Giáo trình Một số hợp đồng đặc thù trong hoạt động thương mại và kĩ năng đàm phán, soạn thảo - Trường Đại học Luật Hà Nội - Nguyễn Thị Dung chủ biên, Vũ Thị Lan Anh

Trên cơ sở khái niệm hợp đồng được quy định tại Điều 388 Bộ luật dân sự năm 2005, có thé đưa ra khái niệm sau: Hop đồngtrong thương mại là sự thoả thuận giữa các thương nhân hoặcgiữa thư

GIÁO TRÌNH

MỘT SÓ HỢP ĐÒNG ĐẶC THÙ

_TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI

VÀ KĨ NĂNG ĐÀM PHÁN, SOẠN THẢO

80-2012/CXB/100-90/CAND

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

Giáo trình

MỘT SO HỢP ĐÔNG ĐẶC THU

TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI

VA Ki NANG ĐÀM PHÁN, SOẠN THẢO

NHÀ XUẤT BẢN CÔNG AN NHÂN DÂN

HÀ NOI - 2012

ThS TRAN THỊ BAO ANH

ThS TRAN QUYNH ANH

Chương 3 Chương 5 Chương 2Phần 3 (đồng tác giả)Chương 4 (mục II, II-1,2) Chương 8

Chương 6 (đồng tác giả)Chương 4 (mục I); Chương 7 (đông tác giả)

Chương 6 (mục II-3)Phan 3 (đồng tác giả)

LỜI NÓI ĐẦU

"Một số hợp dong trong hoạt động thương mai" và "kĩ năngđàm phán và soạn thảo hợp đông thương mại" là những môn họcđược dua vào chương trình dao tạo cu nhân luật từ năm 2005 đếnnay Trong chương trình đào tạo theo hình thức tín chỉ và chươngtrình đào tạo cử nhân ngành luật kinh tế, các nội dung này lạitiếp tục giữ vị trí là môn học chuyên ngành, trang bị kiến thứcchuyên sâu và một phan kĩ năng hành nghề luật cho người học.Giáo trình được kết cau với ba phan chính: Phan một, gom 8chương, cung cấp kiến thức chuyên sâu về một số loại hợp dongthương mại đặc thù, bao gồm: Hợp đồng mua bán hàng hoá qua

sở giao dịch hang hoá, hợp đồng tham gia ban hàng da cấp, hợpđồng mua bán doanh nghiệp, hợp đồng nhượng quyên thươngmại, hợp đồng dịch vụ pháp lí, hợp đồng thành lập công tỉ và hợpđồng hop tác kinh doanh Đây là những hợp đồng trong hoạtđộng thương mại (rong giáo trình này gọi tắt là hợp đồng trongthương mại) có tính mới, tính đặc thù, chưa được giảng dạy ở cácmôn học khác Nhu cau tìm hiểu, nghiên cứu ứng dụng các hợpdong này trong thực tiễn đời sống kinh tế xã hội cũng đã đượckhẳng định và ngày càng trở nên bức thiết Phan hai và phan bacung cấp kĩ năng cơ bản và kinh nghiệm trong dam phan và soạnthảo hợp đông thương mại thông qua tổng quan lí thuyết vàhướng dan thực hành Xuất phát từ mục tiêu đào tạo cử nhân

ngành luật và ngành luật kinh tế, giáo trình không tiếp cận kĩnăng đàm phán, soạn thảo hợp dong từ góc độ quan trị kinhdoanh mà chủ yếu rèn luyện kĩ năng phòng tránh rủi ro pháp lí từhoạt động dam phán, soạn thảo hợp dong thương mại cho cácluật gia, luật su tương lai.

Giáo trình được hoàn thành với sự đóng góp trí tuệ, tâmhuyết của nhiều giảng viên có kinh nghiệm giảng day các mônhọc luật thương mại, pháp luật về hợp đồng thương mại, kĩ năngđàm phản và soạn thảo hợp đồng thương mại của Trường Daihọc Luật Hà Nội và sự hỗ trợ, tư vấn nhiệt tình của luật su TranTuan Phong (Văn phòng luật sư Hong Đức - VLAF Hong Đúc),luật se Đỗ Đăng Khoa (Công tỉ luật Đất Nam) và luật sư PhạmNguyễn Linh (Công tỉ luật DFDL Mekong Vietnam) Trường Đạihọc Luật Hà Nội trán trọng cam on tap thể tác giả và các chuyêngia đã có những cống hiến quý báu để giáo trình này được biênsoạn và xuất bản Giáo trình lan đầu được biên soạn nên khótránh khỏi khiếm khuyết Tập thé tác giả mong nhận được nhiễu ýkiến đóng góp để tiếp tục hoàn thiện giáo trình trong những lantái bản tiếp theo

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

Phan 1 MOT SO HOP DONG DAC THU

TRONG HOAT DONG THUONG MAI

Chương |TONG QUAN VE HOP DONG TRONG HOAT DONGTHUONG MAI VA PHAP LUAT VE HOP DONG

TRONG HOAT DONG THUONG MAI

I KHÁI NIEM VA PHAN LOẠI HỢP DONG TRONG HOAT

DONG THUONG MAI

1 Khái niệm hop đồng trong hoạt động thương mạiHợp đồng trong hoạt động thương mại (sau đây gọi tắt là hợpđồng trong thương mại) là khái niệm mang tính chất tương đối,chưa được luật hoá trong các văn bản quy phạm pháp luật Trướckhi Bộ luật dân sự năm 2005 có hiệu lực, ở Việt Nam tôn tại hailoại hợp đồng riêng biệt là hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế

Hợp đồng kinh tế là hợp đồng thoả mãn ba điều kiện: (¡) chủ thể

hợp đồng là các pháp nhân hoặc ít nhất một bên là pháp nhân, bên

(1) Bộ luật dân sự được Quốc hội thông qua ngày 14/6/2005, có hiệu lực kể từ ngày 01/01/2006.

kia là cá nhân có đăng kí kinh doanh, hộ nông dân, ngư dân, nghệ nhân, người hoạt động khoa học, kĩ thuật; (1) các bên tham giahợp đồng có mục đích kinh doanh; (iii) hợp đồng được lập thànhvăn bản Những hợp đồng không đáp ứng được một trong ba điềukiện trên thì không được coi là hợp đồng kinh tế mà chỉ là hợpđồng dân sự.

Mỗi loại hợp đồng có cơ chế điều chỉnh pháp luật riêng Do

đó, trong giai đoạn này, ở Việt Nam có hai hệ thống pháp luậtđiều chỉnh quan hệ hợp đồng: Pháp luật dân sự với vị trí trungtâm là Bộ luật dân sự năm 1995 và pháp luật kinh tế với văn bảnquy phạm pháp luật quan trọng nhất là Pháp lệnh hợp đồng kinh

tế năm 1989 Quy định về hợp đồng ở hai văn bản quy phạm phápluật này có nhiều điểm khác nhau nên việc xác định một hợpđồng là dân sự hay kinh tế có ý nghĩa quan trọng Trong điều kiệnton tại song song Bộ luật dân sự và Pháp lệnh hợp đồng kinh tế,việc xác định chính xác hợp đồng nào là hợp đồng kinh tế, hợpđồng nào là hợp đồng dân sự để từ đó lựa chọn và áp dụng chínhxác văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồngkhông phải là điều dé dàng Vi du, một cá nhân kinh doanh kí hợpđồng giao thầu xây nhà để vừa làm nơi ở, vừa làm trụ sở kinhdoanh thì xác định mục đích của hợp đồng như thế nào?

Chính vì thế, sự ra đời của Bộ luật dân sự năm 2005 được coi

là mang tính cách mạng trong việc thống nhất điều chỉnh quan hệhợp đồng Mọi hợp đồng, cho dù phát sinh trong lĩnh vực cụ thénào, đều được coi là hợp đồng dân sự và chịu sự điều chỉnhchung, thống nhất của Bộ luật dân sự Vi thế, van đề quy định

khái niệm hợp đồng trong thương mại như loại hợp đồng độc lập

với hợp đồng dân sự không được đặt ra Tuy nhiên, thực tế cho

thấy, mặc dù là một dạng của hợp đồng dân sự nhưng hợp đồng

phát sinh trong hoạt động thương mại vẫn mang những nét đặc

thù như việc giao kết và thực hiện hợp đồng phải đáp ứng nhữngyêu cầu khắt khe hon so với hợp đồng dân sự thuần túy (vi du:giao kết hợp đồng thông qua đấu thầu, dau giá phải tiễn hành theonhững thủ tục đặc biệt); yếu tô lỗi của thương nhân khi vi phạmnghĩa vụ hợp đồng thương mại là lỗi suy đoán Bên cạnh đó,một số loại hợp đồng chỉ có thê là hợp đồng trong thương mại nhưhợp đồng mua bán doanh nghiệp, hợp đồng cho thuê tài chính, hợpđồng mua bán qua sở giao dịch, hợp đồng nhượng quyền thươngmại Vì thế, việc nghiên cứu những khía cạnh pháp lí của hợpđồng trong thương mại là cần thiết cả về mặt lí luận và thực tiễn.Khái niệm hợp đồng trong thương mại chưa từng được quyđịnh trong các văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam Luậtthương mại năm 1997 chỉ nhắc đến hợp đồng trong hoạt độngthương mại tại Điều 238 Nhưng bản thân thuật ngữ này cũng biloại bỏ trong Luật thương mại năm 2005.

