Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Trường: Hoàn thiện pháp luật về quyền của người sử dụng đất trong lĩnh vực đầu tư

Các đạo luật đất đai của Việt Nam từ trước đến nay luôn thiết kế khung pháp lý cho việc hoàn thiện các quyền của người sử dụng đất đưới giác độ ngày càng mở rộng các quyền đối với các ch

BO TU PHAPTRUONG DAI HOC LUAT HA NOI

DE TAI KHOA HOC CAP TRUONG

HOAN THIEN PHAP LUAT VE QUYEN

CUA NGƯỜI SU DUNG DAT TRONG LĨNH VUC ĐẦU TU

Chủ nhiệm đề tài: 7S Nguyễn Thi NgaKhoa pháp luật Kinh tế, Đại hoc Luật Hà Nội

MÃ SO: LH - 2010 — 02/DHL-HN

—

HÙNG TIN THU VIEN

| TVUUNG DAI HỌC LUAT HÀ NỘI

[PHONG sọ —_ J24_

Hà Nội, 2011

NHỮNG NGƯỜI THAM GIA THUC HIỆN DE TÀI

' 6 | ThS Phạm Thu Thủy Đại học Luật Hà Nội | Tác giaCD 10.

7 |CN Đỗ Xuân Trọng Đại học Luật Hà Nội | Tác giả CD 11

8 | Nguyễn Tú Anh Trường cán bộ Thanh Tác giả CD 12

tra

ma Tông cục quản ly dat |

9 | ThS Nguyễn Xuân Trọng | đai, Bộ Tai nguyên va | Tác giả CD 13,14

Môi trường

MỤC LỤC

Trang

DANH MỤC CÁC CHỮ VIET TAT

PHAN I: Báo cáo thong thuật - 1 2S S1 1121112111111 12 21212111111101 1 ng |

PHAN II: Các chuyên dé nghiên cứu - 2 2-52 222EE222121 2121222221222 5]Chuyên đề 1: Những vấn dé lý luận về quyền sử dụng đất trong lĩnh vực dau

tư Tác giả: TS Nguyễn Thi NEA SG CT1 E1221211121112221 2121 re 51

C Chuyên đề 2: Kinh nghiệm của pháp luật một số nước về quyền của người sửdụng đất trong lĩnh vực đầu tư Tác giả: TS Nguyễn Quang Tuyến 7]

Chuyên đề 3: Quyền của người sử dụng đất trong đầu tu kinh doanh bat động

sản - Thực trạng và một số kiến nghị Tác giả: TS Nguyễn Quang Tuyến 108Chuyên đề 4: Hoàn thiện pháp luật về giá đất - Yếu tố quan trọng đảm bảo

các quyền cho nhà đầu tư trong việc thực hiện các nghĩa vụ tài chính về đất

đai Tác giả: ThS Nguyên Thị DWHg tt n2 trời 125Chuyên đề 5: Hoàn thiện pháp luật về quyền sử dụng đất của nhà đầu tư trong

các Khu Công nghiệp, Khu Kinh tế và Khu công nghệ cao và Khu Kinh tế đặc

biệt Tác gia: TS Nguyễn Thi Nga 5 2S 2S S111111215 11111111112 Xe 145

x Chuyên đề 6: Quyền chuyển nhượng các dự án bất động sản của nhà dau tư

theo quy định của pháp luật đất đai và pháp luật kinh doanh bất động sản.

Thực trang và hướng hoàn thiện Tác giả: ThS Nguyễn Hồng Nhung 167Chuyên đề 7: Pháp luật hiện hành về quyền cho thuê, cho thuê lại quyền sử

dụng đất của người sử dụng đất trong quá trình đầu tư — Thực trạng và một số

kiến nghị Tác giả: ThS Nguyễn Văn Hng Scccccskcecsrerrteree 185Chuyên dé 8: Hoàn thiện pháp luật về quyền góp vốn bằng quyền sử dụng đất

trong đầu tư kinh doanh của người sử dụng đất Tác giả: TS Nguyễn Thị Nga

- Chuyên đề 9: Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng

trong quá trình đầu tư của người sử dụng đất — Thực trang và một số kiến nghị.

Tác giả: TS Nguyễn Thị Nga ò 5c ScSSsrsrirrerse v 222

Chuyên đề 10: Pháp luật về quyền lựa chọn hình thức sử dụng đất của người

sử dụng đất trong quá trình đầu tư - Thực trạng và hướng hoàn thiện Tác giả:

ThS Phạm Thu Tủy S TS 1112011111111 111 1111211111111 1111111 k tre 254

Chuyên đề 11: Hoàn thiện pháp luật về quyền dân sự về nhà ở của tổ chức, cá

nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài khi được phép mua

nhà ở tại Việt Nam Tác giả: D6 Xuân Trọng - ccccccccccscsrrirec: 272

cChuyên đề 12: Hoàn thiện pháp luật về thu hồi đất, bồi thường và giải phóng

mặt bằng - Yếu tố quan trọng đảm bảo quyền của người sử dụng đất trong quá

trình đầu tư Tac giả: Nguyễn Tit Ảnhh 5S SE ren 284

* Chuyên đề 13: Cải cách thủ tục hành chính trong giao đất, cho thuê đất, thu

hồi đất - Nội dung quan trọng đảm bảo quyền của người sử dụng đất trong lĩnh

vực đâu tư Tác giả: Nguyễn Xuân TFỌHg - St treo 313Chuyên dé 14: Nang cao chất lượng hoạt động của các tổ chức dịch vụ công

trong quan lý và sử dung đất đai — Yếu tố quan trọng đảm bảo quyền của

người sử dung đất trong lĩnh vực đầu tư Tac giả: Nguyễn Xuân Trọng 334DANH MỤC TAI LIEU THAM KHẢO ¿2s xxx esvcveseseseeed 345

TLSX : Tư liệu sản xuất

UBND : Uỷ ban nhân dân

WTO : Tổ chức thương mại thế giới (World Trade Organization)

XD : Xây dựng

XHCN : Xã hội chủ nghĩa

PHAN I BAO CAO TONG THUAT

MO DAU

1 Tinh cấp thiết của đề tài

Trong bối cảnh đất đai thuộc sở hữu toàn dan do nhà nước dai diện chu

sở hữu, mối quan tâm bậc nhất của các doanh nghiệp và người đân là quyền sử

dụng đất (QSDD) cua mình được bao hộ bởi các cơ chế chính sách cua nhà nước và tính kha thi của nó khi đưa vào đầu tư, kinh doanh như thế nào Su

quan tâm này bao trùm sang cả các nhà đầu tư nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài khi đầu tư kinh doanh tại Việt Nam Quyền sử dụng đất không chỉ thuần tuý là quyền tài sản tư của người sử dụng, nó chính là hàng

hoá được đưa vào kinh doanh, tiếp cận thị trường và tham gia với tư cách là yếu tố đầu vào của quá trình đầu tư Trong nhiều trường hop, QSDD là nguồn

vôn cơ bản, là bước khởi đầu có tính quyết định cho các dự án đầu tư của các chủ thể sử dụng đất.

Các đạo luật đất đai của Việt Nam từ trước đến nay luôn thiết kế khung

pháp lý cho việc hoàn thiện các quyền của người sử dụng đất đưới giác độ ngày càng mở rộng các quyền đối với các chủ thể khác nhau, từ hộ gia đình,

cá nhân, tổ chức kinh tế trong nước, cho đến các tổ chức, cá nhân nước ngoài

và người Việt Nam định cư ở nước ngoài, đặc biệt là quyền của họ trong lĩnh vực đầu tư Sự mở rộng các quyền của người sử dụng đất (NSDĐ) không chỉ

được biểu hiện ở hình thức bề ngoài về sự “tăng lên” các quyền của người sửdụng đất hay sự ghi nhận đa dạng hơn các chủ thể có QSDD so với các văn

bản pháp luật trước đây, mà ẩn sâu bên trong là sự chuyển biến về chất của

pháp luật hiện hành trong việc phi nhận và đảm bảo các quyền của NSDD ở

phạm vi rộng lớn hơn, chủ động, linh hoạt hơn va dam bảo tính công bang,

hợp lý hơn trong quá trình sử dụng nguồn vốn “đất đai - quyền sử dụng đất” trong qua trình đầu tư.

Tuy nhiên, thực tiến thực thi pháp luật về quyền của NSDD trong lĩnh

vực đầu tư thời gian qua cho thấy, còn tồn tại khá nhiều hạn chế, bất cập và

vướng mac Đặc biệt, khi các quyền của NSDD vận hành theo quy định của

pháp luật đất đai và pháp luật khác có liên quan thì có vô vàn những mâu

thaan, chong chéo và quy định về QSDĐ của nhà đầu tư ở văn ban này thì lại

bị các quy định trong các van bản khác phủ định Bên cạnh đó, các QSDD cua

nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài còn thể hiện nhiều sự bất bình

ding, gò bó và khiên cưỡng QSDĐ chưa thực sự trở thành nguồn vốn linh hoạt và khai thác có hiệu quả trong các hoạt động đầu tư bởi những điều kiện ràng buộc của pháp luật quá máy móc Cũng chính từ đó mà trên thực tế, các

nhà đầu tư thường tự tìm con đường đi cho riêng mình, thoát khỏi sự kiểm soát

go bó của pháp luật bằng nhiều động thái va các chiêu thức khác nhau như:

“lịch luật”, đầu tư kinh doanh QSDD trá hình thông qua kiểu huy động vốn

tr phép, liên doanh, liên kết khi QSDD chưa đủ điều kiện mà thực chất chính

là hoạt động đầu cơ Cùng với đó, các thiết chế hỗ trợ trung gian nhằm đảm

bio cho việc thực thi các quyền của người sử dụng đất chưa minh bạch, thiếu kta thi và hoạt động kém hiệu qua; do đó, khả nang dam bảo việc thực thi các

quyền của NSDD trên thực tế hạn chế rất nhiều Hay nói khác di, tính kha

dìng của QSDĐ của các chủ thể sử dụng đất trong hoạt động đầu tư chưa cao,

Q3DĐ của người dân chưa thực sự trở thành nguồn nội lực cho sự nghiệp công

n:hiệp hoá đất nước và xu thế hội nhập, phát triển Chính vì vậy, nghiên cứu

di mở rộng các quyền của QSDD trong hoạt động đầu tư, hoàn thiện nó trong x1 thế hiện nay của quá trình phát triển là nhu cầu tất yếu.

Nằm trong chương trình tổng thể của yêu cầu tiếp tục hoàn thiện chính sch và pháp luật đất đai của Quốc hội đã dé ra, đặc biệt dự kiến chương trình

scan thảo sửa đổi Luật Đất đai hiện hành vào năm 2012 thì việc nghiên cứu,đ:nh giá, tổng kết và đưa ra nhận định của việc hoàn thiện pháp luật đảm bảo

cic quyền của người sử dụng đất trong lĩnh vực đầu tư là việc làm cần thiết va

râ có ý nghĩa Thực tế đến nay cũng chưa có bất kỳ công trình nghiên cứu kioa học ở các cấp bậc nào về vấn đề này Do vậy, đề tài không chỉ mang tính lyluan và thực tiễn cao, mà còn mang ý nghĩa thời sự sâu sắc.

