Kỷ yếu hội thảo khoa học: Đổi mới pháp luật thương mại đáp ứng yêu cầu của nền kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế

KỶ YẾU HỘI THẢO

‘TRUONG VÀ HỘI NHẬP QUỐC TẾ

Hà Nội ngày 29-30/7/2010

Luât chung và luật riêng trong việc

quản lý công ty TNHH dưới con mắt

của các nhà kinh tế luật

Hoàn thiện pháp luật về đầu tư ở Việt

Nam đáp ứng yêu cầu hội nhập kinhtế quốc tế

Trao đổi và so sánh giữa Luat công tycũ và mới của Trung Quốc

Quá trình hoàn thiện pháp luật về

doanh nghiệp ở Việt Nam

Trao đổi và suy nghĩ về việc hoàn

thiện chế độ của công ty TNHH

Đổi mới pháp luật về doanh nghiệpnhà nước trong cơ chế thị HOHE dap

ứng yêu cầu hội nhập

Những vướng mắc cơ bản trong việcxây dựng và hoàn thiện quy định pháp

luật về tập đoàn kinh tế

Bàn về các điều khoản không thể

tranh luận trong hợp đồng bảo hiểm

Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng

Đại học Van Nam

ThS Lê Thị Lợi - Nguyễn

Như Chính

Bộ môn Luật thương mạiĐại học Luật Hà Nội

Điền Thuy Hoa

Dai học Van Nam

ThS Nguyễn Quy Trọng

Bộ môn Luật thương mạiĐại học Luật Hà Nội

PGS Trịnh Đông DuDai học Van Nam

TS Nguyễn Thị Dung

Trưởng Bộ môn Luật thương

mại - Đại học Luật Hà Nội

ThS Vũ Phuong Đông

Bộ môn Luật thương mại

Đại học Luật Hà Nội

trong kinh doanh ở Việt Nam

Những vướng mắc liên quan đến việc

xây dựng và hoàn thiện pháp luật về

nhượng quyền thương mại ở VN ©

Thực trafig pháp luật Việt Nam vềmua bấn dganh nghiệp và hướng hoàn

Thực trạng pháp luật điều chỉnh hoạt

động mua bán hàng hóa qua sở giaodịch hàng hóa ở VN và một số đề xuất

hoàn thiện

Pháp luật về chống bán phá giá hàngnhập khẩu vào VN - Thực trạng và

Bộ môn Luật thương mai

Đại học Luật Hà Nội

TS Vũ Đặng Hải Yến

Phó Bộ môn Luật thương mại

Đại học Luật Hà NộiThS Tran Thị Bảo ÁnhBộ môn Luật thương mạiĐại học Luật Hà Nội

ThS Nguyễn Thị Yến

Bộ môn Luật thương mại

Đại học Luật Hà Nội

ThS Doan Trung Kiên

Bộ môn Luật thương mạiĐại học Luật Hà Nội

TỎNG QUAN LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM

PGS, TS Nguyễn Viết TýĐại học Luật Hà Nội

1 Quan niệm về luật kinh tế (Economic law), luật thương mại (Commerciallaw, Luật kinh doanh (Business law)

1.1 Quan niệm về luật kinh tế

Quan niệm về luật kinh tế được biết đến ở các nước tư bản từ những năm đầu của

thế kỷ XX, khi trong 1 nén kinh té xuat hiện những nhân tố mới như: sự can thiệp của Nhà

nước vào nền kinh tế, sự phát triển của kinh tế nhà nước, sự xuất hiện độc quyền V.V

Những người theo trường phái luật kinh tế cho rằng, sự phân chia truyền truyền thống

pháp luật tư sản ra luật công và luật tư, trong hoàn cảnh đó không còn có ý nghĩa mà cân

có một ngành luật mới đó là luật kinh tế (economic law) - ngành luật nằm ở chỗ giáp ranh

giữa luật công và luật tư Về vấn đề này, theo GS.TS Mazolin thì sự xuất hiện trường phái

này (trường phái luật kinh tế) liên quan đến thời kỳ chuẩn bị chiến tranh thế giới thứ nhất,

khi ở nước Đức, vấn đề tăng cường sự can thiệp của Nhà nước vào các quan hệ kinh tế

được đặt ra trước mắt dé động viên các nguôn nhân lực, vật lực Sau chiến tranh thế giớithứ nhất, cơ sở lý luận của luật kinh tế được các luật sư Đức (Keyman, Gedeman,Kleyzing), Ý (Mocca) và Tây Ban Nha (Polo) nghiên cứu rất đầy đủ và chỉ tiết Về sau,

trường phái này được thé hiện trong một số tác phẩm của các tác giả người Pháp (Amel,

Lagard) '.

Theo quan điểm của những người theo trường phái này, nội dung của luật kinh tếgồm có: Luật thương mại, luật lao động, luật điều chỉnh sở hữu công nghiệp và một sốchế định, quy phạm của luật dân sự có có áp dụng pháp luật công (quan hệ dân sự do các

chế định, quy phạm này điều chỉnh có sự can thiệp của Nhà nước) Trong nội dung của

luật kinh tế theo quan niệm này thì luật thương mại có vị trí quan trọng nhất.

Cho đến nay, vấn đề này vẫn được GS.TS Friedrich Kubler khẳng định, luật kinh

tế không thuần túy thuộc công pháp hoặc tư pháp mà nó trùm lên cả công pháp và tư

pháp, có van đề thuộc công pháp và có vấn đề thuộc tư pháp ˆ.

Sau Cách mạng tháng Mười Nga, cùng với việc thiết lập chính quyền chuyên chính

vô sản, giai cấp công nhân và nhân dân lao động đã thiết lập chế độ sở hữu XHCN về tư

liệu sản xuất Sở hữu XHCN về tư liệu sản xuất là cơ sở của nền kinh tế quốc dân XHCN.

Hầu hết mọi chủ trương chính sách của các đảng cộng sản và các nhà nước XHCN đều

nhằm phát triển tối đa hình thức sở hữu này Các hình thức sở hữu khác hầu như khôngđược quan tâm đến.

! Mozolin V.P (1980), Luật dân sự và Thương mại của các nước tư bản, Nxb Trường Đảng cao cấp, Maxcova, Tr.

? GS.TS F Kubler và J Simon (1992), May vấn dé pháp luật kinh tế Cộng hòa Liên bang Đức, Nxb Pháp lý, Hà Nội,

Tr 36.

Mặt khác, như GS, VS Laptev khẳng định: "Nhà nước xã hội chủ nghĩa không chỉthực hiện quyền lực chính trị, mà chính nó còn kinh doanh" "Nhu vay, Nha nước XHCN

không chi là trung tâm quyền lực chính trị mà còn là trung tâm kinh tế Với tư cách là

người chủ sở hữu tư liệu sản xuất chủ yếu và là người năm quyền lực chính trị, Nhà nướcXHCN trực tiếp tiến hành hoạt động kinh tế và lãnh đạo hoạt động đó Tất cả các tình tiết

đó có ý nghĩa quan trọng để nhận thức bản chất của luật kinh tế trong nền kinh tế kếhoạch hóa tập trung ở các nước XHCN nói chung và ở nước ta nói riêng.

Mặc dù, ở các nước XHCN trước đây có các điều kiện kinh tế, chính trị - xã hộitương đối giống nhau nhưng quan niệm vê luật kinh tế cũng không hoàn toàn thống nhất

với nhau: ở Liên Xô luật kinh tế chưa được chính thức công nhận, ở Cộng hòa dân chủ

Đức nó được coi là một ngành luật độc lập và Tiệp Khắc là quốc gia xã hội chủ nghĩa duy

nhất có trong hệ thống luật của mình Bộ luật Kinh tế

Thậm chí, ngay ở trong một nước như Liên Xô, trong mỗi thời kỳ lịch sử, cũng cónhiều quan niệm khác nhau về luật kinh tế.

- Theo Tônxtôi và Alekxaev (người theo trường phái luật kinh tế là ngành luật tông

hợp), luật kinh tế được chia ra luật dân sự kinh tế và luật hành chính kinh tế, luật kinh tếđược nghiên cứu như là một "cấu trúc thứ sinh" trong hệ thống pháp luật Xô viết °

- Có trường phái khác lại cho rằng luật kinh tế điều chỉnh các quan hệ kinh tế tronglĩnh vực kinh tế nhà nước Các quan hệ được coi là đối tượng điều chỉnh của luật kinh tế

là những quan hệ sản xuất do Nhà nước tô chức dưới hình thức hàng hóa - tiền tệ, giữacác tô chức nha nước và các bộ phận cấu thành của chúng * Trường phái kinh tế này cóthể tạm gọi là "trường phái hàng hóa", bởi vì nó chỉ bao hàm những quan hệ kinh tế dướihình thức hàng hóa - tiền tệ.

- Theo Kraxavchikov, luật kinh tế là tổng thé văn bản pháp quy chứa đựng các quyphạm của nhiều ngành luật khác nhau có liên quan mật thiết với nhau ©.

- Theo GS.VS Laptev, luật kinh tế là một ngành luật, là tong hợp các quy phạm

pháp luật quy định trật tự quản lý và thực hiện các hoạt động kinh tế và điều chỉnh cácquan hệ kinh tế giữa các tổ chức kinh tế XHCN cũng như các đơn vi cầu thành bên trong

của nó với việc vận dung nhiều phương pháp điều chỉnh khác nhau °.

Ở Việt Nam, vào những năm 60, 70 của thế ky XX, trong quá trình xây dựng

CNXH, ở miền Bắc có những điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội cơ bản tương tự như Liên

Xô và các nước Đông Âu, do đó chúng ta đã áp dụng cơ chế quản lý kinh tế kế hoạch hóatập trung như các nước đó Đó là lý do cơ bản để lý giải cho sự tác động của khoa học

! Laptev V.V (1975), Luật kinh tế, Nxb Khoa học, Mỏt xcơ va, Tr 72

2 ss Nguyễn Như Phát (1993), Tim h iéu luật so sénh, Nxb Chính trị quốc gia, Ha Nội Tr 31

3 Tônxtôi TU.K (1978), Những vấn đề hoàn thiện pháp luật kinh tế, Trong cuốn sách: Điều chỉnh các quan hệ pháp

luật các quan hệ kinh tế, Tr 3 1-50.

4 Kraxco LE (1976), Những van đề thời sự của Luật kinh tế Xô viết, Nxb Trường Đảng cao cấp, Khác Cốp, Tr 255 Krasapticop O.A (1975) Hệ thống pháp luật và hệ thống văn bản pháp luật, Tạp chí luật học, Số 2, Tr 25.

Š Laptev V.V (1975), Luật kinh tế Nxb Khoa học, Matxcơva, Tr 17.

$3

pháp lý của Liên Xô và các nước Đông Âu đối với khoa học pháp lý nước ta Có thé nói,

trong thời kỳ này, Việt Nam đã tiệp thu hoàn toàn các quan điềm lý luận về luật kinh tê làngành luật độc lập của GS.VS Laptev mà không có sự tranh luận gay gắt nào xảy ra.

Chính vì vậy, quan niệm về luật kinh tế trong giới lý luận cũng như các nhà thực

tiên ở Việt Nam lúc bây giờ không có gì khác so với quan niệm của GS.VS Laptev.

Đổi mới cơ chế quan lý kinh tế đã làm thay đổi cơ bản tính chất của các quan hệtrong kinh doanh Những quan hệ trong kinh doanh (trước đây thuộc đối tượng điều chỉnhcủa luật kinh tế) có những tính chất cơ bản giống những quan hệ tài sản do luật dân sự

điều chỉnh Trong hoàn cảnh đó, vào những năm 90 của thế kỷ XX, ở một số hội thảokhoa học đã xuất hiện việc tranh luận về sự tồn tại của luật kinh tế Kết quả của việc tranhluận đó là tiếp tục công nhận sự tồn tại của luật kinh tế với tư cách là một ngành luật

trong hệ thống pháp luật nước ta Tuy nhiên, nội dung của luật kinh tế phải được đổi mới

cho phù hợp với sự thay đổi của các quan hệ kinh tế, phải phản ánh được đời sống kinh tế

- xã hội của đất nước.

Như vậy, có thể nói, luật kinh tế là ngành luật điều chỉnh hai nhóm quan hệ xã hộichủ yếu, đó là những quan hệ phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh vànhững quan hệ trong quá trình quản lý nhà nước đối với hoạt động kinh doanh đó Tương

ứng với các quan hệ đó, nội dung của luật kinh tế bao gồm hai bộ phận quy phạm pháp

luật chính: thi nhất, những quy định về việc thực hiện hoạt động kinh doanh; thir hai,những quy định về quản lý nhà nước đối với hoạt động kinh doanh Tùy thuộc vào bản

chất của nền kinh tế trong từng giai đoạn lịch sử mà Nhà nước chú trọng ưu tiên phát triển

các quy định về thực hiện hoạt động kinh doanh hoặc các quy định về quản lí nhà nướcđối với hoạt động kinh doanh.

Trong thời kỳ bao cấp, việc kinh doanh chủ yếu được các tổ chức thuộc thành phầnkinh tế quốc doanh tiến hành Chính vì vậy, để điều chỉnh các quan hệ kinh tế nảy sinhtrong quá trình kinh doanh XHCN, luật kinh tế trong thời kỳ này tập trung ghi nhận các

chế độ pháp lý liên quan đến việc tổ chức và hoạt động của các tô chức kinh tế quốcdoanh Cụ thể, nội dung của luật kinh tế gồm có những chế độ pháp lý chủ yếu sau:

- Địa vị pháp lý của các chủ thể luật kinh tế;

- Chế độ pháp lý về tài sản của các đơn vị kinh tế quốc doanh;

- Chế độ pháp lý về kế hoạch hóa nền kinh tế quốc dân;

- Chế độ pháp lý hạch toán kinh tế;

- Chế độ hợp đồng kinh tế và trọng tài kinh tế.

Đôi mới cơ chế quản lý kinh tế đã làm thay đối cơ bản tính chất của các quan hệ

trong kinh doanh Điều này cũng đưa đến yêu cầu tất yếu phải có sự thay đổi nội dung của

luật kinh tế Nội dung của luật kinh tế trong thời kỳ này có bốn bộ phận quy phạm pháp

luật cơ bản, đó là:

- Pháp luật về chủ thể kinh doanh;

- Chế độ hợp đồng kinh tế;

- Pháp luật về phá sản doanh nghiệp;

- Pháp luật về giải quyết tranh chấp kinh tế.1.2 Quan niệm về luật thương mai

Trong đời sống kinh tế xã hội cũng như trong khoa học pháp lý ở các nước theo hệthống pháp luật châu Âu lục địa, luật thương mại đã tồn tại như một ngành luật quantrọng, cùng với luật dân sự điều chỉnh các quan hệ tài sản mang tính chất hàng hóa - tiền

Luật thương mại ra đời do yêu cầu mới của đời sống kinh tế xã hội lúc bấy giờ vàdo các quy định của luật dân sự không thé đáp ứng được đối với những quan hệ mới phát

sinh trong lĩnh vực lưu thông thương mại Như TS Nguyễn Quang Quýnh nhận xét: "Lúc

đầu người ta chỉ biết có dân luật Tới thời kỳ thương mại phát triển, người ta nhận thấy có

nhu câu đặc biệt, cần có các quy tắc riêng mới thỏa mãn được Thí dụ, nhu cầu nhanh

chóng, mau le về thủ tục, nhu câu tín dụng" ' Lúc khởi thủy, luật thương mai là ngành

luật tư điển hình, là luật của các thương gia, điều chỉnh các quan hệ mua bán trên thịtrường * Như vậy, lúcbay giờ luật thương mai chỉ điều chỉnh các hành vi mua bán hànghóa nhằm mục đích kiếm lời Nhưng về sau, cái gọi là "hành vi thương mại" không còn bịbó hẹp là hành vi mua bán mà được mở rộng ra, bao gồm tất cả các hành vi: đầu tư, sản

xuất, trao đổi hang hóa, cung ứng dịch vụ nhằm mục đích sinh lợi Do đó, phạm vi điềuchỉnh của luật thương mại ngày càng được mở rộng và nội dung của nó ngày càng phongphú hơn Nội dung của luật thương mại các nước này được thể hiện tập trung nhất trong

các Bộ luật Thương mại, đề cập những vấn đề cơ bản như: địa vị pháp lý và hoạt động

của các thương nhân, các giao dịch thương mại và đại diện thương mại, các chứng khoán,thương mại hàng hải, mất khả năng thanh toán và phá sản Ngoài ra, trong Bộ luậtThương mại của một nước còn chứa đựng những quy định về giải quyết tranh chấp trongthương mại.

Ở miền Bắc Việt Nam, trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, không có Luậtthương mại với nguyên nghĩa của nó, thuật ngữ "thương mại" gân như bị lãng quên, ít khi

được sử dụng, bởi do bản chất của nền kinh tế của chúng ta trong thời kỳ đó Hơn nữa, về

mặt tâm lý, lúc đó ở Việt Nam vốn có những thành kiến với người làm thương mại (đibuôn) và cho rằng những người này là tư sản, là bóc lột.

Đến năm 1997 cùng với việc ban hành Luật Thương mại, trên thực tế đã xuất hiện

khái niệm "luật thương mại" Song, do khái niệm “thương mại” được hệ thống pháp luật

nước ta tiếp cận ở nghĩa hẹp, tức chỉ là một khâu của hoạt động kinh doanh, cho nên luậtthương mại không được coi là một ngành luật mà chỉ được coi như một bộ phận của luật

kinh tế.