Ở Việt Nam hiện nay, khái niệm “hoạt động thương mại”đồng nghĩa với khái niệm “hoạt động kinh doanh” Khoản 1 Điều

3 Luật thương mại năm 2005 quy định: “Hoạ động thương mại

là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gom mua ban hanghoá, cung ung dịch vu, đâu tư, xúc tiễn thương mại và các hoạtđộng nhằm mục dich sinh lợi khác” Hoạt động kinh doanh cũng

là hoạt động nhăm mục đích sinh lợi Sự đồng nhất khái niệmhoạt động thương mại và hoạt động kinh doanh dẫn đến việc

đồng nhất khái niệm hợp đồng trong thương mại và hợp đồngkinh doanh.

Trên thế giới, khái niệm hợp đồng thương mại (hay còn gọi là

hợp đồng kinh doanh) chỉ xuất hiện trong khoa học pháp lí ở cácnước có hệ thong luật tư nhị nguyên, noi pháp luật dân sự vàpháp luật thương mại tồn tại riêng biệt, độc lập như Pháp, Đức,Nhật Bản Ở những nước này, khái niệm hợp đồng thương mạikhông được quy định trong luật thực định mà được xây dựng trên

cơ sở là giao dịch thương mai của hai hay nhiều chủ thé Vì thé,nghiên cứu về hợp đồng thương mại chính là việc nghiên cứu cácquy định pháp luật về giao dịch thương mại Tuy nhiên, cũngkhông có khái niệm chung và thống nhất về giao dịch thương mại

ở các nước này Có hai trường phái xác định giao dịch thươngmại là trường phái chủ thể và trường phái khách thể Theo trườngphái chủ thể, mọi giao dịch do thương nhân thực hiện trong hoạtđộng thương mại được coi là giao dịch thương mai Vi du, Bộ luật thương mại Đức quy định giao dịch thương mại là mọi giao dịchcủa thương nhân thực hiện trong quá trình hành nghề thương mai(Điều 343) Theo trường phái khách thể, một giao dịch được coi

là giao dịch thương mại nếu được chính các nhà làm luật gọi nhưvậy, tức là được chỉ rõ trong Bộ luật thương mại những giao dịch nào là giao dịch thương mai Vi du, Bộ luật thương mại Pháp liệt

kê những giao dịch được coi là giao dịch thương mại bất kế chủthê là ai Còn Bộ luật thương mại Đức, bên cạnh việc xác địnhgiao dịch thương mại dựa trên yêu tố chủ thé còn đồng thời dựatrên yêu tố khách thê khi coi giao dịch thương mại là những giaodịch được hình thành trong hoạt động thương mại.

Một điểm cần lưu ý là tuy phân biệt pháp luật dân sự và phápluật thương mại nhưng các nước này chỉ quan niệm giao dịchthương mại là một dạng của giao dịch dân sự Vì thế, pháp luậtthương mại được áp dụng với tư cách là luật riêng, chuyên ngành,

còn pháp luật dân sự là luật chung khi điều chỉnh các quan hệ hợpđồng thương mại Như vậy, có thé thay hợp đồng thương mai chỉ

là dạng đặc thù của hợp đồng dân sự

Ở các nước theo truyền thống pháp luật Anh - Mỹ khôngphân biệt pháp luật dân sự và pháp luật thương mại, vì thế, cũng

không có khái niệm hợp đồng thương mại

Ở Việt Nam, từ khi Bộ luật dân sự năm 2005 có hiệu lực, hầunhư không có các công trình nghiên cứu về hợp đồng thương mại.Điều này xuất phát từ quan điểm cho rằng hợp đồng thương mạichính là hợp đồng dân sự nên không cần có những nghiên cứuriêng biệt.

Trên thực tế, hệ thống văn bản quy phạm pháp luật thươngmại khá đồ sộ không hề có quy định về khái niệm hợp đồngthương mại Vì thế, để tránh hiểu lầm hợp đồng thương mại làloại hợp đồng độc lập tồn tại song song với hợp đồng dân sự,chúng tôi sử dụng thuật ngữ hợp đồng trong thương mại để chỉnhững hợp đồng phát sinh trong hoạt động thương mại của cácchủ thể kinh doanh

Trên cơ sở khái niệm hợp đồng được quy định tại Điều 388

Bộ luật dân sự năm 2005, có thé đưa ra khái niệm sau: Hop đồngtrong thương mại là sự thoả thuận giữa các thương nhân hoặcgiữa thương nhân và người có liên quan về việc xác lập, thay đổihoặc chấm dứt quyên, nghĩa vụ trong hoạt động thương mai củamình Nói một cách đơn giản hơn, hợp đồng thương mại chính làhợp đồng do các thương nhân kí kết với nhau hoặc với người cóliên quan dé phục vụ cho hoạt động kinh doanh thu lợi nhuận.Tuy nhiên, cần lưu ý rằng về luật thực định, không có kháiniệm hợp đồng trong thương mại, về bản chất đây chỉ là dạng đặc

lãi

thù của hợp đồng dân sự, vì thế, khái niệm hợp đồng trong

thương mại chỉ có ý nghĩa về mặt học thuật

2 Đặc điểm của hợp đồng trong hoạt động thương mại(hợp đồng trong thương mại)

Là dạng đặc thù của hợp đồng dân sự nên hợp đồng trongthương mại mang những đặc điểm cơ bản của hợp đồng dân sự vềđối tượng, hình thức và nội dung hợp đồng Tuy nhiên, do phátsinh trong hoạt động thương mại nên hợp đồng trong thương mạicòn có những điểm đặc thù so với hợp đồng dân sự thuần túy.Những điểm đặc thù này gắn liền với lĩnh vực phát sinh quan hệhợp đồng, thành phan chủ thé, mục đích của hợp đồng và tính đền

bù của hợp đồng trong thương mại

a Lĩnh vực phát sinh quan hệ hợp đồng trong thương mạiNét đặc trưng nhất của hợp đồng trong thương mại là lĩnhvực phát sinh quan hệ hợp đồng Quan hệ hợp đồng trong thươngmại được phát sinh trong lĩnh vực hoạt động thương mại, tức làhoạt động nhằm mục đích sinh lợi (khoản 1 Điều 3 Luật thươngmại) Như vậy, hợp đồng trong thương mại phải được hình thànhtrong quá trình tiến hành hoạt động thương mai của một hay cảhai bên trong hợp đồng, bao gồm hoạt động mua bán hàng hoá,cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiễn thương mại và hoạt động khácnhằm mục đích thu lợi nhuận

b Thanh phan chủ thể của hợp dong trong thương mại

Thành phan chủ thé đặc biệt là đặc trưng thứ hai của hợp đồngtrong thương mại Thông thường, các bên hoặc ít nhất một bên củahợp đồng phải là thương nhân Ở đây có hai vấn đề pháp lí cần làmrõ: (i) thé nào là thương nhân? (ii) chỉ cần một bên trong hợp đồng

là thương nhân hay cả hai bên đều phải là thương nhân?

Theo quy định của khoản 1 Điều 6 Luật thương mại năm2005: “Thuong nhân bao gom tô chức kinh tế được thành lập hợppháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thườngxuyên và có đăng kí kinh doanh” Như vậy, thương nhân có thê là

tổ chức kinh tế (doanh nghiệp) hoặc cá nhân kinh doanh tiến hành

hoạt động thương mại với các yêu cầu sau:

- Có mục đích thu lợi nhuận;

- Tham gia quan hệ thương mại một cách độc lập và nhân danh chính mình;

- Tiến hành hoạt động thương mại một cách thường xuyên,như một nghề nghiệp;

- Được cơ quan nhà nước có thẩm quyền công nhận tư cáchpháp lí thông qua việc cấp Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh(hoặc đăng kí doanh nghiệp)

Tuy nhiên, có trường hợp hợp đồng mang tính thương mạiđối với bên này và mang tính tiêu dùng đối với bên kia, ví du, hợpđồng ban hàng giữa công ti thương mại và người tiêu dùng.Trường hợp này hợp đồng có được coi là hợp đồng trong thươngmại hay không?

Vấn đề hợp đồng trong thương mại cần một bên chủ thể làthương nhân hay bắt buộc cả hai bên đều phải là thương nhânchưa được thống nhất ở các quốc gia Có quan điểm cho rằng hợpđồng thương mại bắt buộc cả hai bên chủ thể đều là thương nhân

(1).Xem thêm: Trường Dai học Luật Hà Nội, Giáo frình luật thương mại, Tap I, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, 2006, tr 46 - 61.