2 Tình hình nghiên cứu

Trong thời gian qua, giới nghiên cứu khoa học xã hội nói chung, khoa

học pháp lý nói riêng đã có nhiều công trình nghiên cứu trực tiếp và gián tiếp

về các quyền của người sử dụng đất ở Việt Nam với phạm vi và mức độ khác

nhau Tiêu biểu cho các công trình nghiên cứu về chủ đề này phải kể đến như:

Luận văn thạc sĩ luật hoc của tác giả Nguyễn Thị Cam về “Chế định quyền sử

dụng đất trong pháp luật Việt Nam” (1997); tác giả Nguyễn Cảnh Quý với Luận án tiến sĩ luật học về “Hoàn thiện cơ chế điều chỉnh pháp luật đất dai ở Việt Nam” (2001); Luận án tiến sĩ Luật học của tác giả Nguyễn Quang Tuyến

về “Quyền su dụng đất trong các giao dich dan sự và thương mai” (2003).

Sát hơn với đề tài nghiên cứu này là các bài viết, các công trình nghiên cứu đã được công bố trên các tạp chí, các báo chuyên đề và các kỷ yếu hội

thảo như: Hội thảo "Tổng kết chính sách, pháp luật đất đai, kiến nghị sửa đổi

Luật Đất đai" do Ban Kinh tế Trung ương Đảng tổ chức tháng 5/2002; Báo

cáo về "Tình hình thực hiện chính sách, pháp luật đất đai và kiến nghị sửa đổiLuật Đất đai" của Ban Kinh tế Trung ương Đảng, tháng 8/2002; Báo cáo Tổng

kết 10 năm thi hành Luật Dat dai của Bộ Tài nguyên và Môi trường số

712/BTNMT-ĐĐ ngày 10/4/2003; "Nghiên cứu hoàn thiện khung pháp lý về

quyền su dụng đất của doanh nghiệp" của CONCETTI (Công ty Nghiên cứu va

Tư vấn chuyển giao công nghệ và đầu tư (tháng 10/2004); Báo cáo tổng hợpnghiên cứu rà soát các văn bản pháp luật về thành lập, tổ chức và hoạt động

của doanh nghiệp với tư tưởng chỉ đạo xây dựng Luật Doanh nghiệp thống nhất và Luật Đầu tư chung được Ban Nghiên cứu của Thủ tướng Chính phủ

chủ trì trong khuôn khổ dự án VIE 01/025 thực hiện tháng 2/2005; Báo cáo tổng kết khoa học và kỹ thuật với dé tài "Điều tra, khảo sát, nghiên cứu, đánh giá hiệu quả việc giao đất có thu tiền sử dụng đất cho tổ chức kinh tế xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê gắn liền với xây dựng cơ sở hạ tang" của Viện

Nghiên cứu Dia chính, Bộ Tài nguyên và Môi trường thực hiện tháng 4/2005

Nhìn một cách tổng quan, các bài viết, các công trình nghiên cứu nói trên

da đề cập nhiều khía cạnh và ở những mức độ khác nhau về các quyền của

Q3DĐ Tuy nhiên, nếu nhìn một cách hệ thống ở các công trình nghiên cứu vừa

ké trên cho thấy, mỗi tác giả thường có cái nhìn hơi thiên lệch về một góc độ

nào đó, chưa xem xét quyền của NSDD của tất cả các chủ thể sử dụng đất trong

nước và nước ngoài một cách tổng thể trong mối quan hệ, giao thoa giữa cácngành luật; cũng chưa công trình, bài viết nào chuyên sâu nghiên cứu về quyền

của NSDĐ trong lĩnh vực đầu tư - một nội dung có ý nghĩa thiết thực và có tác

động trực tiếp trong việc hiện thực hoá nghị quyết trung ương Đảng lần thứ Bay

về chính sách và pháp luật đất đai trong thời kỳ công nghiệp hoá, hiện đại hoá

đất nước Mặt khác, trong bối cảnh nền kinh tế - xã hội đang có những thay đổi

liên tục và nhanh chóng thì các kết quả mà giới khoa học pháp lý nước ta đã đạt

được vân cần tiếp tục được nghiên cứu, bổ sung và hoàn thiện Bởi vậy, tôi cho rằng việc nghiên cứu thành công đề tài “Hoàn thiện pháp luật về các quyền của người sử dụng đất trong lĩnh vực đâu tu” trong khuôn khổ đề tài khoa học

cấp trường van là một công việc có ý nghĩa lý luận và mang tinh thời sự.

3 Phương pháp nghiên cứu

Để thực hiện được mục đích, nhiệm vu nghiên cứu dé tài sẽ dua trên

quan điểm duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác-Lênin,các quan điểm của Đảng và Nhà nước ta về chính sách và pháp luật đất đai

trong thời kỳ công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước và xu thế hội nhập;

nghiên cứu các quan điểm, các học thuyết của khoa học pháp lý Việt Nam về

các nội dung có liên quan trực tiếp hoặc gián tiếp đến quyền của NSDD trong

lĩnh vực đầu tư và những cơ chế pháp lý đảm bảo các quyền của nhà đầu tư

trong quá trình sử dụng đất - xem đó là cơ sở phương pháp luận giải quyết

những vấn đề thuộc nội dung của đề tài.

Bên cạnh đó, đề tài còn sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học,

cu thể như: phương pháp tổng hop; phương pháp phân tích, đánh giá; phươngpháp hệ thống; phương pháp lịch sử cụ thể; phương pháp thống kê; phương

pháp so sánh luật học để đảm bảo cho những lập luận của nhóm tác giả đưa

ra có tính logic, chặt chẽ và thuyết phục.

4 Mục đích nghiên cứu của đề tài

4.1 Nghiên cứu đề tài này nhằm làm sáng tỏ cơ sở lí luận về QSDD và làm rõ tính đặc thù về QSDĐ ở Việt Nam trong chế độ sở hữu toàn dân về đất

đai trên cơ sở nghiên cứu, phân tích, so sánh, đối chiếu với pháp luật về QSDĐ

ở một số quốc gia có những đặc điểm tương đồng về hình thức sở hữu đất đai giống Việt Nam, cũng như ở một số quốc gia tiêu biểu khác có hình thức sở

hữu đất đai khác biệt với Việt Nam Qua đó làm cơ sở cho kết luận rằng,

QSDĐ của người sử dụng đất ở Việt Nam là tài sản và là một loại bất động

sản, chúng trở thành nguồn vốn quan trọng, linh hoạt và không thể thiếu đối

với bất kỳ hoạt động đầu tư nào, đặc biệt là hoạt động đầu tư bất động sản.

4.2 Nghiên cứu, đánh giá thực trạng pháp luật về quyền của người sử

dụng đất trong lĩnh vực đầu tư, đánh giá khái quát các thành tựu mà pháp luật

Việt Nam trong thời gian qua đã đạt được, đồng thời chỉ rõ các bất cập, tồn tại trong chế định pháp luật này trên co sở phân tích các quy định của pháp luật

thực định; tìm hiểu quá trình áp dụng và vận hành chúng trên thực tế, nhất là

sự vận hành trên thị trường bất động sản Đề tài đặc biệt chú trọng minh chứng

bằng những sự việc cụ thể phát sinh trên thực tế để làm rõ nguyên nhân của

những bất cập và vướng mắc đó.

4.3 Nghiên cứu các thiết chế có liên quan đến việc tổ chức thực thi các

quyền của người sử dụng đất trong lĩnh vực đầu tư nói chung và đầu tư bất động sản nói riêng Qua đó, có những nhận định khách quan về những kết quả

đạt được, đồng thời chỉ rõ những tồn tại, bất cập cần khắc phục trong thời gian

tdi.

4.4 Tim ra các giải pháp phù hợp nhằm xây dung và hoàn thiện pháp

luật về quyền của NSDD trong lĩnh vực đầu tư.

5 Pham vi nghiên cứu của đề tài

QSDD là một tài san, được liệt kê trong nhóm các loại tài sản trong các

giao dịch dân sự và thương mại Tuy nhiên, do sự chi phối bởi hình thức sở

hữu toàn dân ma Nhà nước là đại điện chủ sở hữu nên các giao dịch về QSDD của NSDĐ được chủ sở hữu đại diện là Nhà nước xác lập mang nhiều nội dung đặc biệt so với các giao dịch tài sản khác Mặt khác, mục đích sử dụng

đất của các chủ thể sử dụng đất là vô cùng phong phú, đa dạng, theo đó, quyển

hưởng dụng các lợi ích của mỗi chủ thể cũng được pháp luật chế định rất khác nhau Vì vậy, trong phạm vi khuôn khổ của một đề tài cấp trường, nhóm tác

giả thực hiện đề tài không nghiên cứu tất cả các chế định về quyền của người

sử dụng đất nói chung, mà đề tài chỉ tập trung nghiên cứu các chế định về quyền của NSDD trong lĩnh vực đầu tư nói chung va đầu tư, kinh doanh bất

động sản nói riêng.

6 Nội dung nghiền cứu

6.1 Nghiên cứu những nội dung mang tính lý luận về quyền sử dụng đất nói chung và tính đặc thù của quyền sử dụng đất trong chế độ sở hữu toàn dân

về đất đai ở Việt Nam nói riêng Bên cạnh đó, đề tài tập hướng tới việc nghiên

cứu và làm rõ bản chất của QSDD trong hoạt động đầu tư hiện nay.

6.2 Nghiên cứu một cách tổng thể chính sách và pháp luật đất đai vềnhững chế định có liên quan trực tiếp đến quyền của tất cả các tổ chức, hộ gia

đình và cá nhân trong nước, các tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam

định cư ở nước ngoài sử dụng đất trong hoạt động đầu tư, kinh doanh Trên cơ

SỞ ghi nhận những thành tựu mà pháp luật đất đai thời gian qua đã đạt được;

đồng thời chỉ rõ những hạn chế, bất cập và tìm hiểu nguyên nhân của thực

trạng đó với mong muốn pháp luật trong thời gian tới cần tiếp tục ghi nhận và

mở rộng các quyền cho NSDĐ; đồng thời, các quyền của NSDĐ trong hoạt

động đầu tư phải được thiết kế bình đẳng, hợp lý và khả thi.

6.3 Với mỗi chủ thể sử dụng đất thì nhu cầu và khả năng sử dụng đất khác nhau Do vậy, việc thiết chế các quyền cho mỗi chủ thể sử dụng đất cũng cần

được hoàn thiện theo hướng phù hợp với mỗi loại chủ thể Cụ thể:

Đối với các tổ chức trong nước, hướng nghiên cứu của đề tài là cần thiết

phải tạo khả năng hưởng dụng tốt hơn các quyền khi có các hình thức sử dụng

đất đa dạng hơn so với hiện nay Các quyền chuyển nhượng, cho thuê cho thuê

lại quyền sử dụng đất và các quyền năng khác được vận hành theo xu hướng dân sự hoá hơn là các thủ tục hành chính rườm rà và nặng nề hiện nay Các

quyền của tổ chức kinh tế trong khu công nghiệp, khu kinh tế và khu công

nghệ cao được nhìn nhận dưới góc độ khuyến khích hơn nữa trong đầu tư kinh doanh kết cấu hạ tầng và sản xuất kinh doanh; hạn chế tối đa các rào cản về

thủ tục hành chính Đặc biệt là quyền của các doanh nghiệp trong hoạt động

đầu tư, kinh doanh bất động sản - một lĩnh vực đầu tư khá năng động và có sức hút lớn hiện nay không chỉ đối với các nhà đầu tư trong nước mà còn thu hút và hấp dẫn nhất đối với các nhà đầu tư nước ngoài.

