cần phải uỷ thác tư pháp cho cơ quan Lãnh sự của Việt Nam ởnước ngoài, cho Toà án nước ngoài không thuộc thâm quyền giải quyết của TAND cấp huyện(khoản 3 Điều 33 BLTTDS).

Tại Hà Nội, theo Nghị quyết số 742/NQ-UBTVQH ngày 24.12.2004 về việc giao thâmquyền giải quyết các vụ việc dan sự theo quy định tại Điều 33 của BLTTDS cho các tòa án nhândân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tinh thì 5 Toa án cấp huyện là: Ba Đình, Đống Da, HaiBà Trưng, Hoàn Kiếm va Thanh Xuân có thẩm quyên giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tốnước ngoài Các toà án cấp huyện được tăng thẩm quyền đã thụ lí giải quyết các loại vụ việc này.

1.2 CAC QUAN DIEM VE ÁP DỤNG PHAP LUẬT GIẢI QUYẾT TRANHCHAP DÂN SỰ CÓ YEU TO NƯỚC NGOÀI

Trong các giáo trình Lý luận nhà nước và pháp luật, các tác giả căn cứ vào yêu câu của

các quy phạm pháp luật mà chia thực hiện pháp luật thành bốn hình thức là tuân theo pháp luật,thi hành pháp luật, sử dụng pháp luật và áp dụng pháp luật Trong bốn hình thức đó thì áp dụngpháp luật là hình thức cơ bản, chủ yếu và quan trọng nhất, phần lớn các quy định của pháp luật chicó thé được thực hiện trong thực tế thông qua hoạt động của các chủ thé có thầm quyền theo quy

định của pháp luật.

Hiện nay, về mặt lý luận và thực tiễn ở Việt Nam và các nước, có nhiều quan điểm khácnhau về khái niệm áp dụng pháp luật và áp dụng pháp luật nước ngoài giải quyết tranh chấp dânsự có yếu 6 nước ngoài Trên cơ sở tim hiểu và dựa trên các quan niệm khác nhau về áp dụngpháp luật, có thé định nghĩa về áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp dân sự có yếu tố nướcngoài như sau: Ap dung pháp luật giải quyết tranh chấp dân sự có yếu t6 nước ngoài là hoatđộng của các chủ thể được pháp luật quy định tiễn hành nhằm cá biệt hoá các quy phạmpháp luật hiện hành để giải quyết những tranh chấp dân sự có yếu tổ nước ngoài cụ thểphát

sinh trong đời song quốc té.

Từ định nghĩa trên, ta thấy, áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệdân sự có yếu tố nước ngoai có các đặc điểm sau:

Thr nhất, hoạt động áp dung pháp luật của các cơ quan, cá nhân có thẩm quyên (toa ánhoặc trong tài) sẽ đặt ra khi xảy ra tranh chấp về quyên và nghĩa vụ pháp ly giữa các chủ thé màhọ không tự giải quyết được với nhau và yêu cầu có sự can thiệp của một chủ thể có thẩm quyên.

Khi một quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài đã được xác lập, các bên chủ thể đã cóquyền và nghĩa vụ pháp lý đối với nhau, nhưng một trong các bên hoặc tat cả các bên không thực

7

hiện hoặc thực hiện không đúng, không day đủ các nghĩa vụ pháp ly của mình nên dẫn đến tranhchấp mà họ không tự giải quyết được với nhau và yêu cầu có sự can thiệp của một chủ thê cóthấm quyền Đề tránh một vụ việc đương sự vừa khỏi kiện ở tòa án và lại khởi kiện ở trọng tài,pháp luật Việt Nam quy định: “Trong trường hop các bên tranh chấp đã có thoả thuận trọng tàimà một bên khởi kiện tai Toà án thì Toà án phải từ chối thụ lý, trừ trường hợp thoả thuận trọngtài vô hiệu hoặc thoả thuận trọng tài không thể thực hiện được” (Điều 6 Luật Trọng tài thươngmại năm 2010) Khi thụ lý vụ kiện, chủ thể có thâm quyền áp dụng pháp luật sẽ giải quyết tranhchấp đó.

Thnk hai, cũng giống hoạt động áp dung pháp luật trong lĩnh vực khác, hoạt động ápdụng pháp luật giải quyết tranh chấp dân sự có yếu t6 nước ngoài của các cơ quan, cá nhân cóthâm quyên phải theo trình ne, thi tục luật định

Áp dụng pháp luật là hoạt động có tính tổ chức rất cao vì nó vừa là hình thức thực hiệnpháp luật vừa là hình thức nhà nước tô chức cho các chủ thể thực hiện các quy định của pháp luật.Vi thé, hoạt động này phải được tiễn hành theo những điều kiện, trình tự, thủ tục rất chặt chẽ dopháp luật quy định Chăng hạn:

- Trình tự tố tụng trọng tài: Được quy định từ Điều 30- 64 Luật Trọng tài thương mại nam2010 Theo đó, tố tụng trọng tài được bắt đầu khi Trung tâm trọng tài nhận được đơn kiện củanguyên đơn gửi đến Trung tâm hoặc từ khi bị đơn nhận được đơn kiện của nguyên đơn, néu vụtranh chấp được giải quyết tại trọng tài vụ việc do các bên thành lập và kết thúc khi Hội đồngtrọng tài ra phán quyết về vụ tranh chap.

- Trình tự tố tụng tòa án: Theo quy định của BLTTDS, hoạt động áp dụng pháp luật giảiquyết tranh chấp dan sự có yếu tố nước ngoài tại tòa án phải trải qua ba giai đoạn 7z nhất là ápdụng pháp luật tố tụng dân sự dé xác định thẩm quyền của tòa án Việt Nam đối với các tranh chấpdân sự có yếu tố nước ngoài 77» hai, nếu tòa án Việt Nam có thâm quyền thì tòa án Việt Namphải xác định nguồn luật cần được áp dụng dé giải quyết tranh chấp Tu? ba, dựa trên các nguồnluật đó, tòa án Việt Nam áp dụng quy phạm pháp luật cụ thé dé giải quyết tranh chap.

Tht ba, khác với áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp dân sự trong nước, chủ thểcó thấm quyên áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp dân sự có yêu t6 nước ngoài có thể phải

áp dụng pháp luật nước ngoài.

Để điều chỉnh và giải quyết các quan hệ dân sự quốc tế, cơ quan có thâm quyền có thê

phải áp dụng pháp luật nước ngoài Việc áp dụng pháp luật nước ngoài là một đòi hỏi thực tếkhách quan quan để bảo vệ các quyền và lợi ích chính đáng của các đương sự và thúc đẩy giao lưu

dân sự quốc tế phát triển Tuy nhiên, phạm vi cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài phải được

xác định trên cơ sở chủ quyền quốc gia và bình dang chủ quyên giữa các quốc gia; đồng thời bảo

đảm hiệu quả của việc áp dụng pháp luật nước ngoài không trái với những nguyên tắc cơ bản của

chế độ xã hội và pháp luật của nước mình.

13 HIỆU LUC CUA QUY PHAM PHÁP LUAT TRONG GIẢI QUYẾTTRANH CHAP DAN SỰ CÓ YEU TO NƯỚC NGOÀI

Quy phạm pháp luật áp dụng dé giải quyết quan hệ dân sự có yếu tô nước ngoài bao gồmba loại quy phạm là quy phạm thực chất, quy phạm xung đột và quy phạm pháp luật tố tụng Về

mặt lý luận, đây là những quy phạm pháp luật, cho nên hiệu lực của quy phạm pháp luật này cũngphải tuân theo hiệu lực của quy phạm pháp luật nói chung Trong lý luận nhà nước và pháp luật,

chúng ta biết rằng, dé áp dụng các văn bản quy phạm pháp luật, điều kiện quan trọng và cần thiếtdé thực hiện đúng pháp luật là việc xác định chính xác hiệu lực của văn bản pháp luật chứa đựng

các quy phạm pháp luật Hiệu lực của văn bản quy phạm pháp luật là giá trị tác động cua vănban quy phạm pháp luật lên các quan hệ xã hội được xác định trong phạm vi thời gian (khi

nào?), không gian (ở đâu?) và đối tượng tác động nhất định (đối với ai?) Do vậy, khi xem xéthiệu lực của quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, cần xem xéthiệu lực của quy phạm này về thời gian, không gian và về đối tượng.

1.3.1 Hiệu lực về thời gian

Theo lý luận chung về nhà nước và pháp luật, hiệu lực về thời gian cua văn bản quy phạmpháp luật là giá trị tác động cua văn bản lên các quan hệ xã hội phat sinh trong phạm vi ké từ khinó bắt dau (thời điểm phát sinh) đến khi cham dứt (thời điểm cham dứt) hiệu lực.

a Thời điểm phát sinh hiệu lực

*Thời điển phát sinh hiệu lực của văn bản quy phạm pháp luật do cơ quan có thẩmquyên trong nước ban hành

Thời điểm phát sinh hiệu lực của văn bản do cơ quan có thâm quyền trong nước ban hànhcó thé được xác định theo nhiều hướng khác nhau: có thé ghi rõ hoặc không ghi rõ trong văn bản,tuỳ thuộc vào từng hoàn cảnh và điều kiện.

- Với các văn bản quy phạm pháp luật do Quốc hội, Chính phủ ban hành thì thời điểm

phát sinh hiệu lực được ghi trong chính văn bản Tuy nhiên, theo Luật ban hành văn bản quy

phạm pháp luật năm 2008 (có hiệu lực từ ngày 01.01.2009) thì thời điểm này không được sớmhon 45 ngày kế từ ngày văn bản đó được công bố hoặc kí ban hành, trừ những trường hợp vănbản ban hành đòi hỏi thực hiện trong tình trạng khân cấp thì có thê có hiệu lực ngay từ thời điểmđược công bồ hoặc kí ban hành nhưng phải được quy định trong chính văn bản và được công bố

ngay sau hai ngày làm việc.

- Với các văn bản quy phạm pháp luật của chính quyên dia phương thì văn bản của Hộiđồng nhân dân cấp tinh, Uy ban nhân dan cấp tỉnh có hiệu lực sau 10 ngày kể từ ngày Hội đồngnhân dân thông qua và Chủ tịch Uy ban nhân dân kí ban hành; đối với cấp huyện và cấp xã thì lần

lượt sau 7 ngày, 5 ngày.

*Thoi điểm phat sinh hiệu lực của quy phạm pháp luật ghi nhận trong ĐUOT

Trên thực tiễn, trong ĐƯỢT đều quy định rõ ràng, chính xác thời điểm bat đầu có hiệulực của ĐƯQT đó Thời điểm có hiệu lực của DUQT thường là ngày mà các điều kiện cụ théđược trù liệu trong DUQT đó đã được thỏa mãn Hoặc DUQT quy định khi có đủ số lượng nhấtđịnh các quốc gia chấp nhận sự ràng buộc của ĐƯỢT thi sau khoảng thời gian nhất định kế từ khicó đủ số lượng các quốc gia chấp nhận sự ràng buộc của điều ước thì ĐƯỢT có hiệu lực Trongthực tiễn có ĐƯỢT chỉ xác định thời điểm có hiệu lực mà không quy định thời điểm hết hiệu lực.Những điều ước này gọi là DUQT vô thời hạn.

b, Thời diém chim ditt hiệu lực của quy phạm pháp luật được xác định trong các trường hop sau:- Thứ nhát, trường hợp hết thời hạn có hiệu lực được quy định trong văn bản.