Lỗ

Ví dụ: Theo Bộ luật thương mại Pháp, hợp đồng có cả hai bênchủ thé là thương nhân là hợp đồng thương mại, nếu chỉ có mộtbên là thương nhân, bên kia không phải là thương nhân thì đó làhợp đồng hỗn hợp Quan điểm khác cho rằng chỉ cần một bên hợpđồng là thương nhân cũng đủ để coi hợp đồng đó là hợp đồngthương mai Vi du: Theo Bộ luật thương mai Đức, chỉ cần mộtbên của hợp đồng là thương nhân thực hiện hoạt động thương mạithì có thé áp dụng pháp luật thương mại đối với hợp đồng này.

Ở Việt Nam, pháp luật không có quy định cụ thé về chủ théhợp đồng trong thương mại, trong khi đó Luật thương mại ápdụng cho cả những hợp đồng kí giữa thương nhân với ngườikhông phải là thương nhân, nếu người đó lựa chọn áp dụng Luậtnày (khoản 3 Điều 1 Luật thương mại) Vì thế, theo quan điểmcủa chúng tôi, mọi hợp đồng do thương nhân kí kết trong hoạtđộng thương mại của mình, cho dù với thương nhân khác hay vớingười tiêu dung đều có thé gọi là hợp đồng trong thương mai.Như vậy, chủ thể chủ yếu của hợp đồng trong thương mại làthương nhân Tổ chức, cá nhân không phải là thương nhân cũng

có thé trở thành một bên chủ thé của hợp đồng trong thương mainếu bên kia của hợp đồng là thương nhân Trong trường hợp cảhai bên hợp đồng đều không phải là thương nhân thì hợp đồng đóchỉ là hợp đồng dân sự thuần túy mà thôi

c Mục đích của hợp dong trong thương mại

Điểm đặc thù thứ ba của hợp đồng trong thương mại chính làmục đích của hợp đồng Hợp đồng thương mại phải được kí kết

nhằm mục đích thu lợi nhuận Hợp đồng trong thương mai phatsinh trong hoạt động thương mại, tức là hoạt động nhăm mục đích

sinh lợi (khoản 1 Điều 3 Luật thương mại), vì thế, hợp đồng trongthương mại bắt buộc phải được các chủ thể kí kết nhằm mục đíchtìm kiếm lợi nhuận Chỉ có điều, cả hai bên chủ thê đều phải cómục đích lợi nhuận hay chỉ cần một bên có mục đích lợi nhuận?

Về nguyên tắc, khi một bên giao kết hợp đồng nhằm mục đích thu

lợi nhuận thì hợp đồng đó được coi là có mục đích lợi nhuận

Mục đích lợi nhuận có thê trực tiếp hoặc gián tiếp Vi du, hopđồng mua bán hàng hoá có thể tạo ra lợi nhuận trực tiếp cho một

trong hai bên của hợp đồng Bên cạnh đó, mục đích lợi nhuận có

thê đạt được bằng con đường gián tiếp như mua máy tính phục vụhoạt động kinh doanh, tuy không trực tiếp tạo ra lợi nhuận nhưng

có vai trò bố trợ nhằm mục dich phục vụ cho hoạt động kinhdoanh dé mang lại lợi nhuận Như vậy, hợp đồng được kí kếttrong hoạt động kinh doanh của thương nhân đều được suy đoán

là nhằm mục đích lợi nhuận Hợp đồng dân sự thuần túy thườngkhông có mục đích lợi nhuận.

d Tinh dén bù của hop đồng trong thương mại

Mọi hợp đồng thương mại đều mang tính đền bù còn hợpđồng dân sự có thé có tính đền bù hoặc không mang tính đền bù.Đây là điểm khác biệt của hợp đồng thương mại so với hợp đồngdân sự thuần túy Tính đền bù của hợp đồng thê hiện ở chỗ mỗibên chủ thể có nghĩa vụ thực hiện cho bên kia một lợi ích và bù

lại sẽ nhận được từ bên kia lợi ích tương ứng Có những hợp đồng

dân sự không có tính đền bù như hợp đồng tặng cho tài sản,không bên nào có nghĩa vụ thanh toán, đền bù cho bên kia khoảntiền tương đương với nghĩa vụ mà họ phải thực hiện Trong hoạtđộng thương mại, một bên trong hợp đồng phải được nhận thanh

15

toán bằng tiền hoặc bằng hình thức khác do việc thực hiện cácnghĩa vụ theo hợp đồng, tức là hợp đồng trong thương mại bắtbuộc phải có tính đền bù Ké cả trong trường hợp hợp đồngkhông quy định việc trả tiền, thanh toán thì pháp luật cũng quy

định nghĩa vụ phải thanh toán theo hợp đồng trong thương mại.Điều 354 Bộ luật thương mai Đức quy định: “Mộ người trong

khi thực hiện hoạt động thương mại tiễn hành giao dịch hoặccung ứng dịch vụ cho người khác thì có quyên đòi thù lao, thậmchi trong cả trường hợp không có thoả thuận và néu trong trườnghợp gửi giữ tai sản thì có thể yêu cẩu trả thù lao giữ tài sản theomức giá phù hợp với tập quán địa phương”

Theo Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ, trong trườnghợp hợp đồng mua bán không xác định giá cả thì mức giá đượctính là giá hợp lí của mặt hàng đó tại thời điểm giao hàng

Ở Việt Nam, các quan hệ hợp đồng do Luật thương mại điềuchỉnh đều mang tính đền bù Nếu các bên không thoả thuận về giá

cả trong hợp đồng thì giá được xác định theo giá trung bình củahàng hoá, dịch vụ đó trên thị trường với các điều kiện tương tự vềphương thức cung ứng, thời điểm cung ứng, thị trường địa lí,phương thức thanh toán (Điều 86, khoản 2 Điều 147, khoản 2Điều 153, khoản 4 Điều 171 Luật thương mại)

Như vậy, hợp đồng trong thương mại là hợp đồng đáp ứngđược bốn dấu hiệu đặc trưng nêu trên Bên cạnh đó còn một sỐyêu tô đặc thù khác của hợp đồng trong thương mại như: tranh

(1) The German Commercial Code, Bản dich sang tiếng Anh của Handelsgesetzbuch đăng tải tai trang web http://www.archive.org/details/germancommercial00 germuoft.

chấp phát sinh từ hợp đồng trong thương mại có thể được giảiquyết tại các cơ quan tài phán riêng như toà kinh tế, trọng tàithương mại; pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng trongthương mại không chỉ là pháp luật dân sự mà còn là pháp luậtchuyên ngành trong từng lĩnh vực thương mại cụ thé

3 Phân loại hợp đồng trong thương mại

Trong thực tế, hợp đồng rất đa dạng, do đó van đề đặt ra làphải phân loại hợp đồng theo từng nhóm Dựa vào những dấuhiệu đặc trưng, có thể phân loại hợp đồng trong thương mại theonhững tiêu chí khác nhau:

a Căn cứ vào nội dung cụ thé của hop dong trong thương mạiHợp đồng trong thương mại được chia thành hợp đồng muabán hàng hoá, hợp đồng dịch vụ, hợp đồng tín dụng, hợp đồngvận chuyền, hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng xây dựng

b Căn cứ vào thời điểm phát sinh nghĩa vụ của các bênHợp đồng trong thương mại được chia thành hợp đồng ưngthuận và hợp đồng thực tế

Hợp đồng ưng thuận là hợp đồng mà thời điểm phát sinh hiệulực là thời điểm giao kết hợp đồng, vi du, hợp đồng mua ban, hợpđồng dịch vụ Hợp đồng thực tế là hợp đồng mà hiệu lực của nóchỉ phát sinh tại thời điểm các bên chuyển giao cho nhau đốitượng hợp đồng, ví du, hợp đồng gửi giữ tài sản, mượn tai sản

c Căn cứ vào sự tương xứng về quyên và nghĩa vụ của cácbên trong hợp đồng

Hợp đồng trong thương mại được chia thành hợp đồng song

vụ và hợp đồng đơn vụ

17

Hợp đồng song vụ là loại hợp đồng mà tất cả các bên tronghợp đồng đều có nghĩa vụ và được hưởng quyền Như vậy, mỗibên tham gia hợp đồng đều được hưởng quyền và phải thực hiệnnghĩa vụ; quyền của bên này là nghĩa vụ của bên kia và ngược lại.

