Luận văn thạc sĩ luật học: Quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư pháp quốc tế

Tuy nhiên, các trường hợp màquốc gia không được hưởng quyền miễn trừ tại tòa án của quốc gia khác lại chưađược hiểu một cách thống nhất cả về các quy định của pháp luật cũng như trong th

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYÊN THU THỦY

QUYEN MIỄN TRỪ TƯ PHÁP CUA QUOC GIA TRONG TƯ PHAP QUOC TE

CHUYEN NGANH: LUAT QUOC TE

MA SO: 603860

LUAN VAN THAC Si LUAT HOC

NGUOI HUONG DAN: TS VU DUC LONG

HÀ NỘI - 2012

Trong thời gian thực hiện luận văn, em đã nhận được sự hướng dẫn,

giúp đỡ và góp ý nhiệt tình của các thầy cô Khoa Sau đại học trường Đại học

Luật Hà Nội.

Em xin trân trọng cảm ơn TS Vũ Đức Long — Cục trưởng Cục Dang kýquốc gia giao dich bảo đảm — Bộ Tư pháp cùng toàn thé các thầy cô đã dànhrất nhiều thời gian và tâm huyết hướng dẫn em hoàn thành luận văn này

Mặc dù đã có nhiều cố gắng, tuy nhiên luận văn không thể tránh khỏi những thiếu sót Vì vậy, em rất mong nhận được những ý kiến đóng góp quýbáu của thây cô và các bạn

Học viên

Nguyễn Thu Thủy

LỜI NÓI ĐẦU

CHƯNG Cas Cn 1

MOT SO VAN DE LY LUAN CHUNG VE QUYEN MIEN TRU TUPHAP CUA QUOC GIA TRONG TƯ PHAP QUOC TẾ 22-5: 11.1 Khái quát chung về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư pháp

1.1.1 Khái niệm quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư pháp quốc té 1ID.) 0i) 7 11.1.1.b Nội dung quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia: -. - +1.1.2 Cơ sở hình thành quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư pháp

1.2 Lịch sử hình thành và phát triển của các học thuyết về quyền miễn trừ tưpháp của quốc gia trong Tư pháp quốc tẾ - - 2 s+s+£+£++x+£z+szx+xez lãi1.2.1 Học thuyết miễn trừ tuyệt đối (Doctrine of Absolute Immunity) 121.2.2 Học thuyết về quyền miễn trừ tương đối (Doctrine of Restrictive

CHƯNG Ca) in 23

CAC QUY ĐỊNH CUA PHAP LUAT VE QUYEN MIEN TRỪ TƯ PHÁPCUA QUOC GIA TRONG TƯ PHAP QUỐC TE ccceccseseseseseseseseseeveeeees 232.1 Pháp luật về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tu pháp quốc tế

¬ 232.1.1 Chủ thé được hưởng quyền miễn trừ tu pháp cesses 232.1.2 Nội dung của quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia -. - 282.1.2.a Quyền miễn trừ Xét XỬ - - St v11 1 EEEE11111111511 11111111 ExcE 282.1.2.b Quyền miễn trừ đối với các biện pháp đảm bảo cho vụ kiện 362.1.2.c Quyền miễn trừ đối với các biện pháp cưỡng chế thi hành bản án,quyết định của tòa án nước ngoài . ¿22+ E+E#ESEEE£E£E2EeEEErrkrees 372.2 Pháp luật Việt Nam về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tưpháp quốc tẾ - ¿+ 21292 E1219192121211212111211111111211111111 111101110 tre 43