1 TS Nguyễn Quang Quynh (1967), Dân luét, quyên 1, Viện đại học Cần Thơ xuất bản, TP Cần Thơ

2 TS Dương Đăng Huệ (1996), "Cơ sở khoa học và thực tiễn của việc xây dựng pháp luật thương mại kinh tế ở nước

ta", Nhà nước và Pháp luật, (1)

da 1.3 Quan niệm về luật kinh doanh

Vào cuối thế kỷ XX, trong một số tài liệu nghiên cứu và giảng dạy pháp lý ở một

số nước trên thế giới xuất hiện khái niệm luật kinh doanh Theo các tài liệu đó, ở Liên

bang Nga, luật kinh doanh được coi là ngành luật và được hiểu là: "Tổng thể các quy

phạm pháp luật, điều chỉnh các quan hệ kinh doanh và các quan hệ xã hội khác liên quanmật thiết với quan hệ kinh doanh, trong đó có các quan hệ trong lĩnh vực quản lý nhà

nước đối với hoạt động kinh doanh nhằm đảm bảo lợi ích của Nhà nước và của xã hội" :

Ở Mỹ, vốn đĩ khái niệm luật dân sự và luật thương mại là ngành luật độc lập hầunhư không được biết đến, cho nên luật kinh doanh cũng không tồn tại như là một ngànhluật mà chỉ tồn tại như là một môn học Trong cuốn "Luật kinh doanh" (Business law), ân

bản lần thứ 6, R Robert Rosenberg có giới thiệu: "Cuốn luật kinh doanh dựa trên cơ sởBộ luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ, tình bày những vấn đề pháp lý cơ bản về pháp

luật thương mại và pháp luật hành chính" ? Các vấn đề pháp lý trình bày trong cuốn sáchnày có thé chia thành hai bộ phận: 7⁄⁄ nhat, bộ phận pháp luật tư bao gồm các vấn đề về

chủ thê kinh doanh, hợp đồng: sở hữu tư nhân và các biện pháp đảm bảo; mua bán; giấy

tờ có giá, bảo hiểm Thiz hai, bộ phận pháp luật công bao gôm các vân đề như vi phạm

và tội phạm trong kinh doanh, trình tự tố tụng Với nội dung trên của cuốn "Luật kinh

doanh", chúng tôi suy luận rằng luật kinh doanh bao gồm những quy định điều chỉnh cácquan hệ kinh doanh, bảo vệ những lợi ích tư của các chủ thể tham gia thương trường vànhững quy định về khả năng và cách thức của sự can thiệp của Nhà nước vào hoạt độngkinh doanh, bảo vệ những lợi công.

Ở Việt Nam, thuật ngữ "luật kinh doanh" hay "pháp luật kinh doanh" được bàn đếnvào những năm đầu của thập kỷ 90 thế kỷ XX, trong các đề tài nghiên cứu khoa học vàtrong các hội thảo khoa học Theo PGS.TS Lê Hồng Hạnh: "Luật kinh doanh điều chỉnhcác quan hệ gắn liền với hoạt động sản xuất kinh doanh" ” Còn theo TS Dương ĐăngHuệ, pháp luật kinh doanh, nói một cách nôm na nhất là tổng hợp các văn bản pháp luật

điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong quá trình tổ chức hoạt động và giải thể doanhnghiệp Nội dung của luật kinh doanh có bốn bộ phận cơ bản cau thành là: pháp luật vềcác loại hình doanh nghiệp; pháp luật về hành vi kinh doanh; pháp luật về vỡ nợ, phá sản;pháp luật về co quan tài phán trong kinh doanh *.

Từ những quan niệm trên cho thấy, cho đù quan niệm luật kinh doanh là ngành luật

hay môn học thì nội dung cơ bản của nó cũng chứa đựng hai vấn đề pháp lý cơ bản, đó là:

pháp luật về hoạt động kinh doanh của các chủ thể kinh doanh và pháp luật về quản lýnhà nước đối với hoạt động kinh doanh Suy cho cùng, những vấn đề trong nội dung củaluật kinh doanh cơ ban giông những nội dung của luật kinh tế như đã trình bày ở trên, có

chăng, chỉ khác về cách thức, mức độ can thiệp (quản lý) bằng pháp luật của các nhà nước

1 2 Donhikov LV (1997), Luật kinh doanh, Nxb Bradec, Matxcova, tr 17.

„ Robert Rosenberg R.(1983), Business law: with UCC Applications, Sixth Edition, Mc Graw-Hill.7 PGS TS Lê Hồng Hanh, Tham luận tại Hội thảo khoa học, Bộ Tư pháp tô chức ngày 19/1/1990

4 Bộ Tư pháp (1990), Dé tai Luật kinh doanh, Đề tài khoa học cấp Bộ, Mã số 86 - 96 - 009, Hà Nội, tr 19

§

đôi với hoạt động kinh doanh trong từng thời thời kỳ lịch sử Còn luật thương mại với tưcách là bộ phận của luật tư ở các nước TBCN có nội dung hẹp hơn luật kinh tế và luậtkinh đoanh, chủ yếu điều chỉnh các quan hệ trong hoạt động thương mại Tuy nhiên, hiện

đang có xu hướng mở rộng đối tượng điều chỉnh của luật thương mại Theo GS Kubler:

"Ở một số nước (Pháp) có xu hướng mở rộng đối tượng điều chỉnh của luật thương mại đề

thay vào đó khái niệm luật kinh doanh" '.

Tớm lại, với những trình bày trên đây và hơn nữa xuất phát từ mục tiêu của bàiviết là không đi sâu giải quyết vấn đề lý luận này, chúng tôi muôn quán triệt một nhậnđịnh là: ở một phương điện nào đó, luật kinh tế, luật thương mại hay luật kinh doanh được

sử dụng như những khái niệm cùng loại - đều là ngành luật điều chính các quan hệ xã hội

trong lĩnh vực kinh tế, thương mại hoặc kinh doanh tại một quốc gia nào đó, trong mộtgiai đoạn lịch sử nào đó Tuy nhiên, tùy thuộc vào cách thức và mức độ can thiệp của Nhà

nước vào hoạt động nói trên mà trong nội dung của chúng cũng có những điểm khác

1.2 Luật Thương mại Việt Nam hiện đại

Dưới ánh sáng các Nghị quyết Đại hội Đảng toàn quốc, toàn dang, toàn dân bắt taytiến hành công cuộc đổi mới cơ chế quản lý kinh tế và sau đó là xây dựng nền kinh tế thị

trường định hướng XHCN.

Đôi mới cơ chế quản lý kinh tế và xây dựng nền kinh tế thị trường đã làm thay đôi

cơ bản tính chất của các quan hệ kinh tế nảy sinh trong quá trình kinh doanh Điều này

cũng đưa đến yêu cầu tất yếu phải có sự thay đổi trong nội dung luật kính tế cho phù hợpvới đời sống kinh tế - xã hội Sự thay đổi về nội dung của luật kinh tế kéo theo sự đỏi tên

luật kinh tế (Economic law) thành luật thương mai (Commercial law)

Về thực chất, luật thương mai trong giai đoạn này vẫn được hiểu là tong hợp các

quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận, điều chỉnh những quan hệ

thương mại phát sinh trong quá trình hoạt động thương mại giữa các doanh nghiệp hoặcgiữa chúng với cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế nhằm thực hiện các mục tiêu kinh tế -

xã hội của đất nước.

Như vậy, thoáng nhìn phạm vi điều chỉnh của luật thương mại, so với trước đây

hầu như không có sự thay đổi, vẫn là những quan hệ phát sinh trong quá trình sản xuất,kinh doanh (hoạt động thương mại) Song, quá trình kinh doanh trong giai đoạn này cónhững thay đổi về cả chủ thé lẫn phương thức kinh doanh, cho nên các quan hệ trong quátrình này cũng có những sự thay đổi cơ bản Hay nói cách khác đối tượng điều chỉnh của

Luật thương mại có nhiều thay đổi so với luật kinh tế trước đây.

Trước hết, bàn về những quan hệ kinh tế phát sinh trong hoạt động thương mại.

Quan hệ trong hoạt động thương mại là những quan hệ tài sản giữa các doanh nghiệp(thương nhân), được phát sinh chủ yếu thông qua các hợp đồng trong thương mại Nhữngquan hệ này khác với những quan hệ cùng loại do luật kinh tế điều chỉnh trước đây ở

! GS.TS F Kubler và J Simon (1992), May vấn dé pháp luật kinh tế Cộng hòa Liên bang Đức, Nxb Pháp lý, Hà Nội

tr 21

bề)

những điêm sau:

Thứ nhất, về tính chất, nếu như trước đây cho rang, là quan hệ pháp luật kinh tế,quan hệ trong quá trình sản xuất kinh doanh có đặc điểm quan trọng là trong quan hệ đócó sự kết hợp hài hoà giữa hai yếu tố: yếu : tố tài sản và yếu tố tô chức - kế hoạch, thì hiện

nay trong các quan hệ thương mại yếu tố tổ chức kế hoạch hầu như không còn Cũng

chính vì vậy mà các bên tham gia quan hệ này được tự nguyện và bình đẳng.

Thứ hai, về chủ thé, do trước đây kinh doanh chủ yếu do các đơn vị kinh tế quốcdoanh và tập thé tiến hành cho nên chủ thé chủ yếu của các quan hệ trong quá trình sảnxuất kinh đoanh là các tổ chức kinh tế XHCN Hiện nay, tham gia vào lĩnh vực kinhđoanh (thương mại) không chỉ các doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế quốc doanh vàthành phần kinh tế tập thé mà còn các đơn vị thuộc các thành phan kinh tế khác Cho nênchủ thé tham gia các quan hệ kinh tế trong quá trình sản xuất kinh doanh được mở rộng

đáng kể Có thé nói chủ thé của các quan hệ nay bao gồm các đơn vị thuộc bat cứ thành

phần kinh tế nào miễn là có đủ các điều kiện của thương nhân.

Thứ ba, đổi mới cơ chế quản lý kinh tế không chỉ làm thay đổi tính chất các quan

hệ kinh tế theo chiều ngang (quan hệ hợp đồng), mà còn làm thay đổi lớn tinh chat cácquan hệ trong quản lý hoạt động kinh doanh (thương mại)- quan hệ giữa cơ quan quản lýnhà nước về kinh tế với các doanh nghiệp Nếu như trước đây trong quan hệ kinh tế nàyquyền và nghĩa vụ của các bên không có sự phân định rõ ràng, cơ quan quản lý thường

can thiệp sâu vào các hoạt động nghiệp vụ của các doanh nghiệp như quyết định kế hoạch

của doanh nghiệp, định đoạt tài sản của chúng v.v thì hiện nay quyên và nghĩa vụ của

các bên được phân định khá rõ ràng Cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế không đượcquyền can thiệp vào các hoạt động nghiệp vụ của các doanh nghiệp mà chỉ tạo những môitrường pháp lý thuận lợi cho các doanh nghiệp thực hiện quyền tự do kinh doanh củachúng Như vậy có thể khẳng định, trong nội dung của các quan hệ phát sinh trong quảnlý hoạt động thương mại, quyền và nghĩa vụ của cơ quan quản lý bị hạn chế, còn quyềnvà nghĩa vụ của các đơn vị kinh tế được mở rộng đáng kể Mặt khác, ngoài các doanh

nghiệp thuộc thành phần kinh tế quốc doanh và thành phan kinh tế tập thé tham gia qua

trình kinh doanh còn có các doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế khác, cho nên hoạtđộng quản lý của các cơ quan quản lý không chỉ đối với các doanh nghiệp thuộc thành

phần kinh tế quốc doanh mà còn đối với các đơn vị thuộc các thành phần kinh _- khác.

Mặc dù, so với trước, các quan hệ kinh tế giữa các cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế

với các doanh nghiệp có những thay đổi, song các quan hệ đó vẫn là đối tượng điều chỉnh

của luật thương mại Bởi vì, các quan hệ đó là những quan hệ phát sinh trong quá trình

kinh doanh XHCN, có mối liên quan mật thiết với các quan hệ tài sản giữa các doanhnghiệp.

Cuối càng, do tính chất của các quan hệ kinh tế thay đổi, cho nên việc sử dung cácphương pháp điều chỉnh của luật kinh tế cũng có những điểm khác so với trước đây Nếu

như trước đây, luật kinh tế chủ yếu sử dụng phối hợp phương pháp mệnh lệnh và phươngpháp thoả thuận, thì hiện nay luật kinh tế sử dụng phối hợp phương pháp thoả thuận vớiphương pháp gợi ý hướng dẫn.

10

Quan hệ kinh tế thay đổi, dẫn đến nội dung của Luật thương mại Việt Nam hiện

đại có những thay đổi đáng kể Những thay đổi lớn trong nội dung của luật thương mạihiện đại tập trung vào ba điểm chính sau:

Một là, thực chất của nền kinh tế thị trường Việt Nam là nền kinh tế thị trường

định hướng XHCN, ở đó các thương nhân có quyên tự do, bình đẳng trong hoạt độngthương mại Dé đáp ứng yêu cau của nền kinh tế mới, Nhà nước đã ban hành một loạt văn

bản pháp luật kinh tế mới thay thế cho những văn bản pháp luật được ban hành trong thời

kỳ trước đây như: Luật Doanh nghiệp (2005), Luật Doanh nghiệp nhà nước (2003), Luật

Hợp tác xã (2003), Luật Phá san (2004), Luật Thuong mại (2005) Với những đạo luật đó,

các nguyên tắc cơ bản trong kinh doanh như tự do kinh doanh, bình đẳng trong kinhdoanh, cạnh tranh lành mạnh v.v được xác lập; địa vị pháp lý của các thương nhân trongnền kinh tế thị trường được xác định rõ ràng; quyền và nghĩa vụ của chúng được ghi nhậnmột cách đầy đủ.

Tóm lại, theo quy định của các văn bản trên, chủ thể của luật thương mại (thương

nhân) được mở rộng một cách đáng kê, cả vê các loại hình lan tư cách pháp lý.

Hai là, trong hoạt động thương mại (kinh doanh), dù ở bat kì giai đoạn nào, giữa

các thương nhân (doanh nghiệp) bao giờ cũng có những mối quan hệ thương mại với

nhau và các mối quan hệ đó được hình thành trên cơ sở hợp đồng thương mại Cho nên,trong nội dung của luật kinh tế ở giai đoạn đổi mới vẫn có một chế định quan trọng đó làchế độ hợp đồng kinh tế Tuy nhiên, tính chất của quan hệ hợp đồng kinh tế hiện nay khác

tính chất của quan hệ hợp đồng kinh tế trước đây Do đó, pháp luật về hợp đồng kinh tế

trong giai đoạn déi mới, về cơ bản, khác với pháp luật về hợp đồng kinh tế trước đây Tuy

nhiên, cùng với việc ra đời của Bộ luật Dân sự (2005), chế độ hợp đồng kinh tế với tưcách là một chế định của Luật thương mại không còn tồn tại, những vân đề chung vê hợp

đồngđượcđiều chỉnh bằng các quy định của Bộ luật Dân sự, Luật thương mại chỉ có

những quy định về từng loại hợp đồng thương mại Thay vào đô, Luật thương mại (2005)

có một bộ phận quy phạm pháp luật quan trọng về các hành vi thương mại Có thể nói, sựkhác biệt cơ bản giữa luật kinh tế trước đây với Luật thương mại hiện đạiđược thể hiện ở

chỗ, Luật kinh tế ghi nhận về hình thức của hành vi còn Luật thương mại ghi nhận về nội

dung dung của hành vi.

Cùng với những thay đổi trong chế độ hợp đồng kinh tế, những quy định của pháp

luật về tài phán kinh tế cũng có những thay đổi lớn Đó là những thay đổi về hình thức

giải quyết tranh chấp kinh tế, về các cơ quan giải quyết tranh chấp, về chức nang, nhiệm

vụ của các cơ quan đó cũng như những nguyên tắc thâm quyền và trình tự giải quyết cáctranh chấp hợp đồng kinh tế.

Ba la, trong cơ chế bao cấp, những quy định của pháp luật về kế hoạch hóa nền

kinh tế quốc dân và hạch toán kinh tế là bộ phận chủ yếu trong nội dung của luật kinh tẾ.

Trong nội dung của luật kinh tế hiện đại những quy định của pháp luật về những van đềtrên hầu như không còn tồn tại, có tồn tại chăng nữa cũng chỉ có thé áp dụng đối với mộtsố công ty nhà nước, còn đối với phần lớn các công ty nhà nước khác hoặc các doanh

nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác thì không còn phù hợp nữa Trong khi đó,

any

những quy định cụ thể để đảm bảo cho Nhà nước tiến hành kế hoạch hóa ở tim vĩ mô

được ban hành Chính vì vậy, trong nội dung của luật thương mại, chế độ pháp lý về kế

hoạch hóa nền kinh tế quốc dân và về hạch toán kinh tế không còn giữ vị trí chủ yêu như

trước đây mà chỉ còn là bộ phận nhỏ trong hệ thống các chế định của luật thương mại.

Bên cạnh đó, có những chế định mới chưa hề được biết đến trong thời kỳ bao câp được

hình thành, chẳng hạn như Chế định pháp luật về phá sản doanh nghiệp.

Nội dung cơ ban của luật thương mại hiện đại bao gồm những chế định cơ bản sau:Thứ nhất, Pháp luật về doanh nghiệp, bao gồm: Pháp luật về Doanh nghiệp tư nhânvà hộ kinh doanh cá thể, pháp luật về công ty, pháp luật về doanh nghiệp nhà nước, phápluật về Hợp tác xã;

Thứ hai, Pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam;

- Thứ ba, Pháp luật về hành vi thương mại, bao gồm: Pháp luật về mua bán hànghóa, pháp luật vé dịch vụ trung gian thương mại, pháp luật về xúc tiến thương mai củathương nhân, pháp luật về đấu giá hàng hoá và đầu thầu hàng hoá, dịch vụ, pháp luật về

vận chuyển, giao nhận và giám định hang hoá, pháp luật về sở hữu công nghiệp trong

hoạt động thương mại;

Thứ tư, Pháp luật về phá sản doanh nghiệp;

Thứ năm, Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại, trong đó chủ yếu là

những quy định về giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại.