- Thư hai, văn bản hết hiệu lực do bị thay thé bởi một văn bản khác (có thé là một văn bảncùng loại nhưng cũng có thể là một văn bản có giá trị pháp lý cao hơn) do chính cơ quan đó ban hành.

- Thứ ba, văn bản có thê bị tuyên bé bãi bỏ hoặc huỷ bỏ một phan Tuy nhiên, trên thực tế,có van bản mới cùng điều chỉnh một quan hệ không quy định rõ bãi bỏ một phan của văn bản cũnhưng quy định trong văn bản mới này sẽ làm mắt hiệu lực của một phần của văn bản cũ.

Khi nghiên cứu thời điểm cham dứt hiệu lực của quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệdân sự có yếu t6 nước ngoài ghi nhận trong DUQT, chúng ta còn thấy, có một sô DUQT khôngquy định hiệu lực cụ thê mà quy định khi các nước đều là thành viên của ĐƯỢT đa phương cùngđiều chỉnh một van dé thì DUQT song phương mà các nước ký với nhau sẽ đương nhiên mấthiệu lực Ví dụ: Trong Hiệp định nuôi con nuôi giữa Việt Nam ký kết với các nước.

Khi nghiên cứu về hiệu lực của quy phạm pháp luật về thời gian cần chú ý vấn đề hiệu lựchồi tố (hiệu lực trở về trước): là trường hợp quy phạm pháp luật đã phát sinh hiệu lực áp dung déđiều chỉnh các quan hệ xã hội xảy ra trước thời điểm phát sinh hiệu lực của nó Thông thường,

quy phạm pháp luật chỉ có giá trị tác động từ sau khi nó có hiệu lực, song có những trường hợpđặc biệt, dé đảm bảo quyền của các bên khi tham gia vào quan hệ xã hội, quy phạm lại được dùngdé điều chỉnh các quan hệ xã hội đã xảy ra từ trước khi nó có hiệu lực Đó chính là trường hợpquy phạm có hiệu lực hồi tố Ví dụ: Điều 3 Hiệp định về thiết lập quan hệ quyên tác giả giữa ViệtNam và Hoa Kỳ, Điều 18 Công ước Berne 1886 về bảo hộ tác phẩm văn học, nghệ thuật.

10

1.3.2 Hiệu lực về không gian của văn bản quy phạm pháp luật được hiểu là giá trị tácđộng cua văn bản được xác định trong phạm vi lãnh thô, vùng hay khu vực nhất định Có thê xácđịnh hiệu lực về không gian theo các quy định trong chính văn bản quy phạm pháp luật nêu trongvăn bản có điều khoản ghi rõ không gian của nó Còn nếu trong văn bản không có điều khoản nàoghi rõ điều ấy thì cần phải dựa vào thâm quyền ban hành văn bản, dựa vào nội dung văn bản hoặc

xác định dựa vào quy định của văn bản khác.

Khi nghiên cứu hiệu lực của quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự theo có yếu tốnước ngoài, chúng ta còn thay, quy phạm pháp luật này không chỉ có hiệu lực trong lãnh thé của

nước ban hành ra quy phạm đó mà còn có hiệu lực ở nước ngoài nữa (hiệu lực của quy phạmpháp luật vượt ra khỏi biên giới của một nước) Đó là trong trường hợp các bên thỏa thuận trong

hợp đồng về việc áp dụng pháp luật nước ngoài hoặc khi cơ quan có thầm quyền áp dụng quyphạm xung đột mà quy phạm xung đột đó dẫn chiếu đến pháp luật nước ngoài Như vậy, tronghai trường hợp trên, quy phạm pháp luật của Việt Nam có thể được áp dụng (có hiệu lực) ở nướcngoài hoặc cơ quan có thâm quyền của Việt Nam sẽ phải áp dụng quy phạm pháp luật nướcngoài Tất nhiên, việc áp dụng pháp luật nước ngoài không được trái với các nguyên tắc cơ bản

của pháp luật trong nước.

1.3.3 Hiệu lực về đối trọng tác động của văn bản quy phạm pháp luật là giá trị tác độngcủa văn bản lên các quan hệ xã hội với những chủ thể nhất định (có thể là cá nhân, các cơ quannhà nước, tô chức xã hội ) Hiệu lực theo đối tượng tác động của văn bản thường được xácđịnh trực tiếp trong văn bản đó Nếu không được ghi rõ thì xác định dựa trên môi quan hệ vớihiệu lực của văn bản về thời gian, không gian tác động và các văn bản pháp lý khác (nhất là cácvăn bản có hiệu lực pháp ly cao hơn); hoặc dựa vào cơ sở thẩm quyền của cơ quan ban hành.Thông thường, các văn bản pháp luật tác động đến tat cả mọi đối tượng nằm trong lãnh thổ màvăn bản quy phạm pháp luật đó có hiệu lực về thời gian và không gian nhưng trong một số trườnghop đặc biệt, hiệu lực theo phạm vi tác động của văn bản có thé bị thay đổi mà chủ yếu là thu hẹpphạm vi đối tượng do sự hạn chế của văn bản có hiệu lực cao hơn, nhất là các ĐUQT mà Việt

Nam là thành viên.

Khi xem xét hiệu lực của quy phạm xung đột (quy phạm đặc thù của TPQT) cần lưu ýmột số điểm về hiệu lực của nó Chúng ta biết rằng, hiệu lực của quy phạm xung đột cũng giốnghiệu lực của quy phạm pháp luật khác, tức là cũng có hiệu lực về thời gian, không gian và đốitượng Tuy nhiên, khi áp dụng quy phạm xung đột giải quyết tranh chấp dan sự có yếu tô nướcngoài, không phải bao giờ nó cũng phát huy hiệu lực là dẫn chiếu đến pháp luật áp dụng Trên

11

thực tế, áp dụng quy phạm xung đột, hiệu lực của nó bị ảnh hưởng rất nhiều khi gặp phải cáctrường hợp như có chủ thê đặc biệt tham gia, khi quốc gia nước ngoài áp dụng điều khoản bảo lưutrật tự công cộng hoặc gặp phải vấn đề dẫn chiếu (dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu đến pháp luậtcủa nước thứ ba) hoặc khi các đương sự ding các thủ đoạn dé lân tránh pháp luật Khi gặp phảicác vấn đề này, hiệu lực của quy phạm xung đột có thể bị triệt tiêu hoặc hạn chế.

Như vậy, hiệu lực của mỗi văn bản quy phạm pháp luật hoặc hiệu lực của quy phạm điềuước quốc tế được thé hiện trên ba mặt: theo thdi gizn, theo không gian và theo đối tượng tácđộng Việc nam bắt hiệu lực của những quy phạm pháp luật sẽ giúp cho việc áp dung chúng dégiải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệ dân sự có yêu tố nước ngoài được thuận tiện, chính xác.1.4 CAC NGUÒN LUẬT ÁP DỤNG QUYẾT TRANH CHAP DAN SỰ CÓ YEU TONƯỚC NGOÀI VÀ CÁCH GIẢI QUYẾT SỰ KHÁC NHAU GIỮA CÁC NGUON LUẬT

1.4.1 Các nguồn luật áp dụng giải quyết tranh chấp dân sự có yếu tô nước ngoài ở Việt NamCăn cứ vào cơ sở hình thành và giá trị pháp lý của nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ dânsự có yếu tố nước ngoài mà người ta chia thành ba loại nguồn đó là: Pháp luật trong nước, điều

ước quốc tế và tập quán quốc tế.

a Pháp luật trong nước

Pháp luật trong nước với tư cách là nguồn của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếutố nước ngoài là các hình thức chứa đựng các nguyên tắc, các quy phạm pháp luật trong nướcnhằm điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Trên thực tế, có rất nhiều hình thứcchứa đựng các quy phạm và các nguyên tắc điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Tuynhiên, hình thức cụ thể nào được coi là nguồn pháp luật trong nước thì hoàn toàn phụ thuộc vào sự

quy định của từng hệ thống pháp luật của các nước khác nhau.

Pháp luật trong nước của Việt Nam - Nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố

nước ngoài được quy định trong Hiến pháp, các văn bản luật và dưới luật.

Khi nghiên cứu nguồn luật trong nước điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài ởViệt Nam, có thé thấy, pháp luật Việt Nam hiện hành chưa công nhận án lệ là nguon, tuy nhién,trên thực tế, án lệ vẫn đang tồn tại ngầm dưới một số hình thức.

b Điều óc quốc tế

Điều ước quốc tế là văn bản thoả thuận giữa các chủ thể của luật quốc tế (mà chủ yếu là quốc

gia) nhằm điều chỉnh các vấn đề về quyền và nghĩa vụ giữa các chủ thể trong quan hệ quốc tế.

Việc xác định một DUQT là nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoàicăn cứ vào đối tượng điều chỉnh của nó Theo đó, tất cả các ĐƯỢT có quy phạm điều chỉnh quan hệdân sự có yếu tố nước ngoài đều được coi là nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ này.

12

ĐUQT là nguồn điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam bao gồm:ĐUQT song phương và đa phương Thực tiễn ký kết ĐƯỢT, có thé thay, nồi lên một số lĩnh vực sau:- Trong lĩnh vực dân sự, thương mại, hôn nhân và gia đình: Việt Nam đã ký kết một sốDUOT điều chỉnh quan hệ nay, trước tiên va cơ bản nhất phải ké tới đó là HDTTTP kí kết giữaViệt Nam với các nước Đây là nguồn quan trọng điều chỉnh quan hệ dân sự theo nghĩa rộng cóyêu tố nước ngoài Tính đến nay, Việt Nam đã ký kết 17 HĐTTTP với các nước trên thế giới Khinghiên cứu hiệp định cho thấy, các hiệp định này đều quy định luật áp dụng điều chỉnh quan hệ

dân sự có yếu tố nước ngoài liên quan đến công dân và pháp nhân của hai nước ký kết.

Trong lĩnh vực HN-GD, ngoài việc ky kết Hiệp định nuôi con nuôi với một số nước, ViệtNam đã tham gia Công ước Lahay 1993 về bảo vệ trẻ em và hợp tác trong lĩnh vực nuôi con nuôiquốc tế Công ước có hiệu lực tại Việt Nam từ ngày 01.02.2012.