2.2.2 Nội dung của quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia theo pháp luật Việt

THỰC TIEN AP DỤNG PHÁP LUẬT VE QUYEN MIEN TRU TƯ PHÁPCUA QUOC GIA TRONG TƯ PHAP QUOC TE CÁC NƯỚC VÀ MỘT

SO GIẢI PHAP HOÀN THIEN PHAP LUẬT VIET NAM 583.1 Thực tiễn áp dụng quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư phápquốc tẾ các NƯỚC ¿2-5 St S212 EE119E5212121521211121111111111111111111 11 1e yeg 583.1.1 Mỹ L ST 1 1 T1 1211111111 21111212111111211 11112111111 2111112110111 211111 t t0 593.1.2 Một số nước châu Âu -¿-¿- ¿2+ ©2+E+2E2E2£+2EEE£EEESEEzxerrsrerrsree 643.1.2.a Liên hiệp Anh - - c + 1133211113351 11 19911111 911 ng vn kg 64 3.1.2.b Pháp: - c1 1 1521 12151121212111111111111211011121111112110111 2111112 te0 66 3.1.2.C DUC! co cceeccccccccccccsccceeseecccceeeeseccsessueeeeccsssuuesecessecuusecessssuuseecessuuennsess 683.1.3 Một số nước châu A vccecccccccccssessssessssessssessessssesssstsessesessessesessesecseescaes 693.1.3.a Nhật Bản + tt t2 1212 1212121121212110111211111111 011121111120 1x0 703.1.3.b Trung QUỐC - c5 SE 1 1 1911111 1211111151111111111111 1101110111 re 713.2 Thực tiễn pháp luật về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tưpháp quốc tế Việt Nam và một số giải pháp hoàn thiện - 733.2.1 Thực tiễn pháp luật về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tưpháp quốc tế Việt Nam ¿-¿- - E19 E1 1211151515111111121111111111 11111 ke 733.2.2 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền miễn trừ tưpháp của quốc gia trong tư pháp quốc tẾ + 2 2+s+E+E+EsEErrkrerkerd S0

0009007 86DANH MỤC TÀI LIEU THAM KHẢO 2 2+ 2 s+E+ESE£eE+E+EzE£eEssez 88

Stt Từ viết tắt Tên đây đủ tiếng | Tên đầy đủ tiếng Việt

Anh

I | Công ước | United Nations | Công ước của Liên hợpUNJISP Convention on | quốc về quyên miễn trừ tài

Jurisdictional phán của quôc gia và miễn

immunities of State | trừ tài sản của quốc gia and their properties | năm 2004

2004

2 | Australia FSIA Australia foreign | Luật Miễn trừ dành cho

Sovereign immunity | quốc gia nước ngoài củaAct 1985 Australia nam 1985

3 | BLDS Civil Code 2004 Bộ luật Dân su 2005

4 |BLTTDS Civil Procedural | Bộ luật Tổ tụng dân sự

Code 2004 2004

5 | Canada SIA Canada State | Luật Miễn trừ quốc gia

immunity Act 1985 | của Canada năm 1985

6 |ILC International Law| Ủy ban luật pháp quốc tế

Commission của Liên hợp quốc

7 | Nam Phi FSIA South Africa | Luật Miễn trừ dành cho

Foreign State | quốc gia nước ngoài của

immunities Act | Nam Phi nam 1981

1981

8 | Singapore SIA Singapore State | Luật Miễn trừ quốc gia

Immunity Act 1979 | của Singapore num 1979

9 |UKSIA United Kingdom | Luật Miễn trừ quốc gia

State Immunity Act) của Liên hiệp Anh năm

1978 1978

10 |US FSIA United State Foreign | Luật Miễn trừ dành cho

Sovereign quốc gia nước ngoài của

Immunities Act | Hoa Ky nam 1976

1976

11 | Israel FSIL Israel Foreign | Luat Miễn trừ dành cho

Sovereign Immunity Law 2008

quôc gia nước ngoài cua Israel 2008

1 Tính cấp thiết của đề tài

Dưới tác động của tiến trình toàn cầu hóa cũng như những yêu cầu đặt ra nhằm pháttriển kinh tế đất nước, các quốc gia đã tham gia ngày càng nhiều hơn vào các quan

hệ pháp lý quốc tế Bên cạnh việc thiết lập các quan hệ mang tính chất chính trị vớicác quốc gia khác hoặc những chủ thể khác của luật quốc tế, quốc gia còn tham giavào các quan hệ pháp luật với cá nhân, pháp nhân trong các lĩnh vực như dân sự,thương mại, lao động, Khi tham gia vào các quan hệ pháp luật với các thể nhân,pháp nhân, quốc gia với tư cách là chủ thể duy nhất có chủ quyền, được hưởngquyên miễn trừ tư pháp Quyền năng đặc biệt này của quốc gia được hình thành trên

co sở nguyên tac "Par in parem imperium non habet imperium" - kẻ ngang quyềnnày không có quyên đối với kẻ ngang quyền kia — do một thâm phán người Italia làBartolus đưa ra vào thế kỷ XIV Cho đến đầu thế kỷ XIX, tòa án của hầu hết cácquốc gia trên thế giới đều thừa nhận, theo nguyên tắc chủ quyền và bình đẳng chủquyén giữa các quốc gia, quốc gia nước ngoài được hưởng quyền miễn trừ tư pháptuyệt đối trừ trường hợp quốc gia tự nguyện từ bỏ quyên này Tuy nhiên, sự gia tăngđáng kế về số lượng cũng như bản chất của các quan hệ trong lĩnh vực dân sự,thương mại, lao động giữa quốc gia và các cá nhân, pháp nhân đã dẫn đến sự thayđổi về nội dung của quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia Dé đảm bảo sự bình danggiữa các cá nhân, pháp nhân khi tham gia vào các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng

có yếu tổ nước ngoài với quốc gia, các quốc gia trên thế giới đã đưa ra nhữngtrường hợp mà quốc gia bị hạn chế quyền miễn trừ tư pháp khi tham gia vào cácquan hệ trên Nhìn chung, pháp luật của các nước cũng như điều ước quốc tế vềquyền miễn trừ quốc gia đều được xây dựng trên cơ sở học thuyết miễn trừ tươngđối Theo học thuyết miễn trừ tương đối, quốc gia sẽ chỉ được hưởng quyền miễntrừ tư pháp khi thực hiện các hoạt động với tinh chat công (acts jure imperii); đốivới những hoạt động mang tính chất tư (acts jure gestionis) quốc gia sẽ không đượcviện dẫn quyền miễn trừ trước tòa án nước ngoài Tuy nhiên, các trường hợp màquốc gia không được hưởng quyền miễn trừ tại tòa án của quốc gia khác lại chưađược hiểu một cách thống nhất cả về các quy định của pháp luật cũng như trong

thực tiễn xét xử của tòa án

Tại Việt Nam, trước xu thế hội nhập, toàn cầu hóa nền kinh tế hiện nay, Đảng ta đãkhang định mục tiêu của Chiến lược phát triển kinh tế - xã hội 2011-2020 là “Phanđấu đến năm 2020 nước ta cơ bản trở thành nước công nghiệp theo hướng hiện đại;chính trị - xã hội ổn định, dân chủ, Kỷ cương, đồng thuận; đời sống vật chất và tỉnh

than của nhân dân được nâng lên rõ rệt; độc lập, chủ quyền, thông nhát và toàn vẹn

lên; tạo tién dé vững chắc dé phát triển cao hơn trong giai đoạn sau” Dé thực

hiện được mục tiêu trên, Việt Nam cần mở rộng quan hệ đối ngoại, chủ động hội

nhập vào nên kinh tế thế giới Trên thực tế, trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế

dé phat triển kinh tế đất nước, Nhà nước Việt Nam đã va đang ký kết một loạtnhững cam kết mở cửa thị trường đối với các đối tác thương mại trên toàn cau ViệtNam cũng mở rộng cửa dé đón nhận các đối tác nước ngoài tới kinh doanh tai ViệtNam, trong đó đáng kế là các dự án đầu tư trực tiếp nước ngoài Hiện nay, ViệtNam đang được đánh giá là một trong mười nền kinh tế hấp dẫn nhất đối với cácnhà đầu tư nước ngoài, đặc biệt là đối với các nhà đầu tư Nhật Bản và các nền kinh

tế đang phát triển ở Châu Á Quá trình toàn cầu hóa bên cạnh những lợi ích vô cùng

to lớn về mặt kinh tế cũng đã đồng thời đặt chính phủ Việt Nam cũng như cácdoanh nghiệp Việt Nam trước những thách thức mới, trong đó phải kế đến các tranhchấp quốc tế đang phát sinh ngày càng nhiều Đặc biệt là các tranh chấp phát sinhgiữa nhà nước Việt Nam với các thé nhân, pháp nhân nước ngoài hay giữa nhà nướcnước ngoài với các thể nhân, pháp nhân Việt Nam — một hiện tượng khó có thétránh khỏi khi các quốc gia tham gia vào các quan hệ kinh tế quốc tế

Trong khi các quốc gia trên thế giới đã thừa nhận thâm quyên của tòa án nước mìnhđối với một số tranh chấp mà quốc gia nước ngoài là một bên đương sự thì tại ViệtNam, hình ảnh một quốc gia bị khởi kiện bởi cá nhân hay pháp nhân nước ngoàitrước tòa án của một quốc gia khác và việc quốc gia không được viện dẫn quyềnmiễn trừ từ những vụ kiện này vẫn còn là một van đề khó có thé được chấp nhận.Ngược lại, chính phủ Việt Nam cũng như các cơ quan nhà nước Việt Nam đã vàđang là bị đơn trong nhiều vụ kiện do các nhà đầu tư nước ngoài khởi xướng tại cáctrung tâm trọng tài quốc tế cũng như tòa án của các quốc gia như vụ kiện nhà đầu tưTrịnh Vĩnh Bình khởi kiện Ủy ban nhân dân tỉnh Bà Rịa — Vũng tàu, Công tySourth Fork của Hoa Kỳ khởi kiện Ủy ban nhân dân tỉnh Bình Thuận, Nhữngtranh chấp trên đã gây ảnh hưởng không nhỏ đến uy tín của Việt Nam trên trườngquốc tế đồng thời cũng gây thiệt hại đối với tài sản của nhà nước ta Vậy mà hiệnnay, Việt Nam chưa đưa ra quy định nào trực tiếp điều chỉnh vấn đề quyền miễn trừ