Đối với các hộ gia đình, cá nhân: cần đảm bảo QSDĐ ổn định, lâu dài,

được thuê đất với nhiều hình thức đa dạng; giải quyết hài hòa các vấn đề kinh

tế - xã hội của nông nghiệp, nông thôn và nông dân.

Đối với các tổ chức và cá nhân nước ngoài: cần mở rộng quyền cho nhà

đầu tư nước ngoài theo các cam kết quốc tế mà Việt Nam có ký kết hoặc gia

nhập; trong lĩnh vực bất động sản, trong việc nhận chuyển nhượng dự án từ tổ

chức kinh tế Việt Nam; trong việc tiếp cận đất đai tại các khu công nghiệp, khu kinh tế và khu công nghệ cao; mở rộng thêm hình thức giao đất có thu

tiền sử dụng đất đối với nhà đầu tư nước ngoài; mở rộng thêm quyền dân sự về

nhà ở đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài tại Việt Nam.

Đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài: cần tiếp tục mở rộng

quyền cho người Việt Nam định cư ở nước ngoài khi giao đất, cho thuế đất ở mọi lĩnh vực đầu tư và kinh doanh; tiếp tục trao thêm quyền dân sự về nhà ở,

cải thiện các điều kiện để được sở hữu nhà ở tại Việt Nam.

6.4 Nghiên cứu các thiết chế trung gian có tác động và ảnh hưởng trực tiếp

đến việc vận hành các quyền của các chủ thể sử dụng đất trên thực tế như: vai

trò của Nhà nước trong việc cung ứng các dịch vụ công; sự tham gia của các

cơ quan có thẩm quyền trong việc bao đảm các quyền của NSDD khi sử dụng

và đầu tư; các cơ chế pháp lý đảm bảo cho quyền sử dụng đất của người sử

dụng đất được minh bạch, công khai Trên cơ sở đánh giá mức độ đáp ứng từ

phía Nhà nước đến khả năng hưởng thụ các quyền của NSDĐ thực tế thời gian qua, làm cơ sở cho việc đánh giá và nhận định về những kết quả đạt được, đồng thời chỉ rõ những tồn tại và bất cập cần thiết phải khắc phục trong thời

gian tới.

PHAN BAO CÁO TONG HỢP KET QUÁ NGHIÊN CUU

1 NHỮNG VAN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ QUYEN SU DUNG DAT TRONGLĨNH VUC ĐẦU TU

1.1 Khai niém quyén su dung dat

Theo cổ luật La Mã quyền sử dung là một trong ba quyền năng co ban

trong tập hợp các quyền của chủ sở hữu đối với vật- chủ sở hữu đối với tài sản, bao gồm: quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt đối với

tài sản.

Theo từ điển giải thích Luật học thì: OSD đất dai cua Nhà nước là quyền khai thác các thuộc tính có ích từ đất để phục vụ cho các mục đích phát triển kinh tế và đời sống xã hội Nhà nước thực hiện QSD đất đai một cách

gián tiếp thông qua việc giao đất cho các tổ chức, cá nhân sử dụng Các tổ

chức, cá nhân này khi sử dụng có nghĩa vụ đóng góp vật chất cho Nhà nước

dưới dạng thuế sử dụng đất, tiền sử dụng đất” Với định nghĩa nay thì QSDĐ

đai của Nhà nước không được thực hiện trực tiếp bởi Nhà nước mà gián tiếp

thực hiện qua chủ thể là NSDD, là người được Nhà nước cho phép sử dung đất

thông qua các hình thức pháp lý khác nhau và trao cho họ những quyền và

nghĩa vụ pháp lý cụ thể trong quá trình khai thác QSDĐ Và như vậy thì

những giá trị và khả năng sinh lợi của đất, những thuộc tính có ích trên từng

mảnh đất và ở phạm vi toàn bộ đất đai của quốc gia có được khai thác va sử dụng có hiệu quả hay không là tuỳ thuộc vào người sử dụng đất - người trực tiếp thực hiện QSDĐ theo ý đồ của Nhà nước Tuy nhiên, không phải bất kỳ

chủ thể nào cũng có thể trở thành chủ thể sử dụng đất, cũng đương nhiên có

QSDD mà quyền đó phụ thuộc vào sự cho phép của Nhà nước với tư cách là

chủ sở hữu Đến đây có thể thấy rằng, QSD đất đai của Nhà nước vừa mang

tính phụ thuộc (nếu xem xét chúng với ý nghĩa là một trong ba quyền năng

' Trường Đại học Luật Hà Nội, Từ điển giải thích Luật học, 1999, NXB Công an nhân dân trang 59.

của chủ sở hữu) và vừa mang tính độc lập (nếu xem xét chúng với ý nghĩa là

quyền khai thác trực tiếp các giá trị của đất của từng chủ thể sử dụng đất cụ

thẻ).

Tính phụ thuộc của QSDĐ được biểu hiện: QSDĐ được phát sinh trên

cơ sở quyền sở hữu của Nhà nước và bị chi phối bởi quyền sở hữu nhà nước

đôi với đất đai Các QSDĐ của mỗi tổ chức, cá nhân có được xác lập hay không là dựa trên cơ sở sự chuyển giao hoặc cho phép của Nhà nước mới có

được Tuy nhiên, trong quá trình khai thác và sử dụng đất ấy, QSDĐ của mỗi

chủ thể lại mang tính độc lập tương đối, chúng được thoát ly ra khỏi quyền sở

hữu và trở thành một chế định độc lập trong quan hệ với Nhà nước và chủ thể

khác Người có QSDĐ được Nhà nước xác lập có quyền chủ động khai thác và

sử dụng cho các nhu cầu và mục đích khác nhau.

Ở nước ta, với việc phi nhận chế độ sở hữu toàn dân về đất dai, Nha

nước là đại diện chủ sở hữu (Điều 17 Hiến pháp 1992 và Điều 5 Luật Đất đai

2003), song Nhà nước thường không hoặc không thể tự mình trực tiếp sử dụng dat Được uy quyền bởi các đạo luật do Quốc hội ban hành, Nhà nước tiến hành giao đất, cho thuê đất để người dân sử dụng ổn định, lâu đài Thực chất

của quá trình này là sự phân chia giới hạn kiểm soát đất đai - với tư cách là mot nguồn tài nguyên khan hiếm giữa Nhà nước và NSDĐ Chính quá trình phân chia này đã làm cho QSDĐ của người dân trở thành tài sản Tài sản này hcàn toàn được trị giá bằng tiền trên cơ sở thị trường và bằng các quy định của pháp luật, của ý chí chủ sở hữu là Nhà nước cho phép QSDD trong những

trường hợp cụ thể được tham gia vào các giao dịch dân sự Có thể nhận định

rằng, khái niệm QSDD vừa được dùng để chỉ nội dung quan trong của quyền

sở hữu đất đai do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu; vừa là khái niệm chỉ hình

thức thể hiện của loại tài sản đặc biệt (đúng ra là quyền tài sản) thuộc sở hữu của tổ chức, hộ gia đình và cá nhân (những chủ thể có QSDĐ hợp pháp) Để

QSDD trao cho người sử dụng được khai thác một cách có hiệu quả, đáp ứng

được nhu cầu không chỉ của Nhà nước mà cả nhu cầu của người có QSDĐ,

bên cạnh việc trao QSDĐ sử dụng ổn định, lâu đài, Nhà nước còn mở rộng tối

đa các quyên cho người sử dụng đất trong quá trình sử dụng, tạo cho các chủ

thể trên từng diện tích đất được chủ động, linh hoạt để khai thác tối đa các thuộc tính có ích của đất Đến đây có thể thấy rằng, QSDĐ được tách ra khỏi

quyền sở hữu và trở thành một chế định độc lập mà nội dung biểu hiện của nó

là nhằm xác lập những quyền năng cụ thể cho người sử dụng đất trong quá

trình khai thác và sử dụng đất Việc ghi nhận và cho phép người có QSDD

được thực hiện các giao dịch QSDD trên thị trường thông qua các quyền năng

cụ thể như: chuyển nhượng, cho thuê, góp vốn, thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ

- thực chất người sử dụng đất đã thực hiện các quyền về tài sản Cũng theo đó, giá cả QSDĐ được hình thành, giá trị kinh tế của đất đai được xác định Như vậy, QSDĐ có thể được hiểu như sau:

Quyền sử dụng đất là chỉ những khả năng của một chủ thể được

thực hiện hoặc được hưởng những quyền nhất định khi khai thác và sử

dụng đất để phục vụ cho các nhu cầu khác nhau của đời sống xã hội

Những quyền đó được pháp luát ghỉ nhận và bao dam thực hiện trên thực

tế.

1.2 Quyền sử dụng đất trong lĩnh vực đầu tư

Bất kỳ một nhà đầu tư nào, dù lớn hay nhỏ, ý định đầu tư vào bất kỳ

lĩnh vực gì thì yếu tố quan trọng đầu tiên họ cần phải quan tâm là địa điểm

để thực hiện ý đồ đầu tư đó Vì vậy, đất đai - QSDĐ có ý nghĩa hết sức quan

trọng đối với nhà đầu tư Cụ thể, chúng được biểu hiện dưới các khía cạnh

sau đây:

- Thứ nhất, QSDĐ với ý nghĩa là mặt bằng để nhà đầu tư thực hiện các

hoạt động đầu tư

Trước hết, QSDĐ là yếu tố đầu vào của quá trình đầu tư Thực tiễn cho

thấy, bất kỳ một nhà đầu tư nào, trong nước hay ngoài nước, tổ chức hay cá

nhân, đầu tư với quy mô lớn hay nhỏ, ở bất kỳ lĩnh vực gì thì yếu tố quan

trọng đầu tiên là địa bàn, vị trí để họ thực hiện ý đồ đầu tư Bằng cách trực tiếp

hay gián tiếp, đất đai tham gia vào mọi quá trình dau tư đó Dat đai (QSDD)

có thể tham gia trực tiếp vào quá trình sản xuất, là yếu tố kết hợp giữa sức lao

động của con người, nguồn vốn, khoa học kỹ thuật với các yếu tố tự nhiên

để tạo ra sản phẩm hàng hóa như trong sản xuất nông, lâm, ngư, diêm nghiệp;

đất đai là tư liệu sản xuất chính không gì thay thế được trong quá trình sản

xuất ở lĩnh vực này Trong lĩnh vực công nghiệp, thương mại và dịch vụ khác,

đất đai đóng vai trò là chỗ đứng, là mặt bằng để các hoạt động đầu tư được

diễn ra.