Ví dụ, trong hợp đồng mua bán hàng hoá, bên bán có nghĩa vụgiao hàng và có quyền nhận tiền, còn bên mua có nghĩa vụ thanhtoán tiền và có quyền nhận hàng

Hợp đồng đơn vụ là hợp đồng chỉ có một bên có nghĩa vụnhư hợp đồng tặng cho tài sản, theo đó, chỉ bên tặng có nghĩa vụ

mà không được hưởng quyên, còn bên nhận không có nghĩa vụ

mà chỉ có quyền Tuy nhiên, pháp luật một số nước không chophép chủ thể kinh doanh được kí hợp đồng tặng cho với tư cáchthương nhân (vi du, Liên bang Nga).

d Căn cứ vào hình thức của hop đồng

Hợp đồng trong thương mại được chia thành hợp đồng băngvăn bản, hợp đồng băng lời nói, hợp đồng băng hành vi

Hợp đồng bằng văn bản là hợp đồng được các bên xác lập

dưới hình thức văn bản hợp đồng, công văn, tài liệu giao dịch

Hợp đồng bằng văn bản được chia thành hai loại là văn bảnthường và văn bản có công chứng, chứng thực Một số loại hợpđồng pháp luật quy định phải được kí bằng văn bản, được côngchứng, chứng thực thì bắt buộc phải đáp ứng yêu cầu này như

hợp đồng mua bán nhà, hợp đồng thuê nhà từ 6 tháng trở lên

Hợp đồng bang lời nói là hợp đồng được hình thành bằngcách các bên trực tiếp dùng lời nói để thoả thuận và thống nhấtnội dung hợp đồng Hợp đồng bằng hành vi là hợp đồng được kíkết bằng các hành vi cụ thê

d Căn cứ vào tính phụ thuộc lẫn nhau

Hợp đồng trong thương mại được chia thành hợp đồng chính

và hợp đồng phụ

Hợp đồng chính là hợp đồng mà hiệu lực của nó không phụthuộc vào hợp đồng khác Hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lựccủa nó phụ thuộc vào hợp đồng khác (hợp đồng chính) Vi du,trong quan hệ thế chấp tài sản để bảo đảm cho khoản vay ngânhàng thì hợp đồng thế chấp là hợp đồng phụ còn hợp đồng tíndụng là hợp đồng chính Về nguyên tắc, sự vô hiệu của hợp đồngchính làm chấm dứt hợp đồng phụ, trừ trường hợp các bên cóthoả thuận hợp đồng phụ được thay thế hợp đồng chính (Điều 410

Bộ luật dân sự) Tuy nhiên, riêng đối với giao dịch bảo đảm thựchiện hợp đồng thì Điều 410 Bộ luật dân sự chỉ rõ: Quy địnhchung về hợp đồng chính và hợp đồng phụ không áp dụng đối vớicác biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như cầm có, thế

chấp, đặt cọc, kí cược, kí quỹ, bảo lãnh, tín chấp; Sự vô hiệu của

hợp đồng phụ không làm chấm dứt hợp đồng chính, trừ trườnghợp các bên thoả thuận hợp đồng phụ là một phần không thể táchrời của hợp đông chính

II PHÁP LUAT DIEU CHINH QUAN HE HỢP DONG

TRONG THUONG MAI

1 Nguồn luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng trong thương mai

Ở nước ngoài, nguồn luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng thươngmại bao gồm các văn bản quy phạm pháp luật quốc gia, điều ướcquốc tế, tập quán thương mại, phán quyết của toà án và đôi khi cảcác học thuyết pháp li

Ở các nước theo truyền thống luật châu Âu lục địa như Pháp,

19

Đức, Nhật Bản, Séc nguồn luật chủ yếu điều chỉnh quan hệ hợpđồng trong lĩnh vực thương mại là Bộ luật thương mại Một SỐnước không xây dựng Bộ luật thương mại mà có những đạo luật

về hợp đồng như Luật về nghĩa vụ của Thụy Sỹ, Luật hợp đồngcủa Trung Quốc Những đạo luật riêng về thương mại và các vănbản luật có chứa đựng những quy định về thương mại tạo thành

hệ thống pháp luật về thương mại, khi điều chỉnh các quan hệphát sinh từ hợp đồng trong hoạt động thương mại thì được ưutiên áp dụng với tư cách là luật chuyên ngành Trong khi đó, ởcác nước theo truyền thống luật Anh - Mỹ, nguồn luật chủ yếuđiều chỉnh các quan hệ hop đồng lại là án lệ.“

Việt Nam là nước chịu ảnh hưởng sâu sắc của truyền thốngluật châu Âu lục địa nên nguồn luật điều chỉnh quan hệ hợp đồngtrong thương mại bao gồm các văn bản quy phạm pháp luật, điềuước quốc tế mà Việt Nam gia nhập hoặc kí kết và tập quán, thóiquen thương mại Phán quyết của toà án không được coi là nguồnluật ở Việt Nam mà chỉ có giá trị tham khảo đối với hoạt động xét

xử của thâm phán

a Văn bản quy phạm pháp luật

Các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồngtrong thương mại gồm văn bản luật (Bộ luật dân sự, Luật thươngmại, các luật chuyên ngành khác) và văn bản dưới luật (nghị định, thông tư ) Các quy phạm pháp luật được chia thành hai bộ phận

là quy định chung và quy định chuyên ngành Quy định chung về

(1) Ngay cả Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ cũng không phải là văn bản quy phạm pháp luật do cơ quan lập pháp Liên bang xây dựng và ban hành

mà chỉ là sản phẩm của các nhà khoa học đúc kết thực tiễn xét xử và được các bang chấp thuận thông qua toàn văn hoặc có chỉnh lí.

hợp đồng thương mại bao gồm các quy định mang tính nguyên tắcchung về mọi loại hợp đồng, không phụ thuộc hợp đồng đó là mua

bán, vận chuyền, xây dựng, bảo hiểm hay tín dụng Giai đoạn trước

ngày 01/01/2006 (trước khi Bộ luật dân sự năm 2005 có hiệu lực),pháp luật chung về hợp đồng bao gồm Bộ luật dân sự năm 1995

và Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 Ké từ ngày 01/01/2006thì luật chung về hợp đồng là Bộ luật dân sự năm 2005

Nội dung các quy định chung bao gồm nguyên tắc, điều kiện

và thủ tục giao kết hợp đồng: điều kiện có hiệu lực của hợp đồng,

các trường hợp hợp đồng vô hiệu và xử lí hậu quả của hợp đồng

vô hiệu; nội dung của hợp đồng, quyền và nghĩa vụ cơ bản củacác bên khi tham gia hợp đồng: các biện pháp bao đảm thực hiệnnghĩa vụ hợp đồng: trách nhiệm do vi phạm hợp đồng

Quy định riêng về từng loại hợp đồng thương mại cụ thểđược ghi nhận trong các văn bản luật chuyên ngành như Luậtthương mại, Luật kinh doanh bảo hiểm, Luật xây dựng, Luật các

phải xem xét trong từng quan hệ hợp đồng cụ thé Vi du, cótrường hợp Luật thương mại được coi là luật chuyên ngành nhưng

có trường hợp lại được coi là luật chung trong mối quan hệ vớiluật chuyên ngành thương mại cụ thê

21

b Điều ước quốc tế

Bên cạnh hệ thống văn bản quy phạm pháp luật quốc gia, điều

ước quốc tế cũng là nguồn luật quan trọng điều chỉnh quan hệ phát

sinh từ hoạt động thương mại, bao gồm các công ước quốc tế vàhiệp định song phương, đa phương Trong số các công ước quốc tế

điều chỉnh trực tiếp quan hệ hop đồng phải kế đến Công ước Viên

về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, Công ước Giơnevơ về hợp

đồng vận chuyền hàng hoá quốc tế bằng đường bộ v.v

c Tập quán, thói quen thương mại

Nguồn luật có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với hợp đồngtrong thương mại là tập quán và thói quen thương mại Ở Đức,tập quán có vi trí ngang với luật (Điều 2 Dẫn luật của Bộ luật dân

sự Đức), Luật về tập quán thương mại của Pháp quy định tậpquán thương mại được áp dụng với mọi giao dịch mua bánthương mại Ngay cả trong Bộ luật thương mại thống nhất Hoa

Kỳ ngoài việc đưa ra định nghĩa về thói quen thương mại (Điều1-205), còn quy định thói quen thương mại được coi là một phầncủa thoả thuận giữa các bên Còn ở Anh, tập quán và thói quenthương mại có ý nghĩa lớn trong việc giải thích điều kiện hợpđồng, nếu các bên không phản đối thì còn được coi là một phầncủa hop đồng.t

Ở Việt Nam, tập quán và thói quen thương mại cũng được coi

là nguồn luật và được áp dụng theo nguyên tắc:

- Nếu các bên không thoả thuận cụ thé thi áp dung theo thóiquen trong hoạt động thương mại;

(1).Xem: Roy Goode, Commercial law, Second edition, Penguin Books, 1995.

p 145 - 146.