tư pháp của quốc gia nước ngoài tại tòa án có thâm quyền của Việt Nam Khôngnhững thế, về mặt lý luận, các quan điểm về quyền miễn trừ tư pháp cảu quốc giatrong tư pháp quốc tế Việt Nam cũng chưa được giải quyết một cách thấu đáo.Chính điều đó đã khiến cho Việt Nam thường bị rơi vào thế bị động khi tham giavào các tranh chấp quốc tế do không đưa ra được những lập luận vững chắc, vậndụng các quy định một cách linh hoạt để có thé bảo đảm quyên va lợi ích cho nha

ngại to lớn đối với quá trình hội nhập kinh tế quốc tế của chúng ta.

Trong bối cảnh đó, việc nghiên cứu một cách có hệ thống về quyền miễn trừ tư phápcủa quốc gia trong tư pháp quốc tế là một trong những nhiệm vụ cấp thiết đối vớikhoa học pháp ly ở Việt Nam Nghiên cứu này sẽ là một trong những cơ sở dé các cơquan có thấm quyền của Việt Nam có thé đưa ra các quan điểm, lập luận bảo vệquyền lợi của mình trong trường hợp bị các cá nhân, pháp nhân nước ngoài khởi kiệntại tòa án nước ngoài đối với các tranh chấp trong lĩnh vực mang tính chất tư như dân

sự, thương mại, lao động Đồng thời, trên cơ sở những quy định của pháp luật của cácquốc gia, các điều ước quốc tế cũng như thực tiễn xét xử của các nước, Việt Nam cóthê xây dựng và ban hành các văn bản pháp luật quốc gia về quyền miễn trừ tư phápcủa quốc gia cũng như xem xét việc gia nhập Công ước của Liên hợp quốc về quyềnmiễn trừ tài phán và quyền miễn trừ tài sản của quốc gia năm 2004

2 Tình hình nghiên cứu của đề tài

Quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia là một trong những nội dung nghiên cứu quenthuộc trong khoa học pháp lý quốc tế Có thé ké ra đây một số bài viết như: Law onState Immunity của tac giả Hazel Fox; The State Immunity Controversy in International Law — Private Suits Against Sovereign States in Domestic Courts, Springer Berlin Heidelberg (2005) cua tac gia Ernest K Bankas, The Stateimmunities from state practices (2006) do Hội đồng châu Âu và các tac gia GerhardHafner, Marcelo G Kohen, Susan Breau biên tap va đặc biệt là các báo cáo cua Uyban Luật pháp quốc tế của Liên hợp quốc đã đưa ra trong quá trình soạn thảo Côngước của Liên hợp quốc về quyền miễn trừ tài phán và quyền miễn trừ tài sản củaquốc gia, cùng nhiều công trình nghiên cứu khác Đây là nguồn tư liệu quý báu giúpcho người viết có cái nhìn đầy đủ hơn về những sự hình thành và phát triển củapháp luật quốc tế về quyền miễn trừ của quốc gia nói chung và quyền miễn trừ tưpháp của quốc gia nói riêng Tuy nhiên, đây chủ yếu là những tài liệu băng tiếngnước ngoài nên việc tiếp cận và nghiên cứu vấn đề còn gây nhiều trở ngại lớn.Tại Việt Nam, vấn đề quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia vẫn còn là một vấn đề

bỏ ngỏ cả về lý luận và thực tiễn Về mặt pháp lý, Việt Nam hiện nay chưa có mộtquy định nào trực tiếp điều chỉnh về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia Về mặt

lý luận, trong thực tiễn nghiên cứu pháp lý, hiện nay vẫn chưa có bất kỳ công trìnhnghiên cứu nào nghiên cứu một cách toàn diện, đầy đủ về vấn đề này Nhìn chung,các tài liệu của các tác giả Việt Nam có đề cập đến vấn đề quyền miễn trừ tư phápcủa quốc gia còn rất ít, chỉ có thể liệt kê một số tác phẩm được viết dưới dạng giáotrình như: Giáo trình Tư pháp quốc tế của Trường đại học Luật hà Nội, Giáo trình

sách chuyên khảo như “ M6t số vấn dé lý luận cơ bản về Tư pháp quốc te” của TS.Đoàn Năng biên soạn năm 2001, “7 pháp quốc tế Việt Nam của TS Đỗ Văn Đại