Thứ sáu, Pháp luật về quản lý Nhà nước trong lĩnh vực thương mạiKết luận:

(1) Với những nội dung cơ bản, cũng như hình thức văn bản ghi nhận các quyphạm pháp luật thương mại như trên, Luật thương mại (commercial law) Việt nam hiệnđại không phải là Luật tư thuần tuý như Luật thương mại thời khởi thuỷ, mà trong đó bêncạnh các quy định của Luật tư có các quy định của Luật công Luật thương mại Việt Namhiện đại có nhiều nét tương đồng với Luật kinh đoanh (Business law) của một số nướctrên thế giới.

_(2) Luật thương mại Việt Nam hiện đại đang phát triển theo hướng hoàn thiện cácchế định cụ thể và khi một chế định nào đó đạt đến một mức độ hoàn thiện nhất định thì

sẽ được tách thành một ngành riêng có sự độc lập tương đối với gốc của nó là luật thươngmại .

12

.LUUẬT CHUNG VÀ LUẬT RIÊNG

TRONG VIỆC DIEU CHÍNH CÁC CÔNG TY TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN

‘DUOI CÁCH NHÌN CUA KINH TE LUAT.

Thái Lỗi (CAI LED’ và Mã Tinh Tinh? (MA JING JING)

Hoc vién Luat — Dai hoc Van Nam.

Tóm tắt: Điều chỉnh hành vi của Công ty theo nghĩa rộng chủ yếu là chỉ mối quanhệ và các khế ước ràng buộc giữa các chủ thê có lợi ích liên quan, và nó còn bao hàm cảhai phần là thị trường và cơ câu điều chỉnh nội bộ Công ty Điều chỉnh Công ty theo nghĩa

hẹp - chỉ là vấn đề cơ chế điều chỉnh nội bộ Công ty, không bao gồm những nội dung bên

ngoài của quản lí Vấn đề điều chỉnh Công ty trách nhiệm hữu hạn trong bài viết này làđiều chỉnh theo nghĩa hẹp, tức là cơ cấu điều chỉnh của Công ty Hai mô thức cơ bản củaviệc điều chỉnh Công ty trong Luật Công ty là áp đặt của nhà nước và tự quản của Công

ty Hai nội dung đó trong bài này được gọi là “Luật chung” (Luật Nhà nước) và “Luật

riêng” (Những qui định của Công ty).

Xét từ góc độ luật pháp, luật pháp Nhà nước đối với việc điều chỉnh các công tytrách nhiệm hữu hạn là thông qua những qui tắc mang tính nghĩa vụ và những qui tắcmang tính phức hợp giữa quyÊn và nghĩa vụ, thể hiện sự cưỡng chế của Nhà nước Trựctiếp yêu câu những đương sự có liên quan của Công ty được làm hoặc không được làmviệc gì, đưa ra những phán quyết pháp luật đối với những chủ thể có hành vi vi phạmnhững qui tắc mang tính nghĩa vụ Thực chất đây là những bao đảm cho các hoạt động

của Công ty đi vào nề nếp và bảo vệ lợi ích của xã hội.

Luật riêng của Công ty trách nhiệm hữu hạn chủ yếu là Điều lệ hoạt động của

Công ty, thông qua những qui định mang tính chất ủy quyền để thực hiện quyền tự quyết

của Công ty Thể hiện cụ thé ở việc Công ty qui định các thành viên trong công ty được

làm hay không được làm việc gì, hoặc yêu cầu người khác phải làm hoặc không ‹ được làm

việc gì Thực chất là đưa ra những mẫu hành vi giúp cho sự gắn kết giữa cái tốt với các

hành vi tự chủ trong quản lí của Công ty.

Trong khuôn khổ của tự trị tư pháp, tính chủ đạo của Luật riêng của Công ty là

luôn luôn rõ ràng Nhưng, từ sau thế kỷ 20, cùng với quá trình “công pháp hóa tư pháp”

và “xã hội hóa luật pháp”, thì vấn đề đặc trưng công pháp trong Luật công ty ngày càng

được nhiều học giả nghiên cứu, quan tâm Trong bối cảnh như thế, việc nghiên cứu Luật

chung và Luật riêng trong điều chỉnh hành vi của Công ty thiết nghĩ là một đóng góp nhỏ

có ích cho vấn đề này.

Từ ngữ trọng điểm: Kinh tế luật; điều chỉnh công ty trách nhiệm hữu hạn; Luật

' Thái Lỗi (CAI LED, nam, sinh 1968, Vân Nam-Trung Quốc PGS-TS Học viện Luật— DH Vân Nam.

? Mã Tinh Tinh (MA JING JING), nữ, sinh năm 1983, Côn Minh — Vân Nam Nghiên cứu sinh Thạc sĩ, Học viện

Luật - DH Vân Nam.

ep

chung; Luật riêng.

1 Tính hợp li kinh tế của Luật chung trong điều chỉnh Công ty tráchnhiệm hữu hạn.

1 Luật chung và Luật riêng trong điều chỉnh công ty trách nhiệm hữu hạn dưới

ngôn ngữ của Kinh tế luật.

Trong điều kiện phí giao dịch không đảm bảo, thì “định lí Ronald Coase” sẽ có

nghĩa là để đảm bảo cho một quyền hợp pháp, cho dù là thông qua quyền lợi tài sản hay

những nguyên tắc trách nhiệm, cho dù là một bên nào giành được quyên hợp pháp đó đầu

tiên, thì cũng không có bất kỳ sự khác nhau nào Trong tác phẩm “Qui tắc tài sản, qui tắctrách nhiệm và tính không thể nhượng độ: một cảnh quan trong “Đại giáo đường” củGuido Calabresi đã chỉ ra rằng: dé bảo đảm cho một quyền lợi hợp pháp, có thể thông quabằng 3 cách sau:

(1) Quyén tài sản: người nay co thé vứt bỏ quyền lợi này, nhưng đại thể là chỉ khi

mà tôn thất lợi ích đã được bù dap thì mới xảy ra điều này.

(2) Qui tắc trách nhiệm: quyền lợi này có thé bị người khác chiếm đoạt cho dùmình không tự nguyện, nhưng là do một bên thứ 3 xác nhận giá trị tôn thất.

(3) Tính không thể nhân nhượng: quyền lợi này không thể bị người khác chiếm

Tính hợp pháp của quyền lợi được bảo đảm bởi hiệu quả kinh tế, phan chia côngbằng và chính nghĩa Bài viết tập trung vào phân tích tính hiệu quả kinh tế Hiệu quả kinhtế yêu cầu, khi lựa chọn một quyên lợi hợp pháp không cần tính đến sở thích cá nhân vàphân chia công bằng, khi tiến hành thay đối cũng không làm cho tình hình của ngườiđược lợi trong thay đổi đó được cải thiện đến mức độ đó, cho đù họ có đồng thời bồithường cho những người bị hại của thay đổi đó, thì tình hình đương nhiên vẫn tốt hơn

trước đó Không thể tìm được nơi khác hoặc là quá đắt so với giá chung, là lí do để áp

dụng nguyên tắc trách nhiệm và nguyên tắc phi tài sản để bảo hộ cho một quyền lợi hợppháp.! Họ đã sử dụng cách đánh giá ngược hoàn toàn với “định lí Ronald Coase” — khi sử

dụng phí giao dịch cao, thứ nhất đà thé hiện so sánh chi phí giữa thị trường va tòa án, sẽquyết định lựa chon sử dụng quyền tai sản, nguyên tắc trách nhiệm hay nguyên tắc không

thể nhượng bộ để bảo vệ cho một quyền lợi hợp pháp Hơn nữa, khi xem xét kết hop haikhả năng quyền lợi hợp pháp (ví như người gay ra 6 nhiễm có quyền gây ra 6 nhiễm hoặcngười bị 6 nhiễm có quyên không bị ô nhiễm) va hai biện pháp quan trong để bảo vệquyền lợi hợp pháp (quyền trách nhiệm hoặc quyền tài sản), chúng ta có 4 nhóm.

Thứ nhất là thé hiện nhiều biện pháp khống chế những cái bên ngoài, sẽ đồng thờicó những |cái bên trong có tính tương ứng * Quyền tài sản phần lớn được thé hiện ở những

nguyên tắc mang tính thụ quyền Nguyên tắc trách nhiệm thường thể hiện ở những

' Guido Calabresi and Douglas Melamed (Mỹ) “Property Rules, a Liability Rules, and Inalienability: One View of

the Cathedral” do Su Li dich, NXB Pháp luật Trung Quốc, 2006, trang 35-40.

? Guido Calabresi and Douglas Melamed (Mỹ) “Property Rules, a Liability Rules, and Inalienability: One View of

the Cathedral” do Su Li dich, NXB Pháp luật Trung Quốc, 2006, trang 30

14

nguyên tắc mang tính cam doan, con nguyén tác không thể nhân nhượng thường được thể

hiện ở những nguyên tắc mang tính chức quyền Hai loại nguyên tắc pháp luật bảo vệ choquyền lợi hợp pháp là quyên hợp pháp theo nguyên tắc tài sản và quyền hợp pháp theo

nguyên tắc trách nhiệm.

Y nghĩa của việc bảo vệ nguyên | tắc tài sản là, một người nào đó muốn có được

một quyền hợp pháp từ người có quyền đó (holer), cần phải thông qua giao dịch tựnguyện, sau khi được bên bán đồng ý về giá cả của quyền đó, bên mua mới có thể mua

được Một khi quyền hợp pháp này được nhà nước quyết định, thì cũng không thể hy

vọng quyết định cả giá trị, nên về hình thức, nhà nước chỉ can thiệp một phần rất nhỏ vào

cái quyên hợp pháp này Cái mà nguyên tắc tài sản đề cập đến là ai là người được giao

cho quyên hợp pháp đầu tién.' Ví dụ: Nếu như nội dung của một quyền hợp pháp là côngty có quyên vì lợi ích cao nhất của mình mà gây tôn hại đến lợi ích của các bên liên quan,bên bị xâm hại nếu muốn loại bỏ quyền hợp pháp này thì cần phải sử dụng các phương

thức thị trường, thông qua việc đưa ra một giá cả hợp lý mà bên bán có thể chấp nhận

được dé có được Lúc này Luật công ty chỉ cần đưa ra quyền hợp pháp này thuộc của ai.Nguyên tắc trách nhiệm đề cập đến những can thiệp của Nhà nước vào các yếu tốbên ngoài: Quyền lợi hợp không chỉ được bảo vệ, hơn nữa nó còn được chuyển nhượnghoặc hủy bỏ những giá trị căn cứ của nó, và nó do cơ quan Nhà nước nào đó không phải

là đương sự quyết định Một số quyền hợp pháp không chỉ do những nguyên tắc phápluật bảo vệ, ví như tại điều 75 của “Luật Công ty” qui định công ty trách nhiệm hữu hạn

có quyền yêu cầu mua lại quyền lợi của quyên cô đông khi cô đông này bỏ phiếu phản

đối theo luật định với giá cả hợp lí, nếu sau khi tuân thủ theo trình tự luật định mà quyên

này không được thực hiện thì cỗ đông này có quyền kiện ra tòa án trong khoảng thời giantheo luật định.

Quyền yêu cầu mua lại cô phan của cổ đông trong công ty trách nhiệm hữu hạn là

một quyên hợp pháp Nguyên tắc tài sản xác nhận, trước hết cổ đông có quyền hợp pháp

này, sau đó giữa công ty và cô đông tự do thương thảo định gia của quyền hợp pháp này.

Nếu thỏa thuận không thành thì giá trị mat đi của quyền yêu cầu mua lại cổ phần được

chuyển cho tòa án phán quyết, lúc này quyền hợp pháp này được bảo vệ bởi nguyên tắctrách nhiệm.

Quyền yêu cầu mua lại cô phan của cỗ đông trong công ty trách nhiệm hữu hạn là

một quyên hợp pháp Nguyên tắc tài sản xác nhận, trước hết cổ đông có quyền hợp pháp

này, sau đó giữa công ty và cô đông tự do thương thảo định giá của quyền hợp pháp này.Nếu thỏa thuận không thành thì giá trị mất đi của quyền yêu cầu mua lại cô phần đượcchuyển cho tòa án phán quyết, lúc này quyền hợp pháp này được bảo vệ bởi nguyên tắc

trách nhiệm.

Nguyên tắc không thể nhân nhượng không cho phép giữa bên tự nguyện bán và

bên tự nguyện mua được tiến hành chuyển nhượng Khi giao dịch có thể gây những ảnh

Guido Calabresi and Douglas Melamed (Mỹ) “Property Rules, a Liability Rules, and Inalienability: One View of the

Cathedral” do Su Li dich, NXB Pháp luật Trung Quốc, 2006, trang 30

&F

hưởng rõ rệt đến bên khác, tức là có thể làm tăng giá thành cho bên thứ 3, hoặc là xét theo

khía cạnh đạo đức hoặc trên tinh thần “Chủ nghĩa bác ái”, tức là trong một hoàn cảnh nào

đó, các nhà lập pháp hoặc các chủ thé quan lí công ty, biết rõ rang đâu là su lựa chọn tốt

nhất, thì lúc này xuất hiện quyền hợp pháp không thể nhân nhượng Những nguyên tắc

của tính không thể nhân nhượng không |chỉ “bảo vệ” cho quyên hợp pháp, mà hơn nữa nó

còn có thé bị coi là hạn chế hoặc qui chế cho ban thân quyền hợp pháp đó.

Ví dụ, điều 118 của “Luật Công ty” qui định, thành viên Hội đồng quản trị, những

cán bộ quản lí cao cấp của công ty không được kiêm nhiệm các công việc giám sát Bởi

vì, nếu như kiểm soát viên lại là thành viên Hội đồng quản trị hay cán bộ quản lí cao cấp,không những vi phạm nghĩa vụ giữ chữ tín của giám sát, lại còn có thé bị người trong nộibộ khống chế làm tăng thêm các khoản chi phí vào giá thành cho cô đông Vị trí của kiểm

soát không cho phép họ tiến hành giao dịch với Hội đồng quản trị hoặc cán bộ quản lí cấp

cao, cho dù hai bên đều có mong muốn được giao dịch với nhau.

Tác giả cho rằng, cách lập luận này tương đối phù hợp với tình hình khi ta phân

tích quá trình thay đổi qui đạo kinh tế của Trung Quốc đang tồn tai những khoản chi phí

giao địch cao ngất ngưởng Luật công ty vạch rõ ranh giới của phạm vi các qui chế của

luật riêng và luật chung trong việc điều chỉnh hoạt động của công ty trách nhiệm hữu hạn.

Tác giả dựa vào phương pháp bảo vệ quyền hợp pháp vốn có tính đối xứng nội tại và cho

rằng: Trước hết, luật chung và luật riêng điều chỉnh công ty trách nhiệm hữu hạn nó đề

cập đến 2 phạm trù: Công ty trong quá trình theo đuôi những lợi ich tối đa hóa của bảnthân và sự phân chia cũng như các phương pháp bảo vệ được áp dụng cho quyền hợp

_ pháp của các bên có liên quan đến lợi ích của công ty Bao gồm, sự phân chia cũng như

các phương pháp bảo vệ được áp dụng cho quyên hợp pháp tương ứng giữa cô đông vàcông ty, giữa cô đông nam giữ cô phần khống chế và các cô đông nhỏ, giữa cổ đông và

hội đồng quản trị, giữa Hội đồng quản trị và ban giám đốc và giữa Hội đồng quản trị và

ban kiểm soát Ngoài ra, giới hạn của phạm trù luật chung luật riêng còn ở chỗ hiệu quảcủa việc đánh giá thị trường Việc đánh giá thị trường vê hiệu ích trong quản lí công tymà có hiệu quả, thì thường là do luật riêng, đánh giá thị trường không hiệu quả thường là

do luật chung của Nhà nước.

Phân tích một cách cụ thể như sau: Luật công ty đưa ra chế độ quản lí đối với công

ty trách nhiệm hữu hạn đó là quan hệ của một hàm số giữa “đầu vào” và “đầu ra” Luậtcông ty đã cho chê độ quản lí của công ty một sản phẩm đó là “quyền hợp pháp”, nó là

một quyền chính thức mà ý chí của Nhà nước thông qua cơ quan lập pháp của Luật công

ty (ở Trung Quốc đó là Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc) đưa ra Luật công ty và trao

kệ chủ thê quản lí công ty.

Chu thé quan li công ty trách nhiệm hữu hạn bao gồm: các cô đông, Hội đồng quản

trị ban kiểm soát, giám đốc Dựa theo nội dung quản lí của công ty có thé chia ra: Cổ

đông (người sở hữu) - Hội đồng quản trị (người quản If), Cổ đông nắm cỗ phần khống chế- các cô đông nhỏ, công ty — cổ đông, Hội đồng quan trị — Ban kiểm soát, Hội đồng quản' Guido Calabresi and Douglas Melamed (Mỹ) “Property Rules, a Liability Rules, and Inalienability: One View of

the Cathedral” do Su Li dich, NXB Pháp luật Trung Quốc, 2006, trang 33.