- Nếu các bên không thoả thuận cụ thể; chưa có thói quen thươngmại; luật không quy định thì áp dụng theo tập quán thương mại.Quy định về thói quen thương mại như nguồn luật chính thức

là điểm mới và tiến bộ của Luật thương mại năm 2005 Cụ thé,

Điều 12 ghi nhận: “7z ứrường hợp có thoả thuận khác, các bênđược coi là mặc nhiên áp dụng thói quen trong hoạt động thươngmại đã được thiết lập giữa các bên đó mà các bên đã biết hoặcphải biết nhưng không được trái với quy định của pháp luật”

“Thói quen trong hoạt động thương mại là quy tắc xử sự có nộidung rõ rang được hình thành và lặp lại nhiêu lan trong một thờigian đài giữa các bên, được các bên mặc nhiên thừa nhận dé xácđịnh quyên và nghĩa vụ của các bên trong hop đồng thương mai”(khoản 3 Điều 3 Luật thương mại) Như vậy, khi các bên khôngthoả thuận thì thói quen thương mại không trái luật được hìnhthành giữa hai bên cũng được coi là cơ sở dé xác định quyền vanghĩa vụ của các bên trong hợp đồng

2 Pháp luật về giao kết hợp đồng trong thương mại

a Chủ thể và đại diện giao kết hợp đồng trong thương mạiCần phân biệt hai khái niệm chủ thể hợp đồng và đại diệngiao kết hợp đồng Chủ thể hợp đồng là bên có quyền đứng têntrong hợp đồng và chịu trách nhiệm pháp lí về nghĩa vụ phát sinh

từ hợp đồng, còn đại diện giao kết hợp đồng là người thay mặtmột bên kí kết hợp đồng

* Chủ thé hợp đồng trong thương mai

Chủ thé hợp đồng có thé là cá nhân hoặc tô chức Dé trởthành chủ thể hợp đồng trong thương mại, cá nhân phải có nănglực hành vi dân sự đầy đủ, tức là từ đủ 18 tuổi trở lên và không bị

23

hạn chế hoặc bị mắt năng lực hành vi dân sự Đối với chủ thê hợp

dong là tô chức, có hai điều kiện dé tổ chức trở thành chủ thé hợpđồng trong thương mai, đó là: (i) Tổ chức đó phải được pháp luậtthừa nhận có tư cách chủ thể pháp lí độc lập; (ii) Việc kí kết vàthực hiện hợp đồng phải phù hợp với phạm vi, lĩnh vực hoạt động

đã đăng kí của tô chức đó (đối với doanh nghiệp thì phải có

ngành nghề kinh doanh phù hợp với nội dung của hợp đồng)

Mặc dù Bộ luật dân sự năm 2005 không có điều khoản nào quyđịnh điều kiện có hiệu lực của hợp đồng là doanh nghiệp phải cóngành nghề kinh doanh phù hợp với nội dung của hợp đồng hoặckhông có quy định hợp đồng bị vô hiệu do một trong các bên kíkết không có đăng kí kinh doanh nhưng dé hợp đồng có hiệu lựcthì các bên kí kết phải có năng lực hành vi dân sự (điểm a khoản

1 Điều 122), đối với pháp nhân phải có năng lực pháp luật dân sự.Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân là khả năng của phápnhân có các quyền, nghĩa vụ dân sự phù hợp với mục đích hoạtđộng của mình (Điều 86 Bộ luật dân sự) Pháp luật về doanhnghiệp quy định doanh nghiệp phải đăng kí kinh doanh và kinhdoanh theo đúng ngành nghề đã đăng kí Như vậy, năng lực kí kếthợp đồng của các doanh nghiệp bị giới hạn trong phạm vi ngành,nghề mà doanh nghiệp đã đăng kí với cơ quan nhà nước có thâmquyền và được cơ quan đó thừa nhận quyền kinh doanh hợp pháp

Các ngành nghề doanh nghiệp được quyền kinh doanh được xác

định trong giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp (giấy chứng

nhận đăng kí kinh doanh), giấy phép kinh doanh (đối với những

ngành nghề pháp luật quy định phải có giấy phép kinh doanh)

hoặc chứng chỉ hành nghề (đối với những ngành nghề pháp luật

quy định phải có chứng chỉ hành nghề) Doanh nghiệp có thâmquyền kí kết hợp đồng trong phạm vi giới hạn đó

* Đại điện kí kết hợp đồng trong thương mại

Đại diện kí kết hợp đồng trong thương mại bắt buộc phải là

cá nhân đáp ứng những yêu cầu của pháp luật, đó là: (i) Cá nhân

có năng lực hành vi dân sự day đủ; (ii) Được quyền nhân danhmột bên của hợp đồng dé kí kết hợp đồng Thâm quyên đại diện

kí kết hợp đồng được thiết lập bằng hai cách là đại điện đương

nhiên (đại diện theo pháp luật) và đại diện theo ủy quyên

Đại diện theo pháp luật là đại diện do pháp luật quy định Đạidiện theo pháp luật của pháp nhân là người đứng đầu pháp nhântheo quy định của điều lệ pháp nhân Vi du, đại diện theo phápluật của công ti cô phan là giám đốc hoặc chủ tịch hội đồng quảntri, tùy theo quy định của điều lệ công ti (Điều 95 Luật doanhnghiệp năm 2005) Doanh nghiệp phải đăng kí người đại diện theo pháp luật với cơ quan đăng kí kinh doanh và tên người đạidiện theo pháp luật được ghi trong giấy chứng nhận đăng kídoanh nghiệp (giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh)

Người đại diện theo pháp luật có thể uỷ quyền cho ngườikhác thay mặt mình kí kết hợp đồng, gọi là người đại diện theo uỷquyền

Ủy quyền có thể là uỷ quyền theo vụ việc hoặc ủy quyềnthường xuyên Uỷ quyền theo vụ việc là hình thức uỷ quyền dé kikết một hoặc một số hợp đồng cụ thé Uy quyền thường xuyên làhình thức uỷ quyền trong thời gian dài để thực hiện nhiều giaodịch mà không gắn với việc kí kết một hoặc một số hợp đồng cụthể Tuy nhiên, cần lưu ý là trong hoạt động thương mại, việc ủyquyền thường xuyên không nhất thiết phải thể hiện bằng giấy ủyquyền Có thé ủy quyền thường xuyên bằng việc ghi nhận trong

25

điều lệ hoặc quy chế hoạt động của doanh nghiệp, bản phân côngcông tác các chức danh quản lí doanh nghiệp

Nếu chủ thé hợp đồng hoặc đại diện kí kết hợp đồng khôngđáp ứng yêu cầu của pháp luật thì sẽ dẫn đến hậu quả pháp lí làhợp đồng trong thương mại bị vô hiệu toàn bộ

b Thời điểm hình thành và có hiệu lực của hợp đồng trongthương mại

* Thời điểm hợp đồng trong thương mại hình thành

Việc xác định thời điểm hợp đồng hình thành có ý nghĩa lớn,bởi lẽ nhiều van đề pháp lí quan trọng được xác định gan liền vớithời điểm này, đó là: Thi nhát, từ thời điểm hợp đồng hình thànhphat sinh quyền và nghĩa vụ của các bên; thi? hai, nêu có nghỉngờ hay tranh cãi về năng lực hành vi dân sự đầy đủ của người kíkết hợp đồng thì năng lực này được xác định vào thời điểm giaokết hợp đồng: thi ba, nếu có sự thay đổi pháp luật thì pháp luật

áp dụng đối với quan hệ hợp đồng là pháp luật có hiệu lực vàothời điểm hợp đồng đó được giao kết

Hợp đồng trong thương mại hình thành khi các bên đã đạt

được thoả thuận về tất cả nội dung của hợp đồng Đề đạt được

thoả thuận, thông thường các bên phải tiễn hành các bước sau: (i)

một bên đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng: (ii) bên nhận được dénghị xem xét và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng Trong quá

trình xem xét đề nghị giao kết hợp đồng, các bên có thể đàm

phán, thương lượng với nhau để tiến tới sự thống nhất ý chí Thờiđiểm các bên thống nhất ý chí, đạt được thoả thuận phụ thuộc vàophương thức kí kết hợp đồng

- Hợp đồng trong thương mại được kí trực tiếp

Trong hoạt động thương mại, các bên có thể gặp nhau trực tiếp

dé cùng kí hợp đồng Mặc dù pháp luật cho phép kí kết hợp đồngbăng văn ban, lời nói hoặc hành vi cụ thé (Điều 124 Bộ luật dân sự)

nhưng hình thức văn bản là hình thức phổ biến nhất của hợp đồng

trong thương mại vì hai lí do: Tie nhất, đa số các loại hợp đồng quyđịnh tại Luật thương mại bắt buộc phải kí bang văn ban; thi? hai, kê

cả những loại hợp đồng không bị bắt buộc kí bằng văn bản thì cũngnên lựa chọn hình thức này dé làm băng chứng, tạo cơ sở pháp lí choviệc thực hiện chế độ tài chính, báo cáo của thương nhân

Trường hợp các bên gặp trực tiếp và kí văn bản hợp đồng thìthời điểm giao kết hợp đồng và hợp đồng hình thành là thời điểmbên sau cùng kí vào văn bản (khoản 4 Điều 404 Bộ luật dân sự).Nếu hop đồng kí bằng lời nói hoặc hành vi thì hợp đồng hìnhthành vào thời điểm các bên thé hiện đã thống nhất với nhau vềtoàn bộ nội dung hợp đồng