và PGS TS Mai Hồng Quy xuất bản năm 2010, cuốn “7 pháp quốc tế” của ThS

Lê Thị Nam Giang năm 2010 và “Những phát triển của Luật pháp quốc tế thé kỷXXI” của tác giả Nguyễn Trường Giang xuất bản năm 2008 Bên cạnh đó, một sốtác giả cũng đã có những bài viết trên các tạp chí hoặc các công trình nghiên cứu vềvan đề quyền miễn trừ quốc gia như: “Quyển miễn trừ của quốc gia trong tư phápquốc tế Việt Nam” của ThS Banh Quốc Tuan đăng trên Tap chí Nghiên cứu lậppháp (Số 13/2010), “Tim hiểu về quyền miễn trừ quốc gia trong quan hệ quốc té”của ThS Lê Thị Nam Giang và nhóm SV CLC K30, hay bài viết “Quyên miễn trừcủa nhà nước và doanh nghiệp nhà nước nước ngoài theo pháp luật cạnh tranh Mỹ

- kinh nghiệm cho Việt Nam” và “Vai trò của chính phủ trong giải quyết tranh chấpthương mại quốc tế giữa doanh nghiệp Việt Nam và doanh nghiệp nước ngoài,” của

TS Nguyễn Thanh Tú — Phó Vụ trưởng Vụ Pháp luật Quốc tế, Bộ Tư pháp hay

“Quyên miễn trừ quốc gia trong quan hệ quốc tế” của Lê Huyền Thanh — trườngĐại học Luật TP Hồ Chí Mình Tuy nhiên, các tác phẩm trên chỉ đề cập một cáchkhái quát về vẫn đề quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia như là một nội dung đượcđiều chỉnh của Tư pháp quốc tế mà không đi sâu nghiên cứu về sự hình thành vàphát triển của quyền miễn trừ quốc gia trong Tư pháp quốc tế cũng như chưa nghiên

cứu một cách toàn diện các quy định của pháp luật Việt Nam cũng như thực tiễn các

tranh chấp mà Việt Nam tham gia có liên quan đến vấn đề quyền miễn trừ tư phápcủa quốc gia

3 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Mục đích của dé tài nham làm rõ các quy định của pháp luật các quốc gia trên thégiới và các điều ước quốc tế về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia cũng như thựctiễn áp dụng các quy định trên tại các quốc gia trên thế giới Trên cơ sở đó, đánh giá

và đề ra các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền miễn trừ tưpháp của quốc gia

Với mục đích trên, luận văn có những nhiệm vụ cơ bản sau đây:

+ Làm rõ cơ sở hình thành quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia và các học thuyết

về quyền miễn trừ tư pháp cảu quốc gia

+ Phân tích các quy định của pháp luật các nước và các điều ước quốc tế về quyềnmiễn trừ tư pháp của quốc gia với hai nội dung chính là chủ thê được hưởng quyền

miễn trừ tư pháp và nội dung của quyên miễn trừ tư pháp của quốc gia

liên quan đến quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia

+ Làm rõ thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật các nước về quyền miễn trừ

tư pháp của quốc gia cũng như thực tiễn giải quyết các tranh chấp có liên quan đếnquyền miễn trừ tư pháp của nhà nước Việt Nam khi tham gia vào các quan hệ dân

sự, thương mại, lao động với các thể nhân, pháp nhân nước ngoài

+ Đề ra một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền miễn trừ tưpháp của quốc gia

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

Luận văn tập trung nghiên cứu các văn bản pháp luật của các quốc gia như Hoa Kỳ,Liên hiệp Anh, Australia, Canada, Nhật Bản, Nam Phi, cũng như ba điều ướcquốc tế trực tiếp điều chỉnh về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia bao gồm: Côngước Brussels năm 1926 về việc thống nhất những quy định liên quan đến quyềnmiễn trừ dành cho tàu thuyền của quốc gia Công ước của Hội đồng châu Âu vềquyền miễn trừ quốc gia, Công ước của Liên hợp quốc về quyền miễn trừ tài phán

và quyền miễn trừ tài sản của quốc gia năm 2004, cũng như các văn bản pháp luậtkhác có liên quan đến quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia

Tuy nhiên, luận văn không nghiên cứu toàn bộ các quy định về quyền miễn trừ tưpháp của quốc gia trên tất cả các lĩnh vực như hình sự, dân sự, mà chỉ nghiên cứunhững quy định của pháp luật của các quốc gia và các điều ước quốc tế điều chỉnhquyền miễn trừ tư pháp của quốc gia khi tham gia vào các quan hệ dân sự, thươngmại, lao động (là những quan hệ mang tính chất tư) với các cá nhân, pháp nhânnước ngoài Đồng thời, luận văn chỉ xem xét vấn đề quyền miễn trừ tư pháp củaquốc gia tại tòa án của quốc gia nước ngoài

Trong phạm vi của một luận văn thạc sĩ, tác gia tập trung xem xét những vấn đề

+ Phân tích thực tiễn xét xử tại các quốc gia trên thế giới có liên quan đến vấn đề

quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia

+ Phân tích thực tiễn giải quyết các tranh chấp có liên quan đến quyền miễn trừ tưpháp của Việt Nam.