16

trị — Giám déc.' Luật riêng, khi sắp xếp cơ cầu quản lí công ty trách nhiệm hữu hạn giữacỗ đông và công ty, giữa cô đông nắm giữ cổ phần khong chế và các cô đông nhỏ, giữa

nhóm cô đông và Hội đồng quản trị với Giám đốc, giữa Hội đồng quản trị và Ban kiểm

soát, thường áp dụng nguyên tắc tài sản để bảo vệ quyên sở hữu của cô đông đối với công

ty, quyên quản lí của Hội đồng quản trị đối với công ty va quyền khống chế của cỗ đôngnăm cô phần khống chế đối với công ty, quyền cô đông co bản của các cỗ đông nhỏ,

quyền giám sát của Ban kiểm soát và quyền quản lí kinh doanh của Giám đốc Luậtchung, áp dụng nguyên tắc trách nhiệm hoặc nguyên tắc không thể nhân nhượng dé hiện

thực hóa việc bảo đảm cho lợi ích các chủ thể quản lí trong công ty nói trên đây Ví dụ,

quyền hợp pháp tổn tại trong quản lí công ty giữa cô đông trong công ty trách nhiệm hữu

hạn (người sở hữu) và Hội đồng quản trị (người quản lí) chia làm 2 loại: quyền sở hữu

của cô đông đối với ¡công ty và quyên quản lí của người quản li đối với công ty Về mặt líluận, xét vê tính chất pháp luật và hiệu quả qua kinh tế thì quyền sở hữu của cổ đông đốivới công ty va quyền quản lí của người quan lí đối với công ty không hề xung đột nhau.Nhưng trong thực tiễn, khi giữa người quản lí và người sở hữu trong công ty trách nhiệm

hữu hạn không thống nhất, hơn nữa nếu như “người quản lí mạnh, người sở hữu yếu” thìquá trình hành xử giữa người quản lí và người sở hữu sẽ phát sinh mâu thuẫn Cả haiquyền hợp pháp này sẽ do nguyên tắc tài sản và nguyên tắc trách nhiệm bảo vệ (xem sơđồ minh họa) Giới hạn giữa cỗ đông và Hội đồng quản trị, giữa luật chung và luật riêng

trong quản lí công ty trách nhiệm hữu hạn theo Luật công ty được chia ra:

(1) Luật riêng áp dụng nguyên tắc tài san để bảo vệ quyền sở hữu của các cỗ đông

đối với công ty Nhưng, khi đề ra chế độ cu thé thực hiện quyền sở hữu đối với công ty,

có thể phải do thỏa thuận giữa cô đông và người quản lí Ví dụ, hai bên có thể qui định

trong Điều lệ hoạt động của công ty, cô đông có thé chuyển một phần quyền sở hữu của

mình cho Hội đồng quản trị điều hành, để tạo điều kiện cho người quản lí tích cực hơn

trong công tác quản lí của mình Sử dụng nguyên tắc tài sản để bảo vệ quyền quản lí đối

với công ty của người quản lí Ví dụ, quyền theo luật dịnh của người quản lí.

(2) Luật riêng được dùng khi áp dụng nguyên tác trách nhiệm hoặc nguyên tắckhông thé nhân nhượng để bảo vệ cho quyên sở hữu của cô đông đối với công ty Ví như,

dé bảo vệ quyền cơ ban của cô đông, qui định nghĩa vụ giữ chữ tín của cán bộ quản lí cao

cấp của công ty Bao vệ quyền quản lí đối với công ty của người quản lí, ví như, cán bộ

quản lí cao cap của công ty đưa ra những hành vi quyết sách phù hợp với những tính toán

hợp lí trong kinh doanh, nhưng lại mang lại tốn thất về lợi ích cho cô đông, thì được miễntrách nhiệm đối với những quyết định này.

Sơ đồ 1

Luật chung và luật riêng đối với người sở hữu và Hội đồng quản trị trong

quản lí công ty trách nhiệm hữu hạn.

! Hồ Nguyên Thông: “Phân tích kinh tế học pháp luật cho hành vi can dự của Nhà nước — dưới khía cạnh luật kinh

tế”, đăng trong: “Tạp chí khoa học xã hội tỉnh Hà Nam- TRƯNG QUôC”, sô 2-2008

4

Quyền sở hữu của cỗ đông đối với công ty.

Quyền tài sản Nguyên tic trách nhiệm hoặc

nguyên tắc không thể nhân nhượng

x (nguyén tắc mang tính cắm đoán hoặctính trao quyên) nguyên tắc mang tính quyền lực)

(nguyên tắc mang

Quyên quản lí của người quản lí đôi với công ty

2 Lô-gíc kinh tế của luật chung trong quản lí công ty trách nhiệm hữuhạn.

(1) Tính kinh tế tong hợp của chế độ pháp luật luật chung trong quan lí công

Trước khi tiến hành phân tích kinh te học pháp luật của luật chung trong quản lí

công ty trách nhiệm hữu hạn, cái chúng ta cần nói rõ là cho dù Nhà nước cung câp chochế độ pháp luật của luật chung hay chủ thể quản lí của công ty chi phí cho chế độ luật

chung đều cần những chi phi nhat dinh Tién dé này giúp cho ta giải thích rõ là vì sao thị

trường không như ý muốn, nó tất nhiên không đồng nghĩa với quản lí của Nhà nước Nhà

nước khi cung cấp hệ thống pháp luật chung cho quản lí của công ty đã phải chia ra giá

thành cho sản xuất và giá thành thực thí Giá thành sản xuất chia ra làm 2 phần, bao gồm

giá thành trực tiếp và giá thành gián tiếp.

Giá thành trực tiếp chủ yếu có:

(1) Toàn bộ chi phí cho các nhà lập pháp, tức là tiền lương, phúc lợi, các dụng cụ

làm việc và các khoản chỉ phí khác cần thiết chỉ phí cho hoạt động lập pháp kinh tế.

(2) Toàn bộ các chi phí dé thu thập tài liệu, điều tra nghiên cứu, trưng cầu ý kiếncủa người khac

(3) Những chi phí cho bản thân các văn bản pháp luật.Giá thành gián tiếp bao gồm:

(1) Toàn bộ các chi phí để chuẩn bị cho việc thực thi văn bản pháp luật.

(2) Toàn bộ chỉ phí cho việc tuyên truyền, giải thích văn bản pháp luật.

(3) Chi phí cho việc giáo dục pháp luật.(4) Chi phí cho việc quảng bá pháp luật.

Gia thành thực thi là chi các khoản chi phí cho quá trình thực thi pháp luật kinh tế.Nó bao gôm:

(1) Những chi phí của Nhà nước để vận hành cho các cơ quan hoạt động bình

(2) Những chi phí thay đổi các chế độ và khắc phục những trở ngại khi thực thi.

18

(3) Những chi phí khác cho các cá nhân và xã hội.

Lượng cung ứng có hiệu quả nhất các sản phẩm pháp luật cho việc quản lí củacông ty do các nhà lập pháp cung cấp là tông hòa hiệu qua đại diện giới hạn (nhu cầu) củacá nhân và chỉ phí giới hạn mà nó can dự theo chế định (giá trị tăng thêm cho sản phẩm

của mỗi đơn vị can dự) là tương đương nhau.' Căn cứ theo lí luận tối ưu của người chi

phí, được thể hiện thành tối ưu hóa, người tiêu dùng bỏ ra một đơn vị tiền tệ cho sảnphẩm X hoặc sản phẩm Y thì chắc chắn phải có được một hiệu quả tương ứng Vì vậy,xuất phát từ góc độ của chủ thé quan lí công ty trách nhiệm hữu hạn, cũng chính là từ góc

độ người tiêu dùng các sản phẩm của luật chung để xem xét, đối với người quản lí côngty, trong khuôn khổ của dự toán phải làm cho nó có hiệu quả cao nhất Khi họ có thể lựa

chọn sản phẩm pháp luật để quan lí công ty (ví như những qui định pháp luật mang tínhbắt buộc), thi cũng có nghĩa là lựa chọn tối ưu tức là những chỉ phí cho luật chung và luật

riêng đều mang lại những hiệu quả tương ứng.

(2) Nhu cầu luật chung đối với việc quản lí công ty trách nhiệm hữu hạn.

Luật chung điều chỉnh công ty trách nhiệm hữu hạn được nêu trong bài này tức lànhững quản chế bên ngoài và những cưỡng chế pháp luật đối với việc quản lí công ty

trách nhiệm hữu hạn, hàm nghĩa thực chất của nó là tương đồng với những qui chế Nhànước Điều mà qui chế Nhà nước nhấn mạnh là Chính phủ vận dụng luật pháp, chế độ đểđiều chỉnh, can dự đối với các chủ thé kinh tế vi mô Qui chế Nhà nước là những hành vi

của các cơ quan chính phủ, căn cứ vào những nguyên tắc nhất định để hạn chế hoạt động

của các doanh nghiệp.

Mục đích là nhằm sửa đổi những khiếm khuyết của chế độ thị trường, tránh nhữngtiêu cực có thé đem đến cho xã hội khi vận hành nền kinh tế thị trường.

Nhu cầu của luật chung điều chỉnh công ty là chỉ yêu cầu mang tính khẳng định

của các qui phạm pháp luật mang tính cưỡng chế Nhà nước đối với quản lí công ty Quản

lí công ty cân có luật chung xuất phát từ những lí do sau đây:

(1) Nhu cầu của môi trường quản lí công ty trách nhiệm hữu hạn.

a Thị trường không hiệu quả.

Hàm nghĩa của thị trường không hiệu quả có hai cấp độ:

Thứ nhất, bản thân cơ chế thị trường có thể thiếu hiệu quả khi bố trí nguồn tài

nguyên Đây là ý nghĩa thị trường không hiệu quả theo nghĩa truyện thong, và được gọi là

thị trường không hiệu quả theo nghĩa hẹp.

Thứ hai, cơ chế thị trường có những vấn đề mà tự thân nó không thể giải quyếtđược, đây là thị trường không hiệu quả đã phát triên rộng hơn, và được gọi là ý nghĩa thị

' Hiệu suất thay thé giới hạn của một cá nhân (sản phẩm thay đổi nhưng đảm bảo hiệu quả không thay đổi) nó tương

đương với việc so sánh với hiệu quả giới hạn của người đó Nó tương đương với việc so sánh giá trị của hai sản

phâm “Kinh tê học vi mô” do Trân Đại Tôn chủ biên, tập 7, NXB Đại học Nhân dân Trung quôc, năm 2009, trang125.

2 “Kinh tế học vi mô” do Tran Đại Tôn chủ biên, tập 7, NXB Đại học Nhân dan Trung quốc, năm 2009, trang 125

NE trường không hiệu qua theo ngĩa rộng.

Có 4 loại thị trường không hiệu quả:

- _ Điều kiện tiền đề của việc phát huy tác dụng của cơ chế thị trường không day

đủ dẫn đến việc thị trường không hiệu quả.

- Thi trường phát triển.không hoàn thiện dẫn đến thị trường không hiệu quả.

- _ Vượt quá phạm vi tác dụng của cơ chế thị trường dẫn đến thị trường không hiệuquả.

- _ Chính phủ vô hiệu dẫn đến thị trường không hiệu quả.

Xuất phát từ chế độ công ty, uy lớn nhất của công ty đối với những người liên quantrong công ty là ở chỗ với tư cách độc lập của công ty tự truyền đi trong công ty nhữngtrở ngại của cơ chế thị trường Cụ thê nó thể hiện ở 2 mặt sau đây: Thứ nhất là, , những côđông có quyền khống chế ; trong công ty quá xa rời các cô đông trong công ty, dẫn tới VIỆCtrên thực tế đặc quyên vốn có từ trách nhiệm hữu hạn mà các cô đông trong công ty có

được bị mat di giá trị đối ứng của lợi ích người nắm giữ trái quyền trong công ty Thứ hai

là, giới lãnh đạo lạm dụng tư cách độc lập của công ty Do ảnh hưởng của những nhân tố

như thông tin không đầy đủ, các quyền cỗ đông phân tán và sự phức tạp hóa của các hành

vi kinh doanh, nên rất khó dé thực hiện việc kiểm soát, khống chế những hành vi của ban

lãnh đạo, nên ban lãnh đạo công ty sẽ dần dần tìm đến lợi ích cao nhất cho bản thân Hơnnữa, do sự mơ hồ của giới hạn không gian hành vi chính đáng của họ, nên ban lãnh đạocông ty rất ít khi chịu trách nhiệm cá nhân với hành vi này, trách nhiệm này với tư cách

độc lập nên công ty chịu trách nhiệm Nếu công ty có khả năng gánh chịu trách nhiệmnày, thì lợi ích của các cổ đông càng bị thiệt hại Nhưng nếu như công ty không có khảnăng gánh chịu trách nhiệm này thì những người liên quan của công ty phải gánh chịu tôn

thất lợi ích này trong giá thành Để bảo vệ cho lợi ích những người liên quan, một trongnhững biện pháp ứng phó của Luật công ty đối với trường hợp thị trường không hiệu quả

trong lĩnh vực công ty (khi tự quan của công ty vô hiệu) là xác định nghĩa vụ pháp định

đối với công ty, lãnh đạo công ty và các cô đông của công ty, từ đó hình thành một phầnnội dung mang tính cưỡng chế Nhà nước tương ứng trong Luật công ty.

(2) Sản phẩm thay thế toàn bộ đối với công ty có luật riêng không đầy đủ.

M.Isenberg (Mỹ) cho rằng, trong công ty trách nhiệm hữu hạn nên cho phép các cỗđông có quyên tự quyết theo nguyên tắc tự chủ Trong các công ty này, tính chất củanhững nguyên tắc pháp luật được quyết định bởi khả năng đàm phán mặc cả của các cổđông và tính cục diện của khả năng này Khi tính đến sự khác biệt của năng lực đàm phán,nguyên tắc về tính CƠ cầu và tính phân bé nên lấy mô hình bỗ sung và mô hình trao quyên

làm chủ đạo, còn đối với nguyên tắc tín nghĩa thì chủ yếu là lay nguyên tắc theo mô hìnháp đặt Tuy nhiên, đối với các nguyên tắc có tính chất cơ cầu hạt nhân, cần phải sử dụngnguyên tắc mang tính áp đặt Những nguyên tắc mang tính cơ cầu hạt nhân này chia ra

làm 4 nội dung:

Nội dung thứ nhất, nguyên tắc áp đặt nên qui định, do một bộ phận khống chế

20

(agovemingorgna), tức là hội đồng quản trị bé nhiệm và giám sát hoạt động của các thành

viên lãnh đạo cao cấp Bản thân bộ phận khống chế này phải do các cô đông bầu ra và

hoạt động theo nhiệm kỳ, tất cả các thành viên của hội đồng quản trị phải độc lập với cácthành viên lãnh đạo cấp cao.

Nội dung thứ hai, nguyên tắc áp đặt nên qui định định kỳ phải báo cáo tình hình

tiến triển về các số diệu tài chính, các công việc kinh doanh quan trọng, hoạt động tốtụng và đặc biệt cần qui định các số liệu tài chính báo cáo theo chế độ phải là những sốliệu tin cậy.

Nội dung thứ ba, nguyên tắc áp đặt nên qui định những vấn đề phê chuẩn hoặc từ

chối phê chuẩn đối với các giao dịch có khả năng dẫn đến các xung đột về lợi ích chức vụ.

Nội | dung thir tu, nguyên tắc cơ cầu theo mô hình áp đặt, thì nguyên tắc áp đặt bảodam các van dé mau chốt, công bằng, đầy đủ cho trình tự biểu quyết của cổ đông, với điềukiện không cản trở các giao dịch có lợi của công ty, có thể dùng để kiểm tra, phát hiệnnhững xung đột về lợi ích chức vụ Dé dat được nội dung này, cơ chế xây dựng cácnguyên tắc mang tính cơ cấu hạt nhân gồm: Chế độ trách nhiệm của các thành viên trong

ban lãnh đạo và chế độ phê chuẩn của Hội đồng cỗ đông đối với các vấn đề tiết lộ thông

tin, các dự án đặc biệt cho đến quyền đánh giá của các cô đông đối với các giao dịch đặcthù.! Trong quá trình xây dựng những nguyên tắc luật riêng, quyền tham gia và biểu quyết

này trên thực tế nếu không bình ding va thao luan khong day du sé không thể thông quadé giải quyết, thậm chí còn bị quá nhắn mạnh trong luật riêng Vì vậy, chỉ có thể là những

qui phạm mang tính áp dat trong Luật công ty nhằm cố định hóa quyền và nghĩa vụ cơ

bản của các cô đông, đặc biệt là các cô đông vừa và nhỏ, nhằm bé sung cho những kết

qua thương lượng chưa day đủ trong luật riêng của công ty, cân bằng các lợi ích trong, nội

bộ công, ty, từ đó nhấn mạnh tính cần thiết của áp đặt Nhà nước đối với quan hệ nội bộ

công ty ? Luật pháp của một quốc gia đưa ra những qui định và chấp hành những qui định

đó đối với việc bảo vệ quyền lợi của các nhà đầu tư (cỗ đông và những người có quyền

lợi trong công ty), nó thé hiện việc bảo vệ của Nhà nước đối với các nhà dau tư đó, phản

ánh môi trường pháp luật ngoài khế ước của công ty LLSV (1998,199b) (tên đầy đủ:Lopez-de-Silanes, Shleifer, and Vishny) căn cứ vào 3 tiêu chí lợi dụng quyên lợi của cỗ

đông, quyên và lợi ích của những người có quyền lợi và chất lượng chấp pháp để nghiên

cứu so sánh việc bảo vệ pháp luật của 49 quốc gia trên thế giới cho thấy:

Trước hết, quyền lợi cỗ đông tập trung thé hiện chủ yếu ở trình tự bỏ phiếu, chủ

yếu thé hiện mỗi cổ phần mỗi quyền, hạn chế quyền của HĐQT và áp đặt các tiêu chí bỗsung Tiếp đến là, quyền lợi của những người có quyền thể hiện chủ yếu ở VIỆC tai co cấu

lại và thanh toán Các chỉ tiêu như người có quyên được bảo đảm liệu có quyền được ưutiên bồi thường, đối với tài sản có được quyền tự động chỉ trả và việc tái cơ câu và thanhtoán của doanh nghiệp có được người có quyền đồng ý hay Không - Cuối cùng, chất

! Vương Cường : “Bàn về can dự Nhà nước vào quản lí của công ty trách nhiệm hữu hạn ở Trung Quốc”, luận văn

Tiến sĩ, Bắc kinh, Đại học chính pháp Bắc kinh, năm 2005.