- Hợp đồng trong thương mại được kí gián tiếp

Nếu các bên không gặp trực tiếp dé kí hợp đồng trong thươngmại thì hoàn toàn có thể kí gián tiếp bằng cách gửi thư từ, công văn,tài liệu giao dịch cho nhau Với phương thức giao kết này, hợp đồngtrong thương mại được coi là hình thành khi bên đề nghị giao kếthợp đồng nhận được chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng của bênkia Trong trường hợp này, không cần có văn bản có đầy đủ chữ kícủa các bên mà chỉ cần văn bản thê hiện đề nghị giao kết hợp đồng

có chữ kí của bên đề nghị (hoặc người đại diện hợp pháp của họ)

và văn ban thé hiện chấp nhận đề nghị, có chữ kí của bên được dénghị giao kết hợp đồng (hoặc người đại diện hợp pháp của họ)

27

Như vậy, về cách thức xác định thời điểm giao kết hợp đồng,

pháp luật Việt Nam theo thuyết “nhận” giống như đa số các nướccủa dòng họ pháp luật châu Âu lục địa, coi hợp đồng được hìnhthành vào thời điểm bên đề nghị nhdn được chấp nhận đề nghịgiao kết hợp đồng Còn nhiều nước thuộc dòng họ pháp luật Anh

- Mỹ lại theo thuyết “gửi”, tức là thời điểm giao kết hợp đồng làthời điểm bên chấp nhận gui chấp nhận dé nghị đi Vi du, ngày01/8/2011, công ti A gửi đề nghị bán 1000T thép cho công ti Bvới các điều kiện cụ thể Ngày 05/8/2011, công ti B gửi thư quabưu điện đồng ý mua lô hàng Ngày 07/8/2011, công tỉ A nhậnđược thư chấp nhận đó Theo thuyết “nhận”, hợp đồng được giaokết vào ngày 07/8/2011, nhưng theo thuyết “gửi” thì lại là ngày05/8/2011 Đây cũng là điều các nhà kinh doanh cần lưu ý khi kíkết hợp đồng trong thương mại với thương nhân nước ngoài,trong trường hợp có thoả thuận áp dụng pháp luật nước ngoài.Trong một số trường hợp, nếu các bên đã thoả thuận trước vềviệc nêu bên được đề nghị giao kết hợp đồng im lặng có nghĩa làđồng ý chấp nhận đề nghị thì sự im lặng đến hết thời hạn trả lờicủa đề nghị được coi là chấp nhận và hợp đồng hình thành vàothời điểm hạn cuối cùng phải trả lời dé nghị giao kết hợp đồng

* Thời điểm hợp đồng trong thương mại có hiệu lực

Thời điểm hợp đồng trong thương mại có hiệu lực là thờiđiểm các bên chịu sự ràng buộc của những quy định trong hợpđồng Ké từ thời điểm đó, nếu các bên không thực hiện hoặc thựchiện không đúng những nghĩa vụ mà họ đã thoả thuận trong hợpđồng thì sẽ phải chịu các chế tài thương mại

Hợp đồng trong thương mại có hiệu lực ké từ thời điểm kí kếthợp đồng, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác hoặc pháp

luật có quy định khác (Điều 405 Bộ luật dân sự) Như vậy, thôngthường, thời điểm hợp đồng có hiệu lực cũng chính là thời điểmhợp đồng hình thành Nếu hợp đồng trong thương mại hoặc phápluật quy định hợp đồng có hiệu lực vào một thời điểm khác thì sẽtheo quy định của hợp đồng hoặc pháp luật.

c Hợp đồng trong thương mại vô hiệu

Hợp đồng có hiệu lực làm phát sinh nghĩa vụ pháp lí ràngbuộc các bên tham gia quan hệ với nhau Ngược lại, hợp đồngkhông thoả mãn điều kiện có hiệu lực theo quy định của pháp luật

sẽ không làm phát sinh nghĩa vụ ràng buộc giữa các bên và hợpđồng này bị vô hiệu

Bộ luật dân sự năm 2005 quy định cụ thể về các trường hợpgiao dịch dân sự bị coi là vô hiệu và xử lí hậu quả của giao dịchdân sự vô hiệu từ Điều 128 đến Điều 138 với việc phân biệt giaodịch dân sự vô hiệu toàn bộ và giao dịch dân sự vô hiệu từngphần Hợp đồng là một dạng của giao dịch dân sự nên cũng ápdụng các quy định này.

() Hợp đồng trong thương mại vô hiệu toàn bộ

Hợp đồng trong thương mại bị vô hiệu toàn bộ trong cáctrường hợp sau đây:

- Nội dung của hợp đồng vi phạm điều cắm của pháp luật, tráiđạo đức xã hội

Nội dung hợp đồng là toàn bộ những gì các bên đã thoả thuậnvới nhau và được ghi nhận trong hợp đồng Nội dung hợp đồng viphạm điều cắm của pháp luật là khi các bên thoả thuận trong hợpđồng những công việc mà pháp luật không cho phép thực hiện nhưmua bán, vận chuyên hàng cắm, cung ứng dịch vụ bị cắm thực hiện

29

hay những thoả thuận gây thiệt hại cho lợi ích của người thứ ba.Khi xem xét nội dung của hợp đồng có vi phạm điều cấm của phápluật hay không, cần lưu ý điều khoản đối tượng của hợp đồng Khiđối tượng của hợp đồng vi phạm điều cam của pháp luật làm hợpđồng bị vô hiệu toàn bộ thì các điều khoản hợp pháp khác của hợpđồng cũng sẽ bị vô hiệu theo Pháp luật có những quy định mangtính cam đoán như quy định hàng hoá cam lưu thông, dịch vụthương mại cắm thực hiện; cắm doanh nghiệp mắc nợ dịch chuyêntài sản khi giải quyết yêu cầu tuyên bố phá san

- Hợp đồng giả tạo

Hợp đồng giả tạo là hợp đồng được kí kết nhằm mục đích chedấu hành vi hoặc hợp đồng khác Nếu có bằng chứng về việc cácbên kí hợp đồng giả tạo thì hợp đồng bị coi là vô hiệu toàn bộ vàkhông làm phát sinh quyền và nghĩa vụ ràng buộc các bên

- Hợp đồng kí kết do nhằm lẫn, lừa dối, de dọa

Xuất phát từ bản chất hợp đồng là sự thoả thuận, thống nhất ýchí của các bên nên nếu các bên do nhằm lẫn mà giao kết hopđồng thì hợp đồng đó sẽ bị vô hiệu vì hợp đồng không thê hiện ýchí đích thực của các bên.

Hợp đồng là sự thoả thuận tự nguyện, bởi vậy, mọi sự tácđộng làm ảnh hưởng đến tính tự nguyện thoả thuận của các bênkhi tham gia quan hệ hợp đồng như lừa dối, đe dọa đều có thể

làm hợp đồng đó bị vô hiệu toàn bộ

- Hợp đồng không tuân thủ các quy định về hình thức

Việc không tuân thủ hình thức hợp đồng chỉ là điều kiện để

hợp đồng trong thương mại vô hiệu trong trường hợp pháp luật có

quy định Đây là điểm mới của Bộ luật dân sự năm 2005 so với

Bộ luật dân sự năm 1995.

- Người kí kết hợp đồng không có hoặc bị hạn chế năng lựchành vi dân sự

Người kí kết hợp đồng trong thương mại phải là người từ đủ

18 tuổi trở lên và không bị hạn chế hoặc bị mất năng lực hành vidân sự Người chưa thành niên, người mat năng lực hành vi dân

sự hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự kí hợp đồng thì hợpđồng đó sẽ bị vô hiệu (Điều 130 Bộ luật dân sự) Điều này hoàntoàn phù hợp với điều kiện hợp đồng có hiệu lực quy định tạiđiểm a khoản 1 Điều 122 Bộ luật dân sự Tuy nhiên, những người

có năng lực hành vi dân sự nhưng kí kết hợp đồng vào thời điểmkhông nhận thức và làm chủ hành vi của mình thì hợp đồng cũng

bị vô hiệu (Điều 133 Bộ luật dân sự)

Bên cạnh các trường hợp hợp đồng trong thương mại vô hiệuquy định từ Điều 128 đến Điều 138 Bộ luật dân sự, xuất phat từđặc thù là hợp đồng trong thương mại có ít nhất một bên là thươngnhân nên trong một số trường hợp khác, căn cứ Điều 86 và Điều

122 Bộ luật dân su, hợp đồng trong thương mại có thé bị tuyên vô

hiệu, cụ thê:

- Một trong các bên kí kết hợp đồng không có đăng kí kinhdoanh theo quy định của pháp luật dé thực hiện công việc đã thoảthuận trong hợp đồng