+ Đánh giá và đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyềnmiễn trừ tư pháp của quốc gia

Phù hợp với mục đích và phạm vi nghiên cứu, luận văn được triển khai trên cơ sởcác quan điểm của Chủ nghĩa Mac — Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh Trong quatrình thực hiện luận văn, tác giả đã sử dụng một số phương pháp cụ thé như phươngpháp phân tích để làm rõ những vấn đề thuộc phạm vi nghiên cứu; phương phápthống kê, tổng hợp nhằm đánh giá thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật cácnước và Việt Nam về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia; phương pháp so sánh déđánh giá sự tương đồng và khác biệt giữa các học thuyết về quyền miễn trừ tư phápcủa quốc gia cũng như đánh giá sự tương đồng và khác biệt giữa các văn bản phápluật của các nước và các điều ước quốc tế về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia,đặc biệt là với Công ước của Liên hợp quốc về quyền miễn trừ tài phán và quyềnmiễn trừ tài sản của quốc gia năm 2004

6 Những kết quả nghiên cứu mới của luận văn

- Luận văn làm rõ một cách tổng thé sự hình thành và phát triển của các học thuyết về

quyền miễn trừ quốc gia — nền tang dé các quốc gia trên thế giới xây dựng và thực thicác quy định của pháp luật quốc gia và các điều ước quốc tế về vấn đề này

- Luận văn đã làm rõ nội dung của quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia được ghinhận trong pháp luật các nước cũng như những điều ước quốc tế đặc biệt là Côngước của Liên hợp quốc về quyền miễn trừ tài phán và quyền miễn trừ tài sản củaquốc gia năm 2004

- Luận văn làm rõ những quy định của pháp luật Việt Nam cũng như thực tiễn xét

xử có liên quan đến vẫn đề quyền miễn trừ tư pháp của Việt Nam khi tham gia vàocác quan hệ dân sự, thương mại, lao động, với các cá nhân nước ngoài Trên cơ

sở đó, tác giả đã đưa ra những khuyến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam vềquyên miễn trừ tư pháp của quốc gia

7 Kết cau của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được kết cầuthành 3 chương

Chương 1: Một số van đê lý luận chung về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia

Chương 2: Các quy định của pháp luật về quyên miễn trừ tư pháp của quốc giatrong tư pháp quốc té

Chương 3: Thực tiễn áp dụng các quy định về quyên miễn trừ tư pháp của quốc giatrong tu pháp quốc tế các nước và một số giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam

MOT SO VAN DE LY LUAN CHUNG VE QUYEN MIEN TRU TU PHAPCUA QUOC GIA TRONG TU PHAP QUOC TE

Với su phát triển của nền kinh tế cũng như quá trình toàn cầu hóa đang diễn ramạnh mẽ, không một quốc gia nào có thể tồn tại mà hoàn toàn đóng cửa với thế giớibên ngoài Chính vì lí do đó, các quốc gia đã tích cực tham gia vào các quan hệ hợptác trên mọi lĩnh vực của đời sống quốc tế Không chỉ tham gia vào các quan hệpháp lý với các quốc gia và các chủ thể khác của luật quốc tế, quốc gia còn tham giavào các quan hệ với cá nhân, pháp nhân của nước khác trong các lĩnh vực dân sự, thương mại, Tuy nhiên, khi tham gia các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng với cácchủ thể khác của tư pháp quốc tế, quốc gia được hưởng quy chế pháp lý đặc biệt,không ngang hàng với các cá nhân và pháp nhân do quốc gia — với thuộc tính khôngtách rời là chủ quyền - được hưởng quyền miễn trừ tư pháp

1.1 Khái quát chung về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tưpháp quốc tế

1.1.1 Khái niệm quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư pháp quốc té

sẽ được xem như là một quốc gia với thuộc tính chính trị pháp lý không thé tách rời

là chủ quyền [56, tr 62]

Một trong những biểu hiện của chủ quyền quốc gia là thâm quyén của quốc giađược theo pháp luật quốc tế được ban hành và thực thi các quy định của pháp luậtđối với các sự việc, con người và tài sản trên lãnh thổ của quốc gia mình (còn đượcgọi là thâm quyền tài phán của quốc gia) Quyền tài phán của quốc gia bao gồm ba

loại: quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp Như vậy, một trong những biện pháp déquốc gia thực hiện quyên tài phán của mình đối với các hoạt động của các thể nhân,pháp nhân cũng như nước ngoài tham gia vào các hoạt động trên lãnh thổ của quốcgia là thông qua hoạt động tố tụng của tòa án.