? Lí Cảnh Hoa: “ “Áp đặt” hay “tự trị” ? - Lí giải tính ứng nhiên của việc quản lí công ty trách nhiệm hữu hạn”, đăng

trong “Báo Học viện hành chính Nhà nước”, số 1-2008.

&

lượng chấp pháp được đánh giá bằng một số chỉ tiêu sau đây: Hiệu quả của hệ thống tưpháp, các nguyên tắc pháp luật, (co hay không) tham những, chính phủ trưng dụng vôđiều kiện và các tiêu chuẩn kế toán.! Nếu lấy kết quả nghiên cứu này dé đánh giá có thé

thấy rằng, môi trường luật pháp của Trung Quốc dé cho luật riêng quản lí hoạt động củacông ty trách nhiệm hữu hạn chưa thé đạt được đến mức làm cho luật riêng của các công

ty có thé bảo vệ được quyền lợi hợp pháp của các cé đông hoặc những người có quyềnlợi Chính vì vậy phải dựa vào luật chung dé bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các cổ

đông và người có quyên lợi.

(3) Nhu cầu về đặc trưng tính nhân hợp và tính quan bế của công ty trách nhiệm

hữu hạn.

° Nhu cầu giảm thiểu chi phí cho t6 chức, giải quyết những vấn đề “khóa

chặt” riêng trong quản lí công ty trách nhiệm hữu hạn.

Những cô đông nhỏ lẻ, phân tán chỉ có ở những quốc gia mà hệ thống pháp luật

tương đối hoàn thiện mới có quyên còn ở các nước có hệ thống luật pháp không đây đủ,

việc bảo vệ quyền lợi nhà đầu tư rất hạn chế, thì chỉ có các nhà đầu tư lớn (đại cỗ đônghoặc những người có đại quyền lợi) mới phát huy được khả năng của mình Bởi vì, một

mặt nhà đầu tư lớn thì có quyền lớn, từ đó có khả năng hình thành ảnh hưởng tương đối

mạnh đối với giám đốc và cũng có động lực tích cực để giám sát giám đốc Khi pháp luậtbảo vệ đối với nhà đầu tư mà yêu, thì công ty rất khó tham gia đầy đủ vào hoạt động trên

thị trường cổ phiếu Nhưng đối với các nhà đầu tư lớn, đặc biệt là đối với các doanh

nghiệp gia đình, có thể dựa vào uy tín gia đình để huy động vốn, nhưng tập trung quyền

sở hữu cũng có giá của nó Thứ nhất, các nhà đầu tư lớn không thể chia nhỏ những rủi ro

trong đầu tư Mặt khác, các nhà đầu tư lớn có thể lấy đi quyền lợi của các nhà đầu tư

khác Ưu thế chủ yếu của các nhà đầu tư lớn là họ chỉ cân Nhà nước can thiệp ít nhất, đơngiản nhất, điều này rất hợp với các quốc gia có hệ thống pháp luật không hoàn chỉnh ?

Điều này có thé giải thích được một hiện thực ở nước ta hiện nay trong quản li của côngty trách nhiệm hữu hạn thì cả cỗ đông lớn (cỗ đông độc quyền) và các cổ đông nhỏ đều bịbóc lột Hơn nữa, việc bảo vệ quyên lợi hợp pháp cho các cô đông vừa và nhỏ trong côngty trách nhiệm hữu hạn càng là vẫn đề cấp bách.

Đặc điểm của tính nhân hợp và tính quan bế trong công ty trách nhiệm hữu hạn cóthể giúp làm giảm thiểu chỉ phí trong quản lí của công ty trách nhiệm hữu hạn Nhưngđồng thời với nó, do việc hạn chế chuyên nhượng cô _phần và thiếu thị trường chuyểnnhượng cỗ phần công khai làm cho quyên lợi của các cô đông nhỏ (những cé đông không

có quyên khống chế trong công ty trách nhiệm hữu hạn) không được bảo vệ một cách có

hiệu quả mà rơi vào trạng thái bị khóa chặt (lockedni) Thậm chí có thê đây đến chỗ chiarẽ trong Hội đồng quản trị, không thể thông qua bất kỳ quyết định nào, dẫn dến hiện' Lại Tan Xuyên, Phiên Sĩ Viễn: “Pháp Luật- Ngân hàng — tăng trưởng”, nhà xuất bản Khoa học kinh tế, năm 2004,

trang 5.

2x sk R ta Ga z x i x ễ ¬Lại Tân Xuyên, Phiên Sĩ Viên: “Pháp Luật- Ngân hàng — tăng trưởng”, nhà xuât bản Khoa học kinh tế, năm 2004,

trang 12 .

22

tượng “trạng thái công ty đông cứng”, giữa các cỗ đông tồn tại ý kiến bất hòa không thể

đi đến thống nhất bất kỳ vấn đề gì.

Các công ty trách nhiệm hữu hạn thường hạn chế việc chuyển nhượng cổ phần, đểđảm bảo cho việc các nhà đầu tư luôn đồng lòng nhất trí với những người có vai trò đưa

ra những quyết sách hiện tại trong công ty.

Cé đông có cô phần khống chế thực tế thường khống chế cả công ty, hành vi sửdụng quyên của mình thường mang tính chất bên ngoài, trực tiếp ảnh hưởng tới lợi ích

của một số ít cỗ đông có quan hệ mật thiết với những cô đông này Nếu những cỗ đông

này lạm dụng quyên hạn của mình (như tiến hành các giao dịch không công bằng, cạnh

tranh không lành mạnh với chính công ty, trực tiếp biển thủ tài sản của công ty, thao túng

việc phân chia lợi nhuận, gạt bỏ hoặc vô hiệu hóa đối thủ, chuyên nhượng quyền khống

chế )' thì sẽ đây các cỗ đông nhỏ vào tinh trạng thua thiệt Một mặt, không thể có đượcquyền khống chế trong công ty trách nhiệm hữu hạn, không thể bảo vệ quyền lợi hợppháp của mình thông qua các nghị quyết của đại hội cổ đông Mặt khác, sự yêu thế củaquyền cổ đông trong công ty trách nhiệm hữu hạn và sự áp đặt của các cô đông lớn, khiếncho các cỗ đông nhỏ không còn sức hấp dẫn khi đưa ra chuyển nhượng, làm tăng khảnăng khiến cho các cổ đông nhỏ muốn rút vốn về Hơn nữa, ngoại lệ của học thuyết “conngười có thể đưa ra những phán đoán tốt nhất cho lợi ích của mình”, khiến con người cónhững lúc không thể đưa ra được quyết định tốt nhất cho lợi ích của mình trong cả tươnglai gân và tương lai xa Vì vậy rất khó có thé dam phan thong qua nhimg diéu lệ của công

ty mà có thể giải quyết được khó khănnày ?Vì vay, việc hủy bỏ các quyền như: quyênchuyển nhượng cô phần, quyền yêu cầu mua lại cổ phần, quyền thay mặt biểu quyết,

quyên yêu câu giải tán công ty, quyên tố tụng phái sinh, quyền biểu quyết của cô đông cóquan hệ lợi hại đều có những qui định pháp luật tương ứng trong luật chung của công

ty Vấn đề cần nói rõ ở đây là, để tránh việc các cô đông nhỏ có khuynh hướng đầu cơ tạora “cuộc đảo chính của thiểu số”, cơ cấu pháp nhân hoàn thiện không thể chỉ quan tâm

đến lợi ích của các cỗ đông vừa và nhỏ, cơ cầu giám sát đầy đủ cũng có giá của nó, chỉ

khi nào các cô đông này bị các cô đông lớn lạm dụng quyền hạn, ép buộc thì khi đó

mới cần luật chung để can thiệp Trong điều kiện bình thường, các cô đông khống chế là

những người đầu tư nhiều, lợi ích của cá nhân họ gắn chặt với lợi ích của công ty, nên họcó quyền khống chế cao cũng là hợp lô-gíc.

° Khắc phục nhu cầu đánh đồng tư cách trong công ty trách nhiệm hữu

Tại khoản 3 điều 20 trong Phần chung của Luật công ty đã chính thức xác lập | chế

độ phủ nhận tư cách pháp nhân Điều 64 qui định các trường hợp đặc thù áp dụng chế độphủ nhận tư cách pháp nhân của công ty trách nhiệm hữu hạn và đưa ra qui định trách

nhiệm “ yêu cầu cô đông chứng minh tài sản của công ty độc lập với tài sản của bản thân

cô đông” Trong thực tiễn tư pháp, phủ nhân tư cách pháp nhân xảy Ta khi vốn của công

Ì Triệu Van Nhất: “ Nghiên cứu những van đề Luật quản lí công ty”, nhà xuất bản Pháp luật, năm 2004, trang 219

? Thi Hồng Tân: “Bàn về việc hạn chế chuyền nhượng cé phan trong công ty trách nhiệm hữu han ở Trung Quốc”,

luận văn thạc sĩ, Thượng Hải, Đại học chính pháp Hoa Đông, 2006.

Y?)

ty rõ ràng không đủ, tức là khi thành lập công ty, vốn đầu tư vào công ty rõ ràng không đủ

SO với rủi ro của lĩnh vực kinh doanh của công ty đang thực hiện, lợi dụng nghĩa vụ phápluật và nghĩa vụ hợp đồng hồi tố đối với công ty, tư cách của pháp nhân công ty trên thực

tế công ty và cô đông hoàn toàn lẫn lộn Chế độ phủ nhận tư cách là kết Cục của việc mở

rộng giá thành giao dịch của công ty và là sự chuyển hóa từ “biên giới hư cau” sang “biêngiới thực tế” của công ty.

Ở một mức độ nào đó, chỉ phí giao dịch thị trường tương đương với chỉ phí tổ chức

nội bộ của một doanh nghiệp, đây là “điểm kề cận” giữa doanh nghiệp và thị trường Luật

chung khắc phục sự rủi ro của của hành vi quá mức của người được ủy quyền, hạn chế sự

lạm dụng quyền khống chế của cỗ đông đối với công ty, nhằm bảo vệ hợp pháp cho lợiich của những người có quyền lợi trong công ty.

II Con đường thực biện luật riêng trong quản lí công ty trách nhiệm hữu han.

1.Chế độ luật riêng trong điều chỉnh công ty trách nhiệm hữu hạn.

Luật riêng trong dc công ty trách nhiệm hữu hạn được nêu trong bài viết, nhìn từ

góc độ luật pháp là chỉ việc công ty trách nhiệm hữu han dựa theo pháp luật hoặc những

hợp đồng kí kết đề ra và thực hiện công việc tự quản và tự điều chỉnh Ý nghĩa thực chất

của nó giống việc tự quản Tự quản của công ty là ý nghĩa nguyên tắc tự quan thê hiệntrong luật chung Nguồn gốc lí luận tự chủ tư pháp bắt nguồn từ tự do ý chí trong triết họclí tinh của Kants Hàm nghĩa của nó là chi trong lĩnh vực tư pháp, các đương sự có thé tự

chủ tự nguyện theo ý chí của mình để thiết lập, thay đổi hoặc hủy bỏ các quan hệ quyền

và nghĩa vụ trong tư pháp.

Cơ sở lí luận của tự quản công ty liên quan đến học thuyết tư cách công ty, học

thuyết khế ước công ty và lí luận chủ quyền của cô đông."

Giáo sư Giang Bình cho rằng, tự quản công ty có 3 tang ý nghĩa: Tang thứ nhất, nóbắt buộc phải là một pháp nhân độc lập Tầng thứ 2, các doanh nghiệp hiện đại hoạt động

theo điều lệ, nó dựa vào điều lệ để tồn tại Tầng thứ ba là, doanh nghiệp tự chủ phải độclập với Chính phủ, nó không có cơ quan quản lí cấp trên Tầng ý nghĩa thứ nhất nó tương

đương với quan hệ giữa công ty và cỗ đông, còn tầng ý nghĩa thứ hai và ba nó tươngđương với quan hệ giữa công ty và các cơ quan chính phủ Doanh nghiệp hiện đại làdoanh nghiệp tư bản, tức là chúng ta bàn về quyên tài sản của nó Doanh nghiệp tự chủ là

nói về quan hệ giữa HỘ, và chính phủ, còn nếu nói về cơ cấu quản lí thì doanh nghiệp là

doanh nghiệp dân chủ ?

Bình luận này bắt đầu từ “Luật công ty” năm 1993, kèm theo nhiệm vụ cải 16 côngty hóa các xí nghiệp quốc doanh, và là sợi chỉ đỏ xuyên suốt quá trình bảo vệ lợi ích của

các công ty quốc doanh Nó kéo dai đến “Luật công ty” năm 2005 và vẫn có giá trị tham

' Khâu Băng: “Phân tích xung đột giữa tự chủ của Công ty và những qui chế của Chính phủ”, tạp chí “Người thầy

Kinh tế”, số 10 năm 2008.

? Giang Bình, Phương Lưu Phương: “Giáo trình Luật công ty biên soạn mới”, nhà xuất bản Pháp luật, năm 2003,

trang 3.

24

khảo trong bối cảnh lịch sử của các công ty hiện đại có tính cạnh tranh cao.

Tác giả cho rằng luật riêng điều chỉnh công ty trách nhiệm hữu hạn theo ý nghĩa

của Luật công ty cần bao gồm những yếu tố sau đây:

(1) Lô-gíc pháp luật trong bố trí cơ cấu quản lí công ty của công ty trách nhiệm

hữu hạn cần phải phù hợp với lô-gíc kinh tế, tức là tuân thủ theo chủ nghĩa cổ đông là

trung tam, tôn trọng “quyên ăn nói của vốn đầu tư” Công ty trách nhiệm hữu hạn do các

cô đông góp vôn thành lập, sau khi công ty được thành lập theo luật thì vốn góp của cô

đông trở thành tài sản pháp nhân của công ty độc lập Nhưng cỗ đông được bao lưu quyềnthu về lợi nhuận và quyền yêu cầu được trả giá trị thang dư của công ty Theo ý nghĩa củakhía cạnh này thì công ty là của cô đông, là sản phẩm của đầu tư cỗ phần của cô đông.Việc quản lí công ty can phải coi lợi ích của cô đông là trung tâm, việc hoàn chỉnh cơ câuquan lí nhằm đáp ứng nhu cầu thu về lợi ích cho các cỗ đông trong công ty.

(2) Chế độ quản lí của công ty trách nhiệm hữu hạn theo Luật công ty cần tôn

trọng dự đoán thương mại trong hoạt động kinh doanh thương mại Khi liên quan đến cácgiao dịch thương mại hợp pháp và việc sắp xếp kinh doanh thông thường của công ty, thìcác nhà lập pháp hoặc tòa án cần nhân nhượng hơn với những người quản lí công ty có

mưu lược thương mại và tri thức chuyên nghiệp.

(3) Trách nhiệm pháp lý trong quản lí công ty trách nhiệm hữu hạn nên coi trách

nhiệm tài sản là quan trọng nhất và các trách nhiệm phi tài sản là phụ Căn cứ theo nội

dung khác nhau của trách nhiệm, thì trách nhiệm pháp lý được chia ra làm 2 loại là trách

nhiệm tài sản và trách nhiệm phi tài sản.' Chủ thể quản lí công ty là nhà kinh tế Nhà kinhtế quan tâm nhất là lợi ich thu được và lo lắng nhất là những tốn thất về lợi ích kinh tế.

Điều không hoàn toàn lí tính của con người khiến cho đại đa số mọi người khi lựa chọn

“cái được” thì không sợ rủi ro, còn khi lựa chọn cái “cái mất” thì lần tránh rủi ro.

Trách nhiệm pháp lý quản lí công ty được thê hiện bằng trách nhiệm tài sản có tácdụng hướng dẫn cho động cơ hành vi tìm cái lợi tránh cái hại của các chủ thé quản lí công

(4) Quản lí công ty trách nhiệm hữu hạn cần đồng thời coi trọng lợi ích cỗ đông và

lợi ích xã hội, nhưng lợi ích cô đông là mục Hiệu chính, còn lợi ích xã hội là mục tiêu thứ

yếu Quản lí công ty trách nhiệm hữu hạn cần “ưu tiên hiệu quả, đảm bảo công bằng”.

Trong thực tế, thông qua việc quản lí công ty chúng ta vừa thực hiện tăng trưởng tối đahóa đầu tư của cỗ đông, vừa đảm bảo thỏa mãn cả lợi ích kinh tế, lợi ích chính trị, tiến bộxã hội và bảo vệ môi trường cho những người có lợi ích liên quan, là một nhiệm vụ dườngnhư không thể thực hiện được Vì vây, về lí, chúng ta thừa nhận, Luật công ty khuyếnkhích giá trị đầu tiên là các cá thể tăng trưởng giàu có Nếu trong quản lí công ty trách

nhiệm hữu hạn mà quá nhắn mạnh đến trách nhiệm xã hội, đặc biệt là đối với các công ty

trách nhiệm hữu hạn vừa và nhỏ, qua thực là một van đề “ nhẹ nhàng mà khó có thé thực

hiện được”.