Như đã phân tích ở trên (Phan chủ thé hợp đồng thương mại),nếu các bên trong hợp đồng là pháp nhân hoạt động kinh doanhthì phải có năng lực pháp luật, thể hiện ở việc được đăng kí kinhdoanh tại cơ quan nhà nước có thâm quyên Trong hoạt độngthương mại, một số loại hợp đồng đòi hỏi cả hai bên phải có đăng

kí kinh doanh như hợp đồng đại diện cho thương nhân, hợp đồng

3l

đại lí Trong trường hợp này, chỉ cần một trong hai bên của hợp

đồng không có đăng kí kinh doanh thì hợp đồng bị vô hiệu toàn

bộ Đối với những hợp đồng mà pháp luật không yêu cầu cả haibên có đăng kí kinh doanh thì khi bên mà pháp luật đòi hỏi phải

có đăng kí kinh doanh đề thực hiện công việc không đáp ứng yêucầu đó thì hợp đồng bị vô hiệu Bên kia không nhất thiết phải có

đăng kí kinh doanh Vi du, trong hợp đồng thầu xây dựng, bên

nhà thầu phải có đăng kí kinh doanh ngành nghề xây dựng, bênthuê thầu là các tổ chức, cá nhân, có thê là thương nhân nhưngkhông cần có đăng kí kinh doanh ngành nghề xây dựng

Đối với những ngành nghề pháp luật yêu cầu phải có chứngchỉ hành nghề hoặc những ngành nghề kinh doanh có điều kiện,phải xem xét nội dung của chứng chỉ hành nghề hoặc giấy phépkinh doanh do co quan có thẩm quyền cấp có phù hợp với đốitượng của hợp đồng hay không

- Người kí hợp đồng không đúng thâm quyền

Người kí hợp đồng không đúng thâm quyền dẫn tới hậu quảhợp đồng vô hiệu toàn bộ bởi ý chí mà họ thể hiện trong hợp đồng

có thể không phải là ý chí của bên mà họ đại điện Người kí hợpđồng đúng thấm quyền là đại diện hợp pháp của các bên, bao gồm

đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyên Tham quyền đại

diện theo pháp luật và theo ủy quyền đã được phân tích ở phần trên

(ii) Hợp đồng trong thương mai vô hiệu từng phần

Hợp đồng trong thương mại vô hiệu từng phan là hợp đồng

có nội dung nào đó vi phạm điều cấm của pháp luật nên bị vô

hiệu phần đó nhưng không làm ảnh hưởng đến các nội dung còn

lại của hợp đồng Ví dụ, các bên thoả thuận mức phạt vi phạm

hợp đồng cao hơn khung phạt do pháp luật quy định Trong

trường hợp này, điều khoản về phạt hợp đồng vô hiệu, các nộidung còn lại của hợp đồng vẫn có hiệu lực.

Về nguyên tắc, hợp đồng trong thương mại vô hiệu khônglàm phát sinh quyền, nghĩa vụ của các bên từ thời điểm kí kết hợp

đồng Hợp đồng bị coi là vô hiệu toàn bộ được xử lí như sau:

- Nếu hợp đồng chưa được thực hiện thì các bên không đượcphép thực hiện;

- Nếu hợp đồng đang được thực hiện thì các bên phải chấmdứt việc thực hiện hợp đồng và bị xử lí về tài sản;

- Nếu hợp đồng đã được thực hiện xong thì các bên bị xử lí

về tài sản

Đối với hợp đồng trong thương mai bị vô hiệu từng phan thìcác bên phải sửa đổi hoặc huỷ bỏ nội dung trái pháp luật Nếukhông thoả thuận được về việc sửa đổi thì sẽ áp dụng theo quyđịnh của pháp luật Nếu nội dung vô hiệu đã được thực hiện xongphải bị xử lí về tài sản

Việc xử lí về tài sản được thực hiện theo những nguyên tắc sau:

- Các bên có nghĩa vụ hoàn trả cho nhau tat cả tài sản đã nhậnđược từ việc thực hiện hợp đồng Trong trường hợp không théhoàn trả được bằng hiện vật thì phải trả bằng tiền, trừ trường hợptài sản đó bị tịch thu theo quy định của pháp luật;

- Nếu một bên có lỗi thì bên có lỗi phải bồi thường các thiệthại phát sinh cho bên kia.

3 Pháp luật về thực hiện hợp đồng trong thương mại

a Nguyên tắc thực hiện hợp đồng trong thương mại

Do là dạng đặc thù của hợp đồng dân sự nên việc thực hiện

33

hợp đồng trong thương mại bắt buộc phải tuân thủ những nguyên

tắc thực hiện nghĩa vụ dân sự quy định tại Điều 283 Bộ luật dân sự.Theo đó, bên có nghĩa vụ dân sự phải thực hiện nghĩa vụ của mìnhmột cách trung thực, theo tỉnh thần hợp tác, đúng cam kết, khôngtrái pháp luật, đạo đức xã hội Bên cạnh đó, Điều 412 Bộ luật dân

sự cụ thé hoá các nguyên tắc thực hiện hợp đồng, đó là:

- Thực hiện đúng hợp đồng, đúng đối tượng, chất lượng, SỐ

lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức và các thoả thuận khác;

- Thực hiện một cách trung thực, theo tinh thần hợp tác và cólợi nhất cho các bên, bảo đảm tin cậy lẫn nhau;

- Không được xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lợi íchcông cộng, quyên, lợi ích hợp pháp của người khác

* Nguyên tắc thực hiện đúng hợp đồng

Đây là nguyên tắc quan trọng nhất trong thực hiện hợp đồng.Khi hợp đồng đã được kí kết và có hiệu lực thì các bên có nghĩa

vụ thực hiện đúng thoả thuận trong hợp đồng, bao gồm thực hiện

đúng đối tượng, đúng chất lượng, đúng chúng loại, đúng thời hạn,

đúng phương thức và các thoả thuận khác Nếu một bên khôngthực hiện đúng hợp đồng thì bị coi là vi phạm hợp đồng và phải

chịu các chế tài, trong đó có chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng

Khoản I Điều 297 Luật thương mại quy định rõ: “Budc thuc hiện

dung hop dong là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thựchiện dung hợp dong hoặc dùng các biện pháp khác dé hop dongđược thực hiện và bên vi phạm phải chịu chỉ phí phái sinh ”.Nguyên tắc thực hiện đúng hợp đồng còn được quy định đốivới các loại hợp đồng cụ thé dưới hình thức trách nhiệm do vi

phạm hợp dong Vi du, Điều 437 Bộ luật dân sự chỉ rõ trong trường

hợp vật được giao không đúng chủng loại thì bên mua có quyền

yêu cầu bên bán phải giao đúng chủng loại và bồi thường thiệt hại.Tuy nhiên, cần lưu ý rằng Luật thương mại cho phép sử dụngcác biện pháp khác dé thực hiện hợp đồng nếu bên bị vi phạm yêucầu và coi đó là buộc thực hiện đúng hợp đồng (khoản 1 Điều297), tức là nguyên tắc thực hiện đúng hợp đồng đã được nớilỏng và mềm dẻo hơn đối với hợp đồng trong thương mai.

Các yêu cầu về thực hiện đúng hợp đồng bao gồm thực hiện đúngđối tượng; thực hiện đúng chất lượng, chủng loại; thực hiện đúngthời hạn; thực hiện đúng địa điểm; thực hiện đúng phương thức.Đối tượng của hợp đồng phải được thực hiện đúng theo thoảthuận, nếu không thì việc thực hiện hợp đồng có thé bị cản trởhoặc không thể thực hiện được Đối tượng hợp đồng là hàng hoá,công việc hay dịch vụ mà bên có nghĩa vụ phải chuyền giao, thựchiện hay cung ứng cho bên có quyền Theo pháp luật nhiều nướctrên thế giới, đối tượng hợp đồng là nội dung chủ yếu của hợpđồng mà thiếu nó, hợp đồng không thê hình thành Ở Việt Nam,

Bộ luật dân sự năm 2005 đã loại bỏ quy định về nội dung chủ yếucủa hợp đồng được liệt kê tại Bộ luật dân sự năm 1995 và khôngcoi đó là điều kiện bắt buộc dé hình thành hợp đồng

Đối tượng hợp đồng phải được thực hiện phù hợp những yêucầu được quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật hoặc hợpđồng giữa các bên Đối tượng hợp đồng có thé được ấn định cụ théhoặc theo sự lựa chọn của người có nghĩa vu Ví du, hợp đồng cóthể quy định bên bán cung cấp cho bên mua xi măng của nhà sảnxuất A hoặc B, bên bán có thé lựa chọn một trong hai nhà sản xuất.Tuy nhiên, nếu hợp đồng thoả thuận rằng nếu không có hàng củanhà sản xuất A thì có thé thay thé bang hàng của nhà sản xuất B thìbên bán không có quyền cung cấp hàng của nhà sản xuất B nếu

35

không chứng minh được nhà sản xuất A hoàn toàn không có hàng.

Điều 39 Luật thương mại quy định: “7zường hợp hợp dongkhông có quy định cụ thể thì hàng hoá được coi là không phù hợpvới hợp dong khi hàng hoá đó thuộc một trong các trường hợpsau đây:

a) Không phù hợp với mục đích sử dụng thông thường của các hàng hoá cùng chủng loại;

b) Không phù hợp với bất kì mục đích cụ thể nào mà bên mua

đã cho bên bán biết hoặc bên ban phải biết vào thời điểm giao kếthợp dong;

c) Không bảo đảm chất lượng như chất lượng của mẫu hanghoá mà bên bán đã giao cho bên mua;

d) Không được bảo quan, đóng gói theo cách thức thôngthường đối với loại hàng hoá đó hoặc không theo cách thức thíchhợp để bảo quản hàng hoá trong trường hợp không có cách thứcbao quan thông thường ”.