Trong khi đó, sự phát triển của nền kinh tế thé giới đã khiến vai trò và chức năng củaquốc gia được mở rộng Không chỉ tham gia vào các quan hệ pháp luật với các chủthé khác của luật quốc tế nhằm thực hiện chức năng đối nội và đối ngoại, quốc giacòn tham gia vào các quan hệ pháp luật với các tổ chức và công dân nước ngoài trongtrong lĩnh vực dân sự, kinh tế, thương mại, lao động, với mục tiêu phát triển kinh tếđất nước Các quan hệ giữa một bên là quốc gia, một bên là thể nhân hoặc cơ quan, tổchức của quốc gia khác trong lĩnh vực dân sự, thương mại, lao động là các quan hệthuộc đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế Song song với sự phát triển các quan

hệ giữa quốc gia với các chủ thể khác của tư pháp quốc tế, là sự gia tăng về số lượngcác vụ tranh chấp giữa những chủ thé nay Tuy nhiên, tòa án của quốc gia — với tưcách là cơ quan chịu trách nhiệm chính trong việc giải quyết các tranh chấp dân sự,thương mại, kinh tế phát sinh từ các quan hệ tư pháp quốc tế - lại bị hạn chế thâmquyền đối với quốc gia Nguyên tắc tôn trọng chủ quyền quốc gia và sự bình dangchủ quyền giữa các quốc gia đã khiến các chủ thể này được hưởng quyền miễn trừđối với thâm quyên tài phán của quốc gia khác, mà cụ thể là thâm quyền xét xử củatòa án của quốc gia khác

Theo Black’s law Dictionary thì thuật ngữ “immunity” ( “miễn trừ”) được hiểu làviệc cho phép một chủ thé không phải thực hiện các nghĩa vụ mà pháp luật yêu cầucác cá nhân khác phải thực hién' Theo tiếng Latinh, “mién trừ” được dịch là

“immunitas” có nghĩa là không phải thực hiện một nghĩa vụ, một hoạt động nào đó.Trong khoa học pháp lý, quyền miễn trừ là những ưu đãi và đặc quyền pháp lý dopháp luật quy định, cho phép những chủ thé nhất định không phải thực hiện một sốnghĩa vụ, trách nhiệm pháp lý cụ thé dé bảo đảm cho những chủ thể này thực hiệnnhững chức năng của họ [62].

Tại Báo cáo thứ hai về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia và quyền miễn trừ đốivới tài sản của quốc gia, Sompong Sucharitkul — Báo cáo viên đặc biệt của Uy banLuật pháp quốc tế của Liên hợp quốc (International Law Commission — ILC) có nêu:

“Miễn trừ” là một thuật ngữ pháp lý được sử dụng trong quan hệ trái quyền” Trongmột quan hệ ma một “guyén” của chu thê này tương đương với “nghia vu” của một

' An exemption from performing duties which thelaw generally requires other citizens to perform.

? “Quan hệ trái quyền là những quyên dân sự trong đó chủ thé quyén thực hiện quyền để thỏa mãn yêu câu của mình thông qua hành vi của chủ thể có nghĩa vụ, phụ thuộc vào ý chí của người khác” [61, tr 43]

gia được trao cho đồng nghĩa với việc chủ thể có quyền tương ứng sẽ không còn

“quyên lực ” nào nữa ( ).” và “ “miễn trừ” là một dạng đặc quyền” [30]

Trên cơ sở khái niệm “quốc gia” và “miễn trừ”, định nghĩa về quyền miễn trừ quốcgia đã được các nhà nghiên cứu đưa ra Theo Stein, quyền miễn trừ quốc gia là

“quyên của quốc gia và các cơ quan của quốc gia không phải chịu trách nhiệm vềcác hành vi của mình tại cơ quan của quốc gia khác ” Brohmer thì cho rằng, quyềnmiễn trừ quốc gia là hệ thống các quy định mang tính loại trừ - những trường hợp

mà tòa án của một quốc gia không có thắm quyền giải quyết Trong khi đó, theoRajesh Venugopalan, trong bối cảnh pháp luật quốc tế hiện nay, quyền miễn trừ quốcgia được hiểu là “các nguyên tắc pháp lý và các quy định trên cơ sở đó quốc gia cóthể yêu cầu miễn trừ hoặc không phải tuân theo thẩm quyển lập pháp, hành pháphoặc tu pháp của quốc gia nước ngoài.” [36, tr 11]