- Trong lĩnh vực bảo hộ quyén sở hữu trí tuệ: Việt Nam đã ký kết một số hiệp định songphương và tham gia rất nhiều ĐƯỢT đa phương trong lĩnh vực này như tham gia các DUQT vềbảo hộ quyền tác giả và quyền liên quan, quyền sở hữu công nghiệp và quyền đối với giống câytrồng vật nuôi.

c Tập quán quốc tế(TOOT)

Về nguyên tắc, các quan hệ dân sự đều chịu sự điều chỉnh bởi các quy định được ghi nhậntrong pháp luật trong nước hoặc trong các DUQT có liên quan Tuy nhiên, trên thực tế, có rấtnhiều trường hợp pháp luật trong nước và DUQT có liên quan không có quy định điều chỉnh.Trong các trường hợp này, thông thường thì TQQT sẽ được áp dụng để điều chỉnh quan hệ dân sự

có yếu tố nước ngoài thông qua việc chọn pháp luật áp dụng.

Tap quán quốc tế được coi là nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước

ngoài là những tập quán được hình thành lâu đời, có nội dung cụ thể rõ ràng và được các quốc gia

thừa nhận có giá trị ràng buộc Như vậy, có thể thấy không phải bất cứ TQQT nào cũng được coi

là nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài TQQT chỉ trở thành nguồn

pháp luật của quan hệ này khi hội đủ các tiêu chuẩn pháp lý nhất định.

Một TQQT đã trở thành nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

nhưng nó không đương nhiên được áp dụng Nó chỉ được áp dụng trong ba trường hợp: /⁄ nhấí, được

pháp luật trong nước quy định áp dung; / hai, được các DUQT có liên quan quy định áp dung; duit

ba, được cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước tiến hành áp dụng TQQT.

Ở Việt Nam, nguyên tắc áp dụng TQQT được quy định tại Điều 759 khoản 4 của BLDS.

Theo đó, TQQT sẽ được áp dụng để điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, nếu việc áp dụng

13

hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật nước CHXHCNViệt Nam.

142 Mỗi quan hệ giữa các loại nguồn luật và cách giải quyết sự khác nhau giữa cácnguồn luật giải quyết tranh chấp dân sự có yếu t6 nước ngoài.

Mặc dù các quy phạm được phi nhận trong các loại nguồn pháp luật khác nhau, nhưng chúngcó mối quan hệ khăng khít, hỗ trợ lẫn nhau trong việc điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài.Vai trò của mỗi loại nguồn cũng như mối quan hệ giữa chúng trong việc điều chỉnh quan hệ dân sự cóyếu tố nước ngoài được thể hiện: Pháp luật trong nước được coi là nguồn pháp luật cơ bẩn và phổbiến; ĐƯQT là nguồn quan trọng và được ưu tiên áp dụng hơn so với pháp luật trong nước; TOQT lànguồn bổ trợ, nó được áp dụng trong trường hợp pháp luật trong nước và DUQT không có quy định.

Khi nghiên cứu về các nguôn luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, một van đềđặt ra là nếu có sự khác nhau giữa quy phạm ghi nhận trong DUQT và quy phạm ghi nhận trong phápluật trong nước thì sẽ giải quyết như thé nào?

Chúng ta biết rằng, pháp luật quốc gia (pháp luật trong nước) là hệ thống các quy phạm phápluật thành văn và không thành văn do Nhà nước đặt ra hoặc thừa nhận nhằm điều chỉnh quan hệ pháp

luật giữa các chủ thể của pháp luật Về nguyên tắc, những quan hệ phát sinh trong phạm vi lãnh thổ

quốc gia nào sẽ thuộc quyền tài phán của quốc gia đó Pháp luật trong nước có hiệu lực trực tiếp trên

lãnh thổ của quốc gia ban hành Nhưng trong quan hệ quốc tế, các quốc gia đều bình đẳng về chủ

quyền Khi kí kết hoặc tham gia DUQT, các quốc gia thể hiện ý chí của mình trong việc chấp nhậnhiệu lực ràng buộc của DUQT và gánh vác những trách nhiệm và nghĩa vụ phát sinh từ DUQT đó.Như vậy, khi kí kết DUQT, các quốc gia cần phải tuân thủ nguyên tac đã được thừa nhận chung là

thiện chí thực hiện các cam kết quốc tế (pacta sunt servanda) và không thể dựa vào những lí do không

hợp lí để biện minh cho việc không tuân thủ các nghĩa vụ pháp lí quốc tế đó Nói cách khác, ĐƯỢTđược thừa nhận chung là có giá trị ưu thế so với pháp luật trong nước.

Ở Việt Nam, Nhà nước ta thừa nhận giá trị hay hiệu lực ưu thế của các quy phạm DUQT mà

Việt Nam kí kết hoặc tham gia so với các quy định của pháp luật trong nước Để giải quyết sự mâu

thuẫn giữa các quy định của pháp luật trong nước và DUQT, pháp luật đều có cách giải quyết thốngnhất là trong trường hợp ĐƯỢT mà Việt Nam là thành viên có quy định khác với các văn bản phápluật trong nước thì áp dụng các quy định của DUQT Điều này đã được ghi nhận tại một số văn bảnpháp luật như: Khoản 1 Điều 6 Luật kí kết, gia nhập và thực hiện DUQT của Việt Nam; khoản 2Điều 759 BLDS năm 2005; khoản 2 Điều 7 Luật HN- GD năm 2000 Sự thừa nhận đó của Nhà nướcta là hoàn toàn phù hợp với một trong các nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế - nguyên tắc pacta suntservanda, phù hợp với các quy định của luật DUQT cũng như thông lệ quốc tế.

14

Ngoài ra, pháp luật Việt Nam còn quy định về cách giải quyết khi có sự khác nhau giữacác DUQT mà Việt Nam là thành viên Theo quy định của Luật kí kết, gia nhập và thực hiệnDUOQT tế năm 2005, DUQT hai bên hoặc nhiều bên mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập baogồm 2 loại: DUQT nhân danh Nhà nước và DUQT nhân danh Chính phủ DUQT được ký kếthoặc gia nhập nhân danh Nhà nước được quy định tại Điều 7 khoản 2 và DUQT được ký kếthoặc gia nhập nhân danh Chính phủ được quy định tại Điều 7 khoản 3 của Luật kí kết, gia nhậpvà thực hiện điều ước quốc tế năm 2005 Về nguyên tắc, ĐƯQT nhân danh Chính phủ khôngđược trái với ĐƯỢT nhân danh Nhà nước (Điều 3 khoản 4 Luật kí kết, gia nhập và thực hiệnđiều ước quốc tế năm 2005).

Tóm lại, ở Việt Nam quan hệ dan sự có yêu tô nước ngoài được điều chỉnh trong nhiềuloại nguồn luật khác nhau Gitta các loại nguồn đó có quan hệ mật thiết với nhau và tạo thành mộttong thé thong nhất điều chỉnh hữu hiệu tranh chấp phát sinh từ quan hệ dan sự có yếu tô nướcngoài Khi nghiên cứu về các loại nguồn này, có thé thấy, Việt Nam cũng có quan điểm thốngnhất với các nước là khi có sự khác nhau giữa quy phạm pháp luật ghi nhận ở pháp luật trongnước và quy phạm pháp luật ghi nhận DUQT mi! Việt Nam là thành viên có quy định về cùngmột vấn đề thì áp dụng quy định của ĐUQT.

II ÁP DỤNG PHAP LUẬT GIẢI QUYẾT TRANH CHAP DAN SỰ CÓ YEUTO NƯỚC NGOÀI Ở VIỆT NAM VÀ MOT SO NƯỚC TREN THE GIỚI

2.1 ÁP DUNG PHÁP LUẬT GIẢI QUYẾT TRANH CHAP TRONG MỘT SOQUAN HE DAN SỰ CÓ YEU TO NƯỚC NGOÀI Ở VIỆT NAM

2.1.1 Ap dụng pháp luật giải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệ sở hữu có yếu tố

nước ngoài

Ở Việt Nam, khi phát sinh tranh chấp về sở hữu có yếu tố nước ngoài, tòa án có thâm quyềncủa Việt Nam sẽ áp dụng các quy phạm thực chất hoặc quy phạm xung đột ghi nhận trong pháp luậtViệt Nam để giải quyết.

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, quyền sở hữu của người nước ngoài tại Việt Namđược quy định trong trong đối nhiều văn bản pháp luật chuyên ngành như pháp luật về kinh doanh,thương mại, pháp luật về dau tư, pháp luật về nhà ở Quyền sở hữu của người nước ngoài nói chungđối với tài sản là động sản theo quy định của pháp luật Việt Nam về cơ bản được hưởng theo chế độđối xử quốc gia Ngoài ra, pháp luật Việt Nam hiện hành chủ yếu tập trung vào vấn đề cho phép

người nước ngoài sở hữu nhà ở tại Việt Nam.

15

Hiện nay, những quy định về quyền sở hữu của người nước ngoài tại Việt Nam đối với bấtđộng sản được quy định tương đối cụ thé và day đủ trong nhiều văn bản pháp luật chung về dan sựcũng như những văn bản pháp luật chuyên về nhà ở đất đai.

Theo quy định tại những văn ban này thì người nước ngoài, tổ chức nước ngoài tại Việt Namnếu đáp ứng được điều kiện mà pháp luật Việt Nam quy định thì có thé sở hữu căn hộ chung cư trongdự án phát triển nhà ở thương mại trong một thời hạn cho phép Nghị quyết số 19/2008/QH12 ngày03 tháng 6 năm 2008 của Ủy ban thường vụ Quốc hội về việc thí điểm cho 16 chức, cá nhân nướcngoài mua và sở hữu nhà ở tại Việt Nam quy định cụ thé về đối tượng được mua và sở hữu nhà ở tạiViệt Nam bao gồm hai đối tượng là cá nhân nước ngoài và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoàiđang hoạt động tại Việt Nam theo pháp luật về đầu tư.

Thời hạn tối da mà cá nhân được sở hữu nhà ở là 50 năm, ké từ ngày cấp Giấy chứng nhậnquyền sở hữu nhà ở Thời hạn này được ghi trong Giấy chứng nhận quyên sở hữu nhà ở Trong thờihạn 12 tháng, ké từ khi hết thời hạn sở hữu nha ở tại Việt Nam thì người nước ngoài được sở hữu nhàcần phải bán hoặc tặng cho lại nhà ở đó.

Ngoài hai nhóm đối tượng trên thì pháp luật Việt Nam còn quy định vấn đề sở hữu nhà ở tại

Việt Nam của người Việt Nam định cư ở nước ngoài.