- Thứ hai, QSDD là nguồn vốn lớn trong quá trình đầu tư

Vốn là yếu tố không thể thiếu trong hoạt động của bất kỳ doanh nghiệp nào, là công cu để biến các ý tưởng, du án sản xuất kinh doanh thành hiện

thực Trong bối cảnh hội nhập, vốn là nhân tố quyết định tới việc tăng năng

lực cạnh tranh - yếu tố sống còn của doanh nghiệp trên trường quốc tế” Dé tồn tại và phát triển, các doanh nghiệp nói riêng và cả nền kinh tế nói chung

luôn có nhu cầu thường xuyên tăng thêm nguồn vốn, trong đó tranh thủ

nguồn vốn tín dụng ngân hàng là con đường hiệu quả và nhanh nhất, dồi dào,

ổn định va đáng tin cậy nhất Thế chấp, bảo lãnh bằng QSDD tại các Tổ chức

tín dụng để vay vốn cho hoạt động đầu tư, kinh doanh là cơ hội tốt cho các

nhà đầu tư giải quyết được yếu tế đầu vào của quá trình sản xuất.

- Thứ ba, QSDD giúp cho nha đầu tư chủ động, linh hoạt trong quá

trình đầu tư: thông qua quyền chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại và góp

vốn hợp tác kinh doanh.

Pháp luật đất đai hiện hành cho phép nhà đầu tư có QSDĐ dưới các

hình thức như: giao đất có thu tiền (đối với nhà đầu tư là tổ chức trong nước,

người Việt Nam định cư ở nước ngoài); sử dụng đất không phải là đất thuê

(đối với hộ gia đình, cá nhân trong nước), thuê đất trả tiền một lần cho toàn

bộ thời gian thuê (đối với nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân nước ngoài, người

* Diễn đàn phát triển kinh tế Việt nam, GS, TS Nguyễn Van Thường (chủ biên), Tang

trưởng kinh tế Việt nam: Những rào cản cần phải vượt qua, NXB Lý luận chính trị, 2005,

Việt Nam định cư ở nước ngoài) thì trong quá trình sử dụng đất được quyền

chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại hoặc góp vốn để hợp tác kinh doanh bang QSDĐ với các nha đầu tư khác Day là những quyền hết sức rộng rãi

và linh hoạt dành cho người sử dụng đất trong quá trình đầu tư Nếu nhà đầu

tư có QSDĐ nhưng vì một lý do khách quan hoặc chủ quan nào đó mà không

thể tiếp tục đầu tư, khai thác trên mảnh đất thuộc quyền sử dụng hợp pháp của mình thì họ có thể thông qua quyền chuyển nhượng QSDĐ cho nhà đầu

tư khác dé thu hồi lại vốn mà mình đã bỏ ra để có được QSDD và nguồn vốn

đã đầu tư trên đất Hoặc bằng cách khác, nhà đầu tư có thể cho thuê, cho

thuê lại cho chủ thể khác trong một thời gian theo thỏa thuận, khi có nhu cầu khai thác, nhà đầu tư có thể khôi phục lại QSDĐ của mình bằng việc chấm

dứt hợp đồng cho thuê, cho thuê lại Có thể thấy, quyền chuyển nhượng và quyền cho thuê, cho thuê lại QSDD giúp cho nhà đầu tư hoàn toàn chủ động

việc kinh doanh của mình, thực sự linh hoạt trong việc lựa chọn định hướng

và chiến lược kinh doanh phù hợp trong mỗi giai đoạn, mỗi thời kỳ đầu tư.

Bên cạnh đó, nhà đầu tư cũng có thể dùng QSDĐ hợp pháp của mình để góp

vốn hợp tác kinh doanh với các tổ chức, cá nhân trong nước, các tổ chức, cá

nhân nước ngoài nhằm mở rộng phạm vi kinh doanh, chiếm lĩnh thị trường

va chia sot rui ro.

1.3 Pháp luật của một sô nước về quyền của người sử dung đất trong lĩnh vực đầu tư

Ở nước ta, đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở

hữu Pháp luật không cho phép mua bán, chuyển nhượng đất đai mà chỉ cho

phép chuyên quyền sử dụng đất (SDD) Các quyền năng của người SDD đượcghi nhận trong Luật dat đai năm 2003 va các văn ban hướng dan thi hành Tuynhiên, thực tiễn thi hành pháp luật về van dé này vẫn bộc lộ nhiều tồn tại,vướng mắc Dé có thé đưa ra những giải pháp hữu hiệu khắc phục tổn tại này

* Xem cu thé tại các Điều 110 khoản 2 điểm a, b, đ; Điều 113 khoản 3,4,8; Điều 119 khoản

không thê không tìm hiệu kinh nghiệm pháp luật một số nước về quyền cuangười SDD nói chung và quyền của người SDD trong lĩnh vực dau tư, kinh

doanh BĐS nói riêng.

1.3.1 Pháp luật cua Trung quốc

Trung Quốc thi hành chế độ công hữu về đất đai: Chế độ sở hữu toàndân và chế độ sở hữu tập thể của nông dân về đất đai Pháp luật quy định đấtđai trong khu vực đô thị của thành phố thuộc sở hữu nhà nước Đất đai ở khuvực nông thôn và ngoại ô đô thị thuộc sở hữu tập thể nông dân; đất tự xâydựng nhà ở, đất tự canh tac, dat déi núi thuộc sở hữu tập thé nông dan

Đối với các doanh nghiệp va cá nhân, dat dé làm mặt bằng cho các cơ

sở sản xuất, kinh doanh (SX - KD) được xếp vào loại đất xây dựng (XD).Luật quan lý đất đai quy định: bat kỳ một đơn vị, cá nhân nào tiễn hành XDcan SDD dai, đều phải tiến hành xin phép SDD thuộc sở hữu nhà nước theoquy định của pháp luật (trừ những trường hợp SDD thuộc sở hữu tập thể déxây dựng xí nghiệp hương tran);

Đất thuộc sở hữu nhà nước phải xin phép sử dụng bao gồm đất thuộc sởhữu nhà nước và đất trước đây thuộc sở hữu tập thể của nông dân bị Nhànước trưng dụng Phần lớn các đơn vị SDĐ thuộc sở hữu nhà nước thực hiệnphương thức xuất nhượng đất có trả tiền; Bên cạnh đó, Trung Quốc day mạnhviệc mời thầu, đấu giá Ngoài yêu cầu bảo mật và liên quan đến an ninh quốcgia; việc SDĐ ở Trung Quốc được dựa trên nguyên tắc kinh tế (KT) thịtrường, bảo đảm việc giao dịch công khai, công băng; thực hiện cơ chế mờithầu, đấu giá QSDD và không được thực hiện các giao dich đất đai “ngầm”.Trước đây DN nào cần đất làm mặt bằng thì trực tiếp bỏ tiền bồi thường khilấy đất; nay thì chính quyền bồi thường cho chủ sở hữu tập thể nông dân, sửasang mảnh đất đó rồi đem bán đấu giá (xuất nhượng); tùy theo mục đích KD

khác nhau mà quy định thời gian được thụ nhượng: cho thương mại là 30

năm, cho SX công nghiệp là 50 năm, cho XD nhà ở là 70 năm Hình thức trả

tiền có thé tra một lần hoặc trả tiền thuê hang năm

Trong quá trình sử dung đất, các doanh nghiệp được hưởng quyên và

đồng thời phải thực hiện các nghĩa vụ mà pháp luật quy định Chang hạn, khi

DN muốn được thụ nhượng đất thì phải ky hợp đồng, trong đó có thời hạnphải xây dựng Nếu vi phạm thi bị thu hồi không đền bù Hợp đồng thuê đấtđai sau khi được bên cho thuê đồng ý thì có thể được chuyển nhượng, thayđổi điều kiện sử dụng quy định trong hop đồng cũ cần ký lại hợp đồng thuê

đất DN được tính giá trị đất vào tài sản của DN, thường chiếm khoảng 40%

giá trị đầu tư của DN Nếu nhà đầu tư đó đầu tư ít nhất là 25% tổng mức đầu

tư của dự án vào đất thì họ có quyền chuyển nhượng diện tích đó cho nhà đầu

tư khác Khi hết thời hạn thì người SDĐ được xin sử dụng tiếp và được chínhquyên tiếp tục phê chuẩn Đối với đất thuộc quyền sở hữu nhà nước được giao

có thu tiền thì các nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân trong nước và ngoài nướcđều có quyền như nhau về chuyển nhượng, cho thuê, cầm cố, góp vốn liêndoanh, góp cỗ phần bằng QSDĐ, đăng ký theo đúng pháp luật và được pháp

luật bảo vệ.

Nghiên cứu pháp luật đất đai của Trung Quốc dưới góc độ quyền củangười SDD có thể rút ra một số gợi ý cho Việt Nam trong việc hoàn thiệnpháp luật đất đai như sau:

- Thứ nhát, Trung Quốc thực hiện hình thức xuất nhượng đất trongphân phối đất đai cho các DN sử dụng Hình thức này tương tự như hình thứcgiao dat có thu tiền SDD mà nước ta đang thực hiện Bên cạnh đó, khuyếnkhích và đây mạnh việc mời thầu, đấu giá QSDĐ từng bước thay thế cơ chếgiao, cap dat cho DN Viéc ap dung co chế đầu thầu, mời thầu sẽ tao sự bìnhđăng giữa các DN trong tiếp cận đất đai sử dụng làm mặt bằng SX-KD, ngănngừa các tiêu cực, tham nhũng trong hoạt động giao đất, đồng thời góp phan

thúc day hoạt động của thị trường BĐS phat triển

- Thứ hai, Trung Quốc không có sự phân biệt đối xử về quyên trongSDD giữa các DN trong nước với DN nước ngoài Mọi DN đều có quyền nhưnhau về chuyên nhượng, cho thuê, cầm có, góp vốn liên doanh, góp cô phầnbăng QSDD, đăng ký theo đúng pháp luật và được pháp luật bảo vệ.

- Thứ ba, trong quá trình cái cách xí nghiệp quốc hữu, QSDĐ của DNđược xác định giá trị và chuyển thành vốn cé phan của Nhà nước trong DN

- Thứ tư, trong quá trình sử dụng, nếu gây thiệt hại về đất đai thì DN cónghĩa vụ phải phục hồi theo công dụng của đất Mặt khác, DN cũng phải cótrách nhiệm bảo vệ, bồi bổ đất và không được gây 6 nhiễm dat trong quá trình

SDD.