Như vậy, theo đúng tỉnh thần của Điều luật này, bản thân yêucầu thực hiện đúng đối tượng hợp đồng đã bao gồm cả đúng mụcđích sử dụng, chất lượng, cách thức bảo quản và đóng gói hàng

hoá Tuy nhiên, Điều 412 Bộ luật dân sự lại phân biệt thực hiện

đúng đối tượng và đúng chất lượng, chủng loại Trong khi đó, đốitượng hợp đồng phải được thực hiện đúng cần được hiểu là baogồm cả đúng về chất lượng, số lượng và chủng loại, giống nhưquy định của pháp luật nhiều nước trên thế giới

* Nguyên tắc thực hiện hợp đồng một cách trung thực, theo tinhthần hợp tác và có lợi nhất cho các bên, bảo đảm tin cậy lẫn nhauTrung thực là yêu cầu bắt buộc đối với các bên trong hợpđồng, quy định này của Điều 412 Bộ luật dân sự nhắc lại nguyên

tắc cơ bản của Bộ luật dân sự.” Hợp tác và có lợi nhất cho cácbên, đảm bảo tin cậy lẫn nhau chính là nguyên tắc đặc trưng nhấtđối với hợp đồng trong thương mại, không chỉ trong hoạt động

thương mại nội địa mà còn trong thương mại quốc tế

* Nguyên tắc không xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lợiích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác

Nguyên tắc này được quy định tại Điều 412 Bộ luật dân sự.Thực ra đây chỉ là sự nhắc lại Điều 10 Bộ luật dân sự

Mọi hoạt động trong xã hội đều hướng tới những lợi ích nhất

định của các tổ chức, cá nhân Tuy nhiên, khi thực hiện hợp đồng,

lợi ích của các bên trong hợp đồng không được xâm phạm đến lợiích của Nhà nước, lợi ích công cộng hay lợi ích hợp pháp của người khác.

b Thực hiện những nghĩa vụ không được quy định trong hợp đồng

Về nguyên tắc, các bên phải nghiêm túc thực hiện những gi

đã cam kết trong hợp đồng Tuy nhiên, có những điều mặc dùkhông được ghi nhận trong hợp đồng nhưng vẫn ràng buộc cácbên phải tuân thủ, người ta còn gọi đó là điều khoản thường lệ.)Điều khoản thường lệ là những điều khoản đã được pháp luật ghinhận, ké cả khi các bên không ghi vào hợp đồng thi các bên van

(1) Điều 6 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định: “Trong quan hệ dân sự, các bên phải thiện chí, trung thực trong việc xác lập, thực hiện quyên, nghĩa vụ dân sự, không bên nào được lừa dối bên nào ”.

(2) Trước khi Bộ luật dân sự năm 2005 có hiệu lực, các điều khoản trong hợp đồng được chia thành điều khoản chủ yếu (bắt buộc phải có để hợp đồng hình thành), điều khoản thường lệ (được pháp luật quy định) và điều khoản tùy nghỉ (do các bên tự thoả thuận) Do Bộ luật dân sự năm 2005 không còn quy định bắt buộc về nội dung chủ yếu của hợp đồng nữa nên việc phân chia các loại điều khoản không còn ý nghĩa thực tiễn.

37

có nghĩa vụ phải chấp hành Vi du, néu một bên bán loại hàng hoá

vi phạm quyền tác giả thì bên bán hàng không thê viện dẫn lí do

đã chuyên giao hàng hoá đồng thời chuyền giao mọi rủi ro đối vớihang hoá đó dé từ chối trách nhiệm của mình trước pháp luật khi

có khiếu nại từ phía người giữ bản quyền vì Điều 46 Luật thương

mại đã quy định bên bán vẫn phải chịu trách nhiệm trong trường

hợp có tranh chấp liên quan đến quyên sở hữu trí tuệ đối với hànghoá đã bán Như vậy, khi kí kết và thực hiện hợp đồng trongthương mại, các bên cần chú ý nghĩa vụ của mình không chỉ giớihạn ở những gì đã thoả thuận trong hợp đồng mà còn bao gồmnhững nghĩa vụ mặc định trong văn bản quy phạm pháp luật điềuchỉnh quan hệ hợp đồng đó

CÂU HỎI ÔN TẬP CHƯƠNG 1

1 Nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng trongthương mại.

2 Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng trong thương mại

3 Các loại hợp đồng trong thương mại

4 Đặc điểm và điều kiện chủ thể của hợp đồng trong thương mại

5 Các trường hợp hợp đồng trong thương mại vô hiệu

6 Những vấn đề pháp lí cần lưu ý khi giao kết hợp đồngtrong thương mại.

7 Những vấn đề pháp lí cần lưu ý khi thực hiện hợp đồngtrong thương mại.

Chương 2HOP DONG MUA BAN HÀNG HOA

QUA SO GIAO DICH HANG HOA

I KHAI QUAT VE MUA BAN HANG HOA QUA SO GIAODICH HANG HOA VA PHAP LUAT DIEU CHINH HOATDONG MUA BAN HANG HOA QUA SG GIAO DICH

1 Khái quát về mua bán hàng hoá qua sở giao dịch hàng hoá

a Quan niệm về mua ban hàng hoá qua sở giao dịch hàng hoá

* Dưới giác độ ngôn ngữ

Mua bán hang hoá qua sở giao dịch hàng hoá là khái niệm ghép Việc hiêu khái niệm này phụ thuộc vào việc hiệu các khái niệm mua bán hàng hoá và sở giao dịch hàng hoá.

Theo Đại từ điển tiếng Việt, “mua là dùng tiền bạc dé đôi layhàng hoá, vat chat, tiên của”, “bán là đem đôi hang hoa đê lâytiền”, “hàng hoá là sản vật dùng dé bán nói chung”; “hàng hoá

là sản phẩm do lao động làm ra được mua bán trên thị trường”;

(1).Xem: Nguyễn Như Ý (Chủ biên), Dai tr điển tiếng Việt, Bộ giáo dục và đào tạo, Trung tâm ngôn ngữ và văn hoá Việt Nam, Nxb Văn hoá thông tin,

Hà Nội, 1999, tr 1147, 94, 777.

(2).Xem: Viện ngôn ngữ học, Tir điển tiếng Việt, Nxb Đà Nẵng, Trung tâm từ điển học, Hà Nội — Da Nẵng, 2008, tr 421.

39

“hàng hoá là một vật dé trao đôi hoặc mua bán”;t hay “hàng hoá

là sản phẩm của lao động có thê thoả mãn một nhu cầu nào đó củacon người va đi vào tiêu dùng thông qua trao đôi (mua bán)”.Như vậy, mua bán hàng hoá được hiểu là việc trao đôi hàng —tiền giữa bên có hàng và bên cần hàng căn cứ vào giá trị hànghoá Việc trao đổi giữa người bán và người mua diễn ra trên cơ sở

tự nguyện, thoả thuận giữa các bên Quan hệ mua bán có thê do

người bán, người mua trực tiếp thiết lập hoặc thông qua chủ thểtrung gian kết nối giữa các bên Hàng hoá được mua bán, trao đổi

có thể là hàng hoá đang hiện hữu; có thể là hàng hoá sẽ hìnhthành trong tương lai; có thể là hàng hoá cơ sở, hữu hình — hànghoá là nguyên liệu đầu vào cho hoạt động sản xuất, chế biến, xuấtkhâu, nhập khâu; cũng có thể là hàng hoá chứng khoán hay cáccông cụ tải chính phái sinh.

Hoạt động mua bán hàng hoá có thể diễn ra ở các thị trườngđơn lẻ, phi tập trung (thị trường OTC — Over the counter); cũng

có thê diễn ra ở các thị trường tập trung, đấu giá công khai như sởgiao dịch hàng hoá Theo Đại từ điển tiếng Việt (1999): “Sở giaodịch hàng hoá là một loại thị trường hàng hoá đặc biệt, có tổchức và có quy chế chặt chẽ tại đó hàng hoá mua bán là nhữnghàng hoá có phẩm cap rõ ràng (như nguyên liệu và ngũ cốc) vàđược mua bán với khối lượng lớn, bằng những phương thức đặc

(1).Xem: Bryan A Garner - Editor in Chief (1999), Black’s Law Dictionary, WEST GROUP, ST PAUL, MINN, tr 267.

(2) Nguồn: http://dictionary.bachkhoatoanthu.gov.vn/default.aspx?param=1BA 9aWQ9MjMwNTUmZ3JvdXBpZD0ma2luZD0ma2V5d29yZDIoJWMzJWE wbmcraGSIYzMIYTE=&page=l