Ngoài quy phạm thực chat trên, quan hệ sở hữu có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam còn đượcgiải quyết theo các quy phạm xung đột Theo quy định của BLDS năm 2005 thì hệ thuộc Luật nơi cótài san được áp dung dé giải quyết tranh chap về quyền sở hữu: «Viéc xác lập, thực hiện, thay đổi,cham ditt quyên sở hữu tài sản, nội dung quyên sở hữu đối với tài sản được xác định theo pháp luậtcủa nước nơi có tài sản đó, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 và khoản 4 Diéu này » (khoản 1 Điều

766 BLDS năm 2005).

Trong thực tiễn áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp liên quan đến quan hệ sở hữu có yếutô nước ngoài, tòa án Việt Nam đã áp dụng Luật nơi có tài sản dé giải quyết tranh chấp đó Ví dụ:ngày 18.11.2011, TAND TP Hồ Chí Minh đã thụ lý vụ kiện tranh chấp tài sản trị giá 288 tỷ đồng giữaông Nguyễn Đức An (Việt kiều, quốc tịch Hoa Ky) và bà Phạm Thi Ngọc Thúy (quốc tịch ViệtNam) Năm 2012, tòa án có bản án sơ thâm về vụ việc này Theo đó, TAND TP Hồ Chí Minh đã ápdụng luật nơi có tài sản, tức áp dụng quy định của pháp luật Việt Nam dé xác định quyền sở hữu vàgiải quyết nội dung quyền sở hữu tài sản đối với tat cả những tài sản đang hiện diện ở Việt Nam, đặcbiệt là đối với bat động san’.

> Xem: Chuyên đề 4

16

Như vậy, khi áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp về sở hữu, tòa án Việt Nam không phụthuộc vào đối tượng của quyền sở hữu là động sản hay bất động sản, quyền sở hữu và các quyền tàisản sẽ do Luật noi có tai sản điều chỉnh Và hệ thuộc này còn được tòa án Việt Nam áp dung đề địnhdanh tài sản (khoản 3 Điều 766 BLDS) Tuy nhiên, tòa án trong áp dụng pháp luật giải quyết tranhchấp về sở hữu, cần chú ý đến những ngoại lệ trong Điều 766 BLDS Đó chính là khoản 2 về quyềnsở hữu đối với động sản trên đường vận chuyên và khoản 4 về quyền sở hữu đối với tàu bay dan dụngvà tàu biển tại Việt Nam.

Việc áp dụng pháp luật của nước nơi có tài sản đề giải quyết tranh chấp trong quan hệ sở hữu cóyếu tô nước ngoài tại Việt Nam về cơ bản là đã có sự phù hợp với thông lệ quốc tế, phù hợp với tính chatđặc điểm của quan hệ sở hữu chính là lấy tài sản làm trung tâm của quan hệ; đảm bảo được cơ bảnquyền va lợi ích hợp pháp của các chủ thé trong quan hệ cũng như dam bảo được lợi ích quốc gia.

2.1.2 Áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệ hợpđồng có yếu tố nước ngoài

Khi phát sinh tranh chấp từ hợp đồng (hợp đồng mua bán quốc tế và hợp đồngdân sự) có yêu tổ nước ngoài và có đơn khởi kiện đến cơ quan có thẩm quyên của ViệtNam (tòa án hoặc trọng tài), co quan có thẩm quyền sẽ phải xem xét các van dé: hìnhthức hợp đồng, nội dung hợp đồng và tư cách pháp lý của các bên chủ thé ky hợp đồngcó yếu tố nước ngoài

Thứ nhất, về hình thức hợp đồng

Đề xác định tinh hợp pháp về hình thức hợp dong, co quan có thâm quyên sẽ áp

dụng các quy phạm ghi nhận ở pháp luật trong nước của Việt Nam hoặc áp dụng quyphạm ghi nhận trong DUQT mà Việt Nam là thành viên.

Theo pháp luật Việt Nam, hình thức hợp đồng có yếu tố nước ngoài được quyđịnh tại Điều 770 BLDS năm 2005 Theo đó: “Hình thức của hợp đồng phải tuân theopháp luật của nước nơi giao kết hợp đồng” Như vậy, cơ quan có thâm quyền sẽ ápdụng pháp luật của nước “nơi giao kết hợp đồng” để xác định tính hợp pháp về hìnhthức hợp đồng có yếu tố nước ngoài.

Nguyên tắc hình thức hợp đồng phải tuân thủ pháp luật nước nơi giao kết hợpđồng cũng được ghi nhận trong HĐTTTP giữa Việt Nam và nhiều quốc gia khác:HĐTTTP giữa Việt Nam - Lao 1998 (Điều 21); HDTTTP giữa Việt Nam - Bungari(Điều 29); HĐTTTP Việt Nam - Hungari (Điều 28) “Hình thức hợp đồng được xácđịnh theo pháp luật của Bên ký kết áp dung đối với chính hợp dong do Tuy nhiên, hợp

17

đồng tuân theo pháp luật nơi kỷ kết hợp dong cũng được coi là hợp thức" và “hìnhthức hợp đông về bắt động sản được xác định theo pháp luật của Bên ký kết nơi có bắtđộng sản” (Điều 40 HDTTTP Việt Nam - Mông cổ, Điều 34 HDTTTP Việt Nam -

Liên Bang Nga).

Như vậy, theo pháp luật Việt Nam và HDTTTP Việt Nam ky kết với các nước,hình thức hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi giao kết hợp đồng Hợpđồng giao kết ở Việt Nam phải tuân thủ pháp luật Việt Nam về hình thức Theo phápluật Việt Nam, hình thức hợp đồng dân sự có thé thể hiện bang lời nói, van ban hoặcbằng hành vi cụ thể Còn hình thức hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải đượcthực hiện bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương(khoản 2 Điều 27 Luật thương mại 2005) Các hình thức khác có giá trị pháp lý tươngđương văn bản cũng được giải thích tại khoản 15 Điều 3 Luật này bao gồm: điện báo,

telex, thông điệp dữ liệu.

Tuy nhiên, khi áp dụng luật nơi giao kết hợp đồng để xem xét hình thức hợpđồng, cơ quan có thâm quyền cần chú ý đến một số ngoại lệ tại Điều 770 BLDS 2005:- Trường hợp hợp đồng được giao kết tại nước ngoài mà vi phạm về hình thức hợpđồng theo pháp luật của nước đó, nhưng không trái với quy định về hình thức hợpđồng theo pháp luật Việt Nam thì hình thức hợp đồng được giao kết ở nước ngoài đó

van được công nhận tại Việt Nam.

- Trường hợp hình thức hợp đồng liên quan đến việc xây dựng hoặc chuyển giaoquyền sở hữu công trình, nhà cửa và các bất động sản khác trên lãnh thổ Việt Nam

phải tuân theo pháp luật Việt Nam.

Thứ hai, về nội dung hợp đồng: Để áp dụng pháp luật chính xác, cơ quan cóthâm quyền cần chia thành hai trường hợp cụ thể:

* Trường hợp thứ nhất, các bên thỏa thuận về luật áp dụng.

Nội dung của hợp đồng là sự thé hiện thỏa thuận, biểu hiện ý chí tự nguyện củacác chủ thể nhằm ấn định các quyền và nghĩa vụ cụ thê của các bên đối với nhau Xuấtphát từ nguyên tắc tự do thỏa thuận trong quan hệ hợp đồng, pháp luật đều thừa nhậnluật áp dụng cho nội dung hợp đồng, trước tiên là luật do các bên tham gia quan hệhợp đồng thỏa thuận lựa chọn.

Quyền thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng được ghi nhận trong nhiềuvăn bản pháp luật: Khoản 2 Điều 4 Bộ luật Hàng hải năm 2005, khoản 2, khoản 3 Điều

18

4 Luật Thương mại 2005; khoản 2, khoản 3 Điều 4 Luật Hàng không dân dụng ViệtNam 2006 Đặc biệt, đoạn 1 khoản 1 Điều 769 BLDS năm 2005 quy định rõ: “Quyênvà nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơithực hiện hợp đông, nếu không có thỏa thuận khác”.

Ngoài ra, tranh chấp phát sinh từ hợp đồng có yếu tố nước ngoài, cơ quan có thâm

quyền còn áp dụng các quy phạm trong các ĐƯỢT song phương mà Việt Nam là thành viên.Ví dụ: HĐTTTP về các vấn đề dân sự và hình sự giữa Việt Nam và Liên Bang Nga có quyđịnh: “nghia vụ phát sinh từ hợp dong được xác định theo pháp luật của nước do các bên lựachọn, nếu điều đó không trái với pháp luật của bên ký kết nơi bên phải thực hiện nghĩa vụchính của hop đồng thường trú, được thành lập hoặc có trụ sở” (Điều 36) Như vậy, hiệpđịnh này cũng ghi nhận nguyên tắc tự do thỏa thuận giữa các bên chủ thê của hợp đồng, đồngthời cũng quy định luật của các bên ký kết cũng có vai trò xác định tính hợp pháp về nội dungcủa hợp đồng.

Như vậy, khi giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng, cơ quan có thâm quyềncần áp dụng pháp luật mà các bên đã thỏa thuận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên

trong hợp đồng Áp dụng luật các bên thỏa thuận điều chỉnh nội dung hợp đồng hoàn toànphù hop với tinh thần của các điều luật khác trong hệ thống pháp luật Việt Nam cũng như lýluận về bản chất thỏa thuận của hợp đồng mà pháp luật Việt Nam thừa nhận Chang hạn,

trong vụ tranh chấp giữa Công ty Khang Hưng (nguyên don) và công ty Pargan (bi đơn

Singapore), sau khi khang định rang “rong hop dong có thỏa thuận luật áp dung là luật ViệtNam”, Tòa án Thành phố Hồ Chi Minh đ ãáp dụng pháp luật Việt Nam dé giải quyết và

trong phán quyết Tòa án đã nhận xét “nội dung tranh chấp” như sau: “Công ty Khang Hung

chỉ yêu cau Công ty Pargan trả tiền phạt bằng 8% tri giá hop dong mà không yêu câu bôithường thiệt hại hoặc các biện pháp chế tài khác Yêu cau này phù hop với quy định củapháp luật tại điển a khoản 2 Điêu 29 Pháp lệnh họp dong kinh tế và các Diéu 226, 228, và

234 Luật thương mai, do do, có cơ sở để được chấp nhận ”.

Tuy nhiên, khi áp dụng pháp luật do các bên thỏa thuận lựa chọn dé giải quyếttranh chấp về nội dung hợp đồng, cần chú ý:

- Việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng Luật do các bên thỏa thuận lựa

* TS Đỗ Văn Đại - PGS.TS Mai Hồng Quy - Tư pháp Quốc tế Việt Nam19

chọn không trái nguyên tắc cơ bản của luật quốc gia của các bên.

- Các bên chỉ được chọn luật dé điều chỉnh các quan hệ mà pháp luật cho phép chọn luật Cácbên trong hợp đồng không được thỏa thuận luật áp dụng đề điều chỉnh hợp đồng khi hợp đồng đượckí kết và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam, hợp đồng liên quan đến bất động sản tại Việt Nam Nhữngloại hợp đồng nay chi được giải quyết theo pháp luật Việt Nam, cũng như không được chọn luật déxác định hình thức của hợp đồng.

- Luật do các bên kí kết hợp đồng lựa chọn phải là quy phạm thực chat trong hệ thống phápluật của một nước cụ thê hoặc trong tập quán quốc tế cụ thê điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên.

* Trường họp thứ hai, các bên không thỏa thuận về luật áp dụng.