1.3.2 Pháp luật dat dai ở Đài Loan

Đối với các doanh nghiệp ở Đài Loan, để có đất đầu tư có 3 hình thứccung cấp đất đáp ứng nhu cầu SDĐ của xã hội: (¡) Nhà nước bán đất cho tổchức, cá nhân; (ii) Nhà nước cho thuê đất; (iii) Tổ chức, cá nhân mua đất

Các doanh nghiệp SDD thuộc sở hữu cua Nhà nước theo hình thức

được Nhà nước bán hoặc cho thuê đất Đối với đất thuộc sở hữu tư nhân,doanh nghiệp muốn SDD phải mua của chủ sở hữu Gia ca trong trường hợpnày do doanh nghiệp và chủ sở hữu đất tự thỏa thuận theo các nguyên tắc củathị trường Điểm lưu ý trong chính sách đất đai của Đài Loan là đối với doanhnghiệp nước ngoài là Nhà nước không cho chuyền nhượng, ký thác hoặc cho

họ thuê đối với đất sử dụng vào mục đích thăm dò, khai thác khoáng sản (cònđược gọi là đất khoáng sản) Doanh nghiệp nước ngoài chỉ được mua hoặcthuê đất của Nhà nước sử dụng làm nhà xưởng sản xuất, kinh doanh Theoluật pháp Đài Loan khi người nước ngoài đó trở thành chủ sở hữu đất đai thì

họ có các quyền và nghĩa vụ giống các doanh nghiệp Đài Loan Điều đó cónghĩa là quan hệ đất đai của họ cũng được pháp luật đối xử bình đẳng như

người trong nước.

Đối với các doanh nghiệp su dụng dat dé dau tư cơ so hạ tầng Chính

›hu có chính sách trưng mua cả khu vực, bó tiền xây dựng các công trình hạ

ang, phân lô bán đấu giá cho các tô chức, cá nhân có nhu cầu SDD cho sancuất, đời sống (nhà ở), kê cả chủ sở hữu cũ Phần đất phục vụ cho phúc lợi:ông cộng, Chính phủ trực tiếp quan lý, phân phối khai thác, sử dung theoquy hoạch Nhờ có chính sách trên, Chính phủ thu được nguồn vốn từ giá trịsia tăng đất dai dé đầu tư và thực hiện các mục tiêu phát triển KT của Chính

hu.

Đối với dat tại các khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao

Nhà nước thực hiện việc xây dựng, sau đó cho các doanh nghiệp trong nước

4 doanh nghiệp nước ngoài có nhu cầu sử dụng vào mục đích sản xuất, kinhdoanh thuê hoặc mua Tuy nhiên, đất trong khu chế xuất, khu khoa hoc côngaghé cao thì Nhà nước trực tiếp đầu tư, chỉ cho thuê đất mà không bán đất và

vó chế độ ưu đãi riêng nhằm thu hút các nhà đầu tư vào lĩnh vực này Giá bán7a cho thuê dat trong khu công nghiệp không phân biệt nhà đầu tư trong nước

hay nước ngoài.

Từ kinh nghiệm quản lý đất đai ở các DN của Đài Loan có thể rút ramột số kết luận sau đây:

Thứ nhất, Đài Loan rất coi trọng và áp dụng triệt để các quy luật kháchquan của kinh tế thị trường trong việc thực hiện chính sách đất đai đối với các

Nhà nước đâu tư xây dựng hệ thống cơ sơ hạ tầng, kỹ thuật đồng bộ trong cáckhu này rồi bán hoặc cho các DN có nhu cầu thuê lại Điều này vừa giúp Nhànước thống nhất quản lý được việc SDĐ của các DN, tăng nguồn thu từ đấtđai cho ngân sách; vừa tạo điều kiện thuận lợi cho các DN có thê nhanhchóng, dé dàng trong việc tiếp cận đất đai sử dụng làm mặt bằng sản xuất,kinh doanh và giúp cho các DN không phải đối mặt với những khó khăn,thách thức trong việc đền bù, giải phóng mặt băng cho người có đất;

Thứ ba, Đài Loan xác lập được một môi trường pháp lý bình đăng

trong SDĐ giữa các DN trong nước và các nhà đầu tư nước ngoài; góp phầnkhuyến khích thhu hút mạnh mẽ đầu tư nước ngoài;

Thứ tw, Dai Loan thực hiện cơ chế đấu thầu, dau giá đối với việc SDDlàm mặt bằng sản xuất của các DN, tạo cơ chế phân phối đất đai một cáchcông khai, minh bạch và bình đăng phù hợp với cơ chế thị trường

1.3.3 Pháp luật cua Cộng hòa Pháp

Đất đai ở Pháp thuộc về hai hình thức sở hữu chủ yếu: (i) Sở hữu của

Nhà nước; (ii) Sở hữu tư nhân;

Đối với đất đai thuộc sở hữu nhà nước, các DN có nhu cầu sử dụng làmmặt bằng sản xuất, kinh doanh được Chính phủ bán hoặc cho thuê đất Đốivới đất thuộc sở hữu tư nhân thì DN và chủ sở hữu thỏa thuận với nhau vềviệc mua bán đất theo các nguyên tắc của kinh tế thị trường, Nhà nước khôngcan thiệp vào vấn đề này Việc quản lý đất của các DN được thực hiện thôngqua hệ thống địa chính được xây dựng rất chặt chẽ, chi tiết đến từng thửa dat.Trong quá trình sử dụng, mỗi DN đều được cấp giấy chủ quyền đối với mảnhđất mà họ sử dụng và phải thực hiện nghĩa vụ nộp thuế sử dụng đất cho Nhànước DN được thế chấp tài sản là đất đai để vay vốn tại ngân hàng Mọi diễnbiến trong quá trình sử dụng đất đều được phản ánh thông qua hệ thống địa

chính của Nhà nước.

Nghiên cứu kinh nghiệm quản lý đất đai nói chung và quản lý đất củacác DN ở Cộng hoà Pháp có thê rút ra một số nhận xét sau đây:

Thứ nhất, mặc dù phần lớn đất đai ở Pháp thuộc sở hữu tư nhân nhưngNhà nước quản lý đất đai rất chặt chẽ thông qua hệ thống địa chính Hệ thốngnày lưu giữ đầy đủ các thông tin ban đầu về đất đai như: nguồn gốc thửa đất;hiện trạng sử dụng; vị trí địa lý, hình thể và các giấy tờ pháp lý về chủ sở hữuđất v.v và thường xuyên nắm bắt các thông tin về biến động của thửa đất đó

Thứ hai, thông qua việc xây dựng được một hệ thông địa chính quy củ,chặt chẽ mà Nhà nước kiểm soát được các giao dich vé dat dai; gop phan tichcực cho việc phát triển thi trường vốn thông qua việc thé chấp, bảo lãnh đấtđai Hơn nữa, việc xác lập một hệ thông địa chính khoa học, hiện đại còn tạo

cơ sở dé xây dựng một hệ thống thuế đất, thuế BĐS thích hợp để Nhà nướcquản lý chặt chẽ thị trường đất đai

Thứ ba, cũng như mọi chủ thể SDĐ khác, DN sử dụng đất của Nhànước hoặc của chủ sở hữu tư nhân thông qua việc mua hoặc thuê đất Nhànước bảo hộ quyền và lợi ích hợp pháp trong SDD dai của các DN; các DNkhông bị phân biệt, đối xử trong SDĐ đai Trong quá trình sử dụng, mọi biếnđộng về đất đai của các DN đều được Nhà nước quản lý chặt chẽ thông qua hệthống địa chính

1.3.4 Pháp luật đất dai của Uc

Hệ thống Torren đóng vai trò trung tâm của Luật BĐS của Liên bang

Úc Đây là hệ thống chứng nhận quyển qua đăng ký và được Nhà nước bảo

đảm về tính chính xác của việc đăng ký Với hệ thống này, các giao dịch cóliên quan đến DD và BĐS được thực hiện thuận lợi, an toàn với chi phí giaodịch thấp Theo hệ thong này, từng thửa đất được xác định cụ thé trên ban dé,các quyền về DD và tên của chủ sở hữu quyền được ghi rõ Khi thửa đất đượcgiao dich thì chỉ cần đổi tên của chủ sở hữu quyên Các chủ sở hữu quyền về

DD đều có quyền chuyền nhượng, cho thuê (cho thuê lại) và thế chấp, riêng

quyên thừa kế chỉ áp dụng đối với dat tư Giá giao dịch vê đất được thiết lập

theo thị trường, tuy nhiên giá đất thuê phụ thuộc vào thời hạn thuê còn lại và

thấp hơn giá đất tư

Vai trò của thị trường BĐS thê hiện ở việc chuyên dịch DD về tayngười sử dụng có hiệu quả nhất với chi phí giao dịch thấp nhất để thoả mãncác nhu cầu cơ bản của xã hội Nhìn chung, nhu cầu về BĐS ở Úc được đápứng, thị trường vận hành có hiệu quả, chi phí giao dịch thấp và có thê dự báođược Các thông tin về cung, cầu đối với từng loại đất trên thị trường đềuđược phân tích hàng năm và có dự báo cho các năm sau Với hệ thốngTorrens, những người tham gia các giao dịch về DD hoàn toàn được bảo đảm

Họ có thé tiếp cận được những thông tin day đủ và chính xác Một trongnhững vướng mắc lớn của thị trường BĐS là can đầu tư nhiều vốn trung vàdài hạn cũng được giải quyết thông qua hệ thống các định chế tài chính trung

gian với những menu dịch vụ rất chuyên nghiệp và tiện lợi Các chủ sở hữu

BĐS cần vốn dé đầu tư cho các nhu cầu khác đều có thé thé chấp tài sản củamình để vay tiền ở các ngân hàng Hơn nữa, với một BĐS người vay có thêvay ở một ngân hàng Nếu BĐS đó vẫn còn giá trị, khi có nhu cầu họ vẫn cóthé thé chấp tiếp dé vay ở ngân hàng đó hoặc một ngân hàng bat kỳ khác nhờ

có hệ thống giao dịch bảo đảm

Nghiên cứu pháp luật của Úc có thể rút ra một số gợi mở cho Việt Namtrong việc hoàn thiện pháp luật về quyền của người SDĐ trong quá trình đầu

tư như sau:

- Việc thực hiện quyền của người SDD được thực hiện dựa trên côngtác xây dựng quy hoạch đất đai Chính phủ Úc rất quan tâm đến việc xâydựng quy hoạch đất đai nhằm tạo cơ sở để thúc đây sự phát triển của thị

trường BĐS;

- Hệ thống quản lý đất đai dựa trên hệ thống Torres đảm bảo việc đăng

ký, xác lập quyên của người SDD một cách chính xác, rõ ràng Hơn nữa, hệ

thống cơ so dữ liệu được xây dung đây đú, hiện đại, cập nhật thường xuyên

tạo điều kiện cho người SDD khi thực hiện các gaio dịch về đất đai

2 CÁC QUYÈN CỤ THẺ CÚA NHÀ ĐẦU TƯ TRONG QUÁ TRÌNH SỬ DỤNG DAT VÀ NHUNG BAT CAP, VUONG MAC PHÁT SINH TREN THỰC TE

Dé có quyền sử dung đất phục vu cho mục dich kinh doanh, nhà dau tu

có thê có được bằng nhiều con đường khác nhau như: được Nhà nước giaodat, cho thuê đất, nhận chuyên QSDD hợp pháp từ người khác Trong quátrình kinh doanh, nhà đầu tư cũng thực hiện hoạt động kinh doanh bằng nhiềuhình thức như: tự mình đầu tư vốn, khoa học kỹ thuật để thực hiện hoạt độngđầu tư; hoặc bằng hình thức khác là bằng QSDD của mình dé thực hiện cácgiao dịch về QSDĐ, miễn sao các giao dịch đó đem lại lợi nhuận và hiệu quảđối với mảnh đất thuộc quyền sử dụng hợp pháp của mình Bên cạnh đó, phápluật hiện hành cũng quy định các thé chế khác nhằm đảm bảo các quyền chonhà đầu tư được đảm bảo thực thi có hiệu quả trên thực té Cụ thé:

2.1 Nhóm quyền chuyền quyền sử dung dat của nhà dau tư

2.1.1 Quyên chuyên nhượng quyên sử dụng đất trong đâu tư kinh doanh bat

động san

Trong các giao dịch chuyển QSDD được pháp luật thừa nhận: chuyên

đổi, chuyên nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn

bang quyền sử dụng đất (QSDĐ) thì giao dịch chuyển nhượng là giao dichdiễn ra phổ biến, thường xuyên và chiếm ưu thé so với các loại giao dịch khácdiễn ra trên thị trường hiện nay LĐĐ 2003 hiện hành từ các Điều 109 đếnĐiều 121 ghi nhận khá cụ thể các quyền chuyển QSDĐ nói chung và quyềnchuyển nhượng QSDD nói riêng Theo đó, các tổ chức trong nước được Nhànước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền đã trả không có nguồn gốc từngân sách nhà nước, các tô chức thuê đất trước 1/7/2004 mà đã trả tiền thuêđất một lần cho toàn bộ thời hạn thuê hoặc trả tiền thuê đất cho một số năm

mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất là 5 năm hoặc các tổ chức

nhận chuyên nhượng, chuyên mục đích sử dụng đất mà tiền đã tra cho việcnhận chuyên nhượng, chuyên mục đích đó không có nguồn gốc từ ngân sách

nhà nước thì được chuyên nhượng QSDD cho người khác khi không còn nhu

cầu sử dụng Đối với hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất có nguồn gốc khôngphải là đất thuê hoặc thuê đất trước 1/7/2004 mà đã trả tiền thuê đất một lầncho toàn bộ thời hạn thuê hoặc trả tiền thuê đất cho một số năm thì cũng đượcchuyên nhượng QSDĐ cho người khác khi không còn nhu cầu sử dụng Đốivới người Việt Nam định cư ở nước ngoài được Nhà nước giao đất có thu tiềnhoặc cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần hoặc tổ chức, cá nhân nước ngoàithuê đất trả tiền một lần nếu không có nhu cầu sử dụng thì được chuyểnnhượng QSDĐ cho người khác Với các quy định này cho thấy, Nhà nướcquy định một phạm vi khá rộng rãi về quyền chuyển nhượng QSDĐ củangười sử dụng đất trong quá trình sử dụng Theo đó, căn cứ có tính chất quyếtđịnh cho việc có được hay không được quyền chuyển nhượng QSDĐ là phụthuộc vào mục đích sử dụng đất, hình thức sử dụng đất và phương thức thựchiện nghĩa vụ tài chính cho Nhà nước khi nhận đất Đối với người nhậnchuyển nhượng thì pháp luật không có diéu kiện ràng buộc, miễn là ngườinhận chuyển nhượng có nhu cầu sử dụng đất, sử dụng đất đúng mục đích đãđược xác định cho bên chuyển nhượng trước đó và thực hiện đầy đủ các thủtục hành chính theo quy định của pháp luật là họ trở thành chủ thé sử dụng đấtmới trong quan hệ chuyển nhượng

Tuy nhiên, đối với đất mà các nhà đầu tư đã và đang sử dụng, đặc biệt

là đất dùng dé thực hiện các dự án đầu tư kinh doanh bat động sản, các dự ántrong các khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao thì bên cạnh cácquy định nêu trên, pháp luật đất đai hiện hành, Luật Kinh doanh bất động sản

có những quy định riêng với những điều kiện chặt chẽ hơn nhằm ngănngừa/hạn chế tình trạng đầu cơ đất đai làm lũng đoạn thị trường bất động sản.Thông qua đó, nhằm tạo ra một sân chơi bình đăng cho các chủ thé đầu tư

kinh doanh bất động sản, một mặt vẫn khuyến khích, tạo điêu kiện cho cácchủ dau tư kinh doanh bat động san quyền chủ động, linh hoạt trong quá trìnhđầu tư, song cũng nhăm thanh lọc và loại ra khỏi thị trường những chủ théđầu tư yếu kém, không có năng lực đầu tư Đây cũng là yếu tố quan trọng và

cơ bản dé hướng tới một thị trường bất động sản phát triển lành mạnh, phùhợp với sự phát triển của nền kinh tế thị trường và vì một thị trường bất động

sản minh bạch, công khai hóa trong tương lai.

Theo tinh thần đó, chủ thé chuyển nhượng và nhận chuyên nhượng các

dự án đầu tư kinh doanh bất động sản phải đáp ứng các điều kiện về chủ thểkinh doanh bat động sản quy định tại Điều 8 Luật Kinh doanh bat động sản

và Điều 3 Nghị định 153/2009/NĐ-CP ngày 15/10/ 2007 quy định chi tiết vàhướng hướng thi hành Luật Theo đó, t6 chức, cá nhân chuyến nhượng vànhận chuyển nhượng dự án bất động sản phải là doanh nghiệp hoặc hợp tácxã; phải có vốn pháp định là 6 (sáu) tỷ đồng Việt Nam và đăng ký kinh doanhbất động sản theo quy định của pháp luật Ngoài điều kiện về năng lực chủthé, dé hạn chế tình trạng đầu cơ, mua bán, kinh doanh bất động sản trá hình,LĐĐ 2003 và Luật Kinh doanh bất động sản hiện hành không cho phép mọichủ thể đầu tư kinh doanh bất động sản đều được phép chuyển nhượng vànhận chuyền nhượng các dự án đầu tư bất động sản mà chỉ được phép chuyênnhượng đối với một sỐ hạng mục công trình và căn cứ vào mục đích đầu tư

Cụ thê:

- Điều 24 Nghị định 84/2007/NĐ-CP ngày 25/5/2007 quy định tổ chứckinh tế trong nước được chuyên nhượng dự án có sử dụng đất cho tổ chứckinh tế có vốn đầu tư nước ngoài trong các trường hợp sau: Dự án đầu tư kếtcấu hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất, cụm công nghiệp và khu kinhdoanh tập trung khác có cùng chế độ sử dung đất quy định tại khoản 1 vàkhoản 2 Điều 35 Nghị định 84; dự án đầu tư thuộc khu kinh tế, khu công nghệcao; dự án đầu tư kết cầu hạ tầng khu đô thị, khu dân cư nông thôn; dự án đầu

tư sản xuất, kinh doanh; dự án dau tư xây dựng kinh doanh nhà ở đã hoànthành đầu tư xây dựng đồng bộ hạ tầng dùng chung của dự án.

- Trong trường hợp dự án khu đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự án hạ

tầng khu công nghiệp đang thực hiện dở dang mà chủ đầu tư gặp khó khăn,

không đủ điều kiện đê tiếp tục thực hiện dự án theo đúng tiên độ và nội dung

đã được phê duyệt hoặc chủ đầu tư không còn nhu cầu tiếp tục thực hiện dự

án thì chủ đầu tư lập hồ sơ báo cáo Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh xem xét, chophép chuyền nhượng toàn bộ dự án đó cho chủ dau tư khác

- Bên cạnh đó, nhà đầu tư cũng có thé được chuyên nhượng các dự ánthành phan nếu dự án được phê duyệt có dự án thành phan với điều kiện đãđầu tư xong đồng bộ hạ tang theo dự án

Với các quy định nêu trên cho thấy, một mặt pháp luật hiện hành quyđịnh có tính chất “mở” nhằm tạo quyền chủ động, linh hoạt cho các chủ đầu

tư kinh doanh bất động sản được chuyển nhượng các dự án bất động sản détìm kiếm lợi nhuận, thu hút đầu tư, thu hồi vốn và ở một chừng mực nao đócũng là nhằm xử lý vốn cho các doanh nghiệp, nhất là các doanh nghiệp vừa

và nhỏ, năng lực tài chính eo hẹp trong điều kiện suy thoái kinh tế hiện nay.Thông qua đó, cũng hạn chế phan nào các “dự án treo” đã và đang xảy ra phébiến hiện nay Bên cạnh đó, để chống đầu cơ, chống lạm dụng việc cho phépchuyển nhượng dự án để trục lợi dưới hình thức lập các dự án để có đất nhưngkhông đầu tư mà tìm cách “bán non dự án” thì pháp luật hiện hành cũng quyđịnh khá cụ thê và nghiêm ngặt các điều kiện khi chuyển nhượng dự án

Tuy nhiên, trong quá trình triển khai các quy định của pháp luật hiệnhành cho thấy, pháp luật hiện hành còn nhiều điểm bat cập, mâu thuẫn, gò bó

và khiên cưỡng Đây cũng là nguyên nhân để dẫn đến nhiều sai phạm diễn ratrên thực tế thời gian qua Cụ thẻ:

- Thứ nhất, quyền đầu tư dự án bất động sản và quyền chuyển nhượng

các dự án bât động sản của nhà đâu tư trong nước và nhà đâu tư nước ngoài

còn có những điêm chưa bình đăng, minh bạch Xuất phát từ sự phân biệt

hình thức sử dụng đất giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài,

theo đó, nha dau tư trong nước có cả hình thức giao đất, cả hình thức thuê

đất; trong khi đó, nhà đầu tư nước ngoài chỉ có hình thức thuê đất nên khi nhà

đầu tư nước ngoài nhận chuyển nhượng các dự án bat động san cua nha dau

tư trong nước ho lại phải làm lại thủ tục thuê đất của Nhà nước Trong khi đó,

nếu là nhà đầu tư trong nước thì không cần phải có thủ tục này

Thứ hai, Điều 9, Điều 10 Luật Kinh doanh bất động sản quy định vềphạm vi hoạt động kinh doanh bất động sản cũng cho thấy sự bất bình đăngtrong việc đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Theo

đó, quy định tổ chức, các nhân trong nước được nhận chuyên nhượng QSDĐ,đầu tư công trình hạ tầng để chuyển nhượng QSDĐ đã có hạ tầng, nhưng lạikhông quy định cho tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền năng này

Thư ba, viéc chuyền nhượng dự án khu đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự

án hạ tang kỹ thuật khu công nghiệp được quy định khá cụ thể tại các văn bảnpháp luật như: ND số 153/2009/NĐ-CP ngày 15/10/ 2007; ND số02/2006/NĐ-CP ngày 5/1/ 2006 về Quy chế quản lý khu đô thị mới và cácThông tư hướng dẫn Tuy nhiên, việc chuyển nhượng các dự án bất động sảnkhác thì không được quy định cụ thể, thông nhất mà rải rác trong nhiễu văn

khác như: “Hợp đồng góp von hợp tác đâu tu” với ti lệ vốn góp 1% (bên cóđất - thực chất là bên bán) và 99% (bên góp tiền - thực chất là bên mua);