! Trương Văn Hiển: “Pháp lí học”, nhà xuất bản Đại học Bắc Kinh, năm 2007, trang 172

1 Sách lược tối ưu của việc quản li công ty trách nhiệm hữu hạn.

Luật chung trong quản lí công ty trách nhiệm hữu hạn coi “thị trường không hiệuquả” (nguyên văn: thị trường thất linh) là một lô-gíc kinh tế, coi việc bảo vệ lợi ích của

cộng đồng xã hội và lợi ích của những người thế yếu bên trong nội bộ công ty là lô- -gíc

pháp luật Tần suất và mức độ vi phạm lợi ích công cộng của công ty có liên quan đến 3yếu tố sau đây của công ty: Qui mô công ty càng lớn thì mức độ ảnh hưởng đến xã hội

càng lớn Khoảng cách giữa công ty và cô đông càng lớn, thì cỗ đông càng dễ dựa vào lído trách nhiệm hữu hạn dé lân tránh trách nhiệm Không gian quyên lực cho ban lãnh đạocông ty càng lớn thi đồng nghĩa với khả năng khống chế của công ty và của cỗ đông đối

với ban lãnh đạo càng yếu Các nhân tố như: các thông tin hỗn hợp các nhân tố nêu trên

không tương xứng, chỉ phí điều hành và vốn luôn không hoàn thiện khiến cho quan hệnội bộ công ty khó đạt được sự thống nhất đầy đủ như lí thuyết Nó được thê hiện ra ngoàithường là: Thứ nhất, trong quan hệ cổ đông trong công ty thì lợi ích của các cỗ đông vừa

và nhỏ thường bị xâm hại Thứ hai là, khi trong công ty xuất hiện “nhóm nội bộ” khống

chế, khi đó công ty và ban lãnh đạo công ty sẽ xâm hại đến lợi ích của cổ đông.' Công ty

trách nhiệm hữu hạn thường hay khép kín, so với công ty cô phần trách nhiệm hữu hạn thì

yêu cầu về tính công khai không nhiều, thường có tính “nhân hợp” và tính “tư hợp”(hợpnhất tài sản) Xem xét đặc trưng kinh tế của công ty trách nhiệm hữu hạn và thê hiện pháp

luật của nó, chúng ta thấy được: nguyên nhân của việc quản lí công ty cần luật chung là

dé cho luật riêng của công ty trách nhiệm hữu hạn có một không gian tương đối rộng.(1) Tính khép kín của công ty trách nhiệm hữu hạn và tính kinh tế của luật

riêng quản lí công ty.

a Đặc trưng của tính khép kín của công ty trách nhiệm hữu hạn và hiệu ứngbên ngoài.

¬ Đặc trưng cơ bản của công ty trách nhiệm hữu hạn có thể tựu trung ở mấyvân đê sau:

° Qui định số lượng cỗ đông cao nhất, số lượng cô đông không quá 50

e Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn đối với công ty _

° Thủ tục thành lập và cơ cầu tổ chức đơn giản.

° Công ty không có tính chất đại chúng và không công khai.

Trong đó đặc trưng thứ nhất và đặc trưng thứ tư thể hiện tính khớp kin của công ty

trách nhiệm hữu hạn Trong công ty trách nhiệm hữu hạn số lượng cô đông tương đối cố

định, không phát hành cổ phiếu, không công khai tập trung cô phan Về cơ bản, công việckinh doanh của công ty trách nhiệm hữu hạn không liên quan đến các lợi ích xã hội khác.

Tình hình kinh doanh của công ty cũng không cân thiết phải công khai với xã hội Do! Li Cảnh Hoa: “ “Áp đặt” hay “tự trị” ? - Lí giải tính ứng nhiên của việc quản lí công ty trách nhiệm hữu hạn”, đăng

trong “Báo Học viện hành chính Nhà nước”, số 1-2008.

? Vương Bảo Thụ: “ Nguyên tắc Luật công ty Trung Quốc”, Nhà xuất bản tác phẩm khoa học xã hội”, 1998, trang

26

công ty cô phần trách nhiệm hữu hạn có số lượng cỗ đông thường xuyên biến động, cổ

phần phát hành cho đối tượng định sẵn hoặc đối tượng chưa định sẵn tổng số thường vượt

quá 200 người, vì vậy việc quản lí kinh doanh của công ty thường có liên quan nhiều đếnxã hội và lợi ích xã hội, vì vậy cũng cần áp dụng nhiều luật chung để phòng ngừa những

phát sinh bên ngoài Tính khép kín của công ty trách nhiệm hữu hạn khiến nó ít ảnhhưởng ra ngoài tới lợi ích công cộng Vì thế, không gian của luật riêng trong công ty tráchnhiệm hữu hạn thường rộng hơn không gian trong luật riêng của công ty cô phần tráchnhiệm hữu hạn.

b Phân tích ván cờ của van dé khống chế đại cổ đông trong đặc trưng khépkín của công ty trách nhiệm hữu hạn.

Trường hợp hành vi chiến lược xuất hiện bởi tác dụng của hai hoặc hơn hai cá thể,thì quyết sách của mỗi cá thể thường dựa vào dự đoán hành động của các cá thé khác.Đặc trưng tính khép kin của công ty trách nhiệm hữu hạn tạo điều kiện cho các đại céđông càng dé dang khéng ché công ty và nó cũng khiến cho mọi người quan tâm đến việc

bảo vệ quyền lợi cho các cô đông nhỏ Cuộc tranh giành quyền khống chế công ty giữa cổđông lớn và cỗ đông nhỏ trong công ty thường làm nảy sinh hành vi chiến lược giữa 2bên Việc áp đặt của cô đông lớn đối với cô đông nhỏ là kết qua của sự lựa chọn lí tính.

Nếu như phân tích theo thế trận được mắt, khi công ty vận hành bình thường, thì cỗ đông

lớn khống chế công ty là sách lược tối ưu, chỉ có _trong trường hợp công ty vận hành

không bình thường (như công ty bị ngưng trệ hay cô đông lớn xâm hại quyên cơ bản củacô đông nhỏ ) thi mới cần thiết phải áp dụng luật chung dé bảo vệ cho quyền lợi của các

cô đông nhỏ Bài viết sử dụng mô hình van cờ làm hình thức tiêu chuẩn để phân tích.

Trong mô hình ván cờ hình thức tiêu chuẩn bao gồm các yếu tố sau:

° Những người tham gia ván cờ, tức là cỗ đông lớn (chỉ các cổ đông khống

chế hoặc các cỗ đông có quyền khống chế các quyết sách của công ty) và các cô đông

e Chiến lược có thé của những người tham gia van cờ, tức là cổ đông lớn và

cô đông nhỏ lựa chọn có thê quản lí hay không.

* Việc thu lợi của những người tham gia với mỗi chiến lược có thé Trong sơ

đồ thê hiện, giả thuyết ý kiến quản lí trong công ty trách nhiệm hữu hạn của các cô đông

lớn và cỗ đông nhỏ khác nhau, hơn nữa phân phối lợi nhuận theo số cổ phần đóng gop,

viéc quan li dem lai loi ich cho cỗ đông lớn lớn hơn việc quan lí đem lại lợi ich cho côđông nhỏ Nếu như công ty do cô đông lớn và cổ đông nhỏ cùng quản lí, dựa theo chi phí

quản lí của mỗi bên và ý kiến khác nhau đưa đến những hao phí cho giá thành, khi đó lợi

ích của cả hai bên đều bị giảm Cổ đông lớn được 8, cô đông nhỏ được 6 Nếu như công

ty do cỗ đông lớn quan lí, cỗ đông nhỏ không tham gia quản lí, khi đó cỗ đông lớn được

công ty, hoạt động kinh doanh không có trật tự làm cho lợi ích của cả hai bên đều bị giảm,

đều chỉ được 1 Trong vấn đề quyền khống chế công ty, cổ đông lớn có ưu thế rõ rệt, cỗ

đông nhỏ hành động như thế nào phải dựa theo hành động của cổ đông lớn Sách lượchành động của cô đông lớn dùng mô hình mở rộng của ván cờ dé thé hiện càng giúp chota tìm ra cách giả ván cờ Từ sơ đồ số 3, suy ngược lên trên, kết quả tốt nhất đối với cỗđông lớn là họ được 20 và cé đông nhỏ được 10, tức cỗ đông lớn áp dụng sắp đặt tươngứng dé khống chế công ty và loại bỏ việc cổ đông nhỏ khống chế công ty.

Hil Ket luận.

Trong thuc té, đại da số các công ty là “nhỏ” Theo thống kê của Tổng cục thốngkê Trung Quốc, cuối năm 2008, cả Trung Quốc có 6.414.300 doanh nghiệp theo thể chế

công ty (company system enterprises) (trong đó pháp nhân công ty có 5.284.800) Có28

6.291.200 công ty trách nhiệm hữu han (trong đó pháp nhân doanh nghiệp có: 5.263 600).

Tổng số vôn đăng kí 24.230 tỉ nhân dân tệ, so với cùng kỳ năm ngoái tăng 14,3% Vốn

thực tế đóng góp: 20.890 tỉ nhân dân tệ Công ty cổ phần trách nhiệm hữu hạn có 123.100(trong đó pháp nhân doanh nghiệp có: 14500), vốn đăng kí 3.910 tỉ nhân dân lệ, tăng

27,02 % so với cùng kỳ năm ngoái, vốn đóng góp thực tế 3.810 tỉ nhân dân tệ.! Tuynhiên, các nhà đầu tư Trung Quốc khi lựa chọn mô hình công ty không hoàn toàn tuântheo pháp lí thông thường là công ty trách nhiệm hữu hạn thì chọn loại vừa và nhỏ, còncông ty cô phần trách nhiệm hữu han thì chọn loại qui mô lớn Nhưng điều không thể phủnhận là các loại hình công ty của Trung Quốc phân bố theo nguyên tắc 20/80 phù hợp vớilí luận trong Kinh tế học, tức là đại đa số các công ty là công ty trách nhiệm hữu hạn có

qui mô vừa và nhỏ Trung Quốc áp dụng cơ cấu lập pháp là qui chế pháp luật của công ty

trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần trách nhiệm hữu hạn tập trung thống nhất trong

“Luật công ty” Nhưng giữa 2 mô hình này có sự khác biệt rõ rệt Đặc điểm của công tytrách nhiệm hữu hạn là mới mẻ Ví dụ, trong công ty trách nhiệm hữu hạn thì việc thành

lập và vận hành đều mang tính nhân hợp, cổ phần không chia thành các cỗ phiếu nhỏ, thị

trường giao dịch không côngkhai, chỉ phí của các cô đông tương đối lớn, nhu cầu muốn

khống chế công ty của các cổ đông tương đối lớn Vì vây, trong việc quản lí tương ứngvới loại hình công ty này, quyên quản lí và sự khác biệt của khả năng gánh vác trách

nhiệm rủi ro, cho đến CƠ chế khống chế các khoản chỉ phí, quyết định sự khác biệt tấtnhiên trong các nguyên tắc pháp luật và cơ chế quản lí của hai loại hình công ty này.

Bản thân các nguyên tắc của Luật công ty chỉ là chỗ dựa trên đường, một đơn vị

kinh tê nào đó dựa vào co câu quản lí và quyên sở hữu kinh tê ban dau của các nguyên tac

pháp luật trong một thời gian nhất định Bởi vì, cái giá lớn phải trả khi bắt đầu xây dựng.

làm cho mô hình này trở thành không hiệu quả, một phần nguyên nhân là sự hình thànhcủa các tập đoàn lợi ích quyết định cơ cấu của quyền sở hữu ban đầu, và những qui địnhpháp luật riêng biệt lúc đó lại càng làm tăng thêm sức mạnh của các tập đoàn lợi ích ban

đầu, từ đó cơ chế tự tăng cường nay làm cho Luật công ty thể hiện là chỗ dựa mạnh mẽ.

Chính vì vây, mặc dù điều kiện lúc đầu đểxây dựng Luật công ty là giống nhau, nhưngnếu như hoàn cảnh chế độ khác nhau,thi Luật công ty cũng sẽ diễn biến theo nhiều hướngkhác nhau.” Chế độ mà chỉ CÓ Các yếu tố nguyên tắc và cơ cấu thì cũng chỉ tồn tại dưới

dạng tĩnh, phải thêm vào đó yếu tố văn hóa thì chế độ đó mới có sức sống.

Xem xét sự sắp xếp một xã hội thay thế được vận hành như thế nào trong thực tiễn

và đánh giá tình hình chấp hành của nó, dé đi theo xu thế giảm các chi phí giao dịch, tiếnthêm một bước trong van đề giảm thiểu và qui phạm hóa sự can thiệp hành chính, bồi

dưỡng các thực thể công ty có tố chất kinh doanh hiện đại, là một trong những nội dungquan trọng của lập pháp Luật công ty Trước mắt, Trung Quốc đang ở vào giai đoạn

chuyên đổi, những khó khăn trong cải cách pháp luật đối với nền kinh tế đang chuyên

mình là điều có thé dự đoán trước được Bởi vì cải cách pháp luật để bảo vệ các nhà đầu

! Nguồn số liệu: Tổng cục quản lí hành chính công thương Nhà nước, nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa,

http://www.saic.gov.cn 2009-10-7

Trương Trung Dã: “Nghiên cứu pháp lí trong quan lí công ty”, nhà xuất ban dai học Bắc Kinh, số 1, tháng 1-2006.

Trang 66 và 136.

4

tư không phải là trọn vẹn cho tất cả, nó chắc chắn sẽ làm tổn hại đến lợi ích vốn có théđược của một số tập đoàn, vì vậy cho dù đại đa số đều thấy rõ hiệu quả của nó trong thời

kì chuyển đôi mô hình, nhưng vân có thé không muốn cải cách Luật công ty ở các nước

phát triển dựa rất nhiều vào những diễn biến đồng thời xảy ra của thị trường, chế độ pháp

luật, cơ cấu chính phủ và những qui chuẩn văn hóa, nhưng điều nay lại không: ton tạitrong thời kỳ chuyển đổi nền kinh tế Luật công ty trong thời kỳ chuyển đổi là khống chếcông cụ chủ yếu của người quản lí, việc chia ra luật chung va luật riêng cũng là vì giúpcho Luật công ty ngày càng hoàn thiện và phù hợp với những yêu cầu của thương mại tiêntiến, phù hợp với những tính chất cạnh tranh có trật tự.

Qua việc phân tích trên đây có thể rút ra, luật chung trong quản lí công ty trách

nhiệm hữu hạn không chỉ là hợp pháp và còn hợp kinh tế, luật riêng_ trong quan lí công tytrách nhiệm hữu hạn là nằm trong phạm vi và qui phạm cho phép của luật chung dé thựchiện.

30

HOÀN THIỆN PHÁP LUAT VE ĐẦU TƯ Ở VIỆT NAM ĐÁP ỨNG YÊUCAU HOI NHẬP KINH TE QUOC TE

ThS Lê Thị Lợi - Nguyễn Như Chính

Đại học Luật Hà Nội ˆI Khái quát về sự phát triển của Pháp luật đầu tư tại Việt Nam

Căn cứ vào tình hình phát triển kinh tế, xã hội của đất nước và đường lối chính

sách của Đảng cộng sản Việt Nam, có thé chia quá trình phát triển của pháp luật về đầu tưthành ba giai đoạn chủ yếu sau:

1 Giai đoạn thứ nhất - Từ năm 1975 đến trước năm 1986 (trước khi có chínhsách déi mới)

Đây là giai đoạn Việt nam đã hoàn toàn thống nhất, cả hai miền Nam - Bắc cùng

có chung một chính sách dé phat triển kinh tế đất nước Nhu cầu đầu tư là rất lớn để kiếnthiết lại đất nước và phát triển kinh tế Nhà nước đã có nhiều chính sách tích cực nhằmtranh thủ sự giúp đỡ những điều kiện quốc tế thuận lợi, vốn và kỹ thuật của nước ngoài đểphát triển kinh tế của đất nước.

Về đường lối kinh tế đối ngoại, Đại hội IV của Đảng đã khang định chủ trươngthiết lập và mở rộng quan hệ bình đăng giữa nước ta với tất cả các nước khác trên cơ SỞtôn trọng độc lập, chủ quyền, bình đẳng và cùng có lợi, tích cực tranh thủ điều kiện quốctế thuận lợi để nhanh chóng xây dựng cơ sở vật chất kỹ thuật của CNXH.

Thể chế hoá đường lối chính sách kinh tế và đối ngoại của Đảng, ngày 18/04/1977,

Hội đồng Bộ trưởng (nay là Chính phủ) đã ban hành Điều lệ đầu tư nước ngoài (gọi là

Điều lệ đầu tư nước ngoài năm 1977) Điều lệ đầu tư nước ngoài có thể coi là văn bản

pháp luật đầu tiên của Nhà nước ta quy định các nguyên tắc cơ bản về đầu tư nước ngoài

tại Việt Nam và những vấn đề về lĩnh vực đầu tư, đối tác đầu tu, gÓp vốn đầu tư, hìnhthức đầu tư, thời hạn đầu tư, thuế áp dụng cho đầu tư nước ngoài, quản lý ngoại hối và

chế độ kế toán thống kê, thủ tục đầu tư, giải thể và xử lý tranh chấp Pháp luật đầu tưtrong nước giai đoạn này chủ yếu là những hoạt động đầu tư tù ngân sách vào các doanhnghiệp nhà nước Do kinh tế tư nhân trong giai đoạn này chưa được thừa nhận nên chưa

có các văn bản pháp luật hướng dẫn đầu tư.

2 Giai đoạn thứ hai - Từ năm 1986 đến năm 2005 (trước khi có Luật đầu tư

mới 2005 ra đời).