Trường họp các bên không thỏa thuận về luật áp dụng cho nội dung hợp đồng, thì cơ quan cóthâm quyền cần xác định luật áp dụng dé giải quyết tranh chap đó Theo khoản 1 Điều 769 BLDS2005: “Quyên và nghĩa vụ của các bên theo họp đồng được xác định theo pháp luật của nước noithực hiện hop dong, nêu không có thỏa thuận khác” Như vậy, co quan có thâm quyền sẽ áp dụngpháp luật của nước “nơi thực hiện hợp đồng” dé giải quyết tranh chấp về nội dung hợp đồng.

Noi thực hiện hợp đồng thường được thỏa thuận trong hợp đồng Nếu hợp đồng không ghi rõnơi thực hiện thì “viée xác định noi thực hiện hợp đồng phải tuân theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủnghĩa Việt Nam” (khoản 1 Điều 769 BLDS 2005).

Theo khoản 2 Điều 284 BLDS 2005 thì: “Trong trường hợp không có thỏa thuận, địa điểmthực hiện nghĩa vụ dân sự được xác định như sau: 1 Nơi có bất động sản, nếu đối tượng của nghĩa vụdân sự là bat động san; 2 Nơi cư trú hoặc trụ sở của người có quyền, nếu đối tượng của nghĩa vụ dânsự không phải là bất động sản”.

Ngoài ra, van đề này còn được quy định tại khoản 2 Điều 14 Luật trong tài 2010: “Đố; vớitranh chấp có yếu tố nước ngoài nếu các bên không có thỏa thuận về luật áp dung thì hội dongtrọng tài quyết định áp dung pháp luật mà hội dong trong tài cho là phù hợp nhát.

Trong thực tiễn giải quyết các tranh chấp về hợp đồng ở Việt Nam, Tòa án và cơ quan Trọng tàicũng thường căn cứ vào nơi thực hiện hợp đồng hoặc nơi chủ yếu thực hiện hợp đồng, phù hợp vớiquy định của BLDS 2005 Tuy nhiên, trong một s6 trường hợp, tùy vào các tình tiết cụ thểtrong quá trình giải quyết tranh chấp, luật áp dụng được xác định theo những lập luận

, 5khác”.

> Xem: PGS.TS Hoàng Ngọc Thiết, Tranh chấp từ hợp đồng xuất nhập khẩu - Ấn lệ trọng tài

và kinh nghiệm, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, 2002, trang 150-154.

20

Thứ ba, về năng lực chủ thé của các bên tham gia ký kết hợp đồng

Hop đồng chỉ có hiệu lực khi người ký hợp đồng có năng lực chủ thê Do vậy, khi xác định năng lựcchủ thê của các bên tham gia ký hợp đồng, các cơ quan có thâm quyền sẽ áp dung các quy định ghinhận trong pháp luật Việt Nam và quy định trong DUQT mà Việt Nam là thành viên dé xác định vanđề này.

Hiện nay, BLDS 2005 đã đưa ra một số nguyên tắc chung trong việc xác định năng lực pháp luật vànăng lực hành vi của người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài Cụ thê:

Đối với cá nhân, theo khoản 1 Điều 761 và khoản 1 Điều 762 BLDS 2005 thi năng

lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự của cá nhân là người nước ngoài được

xác định theo pháp luật của nước mà người đó là công dân (hệ thuộc luật quốc tịch).Trường hợp một người không quốc tịch hoặc mang nhiều quốc tịch được giải quyết tạiĐiều 760 Bộ luật này.

Đối với pháp nhân, năng lực pháp luật dân sự được xác định theo pháp luật củanước nơi pháp nhân đó được thành lập (khoản 1 Điều 765 BLDS).

Như vậy, tư cách pháp lý của chủ thê tham gia giao kết hợp đồng được xem xéttheo hệ thuộc luật nhân thân (luật quốc tịch hoặc luật nơi cư trú đối với cá nhân và luậtcủa quốc gia nơi chủ thé thành lập đối với pháp nhân).

Tuy nhiên, trong trường hợp các chủ thể nước ngoài xác lập, thực hiện các giao

dich dân sự tại Việt Nam thì năng lực pháp luật và năng lực hành vi được xác định

theo pháp luật Việt Nam (Khoản 2 Điều 761, khoản 2 Điều 762 và khoản 2 Điều 765

2.1.3.1 Cơ quan có thẩm quyén áp dụng pháp luật trong nước

Ở Việt Nam, khi giải quyết tranh chấp phát sinh từ yêu cầu bôi thường thiệt hạingoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài, cơ quan có thâm quyền áp dụng quy định trong BLDS

năm 2005, Nghị định số 138/2006/ND - CP năm 2006 của Chính phủ và các văn bản quy

phạm pháp luật khác có liên quan.

21

Theo quy định tại khoản 1 Điều 773 BLDS 2005: “Việc bồi thường thiệt haingoài hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi xảy ra hành vi gây thiệt hạihoặc nơi phát sinh hậu quả thực tế của hành vi gây thiệt hại” Như vậy, nguyên tắcchung để tòa án áp dụng pháp luật giải quyết BTTH ngoài hợp đồng là pháp luật nơixảy ra hành vi gây thiệt hại hoặc pháp luật nơi phát sinh hậu quả thực tế của hành vi

gây thiệt hại.

Trong thực tiến xét xử liên quan đến BTTH ngoài hợp đồng, Tòa án Việt Namđã áp dụng hệ thuộc luật trên để giải quyết Ví dụ: tranh chấp đòi bồi thường giữaCông ty thăm dò và khai thác dầu khí (thuộc Tổng Công ty Dầu khí Việt Nam) vàCông ty Koastal Industries (Singapore) về cung cấp đầu giếng và thiết bị vận hành”.

Tuy nhiên, khi áp dụng nguyên tắc này, tòa án có thâm quyền cần chú ý đếnmột số trường hợp ngoại lệ Đó là:

a Thiệt hại do tàu bay, tàu biển gây ra

Vấn đề này được quy định tại khoản 2 Điều 773 BLDS 2005, theo đó, việc bồithường thiệt hại do tàu bay, tàu biển gây ra ở không phận quốc tế hoặc biển cả được xácđịnh theo pháp luật của nước mà tàu bay, tàu biển mang quốc tịch Ngoài ra, theo đoạn 2khoản 2 trên, nếu pháp luật về hàng không dân dụng và pháp luật về hàng hải của Việt Nam

có quy định khác thì ưu tiên áp dụng quy định này.

b Thiệt hại liên quan đến các bên déu là cá nhân, tổ chức Việt Nam.

Van dé này được quy định tại khoản 3 Điều 773 BLDS 2005: Trong trường hophành vi gây thiệt hại xảy ra ở ngoài lãnh thổ nước CHXHCN Việt Nam mà người gâythiệt hại và người bị gây thiệt hại đều là công dân hoặc pháp nhân Việt Nam thì ápdụng pháp luật CHXHCN Việt Nam” Theo quy phạm này, tòa án có thâm quyên sẽ ápdụng hệ thuộc Luật quốc tịch của đương sự, tức áp dụng pháp luật Việt Nam dé giảiquyết BTTH ngoài hợp đồng có yếu tô nước ngoài.

c Thiệt hai do cạnh tranh không lành mạnh gáy ra

Tranh chấp về bồi thường thiệt hại do hành vi cạnh tranh không lành mạnh gâyra là một tranh chấp về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng Theo khoản 3 Điều 117Luật cạnh tranh 2004: “Tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm pháp luật về cạnh tranhgây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhânkhác thì phải bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật” thì trách nhiệm bồi

° Xem: Chuyên đề 7.

22

thường thiệt hại được đặt ra cho tô chức, cá nhân có hành vi cạnh tranh không lànhmạnh gây ra thiệt hại Mặt khác, theo Điều 6 Nghị định của Chính phủ SỐ120/2005/NĐ-CP ngày 30 tháng 9 năm 2005 quy định về xử lý vi phạm pháp luật

trong lĩnh vực cạnh tranh:

“2 Việc bồi thường thiệt hại quy định tại khoản | Điều này được thực hiện theo cácquy định của pháp luật dân sự”.Như vậy, theo quy định trên, khi giải quyết tranh chấpvề BTTH ngoài hợp đồng, tòa án có thé áp dụng quy phạm xung đột trong BLDS dégiải quyết việc bồi thường thiệt hại do cạnh tranh không lành mạnh gây ra.

2.1.3.2 Cơ quan có thẩm quyên áp dụng ĐUOT mà Việt Nam là thành viên

Ngoài áp dung quy định của pháp luật trong nước, việc BTTH ngoài hợp đồng có yếu tố nước

ngoài còn được cơ quan có thầm quyền giải quyết trên cơ sở các quy định của DUQT Các quy địnhcủa DUQT ở đây chính 15 các quy định được ghi trong các HĐTTTP về dân sự Việt Nam kí kết vớinước ngol_li Cụ thể: Hiệp định với Liên Xô (cũ) tại Điều 33, với Tiệp Khác tại Điều 33, với Hungaritại Điều 30, với Bungari tại Điều 31, với Ba Lan tại Điều 38, với Lào tại Điều 23, với Liên Bang Nga

tại điều 37, với Ucraina tại Điều 33, với Mông Cổ tại Điều 41 và với Bêlarút tại Điều 39.

Nội dung của điều khoản quy định về trách nhiệm BITH ngoài hợp đồng có yếu tố nướcngoài trong các Hiệp định kể trên tương đối thống nhất Ví dụ, Điều 37 HĐTTTP với Liên Bang Nganăm 1998 quy định : “Trach nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng (do hành vi vi phạm pháp

luật) được xác định theo pháp luật của Bên ký kết nơi xảy ra hoàn cảnh làm căn cứ để yêu cầu bồi

thường thiệt hại Nếu nguyên đơn và bị đơn đều là công dân của một Bên ký kết hoặc đều được thành

lập hoặc có trụ sởở một Bên ký kết, thì áp dụng pháp của Bên kí kết đó” Các HĐTTTP với Mông Cổ

(Điều 41) với Bungari (Điều 31) với Ba Lan (Điều 38), với Bêlarút (Điều 39) cũng nội dung tương tựnhư trên.

Riêng HDTTTP với Hungari (Điều 30) thì quy định: “ Về trách nhiệm do gây thiệt hại, sẽ áp

dụng pháp luật của nước kí kết nơi đã xảy ra hành vi gây thiệt hại Tuy nhiên, nếu các đương sự thườngtrú trên lãnh thổ nước kí kết kia thì áp dụng pháp luật của nuóc ký kết kia” Điều 23 HDTTTP với Lao

cũng có nội dung tương tự như vậy Tức I“ 1, néu các bên đương sự có quốc tịch khác nhau nhưngcùng thường trú trên lãnh thé một nước kí kết thì áp dụng pháp luật của nước noi họ có nơi thường trú

Qua các quy định trên cho thấy, trong việc điều chỉnh trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợpđồng, HDTTTP giữa Việt Nam với các nước thường áp dụng hệ thuộc luật nơi xảy ra hành vi vi phạmpháp luật (Lex loci delicti Commissi) hoặc Luật nhân thân (Lex Personalis) trong đó hoặc áp dụng luật

quốc tịch (Lex Nationalis) hoặc áp dụng luật nơi cư trú (Lex Domicilli).