“Hop đồng chuyển nhượng vốn và quyền thực hiện dự án đầu tư” mà vốn ởđây không gì khác đó chính là QSDĐ không đủ điều kiện đề chuyển nhượng.2.1.2 Quyên cho thuê, cho thuê lại quyên su dụng đất cua nhà dau tư

Hang năm có khoảng 50.000 đến 60.000 doanh nghiệp trong nước rađời theo Luật doanh nghiệp va chỉ 1⁄4 số các doanh nghiệp này có cơ hội tiếpcận đất đai từ nhà nước dưới hình thức giao đất hoặc cho thuê đất Còn lại,các doanh nghiệp muốn có đất để thực hiện các hoạt động đầu tư chủ yếuthông qua các giao dịch QSDĐ ở thị trường thứ cấp Một trong những hìnhthức phổ biến để có được đất từ thị trường thứ cấp là thuê hoặc thuê lạiQSDĐ từ các chủ thể sử dụng đất khác Cụ thé:

- Các tổ chức kinh tế trong nước có thé thuê đất từ doanh nghiệp đượcnhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất để đầu tư kinh doanh, có thể thuê lạiđất từ doanh nghiệp phát triển hạ tầng trong các khu công nghiệp, khu côngnghệ cao hoặc khu kinh tế Doanh nghiệp có thể thuê đất từ hộ gia đình, cánhân, thuê đất từ chính tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư

ở nước ngoài đầu tư phát triển hạ tầng Mặt khác doanh nghiệp cũng có thểđầu tư tạo lập tài sản ở trên đất để cho thuê Như vậy, họ có thể là bên cungquyền sử dụng đất dưới góc độ cho thuê, vừa là bên cầu quyền sử dụng đấtkhi có nhu cầu thuê lại QSDĐ

- Hộ gia đình, cá nhân có thể thuê đất của nhau dé dau tư

- Người Việt Nam định cư ở nước ngoài có thé thuê đất từ tổ chức kinh

tế, hộ gia đình cá nhân trong nước, thuê đất đã có hạ tầng của tổ chức nước

ngoài đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng để sản xuất kinh doanh.Bản thân người Việt Nam định cư ở nước ngoài có thể cho các tổ chức, cánhân khác thuê đất trong trường hợp được nhà nước giao đất có thu tiền sửdụng đất

- Tô chức, cá nhân nước ngoài là bên cho thuê quyển sử dụng đất đã

phát triên hạ tầng trong trường hợp là nhà đầu tư phát triên hạ tầng tại các khu

công nghiệp, khu công nghệ cao và khu kinh tế Đây là khả năng kinh doanh

mà nhà dau tư nước ngoài thường có ưu thế về vốn và kinh nghiệm thươngtrường Bên cạnh đó, nếu nhà đầu tư nước ngoài trả tiền thuê đất cho nhànước Việt Nam theo phương thức một lần cho toàn bộ thời gian thuê thìđương nhiên họ có quyền cho thuê lại QSDĐ, nếu chỉ trả tiền thuê hàng nămthì chi được phép dau tư tạo lập tài sản trên đất dé cho thuê mà thôi

Tóm lại, quyền cho thuê đất và quyên cho thuê lại đất hình thành trong

quan hệ với nhà nước trong thị trường sơ cấp và quan hệ cho thuê đất, chothuê lại QSDĐ phát triển trong thị trường thứ cấp rất đa dạng với nhiều chủthể khác nhau Trong mỗi quan hệ này họ là người cung QSDĐ, trong mốiquan hệ khác lại là bên cầu QSDĐ Thiết kế các mối quan hệ này thé hiệndưới hình thức cho thuê và cho thuê lại QSDĐ trong đời sống dân sự là thêhiện quan hệ thị trường về giao dịch QSDĐ Tuy nhiên, với bản chất biểuhiện của giao dịch này là quan hệ thị trường, song trên thực tế thì các chủ thể

sử dụng đất nói chung và các nhà đầu tư nói riêng đã và đang gặp những ràocan từ quá trình thực hiện giao dịch Thậm chi quyền của họ không được bảo

hộ thỏa đáng mà nguyên nhân lại xuất phát từ chính những quy định của phápluật Có thể nhận thấy rõ điều này qua những bắt cập chỉ ra dưới đây:

Thứ nhất, không ghi nhận hình thức thuê đất trả tiền một lần cho cảthời hạn thuê đối với các nhà đầu tư trong nước là một sự thiệt thòi, cản trởlớn đối với họ trong quá trình đầu tư Theo đó, tổ chức, hộ gia đình, cá nhântrong nước kế từ ngày 1/7/2004 Nhà nước chỉ áp dụng hình thức thuê đất trảtiền hàng năm, do đó, trong quá trình sử dụng đất thuê, họ không được phépthực hiện các quyền chuyển QSDD mà chỉ được thực hiện các giao dịch về tàisản đã đầu tư trên đất Mặt khác, sự cắm đoán này là biểu hiện của sự bất bình

đăng khi so sánh với các nhà dau tư nước ngoài thuê dat tại Việt Nam đê thực

hiện các hoạt động dau tư, họ được lựa chọn một trong hai hình thức là: thuêđất tra tiền một lần và thuê đất trả tiền hàng năm.

Thứ hai, quyền cho thuê và cho thuê lại đất trong khu công nghiệp, khukinh tế và khu công nghệ cao còn bó hẹp, chỉ áp dụng cho một số đối tượng ở

trong nước và người Việt Nam định cư ở nước ngoài, mà chưa cho phép nhà

đầu tư nước ngoài được thực hiện quyền cho thuê, cho thuê lại ở các khu vựcnày Đây cũng là nội dung thể hiện sự bất bình đăng trong việc đối xử giữanhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài trong quá trình sử dụng đất

Thứ ba, pháp luật hiện hành (Nghị quyết 19/2008/NQ - QH) về thựchiện thí điểm cho phép người Việt Nam định cư ở nước ngoài, người nướcngoài đầu tư tại Việt Nam được quyền mua nhà ở tại Việt Nam Tuy nhiên,quyền của họ mới dừng lại quy định được mua và được sở hữu nhà tại ViệtNam Đối với các quyền dân sự về nhà ở của đối tượng này thì pháp luật đang

động sản xuất, kinh doanh Dĩ nhiên, đối với nhà đầu tư trong nước thì nguồntiền đã trả cho việc giao đất, thuê đất, nhận QSDD phải không có nguồn gốc

tư ngân sách nhà nước mới được thực hiện quyền nêu trên Đối với nhà đầu tưthuê đất trả tiền hang năm thì chỉ được thé chấp tài sản đã đầu tư trên đất thuê

mà thôi Quyền này đã và đang được các nhà đầu tư áp dụng triệt để để tậndạng nguồn vốn vay phục vụ cho hoạt động đầu tư Theo tong két hoat độngcio vay của hệ thống ngân hàng thương mại thành phố Hồ Chí Minh thì hoạtđộng cho vay đối với khu vực kinh tế tư nhân chiếm 90% là hình thức chovay có thé chap bằng QSDĐ Con số đó cũng đủ cho thấy quyên này có vaitrò và ý nghĩa như thé nào đối với các nhà đầu tư

Tuy nhiên, với các quy định của pháp luật đất đai hiện hành và các quyđịnh ở các văn ban pháp luật khác có liên quan như: Bộ luật Dân sự, Luật Tổ

củức Tín dụng, Nghị định số 163/2007/NĐ - CP về giao dịch bảo đảm cònthể hiện nhiều bất cập; thực tế đó đã và đang gây trở ngại lớn đối với các nhàđầu tư khi thực hiện quyền thé chấp, bảo lãnh bằng QSDD để vay vốn ngânhàng Có thé chỉ ra những bat cập dưới đây:

Thứ nhất, LĐĐ 2003 không cho phép chủ thể thuê đất trả tiền hàng năm c5 quyền thé chấp QSDD là một sự thiệt thòi lớn đối với nhà đầu tư trong quá

trình sử dụng đất và chúng tôi cho rằng, quy định này đã và đang hạn chế quyền

cia chủ thể thuê đất hàng năm Bởi lẽ, giá trị QSDD không chỉ thuần tuý là số

tén thuê đất hàng năm mà người sử dụng đất đã trả cho Nhà nước, mà nó còn

được tạo nên bởi nhiều giá trị khác cùng với nó như: công sức, vật tư, tiền vốn

nà người thuê đất phải bỏ ra để đầu tư san lấp mặt bằng, cải tạo đất, chúng còn

c5 thể bao gồm cả tiền bồi thường cho người có đất bị Nhà nước thu hồi để chomình thuê Vì vậy, giá trị QSDD khi bat đầu thuê đất không thé so sánh bằng

gá trị sau khi người sử dụng đất thuê đã đầu tư vào đó để phục vụ cho các mục

dch kinh doanh khác nhau, song họ lại không được thế chấp va bảo lãnh để vay

vin Điều này một mặt đã hạn chế quyền của chủ thể thuê đất, hạn chế kha

năng tiếp cận nguồn vốn nhà nước trong đầu tư, kinh doanh.

Thứ hai, không cho phép các hộ gia đình, cá nhân ghi nhận nợ tiền sử

dụng đất khi cấp GCNQSDĐ được thế chấp bảo lãnh bằng QSDĐ để vay vốn là

một sự cấm đoán không hợp lý, không xuất phát từ nhu cầu và nguyện vọng chính đáng của họ Bởi đa số các hộ gia đình, cá nhân ghi nhận nợ tiền sử dụng

đất trên GCNQSDD là những hộ khó khăn về kinh tế, họ không thể có khả năng

để thực hiện được nghĩa vụ tài chính cho Nhà nước ngay tại thời điểm cấp giấy

nên mới phải ghi nhận nợ Sau khi được cấp GCNQSDD, nếu Nhà nước cho

phép họ được thế chấp, bảo lãnh để có được nguồn vốn kinh doanh một mặt sẽ

giúp họ thoát khỏi tình trạng khó khăn; mặt khác, có nguồn vốn, hoạt động

đầu tư kinh doanh có hiệu quả là cơ hội để họ thực hiện nghĩa vụ tài chính mà

ho đang nợ với Nhà nước khi cấp GCNQSDD.

Thứ ba, Bộ luật Dân sự 2005 và LDD 2003 quy định về thế chấp đồng thời hay thé chấp tách rời giữa QSDD và tài sản trên đất không có sự thống nhất với nhau Theo đó, Khoản 2 Điều 716 BLDS 2005 quy định khi thế chấp

QSDD thì các tài san gắn liền với đất có thuộc tài sản thế chấp hay không là

tùy thuộc vào sự thỏa thuận của bên thế chấp và bên nhận thế chấp Song các quy định của LDD 2003 (từ Điều 110 đến Điều 121) thì khi thế chấp QSDĐ,

các tài sản được tạo ra trên đất, gắn liền với đất luôn luôn phải được thế chấp

đồng thời cùng với QSDĐ Sự không thống nhất này là nguyên nhân của sự

phức tạp hóa diễn ra trong các trường hợp xử lý tài sản thế chấp và bảo lãnh để

thu hổi nợ sau này.