Giai đoạn này được đánh dấu bởi sự kiện Đại hội Đảng lần thứ VI năm 1986 Đâyđược coi là thời thời kỳ bắt đầu một công cuộc đổi mới của đất nước Luật đầu tư nước

ngoài được kỳ họp thứ 2, Quốc hội khoá VIII thông qua ngày 19/12/1987 Có thể khẳng

định Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 không phải là sự khai sinh ra pháp

luật về đầu tư nước ngoài tại Việt Nam nhưng đã ghi nhận một bước tiến về mặt nội dung

và hình thức so với những quy định của Điều lệ đầu tư năm 1977, đồng thời nó đã thực sự

tạo ra cơ sở pháp lý có giá trị cho hoạt động đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Dé thực hiệnLuật đầu tư nước ngoài năm 1987, Chính phủ đã ban hành Nghị định 139 và 27 văn bản

#43

Dé thực hiện yêu cầu tiếp tục hoàn thiện hệ thống quy phạm pháp luật đầu tư nước

ngoài tại Việt Nam, ngày 30/06/1990 tại Kỳ họp thứ 7, Quốc hội khoá VIII đã thông qua

Luật sửa đổi, bỗ sung một số điều của Luật đầu tư nước ngoài năm 1987 (gọi tắt là Luật

đầu tư nước ngoài sửa đổi năm 1990) Có thé nói, sau khi Luật đầu tư nước ngoài sửa đổinăm 1990 được ban hành thì hoạt động đầu tư nước ngoài tại Việt Nam đã bước sang một

giai đoạn phát triển mới, đánh dấu sự thành công của chính sách mở cửa, hội nhập kinh tế

quốc tế của Đảng và Nhà nước ta Tuy nhiên, luật đầu tư nước ngoài sửa đổi năm 1990

mới chỉ giải quyết được một số hạn chế lớn của Luật đầu tư nước ngoàinăm 1987, nhưngthực tiễn hoạt động đầu tư đã đặt ra nhiều vướng mắc mới làm cản trở rất nhiều hoạt độngđầu tư nước ngoài tại Việt Nam._ Trong bối cảnh đó, việc sửa đổi bổ sung Luật đầu tưnước ngoài năm 1990 là hết sức cần thiết, bởi các lý do sau:

- Việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài ngày càng có tính cạnh tranh gay gắt vi cácnước đều tiến hành kêu gọi đầu tư Để thu hút đầu tư nước ngoài vào nước minh, vấn đềcải thiện môi trường đầu tư là vấn đề được đặt lên hàng đầu cho mỗi quốc gia dé thu hútnguồn lực cho phát triển đất nước.

- Tình hình kinh tế - xã hội nước ta đã có những chuyển biến tích cực đòi hỏi tiếptục hoàn thiện hệ thống pháp luật nói chung nhằm thúc đây hơn nữa sự phát triển của đất

_Với hai lý do trên, ngày 23/2/1992 Quốc hội đã thông qua Luật sửa đôi, bé sungmột số điều của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 (gọi tắt là Luật đầu tư

nước ngoài sửa đôi năm 1992).

Sau khi Luật đầu tư nước ngoài sửa đổi năm 1992 được thông qua thi hàng loạt các

văn bản pháp luật có liên quan đến đầu tư nước ngoài được ban hành Cho đến trước khi

ban hành Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 thì Nhà nước ta đã ban hành

khoảng 110 văn bản pháp luật có liên quan đến hoạt động đầu tư nước ngoài, tạo ra môi

trường pháp lý tương đối đầy đủ, đồng bộ cho hoạt động đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.Thể chế hoá đường lối của Đại hội Đảng lần thứ VIII về phát triển kinh tế - xã hộivới mức độ hội nhập kinh tế xã hội cao hơn Ngày 12/11/1996 Quốc hội đã ban hành Luật

32

đầu tư mới Luật đầu tư nước ngoài năm 1996 tiếp tục góp phần tạo ra môi trường pháp lýhấp dẫn, thể hiện chính sách nhất quán thu hút đầu tư nước ngoài vào Việt Nam của

Đảng, Nhà nước ta Luật đầu tư nước ngoài năm 1996 ra đời trong ' bối cảnh hệ thống phápluật về kinh tế đã được ban hành, sửa đổi, bố sung tương đối đầy đủ so với trước kia.

Nhiều đạo luật quan trọng đã được ban hành như: Luật dân sự (1995), Luật thuế thu nhập

doanh nghiệp nhằm thu hút tối đa mọi nguồn vốn đầu tư, phục vụ sự nghiệp công nghiệphoá, hiện đại hoá đất nước Sau khi ban hành Luật đầu tư nước ngoài năm 1996, Nghị

định số 12/1997/NĐ-CP ngày 18/12/1997 của Chính phủ quy định chỉ tiết thi hành Luật

đầu tư nước ngoài tại Việt Nam và 15 văn bản pháp luật khác có liên quan đến đầu tư

nước ngoài tại Việt Nam đã được ban hành Có thé khang định Luật nay cùng với hệthống văn bản pháp luật nói trên đã tạo dựng khung pháp lý cơ bản điều chỉnh hoạt động

đầu tư nước ngoài phù hợp với đường lối, quan điểm của Đảng về phát triển và mở cửa

nền kinh tế, đáp ứng được yêu cầu phát triển của thời kỳ đó.

Trong giai đoạn này pháp luật đầu tư trong nước cũng rất được chú trọng phát

triển đầu tiên phải kể đến là Luật Công ty năm 1990 Tiếp sau đó, nhiều văn bản pháp

luật quan trọng khác về đầu tư cũng được ra đời như: Luật doanh nghiệp tư nhân, Luậtkhuyến khích đầu tư trong nước, Luật các tô chức tín dụng.

Trong hệ thống pháp luật về các biện pháp khuyến khích đầu tư thì pháp luật vềkhuyến khích đầu tư trong nước ra đời khá muộn so với pháp luật khuyến khích đầu tưnước ngoài Nhưng điều đó cũng phản ánh rõ chính sách huy động nguôn vốn đầu tưtrong nước và sử dụng có hiệu quả các nguồn lực đồi dào của Việt Nam Nước ta đượcđánh giá là có nguôn tài nguyên phong phú nhưng thực tiễn việc sử dụng các nguồn lựcnày chưa thực sự có hiệu quả Bởi vậy, việc đưa ra các biện pháp khuyến khích nhằm tăng

cường hoạt động đầu tư, thúc đây phát triển kinh tế càng trở nên cần thiết Trên tinh thầnây, Nghị quyết Hội nghị lần thứ 4 Ban chấp hành Trung ương Đảng khoá VIII đã nhắnmạnh quan điểm: "Huy động mọi nguồn lực, đặc biệt là phải huy động tối đa mọi nguồn

lực trong nước nhằm góp phần phát triển kinh tế, din giàu, nước mạnh, xã hội công bang,dân chủ, văn minh" Trước yêu cầu đó, ngày 22/06/1994 Quốc hội đã thông qua Luậtkhuyến khích đầu tư trong nước, tạo động lực thúc đây các thành phần kinh tế đầu tư vàophát triển sản xuất.

Tuy nhiên, Luật khuyến khích đầu tư trong nước năm 1994 ra đời trong bối cảnh

nền kinh tế quan liêu bao cap mới bị xoá bỏ, nên kinh tế thị trường mới manh nha thànhlập Trong khi đó, quan điểm chiến lược của Đảng và Nhà nước ta về cải cách kinh tế đã

chấp nhân kinh tế thị trường và xem đó như là một định hướng quan trong để đưa nền

kinh tế nghèo nàn và thụ động của nước ta phát triển Luật khuyến khích đầu tư trong

nước đã tạo ra một môi trường pháp ly hấp dẫn cho đầu tư trong nước Tuy nhiên, qua 3năm triển khai, thực hiện thì Luật khuyến khích đầu tư trong nước đã bộc lộ khá nhiều bat cập như: không phù hợp với điều kiện phát triển kinh tế - xã hội của nước ta, nhiều quy

định về các biện pháp hỗ trợ đầu tư chưa được áp dung trong thực tế, đặc biệt là về đấtđai, mặt bằng sản xuất, vốn, công nghệ và các dịch vụ cho đầu tư.

Xuất phát từ những đòi hỏi bức xúc này, ngày 20/05/1998 Quốc hội khoá X, kỳ

c9

M4 họp thứ 3 đã nhất trí thông qua Luật khuyến khích đầu tư trong nước sửa đổi Về mặt hình

thức, Luật khuyến khích đầu tư trong nước sửa đôi gồm 7 chương, 4 điều, tăng 20 điều sovới Luật cũ Về nội dung, Luật khuyến khích đầu tư trong nước sửa đổi có khá nhiều quyđịnh mới, tiến bộ và đem lại nhiều lợi ích cho các nhà đầu tư Nó là bước tiến mới trong

chính sách khuyến khích đầu tư của Đảng và Nhà nước ta, đặc biệt là chính sách bảo đảm,

hỗ trợ và ưu đãi đầu tư như: hỗ trợ về đất đai, tạo điều kiện thuận lợi cho việc xây dựng

kết cau hạ tang Nhà nước lập và khuyến khích lập các Quỹ hỗ trợ đầu tư, hỗ trợ các dịch

vụ cho đầu tư Về ưu đãi đầu tư, Luật khuyến khích đầu tư trong nước (sửa đổi) đã quyđịnh cụ thể về việc miễn giảm tiền sử dụng đất, ưu đãi về thuế thu nhập doanh nghiệp.

Từ sau năm 1997, tình hình trong nước cũng như khu vực và thế giới đã có khá

nhiều thay đối, đặc biệt là sau cuộc khủng khoảng tài chính ở châu A Tuy khu vực đầu tư

nước ngoài vẫn tiếp tục có những đóng góp tích cực vào sự phát triển kinh tế đất nước,

nhưng những năm sau đó, nhịp độ tăng thu hút đầu tư nước ngoài vào Việt nam liên tục

suy giảm Trước thực tế ây, dé chan da suy giam, đồng thời đáp ứng yêu cầu của sự

nghiệp đổi mới toàn diện nên kinh tế, chủ động hội nhập quốc tế trong giai đoạn mới Bên

cạnh việc tiếp tục thực hiện các biện pháp hữu hiệu để khắc phục hạn chế của môi trường

kinh doanh thì một đòi hỏi khách quan đặt ra là cần sửa đổi, bd sung Luật đầu tư nước

ngoài Ngày 09/06/2000, Quốc hội đã thông qua Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của

Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Luật này đã bê sung 2 điều mới, sửa đổi, bổ sung

20 điều của Luật đầu tư nước ngoài năm 1996 Luật đầu tư nước ngoài (sửa đổi) năm

2000 tập trung vào một số van đề:

- Mở rộng quyền tự chủ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.

- Trao thêm quyền cho các nhà đầu tư trong lĩnh vực thuế và tài chính.- Tăng cường cải cách thủ tục hành chính.

Có thể nói Luật đầu tư nước ngoài (sửa đổi) năm 2000 đã đưa ra nhiều quy định

mới nhằm tháo gỡ những vướng mắc, khó khăn, giảm thiểu rủi ro cho nha đầu tư Ngay

sau đó, Chính phủ đã ban hành Nghị định 24/NĐ-CP gồm 14 chương, 125 điều kèm theo

2 phụ lục đã tạo ra cơ sở pháp lý phù hợp với tiến trình hội nhập và thực hiện các cam kếtquốc tế, đồng thời đã tạo ra môi trường pháp lý ngày càng hấp dẫn cho việc thu hút và sửdụng có hiệu quả nguồn vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài Tính đến hết năm 2004, trên địabàn cả nước có trên 5300 dự án đầu tư nước ngoài còn hiệu lực với tổng vốn đăng ký trên47 tỷ USD, vốn đầu tư thực hiện đạt 31 tỷ USD Năm 2004, khu vực đầu tư nước ngoàichiếm 17% tông vốn đầu tư xã hội, tạo ra trên 14,5% GDP của cả nước, chiếm gần 37%giá trị sản xuất toàn ngành công nghiệp và gần 54,5% kim ngạch xuất khẩu.

Thời gian này cũng đánh dấu sự phát triển nhanh chóng của các thành phần kinh tếtư nhân của Việt Nam, đã đưa Luật đầu tư trong nước giai đoạn này được chú trọng phát

triển và hoàn thiện Trong giai đoạn này các văn bản pháp luật quan trọng liên quan đếnđầu tư đó là Luật doanh nghiệp năm 1999, luật kinh doanh bảo hiểm Luật doanh nghiệp

năm 1999 ra đời thay thế cho Luật công ty và được đánh giá như một bước đột phá cả vêtư duy kinh tế lẫn xây dựng và thực thi pháp luật Theo đó, người dân, doanh nghiệp được

tự us kinh doanh trong tất cả các ngành nghề ma pháp luật không cắm Bên cạnh đó là sự

at

ra đời và thi hành Luật khuyến khích đầu tư trong nước cũng góp phần đáng kể cho sự thu

hút vốn đầu tư trong nước và tính đến năm 2005 đã có hơn 150 ngàn doanh nghiệp dân

doanh mới được thành lập góp phần nâng tỷ trọng vốn đầu tư của khu vực tư nhân trongnước lên mức 26,7% tông vốn đầu tư phát triển năm 2004, tạo ra hàng triệu việc làm mới.

Quán triệt tinh thần nghị quyết TW 5 khoá 9 về kinh tế tập thể, Luật Hợp tác xãnăm 2003 ra đời thay thế cho Luật HTX năm 1996, với nhiều nội dung mới đã tạo ra các

mô hình HTX kiểu mới, đích thực và hoạt động có hiệu quả Bên cạnh đó là việc thực

hiện chính sách giao đất cho hộ nông dân, chính sách trang trại đã tạo nên một diện mạo

mới cho nông nhiệp, nông thôn, thu hút đầu tư vào khu vực này góp phần đây mạnh công

nghiệp hoá nông thôn.

Việc ban hành và thực thi Luật doanh nghiệp Nhà nước cùng các chương trình kèmtheo của Chính phủ như các đề án sắp xếp đổi mới, phát triển và nâng cao hiệu quả củadoanh nghiệp nhà nước, đã khẳng định vai trò quan trọng của doanh nghiệp nhà nướctrong quá trình phát triển các ngành và lĩnh vực then chốt của nền kinh tế quốc dân Trongnăm 2001- 2005 (trước khi có Luật đầu tư mới 2005 ra đời) vốn đầu tư thuộc khu vực nhà

nước là 526 ngàn tỷ đồng, chiếm 53,3% tổng vốn đầu tư toàn xã hội, bao gồm: vốn ngân

sách nhà nước chiếm 22,8%; vốn tín dụng nhà nước chiếm 13,3%; vốn đầu tư doanhnghiệp nhà nước chiếm 17,7%.

Thực tiễn trong những năm qua cho thấy, việc huy động nguồn lực đầu tư cho tăngtrưởng kinh tế ngày càng gia tăng thê hiện hiệu quả của các chính sách mới, của hệ thốngpháp luật về đầu tư đã ban hành Chỉ tính Tiêng 5 năm, từ năm 1999 đến năm 2004, tổngvốn đầu tư được huy động và đưa vào nên kinh tế đạt 986 ngàn tỷ đồng, bằng khoảng

118,2% dự kiến kế hoạch huy động.

Những thành tựu trên là rất to lớn, tuy nhiên yêu cầu của sự nghiệp đổi mới sâu

rộng nên kinh tế, đây mạnh công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước, chủ động hội nhập

quôc tế đã đặt ra những đòi hỏi khách quan đối với việc cần thiết phải xây dựng một Luật

đầu tư chung nhằm tăng cường huy động mọi nguồn lực cho phát triển kinh tế - xã hội.Pháp luật đầu tư được xem là một bộ phận quan trọng của môi trường đầu tư và phản ánhđộ hấp ‹ dẫn của môi trường đầu tư Tuy nhiên cho đến thời điểm trước năm 2005, ở ViệtNam vẫn tôn tại độc lập hai khung pháp luật về đầu tư Chính điều này đã làm giảm độ

hấp dẫn của môi trường đầu tư tại Việt Nam, trong khi thực tiễn điều chỉnh bằng pháp

luật hoạt động đầu tư ở nhiều nước không phân biệt đầu tư trong nước hay đầu tư nước

ngoài Luật đầu tư 2005 ra đời trong bối cảnh như vậy.

3 Giai đoạn thứ ba - Từ năm 2005 đến nay

Ngày 29/11/2005, Quốc hội khoá XI (kỳ họp thứ 8) đã thông qua Luật đầu tư với

10 chương, 89 điều đưa đến những quy định cụ thê cho việc điều chỉnh hoạt động đầu tưtại Việt Nam Việc ban hành Luật đầu tư năm 2005 là một bước tiến lớn trong sự phát

triển của Luật đầu tư hướng vào việc tạo cơ sở pháp lý bình đẳng, thống nhất trong việc

khuyến khích và bảo đảm đầu tư ở Việt Nam Với hàng loạt các quy định mới như phạmvi chủ thể, quan hệ đầu tư được mở rộng, Luật cũng đưa ra các quyên và nghĩa vụ cơ bảncủa nhà đầu tư ở mức độ nguyên tắc, đồng thời năm 2005 cũng là năm được đánh giá với

Lên)

bước chuyển mạnh của công tác ban hành, hoàn thiện pháp luật Mà tiêu biểu nhất là Luật

doanh nghiệp 2005, Luật thương mại, Luật chứng khoán, Luật sở hữu trí tuệ và một số

luật khác được ban hành đánh dấu bước tiến quan trọng trong việc thê chế hoá kinh tế thịtrường và đường lối mở của hội nhập kinh tế quốc tế.

Luật đầu tư năm 2005 đã thể hiện rõ:

() Thể chế hoá đường lối, chủ trương, chính sách phát triển nền kinh tế nhiều

thành phần theo cơ chế thị trường định hướng XHCN của Đảng, Nhà nước, nhằm tiếp tục

duy trì, mở rộng và phát triển quyền tự do kinh doanh, huy động tối đa các nguồn lực cho

đầu tư phát triển kinh tế - xã hội.

Gi) Tiếp tục đổi mới chức năng của Nhà nước đối với hoạt động đầu tư trong nềnkinh tế, coi việc khuyến khích, hướng dẫn, hỗ trợ các nhà đầu tư là chức năng chính, coinhà đầu tư là đối tượng phục vụ của cơ quan hành chính Nhà nước Nhà nước tôn trọngquyền tự do kinh doanh, tự chủ đầu tư của nhà đầu tư, áp dụng phổ biến chế độ đăng kýthay cho cấp phép, xoá bỏ những quy định "xin - cho" trái với nguyên tắc tự do đâu tư,gây phiền hà cho doanh nghiệp, tư pháp hoá các hoạt động giải quyết tranh chấp liên quanđến đầu tư.