23

Tom lại, khi áp dụng pháp luật giải quyết van đề BTTH ngoài hop đồng, tòa án có thâmquyền áp dụng nguyên tắc Luật nơi xảy ra hành vi vi phạm pháp luật Tuy nhiên, khi áp dụngnguyên tắc này cũng có một số ngoại lệ: BTHT do tàu bay, tàu biển gây ra quy định trong BLDS,Luật hàng không dân dụng và Luật hàng hải; BTTH khi các bên trong quan hệ cùng có quốc tịch Việt

Nam; BTTH do hành vi cạnh tranh không lành mạnh gây ra.

Việc tòa án áp dụng pháp luật nơi xảy ra vi phạm dé giải quyết các van đề liên quan đến tráchnhiệm BTTH ngoài hợp đồng có những ý nghĩa nhất định:

Tn’ nhát, nguyên tắc Luật nơi xảy ra hành vi vi phạm pháp luật thé hiện tính khách quan,trong trường hợp bên gây thiệt hại và bên bị thiệt hại không cùng quốc tịch hoặc nơi cư trú thì áp dụngnguyên tắc này là phù hợp.

Tin? hai, nguyên tắc Luật nơi xảy ra hành vi vi phạm pháp luật giúp toà án dé dàng hon trongviệc điều tra, thu thập chứng cứ, xác minh về thiệt hại .đồng thời cũng dam bảo được lợi ich của bên

mà Việt Nam là thành viên.

2.1.4.1 Cơ quan có thẩm quyên dp dụng pháp luật trong nước

Khi áp dụng pháp luật trong nước dé giải quyết tranh chấp phát sinh từ quyền SHTT có yêu tốnước ngoài, cơ quan có thâm quyền áp dung các quy phạm được quy định trong BLDS năm 2005,Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005 (sửa đôi, bô sung năm 2009), Luật hai quan năm 2001 (sửa đôi, bỗ sungnăm 2005), Nghị định số 138/2006/ND - CP và các văn bản pháp luật khác có liên quan của Việt

24

- Đối với quyền tác giả có yêu tố nước ngoài: Khi giải quyết tranh chấp, tòa ánsẽ áp dụng Điều 774 BLDS để xác định luật áp dụng Theo quy định này, khi tác phẩmcủa người nước ngoài "lân đầu tiên được công bố, phổ biến tại Việt Nam hoặc duocsáng tạo và thể hiện dưới hình thức nhất định tại Việt Nam" ma bị vi phạm thì tac giảcó quyền nộp đơn khởi kiện để yêu cầu tòa án bảo vệ quyền tác giả của mình Khi ápdụng pháp luật, tòa án Việt Nam có thể: Áp dụng pháp luật Việt Nam: tức là, áp dụngcác quy định từ Điều 736 đến Điều 743 của BLDS, các quy định liên quan của LuậtSHTT, văn bản pháp luật khác có liên quan của Việt Nam (khoản 1 Điều 18 Nghị địnhsố 138/2006/N Đ-CP); hoặc áp dụng các DUQT mà Việt Nam là thành viên.

- Đối với quyền sở hữu công nghiệp có yếu tố nước ngoài: Khi giải quyết tranhchap, tòa án sẽ áp dụng Điều 775 BLDS dé xác định luật áp dụng Theo quy định ni )y,Nhà Nước CHXHCN Việt Nam sẽ bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp cho người nướcngoài, pháp nhân nước ngoài khi đáp ứng các điều kiện:

+ Có đối tượng sở hữu công nghiệp được cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp

Văn bằng bảo hộ;

+ Có đối tượng sở hữu công nghiệp được cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam

công nhận bảo hộ.

Khi được cấp văn bằng bảo hộ hoặc được công nhận, quyền sở hữu công nghiệp

của người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài tại Việt Nam sẽ được bảo hộ: Theo pháp

luật Việt Nam: Việc bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp của người nước ngoài, pháp nhânnước ngoài tại Việt Nam tuân theo các quy định tại các Điều 750 đến Điều 753 của

BLDS, các quy định liên quan của Luật SHTT, các văn bản pháp luật khác có liên quan

của Việt Nam (Điều 19 Nghị định só 138/2006/NĐ-CP) hoặc bảo hộ theo DUQT mà Việt

Nam là thành viên.

Khi tòa án có thẩm quyền áp dụng văn bản quy phạm pháp luật trong nước giảiquyết tranh chấp về SHTT (quyền tác giả và quyền sở hữu công nghiệp) có yếu tổnước ngoài, cần chú ý một số vấn đề sau:

- Trường hợp có sự khác nhau giữa quy định về quyền SHTT của Luật SHTT với quyđịnh của luật khác, thì áp dụng quy định của Luật SHTT Như đã trình bày, quyềnSHTT được giải quyết theo nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau, có thể sẽxảy ra trường hợp giữa những văn bản pháp luật đó có sự chồng chéo, mâu thuẫn vớinhau Khi xảy ra sự mâu thuẫn, với tư cách là luật điều chỉnh chuyên ngành thì sẽ áp

dụng quy định của Luật SHTT.

25

- Trường hợp có những vấn đề dân sự liên quan đến quyền SHTT không được quy định

trong Luật SHTT, thì áp dụng quy định của BLDS.

2.1.4.2 Cơ quan có thẩm quyên áp dụng DUOT mà Việt Nam là thành viênĐối với tranh chấp về quyền SHTT phát sinh giữa một bên là cá nhân, cơ quan,tô chức Việt Nam với một bên là cá nhân, cơ quan, tô chức là nước mà Việt Nam đãký kết DUQT thì cơ quan có thâm quyên sẽ áp dụng quy phạm ghi nhận trong DUQTđó Khi áp dụng DUQT mà Việt Nam là thành viên dé giải quyết tranh chấp phát sinhtừ quyền SHTT, cần chú ý một số vấn đề sau:

- Thứ nhất, khi có sự khác nhau giữa quy định của DUQT với quy định của các vănbản quy phạm pháp luật của Việt Nam về cùng một vấn đề liên quan đến quyền SHTTthì áp dụng quy định của DUQT.

- Thứ hai, đối với trường hợp văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam có quy định

giống với quy định của DUQT về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của pháp luậtViệt Nam.

- Thứ ba, đối với trường hợp có những vấn đề liên quan đến quyền SHTT không đượcquy định trong luật Việt Nam thì áp dụng quy định tương ứng của DUQT.

- Thứ tư, đối với trường hợp tranh chấp về quyền SHTT có sự tham gia của cá nhân, tổchức của nước ngoài mà nước đó Việt Nam đều là thành viên của DUQT đa phươngv' song phương thi áp dụng DUQT song phương với điều kiện quy định của DUQTsong phương không trái với quy định cua DUQT đa phương.

- Thứ 5, tòa án có thâm quyền giải quyết tranh chấp quyền tác giả cần chú ý đến nhữngđiều khoản chuyển tiếp hay điều khoản về hiệu lực hồi tố.

+ Đối với điều khoản chuyển tiếp: Quyền tác giả có yếu tố nước ngoi l¡ được bao hộ

theo quy định của các văn bản quy phạm pháp luật có hiệu lực trước ngày Luật SHTT cóhiệu lực (01-7-2006), nếu còn thời hạn bảo hộ vào ngày 01-7-2006, thì tiếp tục đượcbảo hộ theo quy định của Luật SHTT Do đó, khi giải quyết loại tranh chấp này thì Toàán áp dụng quy định của Luật SHTT.

+ Đối với hiệu lực hồi tố: trong Hiệp định về thiết lập bảo hộ quyền tác giả Việt Nam và Hoa kỳ năm

1997 và Công ước Beme năm 1886 đều quy định về van đề này Cụ thé:

* Hiệu lực hồi tố trong Hiệp định bản quyền: Được quy định tại Điều 3 Hiệp định,theo điều này thì những tác phẩm của tác giả là công dân Việt Nam hoặc người thườngtrú tại Việt Nam mà tác phẩm đó được công bố lần đầu tại Việt Nam trước ngày

26

23.12.1998 là ngày mà Hiệp định bản quyền có hiệu lực nhưng chưa hết thời hạn bảo

hộ thì vẫn được bảo hộ tại Hoa Kỳ.

* Hiệu lực hồi tố trong Công ước Berne: Được quy định tại khoản 1 Điều 18 Công ướcBerne Điều này có nghĩa là Công ước Berne vẫn dành sự bảo hộ đối với các tác phẩmvăn học, nghệ thuật, khoa học ton tại trước khi Công ước Berne có hiệu lực tại nướcxuất xứ tác phâm, nếu nó chưa rơi vào công cộng vì chưa hết thời gian bảo hộ.

2.2 AP DỤNG PHAP LUẬT GIẢI QUYẾT TRANH CHAP TRONG MỘTSO QUAN HE HON NHÂN VA GIA ĐÌNH CÓ YEU TO NƯỚC NGOÀI

2.2.1 Ap dụng pháp luật giải quyết tranh chấp phat sinh từ quan hély hôn có yếu tố nước ngoàiHiện nay, tranh chấp về ly hôn có yếu tố nước ngoài phát sinh ngày càng nhiều Khi giải quyếtnhững tranh chấp này, tòa án có thầm quyền thường chia quan hệ ly hôn đó thành ba trường hop cụ thé,từ đó áp dụng quy phạm pháp luật tương ứng đề giải quyết.

Trường hợp thứ nhất: Quan hệ ly hôn có một bên là công dân Việt Nam vớimột bên là người nước ngoài Trong đó chia ra bốn trường hợp nhỏ sau:

- Cả hai bên vợ chồng cùng sống ở Việt Nam.

- Một bên vợ hoặc chồng sông ở Việt Nam, bên còn lại sống ở nước ngoài.- Cả hai bên cùng sống ở nước ngoài.

- Quan hệ ly hôn có một bên là công dân Việt Nam và một bên là người nước ngoài là

nước đã ký kết HĐTTTP với Việt Nam.

Trường hợp thứ hai: Quan hệ ly hôn giữa hai người đều là công dân Việt Nam.

Trong đó chia ra hai trường hợp nhỏ sau:

- Một bên vợ hoặc chồng sông ở Việt Nam, bên còn lại sống ở nước ngoài.- Cả hai bên cùng sống ở nước ngoài.

Truong hop thứ ba: ly hôn giữa hai người không phải là công dân Việt Nam.Trong đó có chia ra ba trường hợp nhỏ sau:

- Cả hai bên vợ chồng cùng sống ở Việt Nam.

- Một bên vợ hoặc chồng sông ở Việt Nam, bên còn lại sống ở nước ngoài.- Cả hai bên cùng sống ở nước ngoài.