Thứ tư, các quy định của BLDS, LDD va ND số 163/2007/NĐ- CP về

giao dịch bảo đảm cũng không có sự thống nhất khi quy định các phương thức

xử lý QSDĐ thế chấp Cụ thể, BLDS 2005 (Điều 721)quy định phương thức

duy nhất là khởi kiện ra Toà án; LDD 2003 (Điều 130) quy định nhiều phương

thức hơn như: chuyển nhượng, bán đấu giá, hoặc khởi kiện ra Toà án; trong khi

đó Nghị định số 163/2006/NĐ-CP (Điều 68) lại quy định bán đấu giá là phương

thức duy nhất để TCTD thu hồi nợ Sự bất cập này cũng sé là khó khăn, trở ngại

cho việc xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp hợp đồng tín dụng không thỏa thuận cụ thể phương thức xử lý QSDĐ khi bên thế chấp, bảo lãnh không thực

hiện được nghĩa vụ trả nợ.

Thứ năm, việc yêu cau đối với các hộ gia đình, cá nhân thé chấp QSDD

thì phải có mặt đầy đủ tất cả các thành viên trong hộ gia đình và ký đồng ý việc thế chấp thì hợp đồng thé chấp mới có hiệu lực Day là quy định quá cứng nhắc

và làm khó cho các hộ gia đình; đặc biệt là trong gia đình có những thành viên

trong hộ đi làm ăn xa hoặc không thể có mặt do những nguyên nhân khách

quan Chúng tôi cho rằng, chỉ cần chủ hộ là đại diện hợp pháp cho hộ gia đình

và các thành viên khác trong hộ, cùng với phương án sử dụng vốn vay và kế

hoạch trả nợ mà hộ gia đình giải trình cũng đủ cơ sở để các hộ gia đình, cá nhân

thực hiện quyền vay vốn mà không cần thiết phải có quy định cứng nhắc nêu

trên.

2.1.4 Quyền góp vốn bằng quyền su dụng đất

Góp vốn bằng QSDĐ trong quá trình đầu tư cũng là một trong cácquyền được các nhà đầu tư khai thác triệt để trong quá trình kinh doanh.Thông qua quyền này là điều kiện, cơ hội dé tận dụng và khai thác có hiệuquả lợi thé và tiềm năng của đất dai Một khi trên mảnh dat đó có điều kiện vềtài chính, về nguồn nhân lực, về khoa học, kỹ thuật hiện đại, về năng lực quản

lý và tư duy sáng tạo, cùng với những lợi thế khác có được từ quá trình hợptác đầu tư, tạo nên sức mạnh tống hợp thì đó sẽ cơ hội, điều kiện tốt cho quátrình đầu tư Điều đó không thể có được nếu kinh doanh theo kiểu riêng lẻ,mạnh ai nấy làm

Để có được quyền góp vốn, nhà đầu tư trong nước phải ở hình thứcđược Nhà nước giao đất có thu tiền mà tiền đã trả không có nguồn gốc từngân sách nhà nước hoặc được nhà nước cho phép nhận chuyên nhượngQSDĐ hợp pháp từ người khác Đối với nha dau tư là người Việt Nam định

cư ở nước ngoài thì họ phải được Nhà nước giao đất có thu tiền hoặc thuê đất

trả tiên một lân cho toàn bộ thời gian thuê Đối với tô chức, cá nhân nướcngoài thuê đất tại Việt Nam thì họ cũng phải lựa chọn hình thức thuê dat tratiên một lần cho toàn bộ quá trình thuê mới được quyền góp vốn băng QSDĐ

dé hợp tác đầu tư Trong trường hợp các nha dau tư trong nước và nhà dau tưnước ngoài thuê đất của nhà nước bằng hình thức thuê đất trả tiền hàng nămthì họ chi được góp vốn dé hợp tác kinh doanh bang giá trị tài sản đã dau tưtrên đất thuê Điều đáng lưu ý là, phạm vi góp vốn của các nhà đầu tư khácnhau thì có sự phân biệt khác nhau Theo đó, nhà dau tư trong nước là các hộgia đình, cá nhân thì chi được góp vốn bằng QSDĐ dé hợp tác kinh doanh với

các tô chức, hộ gia đình, cá nhân trong nước, người Việt Nam định cư ở nước

ngoài đầu tư tại Việt Nam Còn các chủ thể khác như: tổ chức sử dụng đất

trong nước, tô chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước

ngoài thì không bị hạn chế phạm vi góp vốn, miễn sao QSDĐ mà họ góp vốnđáp ứng điều kiện nêu trên

Do nhiều nguyên nhân khách quan và chủ quan khác nhau mà trên thực

tế khi thực hiện quyền góp vốn bằng QSDĐ để hợp tác đầu tư, nhiều sai phạmdiễn ra với các biéu hiện khá tinh vi và phức tạp Có thể chỉ ra một số các biểuhiện cụ thể sau đây:

- Thứ nhất, không cho phép chủ thé thuê đất hang năm được quyền gópvốn dé hợp tác kinh doanh là hạn chế quyền của nhà đầu tư trong nước.Khang định như vậy bởi, thực tế hiện nay cho thấy, đối với các nhà đầu tưtrong nước, để có đất thực hiện các hoạt động đầu tư, kinh doanh thì đa số cácnhà đầu tư phải thuê đất của nhà nước hoặc nhận chuyển nhượng hoặc đi thuêlại đất của các chủ thể khác dé đầu tư Rất hiếm các trường hợp nhà nước thựchiện hình thức giao đất có thu tiền cho dù nhà đầu tư có muốn Thực tế nàytiếp tục kéo theo sự thiệt thòi cho nhà đầu tư trong quá trình đầu tư bởi khithuê đất trả tiền hàng năm, nhà đầu tư không được thực hiện các giao dịch vềQSDĐ mà chỉ được thực hiện các giao dịch về tài sản trên đất mà thôi Điều

này can trở rất lớn dén quá trình dau tư Đồi với quyên góp vôn cũng vay, chuthê thuê đất hang năm cũng không có quyền góp vốn bằng QSDD thuê dé hợptác đâu tư với các chủ thê trong và ngoài nước Như vậy, phạm vi của quyêngóp vốn đối với các chủ thể đầu tư có QSDĐ băng hình thức đi thuê của Nhànước bị thu hẹp hơn rất nhiều so với đối tượng được Nhà nước giao đất có thu

tiên (đối với nhà đầu tư trong nước) hoặc đối tượng thuê đất trả tiền một lần

(đôi với nhà đầu tư nước ngoài)

- Thứ hai, nhiều hợp đồng góp vốn hợp tác kinh doanh trá hình, trái vớicác quy định của Luật Đất dai, Luật Nhà ở và Luật Kinh doanh bat động sản

đã và đang diễn ra pho biến, tràn lan trên thực tế, đặc biệt là các doanh nghiệpđầu tư trong lĩnh vực bất động sản Cụ thể, các doanh nghiệp, các nhà đầu tưnúp dưới hình thức ký hợp đồng góp vốn với các doanh nghiệp khác dé đốiphó trước pháp luật, nhưng thực chất là bán non dự án hay chuyển nhượng dự

án gắn liền với quyền sử dụng đất khi đất không đủ điều kiện (đất chưa đầu tưxong cơ sở hạ tầng) với chiêu thức một bên 1% vốn góp (bên có đất) và mộtbên 99% vốn góp (bên có tiền), trong hợp đồng thỏa thuận một thời gian saubên góp vốn không có nhu cau hop tác dau tư (ám chỉ bên có đất) thì bên cònlại được quyền ưu tiên mua số cỗ phân còn lại

- Thứ ba, hợp đồng chuyên nhượng QSDD va hợp đồng mua bán nhà ởhình thành trong tương lai trái pháp luật, được “biến tướng” và “che đậy”thông qua dạng “hợp đồng góp vốn mua nhà”

Đây là dạng sai phạm phổ biến đã và đang diễn ra trên thực tế của cácchủ thé đầu tư kinh doanh bat động sản Dạng sai phạm này được bắt nguồnchủ yếu từ việc các chủ đầu tư ký kết các hợp đồng huy động vốn của kháchhàng khi đất và nhà - là đối tượng trong hợp đồng này chưa đủ điều kiện theoquy định của pháp luật hiện hành Theo đó, nếu các chủ thể đầu tư kinh doanhbat động sản ky hợp đồng với khách hàng với tên gọi là “hop dong chuyênnhượng OSDP gắn liên với nhà ở" hoặc “hợp động mua bán nhà ở hình

thành trong tương lai gan với QSDĐ”" ngay từ ban đầu (khi chưa thực hiệnviệc đâu tư xây dựng hạ tầng, xây dựng nhà ở) thì hợp đồng này trái với quyđịnh cua Luật Dat dai 2003 (LDD 2003) về điều kiện chuyển nhượng QSDĐ(Điều 101 ND số 181/2004/ND - CP về hướng dẫn thi hành LĐĐ 2003), tráivới quy định của Luật Nhà ở 2005 về điều kiện huy động vốn (Điều 39) vàtrái với Luật Kinh doanh Bất động sản 2006 về điều kiện để QSDĐ và nhà ởđược tham gia thị trường bất động sản (Điều 7) Vì vậy, để hợp pháp hóa choviệc chuyển nhượng, mua bán trái phép này, với mục đích huy động được tiền

mà thực chất là chiếm dụng vốn của khách hàng ngay từ ban đầu, các chủ đầu

tư đã “biến hóa” hai dạng hợp đồng nêu trên thành “hợp đồng góp vốn muanhà”; nội dung cơ bản của hợp đồng này là nhà đầu tư nhận tiền của kháchhàng và cam kết sau khi thực hiện việc đầu tư xây dựng theo dự án sẽ chuyênnhượng QSDĐ hoặc bán nhà gắn liền với QSDĐ cho khách hàng Tiền gópvốn thực chất là tiền mua sản phẩm bất động sản nêu trên Với dạng hợp đồnggóp vốn này, một mặt nhà đầu tư nhằm “đối phó” trước pháp luật khi ký kếthợp đồng trái pháp luật; nhưng mặt khác, chủ đầu tư đã day các khách hàng ở

VỊ thé luôn bất bình đắng với nhà đầu tư, họ phải lệ thuộc vào nhà đầu tư

2.1.5 Quyển sử dụng đất của các nhà đầu tư trong khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao

Hiện nay, đất sử dụng trong các khu công nghiệp, khu kinh tế, khucông nghệ cao đang thu hút rất lớn lượng các nhà đầu tư trong nước và cácnha đầu tư nước ngoài Khang định như vậy bởi lẽ, để thực hiện đúng lộ trìnhcông nghiệp hóa đất nước, Nhà nước đã và đang dành nhiều ưu đãi cho cácnhà đầu tư sử dụng đất trong các khu vực này Theo đó, nhà đầu tư khi đầu tưđất trong khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao được hưởng rấtnhiều lợi thé Cu thé:

- Trong khu vực kinh tế tập trung, nha đầu tu thường được sử dung đất

với quy mô lớn, đất đã được giải phóng mặt bằng và sắn sàng cho việc đầu tư;