(iii) Bao đảm tính minh bach trong hoạt động dau tư, công khai hoá các thông tinkinh tế liên quan đến đầu tư Nội dung của Luật đã đảm bảo tính kế thừa, những quy địnhcó lợi, khuyến khích đầu tư được tiếp tục áp dụng, không áp dụng hồi tố Các biện pháp

khuyến khích đầu tư không áp dung một cách tràn lan ma áp dụng có hiệu quả và thực thimột cách đơn giản.

(iv) Nội dung của Luật đã phù hợp với những điều ước quốc tế mà Việt Nam đãcam kết trong các thoả thuận song phương và đa phương, nhất là các nguyên tắc về đối xửquốc gia, đối xử tối huệ quôc, đồng thời phù hợp với lộ trình hội nhập góp phần quantrọng vào việc tạo lập môi trường đầu tư kinh doanh bình đẳng minh bach, ôn định, hấp

dẫn và có tính cạnh tranh cao.

Luật đầu tư cùng với Luật Doanh nghiệp 2005 đã tạo một mặt bằng pháp lý và điều

kiện đầu tư chung cho các doanh nghiệp và nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế Tuy

nhiên cũng can phai lưu ý rang, cũng như nhiều nước khác và hoàn toàn phù hợp với qui

định và lộ trình của WTO, nhà đầu tư và doanh nghiệp nước ngoài vẫn phải thực hiện

theo một số qui định riêng thậm chí là khó khăn hơn trong việc gia nhập thị trường cũngnhư đáp ứng một số qui định đặc thù về thủ tục Có những lĩnh vực, ngành, nghề và địa

bàn các doanh nghiệp và nhà đầu tư trong nước được làm nhưng các doanh nghiệp và nhàđầu tư nước ngoài không được làm, chưa được làm hoặc được làm một cách hạn chế.

Điểm mới rất quan trọng là Luật đầu tư 2005 đã cam kết mở cửa thị trường đầu tư

phù hợp với lộ trình đã cam kết trong các điều _ướcquốc tế mà Việt Nam là thành viên,đồng thời khẳng định việc loại bỏ các rào cản đầu tư liên quan đến thương mai, cụ thé làkhông bắt buộc nhà đầu tư phải thực hiện các yêu cầu như: ưu tiên mua hàng hoá, dịch vụ

trong nước hoặc mua hàng hoá, dịch vụ từ sản xuất hoặc cung ứng dich vụ nhất định

trong nước; xuất khẩu hàng hoá hoặc xuất khẩu dịch vụ đạt một tỷ lệ nhất định; hạn chế346.

số lượng, giá trị, loại hàng hoá và dịch vụ xuất khẩu hoặc sản xuất, cung ứng trong nước;nhập khâu hàng hoá với số lượng và giá trị trong ứng với số lượng và giá trị hàng hoáxuất khẩu hoặc phải tự cân đối ngoại (Ệ từ nguôn xuất khẩu để đáp ứng nhu câu nhậpkhẩu; đạt được tỉ lệ nội địa hoá nhất định trong hàng hoá sản xuất; cung cấp hànghoá,dịch vụ tại một địa điểm cụ thé ở trong nước hoặc nước ngoài

Để thực thi nhưng cam kết này, Luật đầu tư 2005 đã có những qui định mới với

các nội dung mới chủ yêu sau:

- Quyén tu do đầu tư được mở rộng, nhà đầu tư được đầu tư trong tất cả các lĩnh

vực của nền kinh tế trừ những lĩnh vực bị cắm và hạn chế Lĩnh vực hạn chế đầu tư đối

với nhà đầu tư nước ngoài được bảo đảm phù hợp với cam kết quốc tế Các bộ, ngành, địa

phương, Tổng công ty không được quyền ban hành các điều cắm và hạn chế đầu tư.

- Bồ sung, mở rộng các hình thức đầu tư trực tiếp và gián tiếp (sáp nhập và mua lại

doanh nghiệp (M&A), hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC), góp vốn, mua cỗ phan).- Mở rộng loại hình doanh nghiệp cho các nhà đầu tư nước ngoài (nhà đầu tu nước

ngoài không chỉ được phép thành lập công ty TNHH mà được thành lập mọi loại hình

doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp).

- Luật đưa các quy chế khuyến khích ưu đãi đầu tư áp dụng thống nhất cho nhà đầu

tư nước ngoài và nhà đâu tư trong nước.

- Bãi bỏ quy định "một doanh nghiệp nước ngoài, một dự án"; giảm thủ tục gia

nhập thị trường, thành lập doanh nghiệp đối với các nhà dầu tư nước ngoài.

- Về giải quyết tranh chấp, theo quy định của Luật đầu tư, nhà đầu tư nước ngoài

có quyền đưa các tranh chấp ra giải quyết tại tổ chức trọng tài nước ngoài Nhà đầu tư

nước ngoài cũng có quyên đưa vụ tranh chấp với cơ quan nhà nước Việt Nam ra giải

quyết tại trọng tài hoặc toa án Việt Nam, trừ trường hợp có thoả thuận khác trong hợp

đồng được ký giữa đại diện cơ quan nhà nước có thâm quyền với nhà đầu tư nước ngoàihoặc trong điều ước quốc tế mà việt Nam là thành viên.

- Luật có cải cách đáng kể về thủ tục hành chính đối với đầu tư; phân cấp mạnh mẽ

quản lý nhà nước và đầu tư cho địa phương Quản lý nhà nước về đầu tư chủ yếu dựa vàocác quy hoạch kết cấu hạ tang kỹ thuật, quy hoạch sử dụng đất, quy hoạch xây dung, quy

hoạch khoáng sản và các nguôn tài nguyên.

Ngoài các nội dung trên, đối với các hoạt động đầu tư theo hình thức Hợp đồngxây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT), Hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh

doanh (BTO); Hợp đồng xây dựng - chuyển giao (BT); đầu tư Ta nưỚC ngoài; đầu tư và sử

dụng vôn nhà nước cũng được Luật quy định có tính nguyễn tắc chung và giao cho Chính

phủ ban hành.

Tóm lại, Luật đầu tư 2005 điều chỉnh tất các các hoạt “động ¢ đầu tư tại Việt Nam và

từ Việt Nam đầu tu ra nước ngoài, bao gồm cả hoạt động đầu tư trực tiếp và đầu tư gián

tiếp; đầu tư từ nguồn vốn Nhà nước và của tư nhân; đầu tư của nhà đầu tư trong nước và

của nhà đầu tư nước ngoài đã đáp ứng được sự mong mỏi của tất cả các nhà đầu tư đồng

“?

thời đáp ứng được yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam.

II Hướng hoàn thiện pháp luật về đầu tư.

Luật đầu tư 2005 ra đời mặc dù có nhiều điểm tiến bộ, nhưng bản thân luật và cácvăn bản hướng dẫn thi hành vẫn còn nhiều vướng mắc, bất cập Vì vậy, cần phải có những

giải pháp nhằm hoàn thiện Pháp luật về đầu tư nói chung và pháp luật về các hình thức

đầu tư trực tiếp, đặc biệt là đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam Chỉ có như vậy mới

đảm bảo được sự bình đẳng giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài.

Đảm bảo sự thống nhất giữa các văn bản pháp luật với các văn bản dưới luật, cũng như_ với các văn bản pháp luật chuyên ngành khác Đảm bảo sự hài hoà giữa pháp luật đầu tư

với các điều ước quốc tế.

Muốn như vậy, cần phải thực hiện các biện pháp sau đây:

Thứ nhất, Tăng cường năng lực làm việc của bộ máy nhà nước.

Tăng cường năng lực của bộ máy nhà nước có liên quan đến việc thi hành luật đầutư theo hướng coi việc khuyến khích, hướng dẫn, trợ giúp doanh nghiệp là chức năng

chính, coi nhà đầu tư và doanh nghiệp là đối tượng phục vụ của cơ quan nhà nước Trong

quá trình triển khai thực hiện luật đầu tư trong phạm vi trách nhiệm và quyền hạn của

mình, các ban ngành có liên quan đến công tác chỉ đạo, hướng dẫn và áp dụng luật đầu tư

năm 2005 ở Trung ương và địa phương nên xác định rõ trọng tam, nam bắt những | điểm

mạnh, yếu, những vấn đề bức xúc trên địa bàn mình để tập trung giải quyết, tạo tiền đềthuận lợi cho hoạt động đầu tư Đồng thời phải đặt lợi ích chính đáng của nhà đầu tư lên

hàng đầu để khuyến khích họ Đây là vấn đề rất quan trọng quyết định đến hiệu quả củaluật.

Thứ hai, Cai cách mạnh mẽ thủ tục hành chính

Các cơ quan nhà nước có thâm quyền cần phải déi mới và cải thiện mạnh mẽ thủtục hành chính để tạo ra bước đột phá trong đăng kinh doanh cho các nhà đầu tư theo cơchế "một cửa”, "một dấu", quy định bộ hồ sơ chuẩn dé các nhà đầu tư có thể cung cấp mọithông tin cần thiết cho các cơ quan chức năng, cấp một mã số chung cho mỗi doanh

nghiệp đăng ký thành lập (mã sô đăng ký kinh doanh đồng thời là mã số thuế) Ứng dụngcông nghệ thông tin cần thiết để tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư trong việc tìm hiểuthông tin liên quan đến quy trình, thủ tục đăng ký kinh doanh và thực hiện đăng ký kinhdoanh một cách nhanh gọn, ít tốn kém về tài chính và thời gian -

Đồng thời các cơ quan nhà nước có thâm quyền cũng cần tiến hành xử lý dứt điểm,

kịp thời các vấn đề vướng mặc trong quá trình cap phép, điều chỉnh giấy chứng nhận đầu

tư Tăng cường cơ chế phối hợp quản lý đầu tư nước ngoài giữa các bộ, ngành liên quanHiện nay, tất cả các Bộ, ngành khác đang tích cực thực hiện chủ trương của Chínhphủ về đơn giản hóa thủ tục hành chính với hai nội dung chính: Rà soát các thủ tục hành

chính và đề xuất cắt giảm những thủ tục hành chính không cần thiết, rườm rà (“Đề án30”) Đối với hoạt động đầu tư, cần phải tăng cường cơ chế phối hợp quản lý đầu tư giữacác bộ, ngành liên quan để đảm bảo phát huy tối đa hiệu quả của hoạt động quản lý đồng

36

thời giải quyết kịp thời các vấn đề của doanh nghiệp Đối với địa phương, Ủy ban nhân

dân câp tỉnh ban hành các văn bản về quản lý đầu tư trên địa bàn theo hướng minh bạch,ro rang về đầu mối, thời gian giải quyết hồ sơ với nhà đầu tư nhằm tạo thuận lợi cho hoạt

tư bình đẳng, cạnh tranh, công bằng, tạo điều kiện để nâng cao hiệu quả đầu tư Minh

bạch hoá góp phần giảm bớt những rủi ro từ môi trường đầu tư Một quốc gia có hệ thống

chính sách thu hút đầu tư minh bạch bao giờ cũng có những điều khoản rõ ràng, công khai

đảm bảo quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư Như vậy, minh bạch hoá sé góp phần làmtăng tính an toàn về vốn và tài sản cho chủ đầu tư Minh bạch hoá cing gan liền với yêucầu các chính sách và hệ thống pháp luật phải rõ ràng, nhất quán, dễ dự đoán Đề đáp ứngyêu cầu này cần phải thực hiện các giải pháp sau:

- Minh bạch hóa các thủ tục đầu tư, sử dụng kênh thông tin hai chiều giữa Nhà đầu

tư và cơ quan quán lý như dùng Internet Kiên quyết loại bỏ các khâu trung gian, các thủtục rườm rà, chồng chéo không cần thiết Phải thiết lập một cơ chế giám sát, kiểm tra

thường xuyên, độc lập, khách quan trong nội bộ, khắc phục tình trạng khép kín, thiếucông khai, đễ phát sinh tiêu cực trong giải quyết thủ tục hành chính với nhà đầu tư.

- Nâng cao năng lực bộ máy hành chính, xây dựng một bộ máy hành chính thực sự

mạnh, đảm bảo tính chuyên nghiệp để phục vụ nhà đầu tư Để bộ máy công quyền hoạt

động có hiệu qua cần thay đổi từ tr duy "ban phát" của cơ chế "xin cho" sang cơ chế phục

vụ Xây dựng một đội ngũ cán bộ công chức chuyên nghiệp, có kỹ năng chuyên môn và

năng lực giao tiếp quốc tế.

Có như vậy thì minh bạch hoá mới góp phần làm giảm yếu tố rủi ro do chính sáchđem lại xuống mức thấp nhất mà nhà đầu tư có thể chấp nhận được Dong thời cũng cầncó biện pháp để năng cao nhận thức của cộng đồng các nhà đầu tư về vai trò công khaichính sách, minh bạch pháp luật với hoạt động đầu tư nói chung Bên cạnh đó cũng cầnđây mạnh tham khảo, học hỏi về việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật đầu tư ở một sốnước trên thế giới Trong thời đại ngày nay, các nền kinh tế luôn có ảnh hưởng lẫn nhau,

các nước đều vận động trong một sân chơi chung về kinh tế nên không thể có những hệ

thống pháp luật đặc biệt mang tính cá biệt hoặc theo thói quen riêng của một nước.

Thứ tư, Kiểm tra, sửa doi những quy định chồng chéo giữa pháp luật đầu tu và

những quy định liên quan :Các cơ quan nhà nước có thâm quyền cần kịp thời rà soát các qui định của pháp

luật hiện hành về hoạt động đâu tư dé sửa đôi bô sung, huỷ bỏ, ban hành mới các quy định

pháp luật sao cho phù hợp với những quy định của luật đầu tư 2005, dé có hướng xử lynhằm tạo ra môi trường đầu tư thật thông thoáng và hấp dẫn Một số vướng mắc có théthấy hiện nay như:

4)

Xu® - Luật đầu tư và luật doanh nghiệp còn có nhiều điểm chưa phù hợp, theo Nghị

định 139/2007/NĐ-CP (điều 9), nhà đầu tư nước ngoài góp vốn không quá 49% thì tiếnhành thủ tục đăng ký kinh doanh dé thành lập doanh nghiệp, việc đăng ký đầu tư áp dụng

tương ứng đối với dự án đầu tư trong nước Với quy định này, nhà đầu tư nước ngoài

thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài không quá 49% với nhà đầu tư ViệtNam, sau đó, thực hiện chuyên: nhượng một phần hoặc toàn bộ vốn góp của bên Việt Nam

sang theo thủ tục điều chỉnh giấy chứng nhận dang ký kinh doanh Do đó, các quy định về

đăng ký, thâm tra cấp Giấy chứng nhận đầu tư (điều 46, 47, 48, 49) của Luật Đầu tư

không được áp dụng dé thâm tra du án đầu tư đó.

- Danh mục ưu đãi đầu tư trước đây nằm rải rác trong rất nhiều văn bản khác nhau,

gây khó khăn trong việc áp dụng, lựa chọn đầu tư của các nhà đầu tư Nghị định

108/2006/NĐ-CP ra đời, đã quy định một cách thống nhất, cụ thé, đáp ứng được nhu cầu

các nhà đầu tư Tuy nhiên, Nghị định 124/2008/NĐ-CP quy định chỉ tiết Luật Thuế thu

nhập doanh nghiệp đã ban hành một Danh mục riêng các địa bàn có điều kiện kinh tẾ - xãhội khó khăn để áp dụng thuế suất ưu đãi trong khi những loại ưu đãi khác vẫn áp dụngthống nhất theo Danh mục của Nghị định 108/2006/NĐ-CP Điều này đã tạo ra sự khôngđồng bộ gây ra nhiều vướng mắc trong quá trình thực hiện.

- Cách xác định đầu tư trực tiếp, đầu tư gián tiếp theo Luật đầu tư hiện nay đang

cho thấy những điều chưa phù hợp trong quản lý doanh nghiệp Theo đó, nhà đầu tư

không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư là đầu tư gián tiếp Nhưng một khi nhàđầu tư đã góp vốn, mua cô phần thì dù họ không năm giữ các vị trí quản lý trong doanh

nghiệp thì họ vẫn có những ảnh hưởng nhất định trong quá trình hoạt động của doanh

nghiệp đó Hoặc trường hợp nhà đầu tư nước ngoài khi góp vốn thì chưa nhưng sau đó

tham gia quản lý thì xử lý, xác định đầu tư trực tiếp, đầu tư gián tiếp như thế nào?

Do đó, việc rà soát, đồng bộ hóa các quy định về đầu tư và các quy định pháp luậtliên quan là rât cân thiệt hiện nay.

Thứ năm, Hoàn thiện pháp luật đầu tư trong tong thể các cam kết quốc té mà

Việt Nam tham gia

Trong bối cảnh toàn cầu hóa hiện nay, các cam kết quốc tế về đầu tư mà Việt Namtham gia là công cụ quan trọng để tạo môi trường hấp dẫn, thúc đây các hoạt động đầu tưcủa các nhà đầu tư nói chung và các nhà đầu tư nước ngoài nói riêng Trong nhiều nămqua, Việt Nam đã ký gân 50 hiệp định đầu tư về khuyến khích và bảo hộ đầu tư với cácquốc gia trên thế giới và đặc biệt là cam kết về mở cửa thị trường khi gia nhập WTO.

Việc thực hiện các cam kết nói trên đòi hỏi pháp luật quốc gia, các cam kết songphương, các cam kết đa phương phải có sự đồng bộ nhất định, nhất là đảm bảo các quytắc đối xử quốc gia và tôi hug quoc Để thực hiện điều này, đòi hỏi các cơ quan có thẩm

quyền phải thực hiện cung cấp thông tin về danh sách và nội dung các hiệp định songphương và đã phương Việt Nam đã ký kết để các nhà đầu tư có thể nắm bắt các cơ hội,

thực hiện đầu tư, đây mạnh phát triển kinh tế - xã hội.

40