Khi áp dụng pháp luật giải quyết quan hệ ly hôn có yếu tô nước ngoài trong cáctrường hợp trên, tòa án áp dụng khoản 4 Điều 100, Điều 104 Luật HN-GD năm 2000,Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP của Hội đồng thâm phán TANDTC hướng dẫn ápdụng pháp luật trong việc giải quyết một số loại tranh chấp dân sự, HN-GD và nếu có

27

một bên chủ thể là công dân của nước mà giữa Việt Nam và nước đó đã ký kếtHDTTTP thì áp dụng quy phạm ghi nhận trong HDTTTP dé giải quyết.

2.2.2 Áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệ cha,mẹ và con có yếu tổ nước ngoài ở Việt Nam

Khi giải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệ cha, mẹ và con có yếu tổ nướcngoài, tòa án có thâm quyền có thé áp dụng các quy định của pháp luật trong nướchoặc áp dụng quy định của DUQT mà Việt Nam là thành viên.

2.22.1 Cơ quan có thẩm quyền áp dụng pháp luật trong nước

Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệ cha, mẹ và con cóyếu tô nước ngoài, tòa án có thâm quyên thường giải quyết loại tranh chấp sau: Tranhchấp quyền và nghĩa vụ về nhân thân và tài sản giữa cha, mẹ và con; xác định cha, mẹ và con.

a Quyển và nghĩa vụ về nhân thân và tài sản giữa cha, me và con

Do Luật HN-GD năm 2000 không có điều khoản riêng biệt điều chỉnh quan hệgiữa cha mẹ và con có yếu tổ nước ngoài, nên tòa án có thẩm quyền căn cứ vào quyđịnh tại Điều 7 Luật HN-GĐ năm 2000 Theo đó, quyền và nghĩa vụ về nhân thân vàtài sản giữa cha, mẹ và con có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam được điều chỉnh theo

quy định của Luật HN-GD và các van bản pháp luật khác của Việt Nam.

b Xác định cha, mẹ và con

Tòa án có thâm quyền căn cứ vào Điều 28, Điều 66 Nghị định số 68/2002/NĐ-CPngày 10/7/2002 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật HN-GD về quan hệHN-GD có yếu tố nước ngoài (Nghị định số 68/2002/NĐ-CP) dé giải quyết.

Theo Luật HN-GĐ năm 2000, việc xác định cha, mẹ cho con được quy định từĐiều 63 đến Điều 66 Việc xác định cha, mẹ, con là vấn đề quan trọng nhằm xác địnhrõ chủ thể của các quyền và nghĩa vụ giữa cha, mẹ, con Do vậy, pháp luật Việt Nam

đã quy định cụ thể về trường hợp xác định cha, mẹ cho con cũng như trường hợp xác

định con cho cha, mẹ.

2.22.2 Cơ quan có thẩm quyền áp dụng quy định trong điều ước quốc tếĐối với tranh chấp từ quan hệ cha mẹ và con phát sinh giữa công dân Việt Namvới công dân các nước mà Việt Nam đã có DUQT, thì tòa án có thâm quyền sẽ căn cứvào ĐUQT (chủ yếu là các HDTTTP) dé giải quyết.

a Quan hệ pháp lí giữa cha, mẹ và con

28

Khi áp dụng pháp luật giải quyết quan hệ cha mẹ và con, tòa án có thâm quyềncần chú ý về cách giải quyết trong từng hiệp định Về cơ bản, HĐTTTP Việt Nam kíkết với các nước, đều sử dụng nguyên tắc luật quốc tịch của người con để điều chỉnh

quan hệ giữa cha, mẹ và con Có thể nói, đây là nguyên tắc chủ đạo điều chỉnh quan hệ

này Các HDTTTP quy định, quan hệ pháp lí giữa cha, mẹ va con tuân theo pháp luậtcủa nước kí kết mà người con là công dân (Điều 27 Hiệp định Việt Nam - Cu Ba; Điều36 Hiệp định Việt Nam - Bungari; Điều 28 Hiệp định Việt Nam - Ban Lan ).

Tuy nhiên, do đặc thù của mỗi nước nên các hiệp định còn sử dụng một số

nguyên tắc khác Các HĐTTTP giữa Việt Nam và Nga, Ucraina, Lào, Mông Cổ lại sử

dụng nguyên tắc luật nơi cư trú chung của đương sự.b Vấn đề xác định cha, mẹ, con

Trong HĐTTTP giữa Việt Nam và các nước, nguyên tắc luật quốc tịch củangười con khi sinh ra là nguyên tác chủ đạo để giải quyết xung đột pháp luật về việcxác định cha, mẹ và con (Điều 27 Hiệp định Việt Nam - Cu Ba, Điều 35 Hiệp địnhViệt Nam - Hungari, Điều 28 Hiệp định Việt Nam - Ba Lan ) Các Hiệp định trên đều

quy định, việc xác định hoặc khước từ quan hệ cha - con, mẹ - con được giải quyết theopháp luật nước kí kết mà người con là công dân khi sinh ra.

Ngoài nguyên tắc luật quốc tịch của người con khi sinh ra, khoản 1 Điều 24Hiệp định Việt Nam - Bungari chọn pháp luật bên kí kết nơi đứa trẻ là công dân đểđiều chỉnh vấn đề xác định quan hệ cha, mẹ và con Đặc biệt, Hiệp định Việt Nam -Lao chọn pháp luật bên kí kết nơi đứa trẻ cư trú vào thời điểm có đơn yêu cầu để xácđịnh quan hệ này.

c Quan hệ cap dưỡng giữa cha, me và con

Có một số HĐTTTP Việt Nam kí kết với nước ngoi '¡ điều chỉnh quan hệ cấp dưỡng giữa cha,me và con Nói chung, các hiệp định thường sử dụng hai nguyên tắc cơ bản điều chỉnh quan hệ cấpdưỡng giữa cha, mẹ và cơn.

Thứ nhất, nguyên tắc luật quốc tịch của người yêu câu cấp dưỡng Nguyên tắc này được ghinhận trong khoản 1 Điều 23 HĐTTTP giữa Việt Nam và Tiệp Khác (cũ); khoản 1 Điều 30 Hiệp địnhViệt Nam và Lào.

Thứ hai, nguyên tắc luật nơi cư trú (hoặc thường trú) của người yêu cầu cấp dưỡng Nguyên tắc

luật nơi cư trú của người yêu cầu cấp dưỡng được sử dụng trong Hiệp định giữa Việt Nam với Liên Xô(cũ) quy định: "Việc cha mẹ cấp dưỡng con cái và con cái đã thành niên cấp dưỡng cha me thì theo

pháp luật của nưóc kí kết nơi người yêu câu cấp dưỡng dang cư trú" (khoản 4 Điều 27) và Hiệp định

29

giữa Việt Nam và Bêlarút (Điều 31) Nguyên tắc luật nơi thường trú của người yêu câu cấp dưỡng đượcáp dụng trong HDTTTP giữa Việt Nam - Liên bang Nga (khoản 1 Điều 29) và Hiệp định giữa Việt Nam- Mông Cổ (khoản 4 Điều 28).

2.3 ÁP DỤNG PHÁP LUẬT GIẢI QUYÉT TRANH CHAP DÂN SỰ CÓ YEU TONƯỚC NGOÀI THEO PHÁP LUẬT MỘT SO NƯỚC TREN THE GIỚI VÀ KINHNGHIỆM CHO VIỆT NAM

2.3.1 Áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài theo phápluật một số nước trên thé giới.

Qua nghiên cứu quy định của pháp luật một số nước trên thế giới (Cộng Hòa Pháp, Anh-Mỹ,Trung Quốc và Thái Lan) trong áp dụng pháp luật giải quyết quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, cóthê thấy, hiện nay một số nước đã có đạo luật riêng điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Vidụ: Trung Quốc có Đạo luật về Luật áp dụng trong quan hệ dân sự có yếu t6 nước ngoài được Ủy banthường vụ Quốc hội thứ 11 thông qua vào phiên hợp thứ 17 ngày 28 tháng 10 năm 2010 và có hiệu lựcké từ ngày 1 tháng 04 năm 2011; ở Thái Lan có Luật về xung đột pháp luật được Quốc vương Thái Lanban hành năm 1938 Còn ở Cộng Hòa Pháp, các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được giải quyếttheo các văn bản pháp luật do Pháp ban hành, chủ yếu là BLDS năm 1804 hoặc theo các ĐƯỢT màPháp là thành viên Ở Anh-Mỹ bên cạnh áp dụng pháp luật thành văn, cơ quan có thầm quyền còn áp

dụng án lệ.

Khi nghiên cứu vấn đề áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp dân sự có yêu tố nước ngoài theopháp luật của một số nước trên, có thê thấy, các nước này có những điểm chung, đồng thời có nhữngkhác biệt nhát định Cụ thể:

2.3.1.1 Đối với quan hệ dân sự có yéu t nước ngoài

a Quan hệ sở hữu tài sản

Cũng như pháp luật của nhiều nước trên thế giới, tranh chấp về quyền sở hữu đối với tài sản,pháp luật của các nước này cũng áp dụng pháp luật của nước nơi có tài sản - lex rei sitae (Điều 2 khoản 3BLDS Pháp; Điều 36 Đạo luật năm 2010 của Trung Quốc; Điều 16 Luật xung đột Thái Lan) Tuy

nhiên, luật của nước nơi có tài sản sẽ không được áp dụng trong những trường hợp: Phương tiện vận tải,tài sản là hàng hóa đang trong quá trình chuyên chở.

b Quan hệ thừa kế

* Thừa kế theo pháp luật: Pháp luật các nước thường phân chia di sản thành động sản và bất

động sản.

30

- Thừa ké bat động sản: áp dụng hệ thuộc luật nơi có tài sản, (Điều 3 khoản 2 BLDS Pháp; Điều 31 Daoluật năm 2010 của Trung Quốc; Điều 37 Luật xung đột Thái Lan) Tuy nhiên, ở Pháp có một điểm kháclà khi áp dụng luật nơi có tài sản, pháp luật Pháp bảo lưu khả năng dẫn chiếu từ luật nơi có tài sản đến

luật của một nước khác.

- Thừa kế động sản: Áp dụng luật nơi cư trú hoặc nơi thường trú của người dé lại di sản (Điều 38 Luật

xung đột Thai Lan, )

* Thừa kế theo di chúc

- Hình thức di chúc: tuân theo pháp luật của nước nơi người lập di chúc cư trú hoặc

nước mà người lập di chúc có quốc tịch vào thời điểm lập di chúc hoặc vào thời điểmchết, hoặc pháp luật của nước nơi di chúc được lập (Điều 32 Đạo luật năm 2010 củaTrung Quốc; Điều 990 BLDS Pháp năm 1804; Điều 40 Luật xung đột Thái Lan).

- Hiệu lực của di chúc được xác định theo pháp luật của nước nơi người lập di

chúc cư trú hoặc có quốc tịch vào thời điểm lập di chúc hoặc vào thời điểm chết (Điều33 Đạo luật năm 2010 của Trung Quốc; Điều 41 Luật xung đột Thái Lan).

- Vé năng lực lập di chúc: Năng lực lập di chúc tuân theo pháp luật của nước mà người lập dichúc là công dân tại thời điểm lập di chúc (Điều 39 Luật xung đột Thái Lan).

c Nghĩa vụ hop đồng

* Nội dung hợp đồng: Trong lĩnh vực hợp đồng, một nguyên tắc chung đượcpháp luật các nước ghi nhận nghĩa vụ hợp đồng được xác định theo luật do các bên lựachọn Khi các bên lựa chon được luật áp dung dé điều chỉnh hợp đồng, về nguyên tắc,luật do các bên lựa chọn được áp dụng cho tất cả các vấn đề liên quan đến hợp đồng(Điều 42 Đạo luật năm 2010 của Trung Quốc; Điều 13 Luật xung đột Thái Lan) Tuynhiên, luật do các bên lựa chọn không được áp dụng dé giải quyết các van đề sau:+ Năng lực giao kết hợp đồng: Vấn đề này chịu sự điều chỉnh của Luật nhân thân.

+ Chế độ pháp lý đối với tài sản (luật về tài sản).

* Hình thức hợp đồng: về nguyên tắc chung, hình thức hợp đồng được giảiquyết theo pháp luật của nước nơi giao kết hợp đồng (Điều 9 Luật xung đột Thái

Lan ) Tuy nhiên, theo quy định của pháp luật Pháp, việc áp dụng luật của nước nơi

giao kết hợp đồng là không bắt buộc Các bên có thể lựa chọn áp dụng hoặc không ápdụng Hệ thuộc luật cua nước noi giao kết hợp đồng cũng không được áp dụng đối với

văn bản công chứng thư vì người lập văn bản công chứng thư (công chứng viên) phảituân thủ quy định pháp luật của nước mình.

31

d Nghĩa vụ ngoài hợp dong: Về nguyên tắc chung, pháp luật các nước quy định

áp dụng pháp luật của nước nơi xảy ra hành vi pháp lý hay sự kiện pháp lý làm phátsinh nghĩa vụ.

Ở Pháp, trong trường hợp sự kiện pháp lý hay hành vi pháp lý xảy ra ở một nơi

nhưng hậu quả lại phát sinh ở nước khác, pháp luật của Pháp chia hai trường hợp:

- Hành vi trải pháp luật: Ap dụng pháp luật nơi xảy ra thiệt hại, đồng thời xácđịnh “nước có liên quan chặt chẽ nhất với hành vi hay sự kiện gây thiệt hại”.

- Được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật: Ưu tiên áp dụng luật nơi xảyra sự kiện được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật là căn cứ chính làm phát sinhnghĩa vụ hoàn trả hay thanh toán”.

Riêng ở Thái Lan, dé giải quyết BTTH ngoài hợp đồng, pháp luật Thái Lan cònquy định cụ thể nhiều trường hợp từ đó áp dụng nhiều hệ thuộc luật để giải quyết:Trách nhiệm do xâm phạm quyền nhân thân qua Internet (Điều 46 Luật xung đột TháiLan); Nghĩa vụ phát sinh từ việc làm giàu trái phép hoặc quản lý trái phép (Điều 47

Luật xung đột Thái Lan)

Khi áp dụng luật của nước nơi xảy ra hành vi vi phạm, các nước cũng quy định

một số ngoại lệ, đó là, trong trường hợp sự kiện pháp lý hay hành vi pháp lý xảy ra tạivùng không thuộc chủ quyền của nước nào như va đập tàu trên biển quốc tế, va chạmmáy bay trên không phận quốc tế thì có thể áp dụng pháp luật của nước mang cờ

chung của hai phương tiện bị tai nạn Trong trường hợp hai phương tiện không mang

cờ chung thì áp dụng pháp luật của nước có tòa án giải quyết vụ việc (lex fori).

e Quyên sở hữu trí tuệ Khi nghiên cứu về quan hệ này, có thé thấy, chỉ có Daoluật năm 2010 của Trung Quốc có quy định về vấn đề này:

- Việc xác lập và nội dung của quyền sở hữu trí tuệ được xác định theo phápluật của nước nơi bảo hộ (Điều 48).

- Các bên có thê chọn luật áp dụng đối với việc chuyên giao và lixang quyền sởhữu trí tuệ Trường hợp không có thỏa thuận, các quy định về hợp đồng trong đạo luậtnày được áp dụng (Điều 49).

- Trách nhiệm do vi phạm quyền sở hữu trí tuệ được xác định theo pháp luật của nước nơi bảo hộ.các bên có thé chọn áp dụng luật tòa án nêu sau khi có hành vi vi phạm (Điều 50)

2.3.1.2 Quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu t6 nước ngoài

7 Xem: Tư pháp quốc tế, Nhà pháp luật Việt - Pháp, NXB Chính trị quốc gia Hà Nội - 2005, Trang 234.32

a Quan hệ ly hôn và ly thân

Ở Cộng Hòa Pháp: Khi giải quyết tranh chấp về ly hôn và ly thân, cơ quan cóthâm quyền áp dụng quy định trong BLDS năm 1804 Theo Điều 310 BLDS Pháp quyđịnh “Ly hôn và ly thân chịu sự điều chỉnh của pháp luật Pháp:

- Nếu cả hai vợ chồng cùng có quốc tịch Pháp;- Nếu cả hai vợ chồng cùng cư trú trên lãnh thô Pháp;

- Khi không có pháp luật của nước nào khác có thâm quyền điều chỉnh vụ lyhôn hay ly thân đó, trong khi tòa án Pháp có thâm quyền vụ ly hôn hay ly thân đó”.

Như vậy, Điều 310 BLDS Pháp, đưa ra quy phạm xung đột kết hợp nhiều hệ

thuộc Các hệ thuộc được đặt ngang hàng nhau: Hệ thuộc luật của nước mà đương sự

mang quốc tịch, hệ thuộc luật nơi cư trú chung, hệ thuộc luật tòa án Theo các hệ thuộcnày, cơ quan cơ thâm quyền của Pháp có thể phải áp dụng pháp luật nước ngoài Tuynhiên, nêu pháp luật nước ngoài trái với trật tự công của Pháp thì Pháp sẽ không áp

dụng pháp luật nước ngoài Trật tự công sẽ được áp dụng khi pháp luật nước ngoài quy

định rộng hơn hoặc khắt khe hơn quy định của Pháp về ly hôn và ly than’,

Khác với pháp luật của Pháp, ở Thái Lan, Luật xung đột Thái Lan không quy

định về ly thân mà chỉ quy định về ly hôn có yếu tổ nước ngoài Phù hợp quy định tạiBLDS và thương mại Thái Lan, Luật xung đột Thái Lan khi quy định về luật áp dụngđối với việc ly hôn có yêu t6 nước ngoài chia làm hai cách thức:

+ Việc ly hôn dựa trên sự nhất trí của cả hai người mà không cần giải quyết tại tòa ánchỉ có giá trị nếu được pháp luật của nước mà cả vợ và chồng là công dân cho phép(Điều 26 Luật xung đột Thái Lan).

+ Việc giải quyết ly hôn tại tòa án, theo Điều 27 Luật xung đột Thái Lan, áp dụng luậtcủa quốc gia nơi tòa án có thâm quyền xét xử (luật tòa án).

Ở Trung Quốc, có điểm đặc biệt, pháp luật cho phép hai vợ chồng lựa chọn luậtđể giải quyết quan hệ ly hôn, chỉ khi hai vợ chồng không có sự thỏa thuận thì cơ quancó thầm quyền mới áp dụng hệ thuộc luật khác Cụ thê:

- Trường hợp có sự thỏa thuận giữa hai vợ chồng về luật áp dung dé giải quyếtquan hệ ly hôn của mình thì tòa án sẽ căn cứ vào luật mà hai vợ chồng đã thỏa thuận.Khi lựa chọn pháp luật các bên có thể lựa chọn luật nơi thường trú hoặc luật quốc tịch

của một trong các bên.

Š Xem: Tư pháp quốc tế, Nhà pháp luật Việt - Pháp, NXB Chính trị quốc gia Hà Nội - 2005, 211.33

- Trường hợp không có sự thỏa thuận giữa hai vợ chồng về luật áp dụng dé giảiquyết quan hệ ly hôn, cơ quan có thâm quyền sẽ áp dụng luật nơi thường trú chung;nếu không có nơi thường trú chung, áp dụng pháp luật của nước mà các bên có cùngquốc tịch; nếu không có cùng quốc tịch, áp dụng pháp luật của nước nơi có cơ quantiễn hành giải quyết việc ly hôn, tức áp dụng luật tòa án (Điều 26) Ngoài ra, luật tòaán cũng được áp dụng trong trường hợp ly hôn không tự nguyện (Điều 27).

b Quan hệ nhân thân và tài sản giữa vợ và chong

Tư nhất, về quan hệ nhân thân giữa vo và chồng: Pháp luật các nước đều cóquy phạm để giải quyết quan hệ này nhưng cơ sở dé cơ quan có thẩm quyền áp dụngpháp luật có sự khác nhau Chăng hạn: Ở Trung Quốc, Điều 23 Đạo luật năm 2010 củaTrung Quốc quy định: Quan hệ nhân thân giữa vợ và chồng được xác định theo phápluật của nước nơi thường trú chung, nếu không có nơi thường trú chung, luật của nướcmà vợ chồng có cùng quốc tịch được áp dụng.

Nhưng ở Thái Lan, Điều 21 Luật xung đột Thái Lan quy định: Nếu hai vợchồng có cùng quốc tịch (kê cả là quốc tịch gốc hoặc quốc tịch của người vợ được xáclập theo quốc tịch của người chồng do sự kiện kết hôn) thì áp dụng luật quốc tịchchung của vợ chồng Nếu hai vợ chồng không cùng quốc tịch thì pháp luật của nướcmà người chồng mang quốc tịch sẽ được áp dụng.

Thứ hai, về quan hệ tài sản giữa vợ và chồng, pháp luật của các nước có mộtđiểm chung là áp dụng pháp luật do các bên thỏa thuận lựa chọn Chăng hạn, ở Pháp:Quan hệ tài sản giữa vợ và chồng, áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn Vợ chồng cóthê xác định luật áp dụng điều chỉnh quan hệ tài sản vào thời điểm trước khi kết hôn.Tuy nhiên, khác với quan hệ hợp đồng thuần túy, trong quan hệ tài sản giữa vợ vàchồng, các bên không được tự do hoàn toàn trong việc lựa chọn luật áp dụng Các bênchỉ có quyền lựa chọn áp dụng một trong các hệ thống pháp luật sau:

- Luật của nước mà một trong hai vợ chồng mang quốc tịch;- Luật của nước nơi một trong hai vợ chồng thường trú;

- Luật của nước nơi cư trú đầu tiên của hai vợ chồng sau khi kết hôn.

Ở Trung Quốc, theo Điều 24 của Đạo luật năm 2010 thì, vợ và chồng có thêthỏa thuận luật quốc tịch hoặc luật nơi thường trú của một trong các bên hoặc luật nơi

có tài sản chính điêu chỉnh quan hệ tai sản giữa họ Trường hợp các bên không có thỏa

34