Như vậy, có thê hiểu, quyền miễn trừ của quốc gia (hay còn được gọi là quyền miễntrừ nhà nước) là tổng hợp các quy định và các nguyên tắc pháp lý mà trên cơ sở đóquốc gia và các cơ quan của quốc gia không phải tuân theo thâm quyền tài phán củaquốc gia nước ngoài

Quyền miễn trừ quốc gia là một trong những nguyên tắc lâu đời trong quan hệ quốc

tế, được xem như hàng rào bảo vệ cho quốc gia tại cơ quan tài phán của quốc gianước ngoài Mục đích chính của quyền miễn trừ quốc gia là nhăm đảm bảo các quốc

gia có thé thực hiện một cach thuận lợi các chức nang đối ngoại và đối nội của mình

thông qua việc đảm bảo cho quốc gia không phải tham gia vào các thủ tục tô tụng tạiquốc gia nước ngoài Ban đầu, quyền miễn trừ quốc gia được hình thành từ các quyếtđịnh của tòa án các quốc gia dành cho nhau trên cơ sở mỗi quan hệ thân thiện giữacác quốc gia Về sau, nó dan trở thành một tập quán quốc tế, được cộng đồng quốc tếthừa nhận Trong lời nói đầu của Công ước của Liên hợp quốc về quyền miễn trừ tàiphán của quốc gia và quyền miễn trừ đối với tài sản của quốc gia năm 2004 (sau đâygọi tắt là Công ước UNJISP năm 2004) đã ghi nhận: “Các quyên miễn trừ tài pháncủa quốc gia và tài sản của quốc gia được thừa nhận là một tập quán quốc tế” Vớivai trò quan trọng của quyền miễn trừ của quốc gia khi tham gia vào các quan hệquốc tế mà đặc biệt là các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài,nhiều nước đã ban hành các đạo luật về quyền miễn trừ của quốc trong hệ thống phápluật của minh cũng như tham gia vào các điều ước quốc tế về van dé nay

Sự tăng cường giao lưu, hợp tác trong lĩnh vực thương mại cũng như những lĩnhvực khác của đời sông xã hội giữa các quốc gia trong bối cảnh toàn cầu hóa đãkhiên khái niệm và nội dung của quyên miên trừ quôc gia có sự thay đôi Dù vân

còn nhiều quan điểm khác nhau về nội dung của quyền miễn trừ quốc gia nhưnghầu hết các học giả đều thừa nhận, một trong những nội dung quan trọng và chủ yếucủa quyền miễn trừ quốc gia chính là quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia.

Hiện nay, vẫn chưa có một định nghĩa thống nhất về quyền miễn trừ tư pháp củaquốc gia Dé hiểu rõ về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia, trước hết chúng ta cầnphải hiểu được khái niệm “# pháp” Từ lâu nay, khái niệm này đã đã được nhiềunhà khoa học và nhà hoạt động thực tiễn của Việt Nam đề cập, tranh luận nhưngvẫn chưa có ý kiến thống nhất Thuật ngữ “tư pháp” được sử dụng ở Việt Nam vớinhiều ý nghĩa

Nghĩa thứ nhất, “tw pháp” có nghĩa là quyền xét xử, được sử dụng dé nhắc đến các

cơ quan tham gia vào hoạt động xét xử của nhà nước trong các vụ việc dân sự, các vụ

án hình sự và hành chính Như vậy, theo ý nghĩa này, “tr pháp” được dùng để chỉhoạt động của các cơ quan như tòa án, viện kiểm sát, cơ quan thi hành án

Nghĩa thứ hai, “tư pháp ” được hiểu một nhánh quyền lực bên cạnh quyền lập pháp vahành pháp trong học thuyết tam quyền phân lập — quyền tư pháp Quyền tư pháp làquyền lực nhà nước trao cho các cơ quan nhà nước dé tiến hành các hoạt động: khởi

tố, điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án nhằm duy trì và bảo vệ công lý, bảo vệ chế độ

xã hội chủ nghĩa, bảo vệ pháp chế, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của Nhà nước, xãhội và công dan [74] Ngoài ra, chữ “tae pháp” còn có một nghĩa khác nữa là ngànhluật tư (private law) - ngành luật điều chỉnh các quan hệ giữa các chủ thể tư

Trên thực tế, khái niệm “tu pháp” thường được sử dụng khi nhắc đến hoạt động tốtụng của các cơ quan như tòa án, viện kiểm sát, cơ quan thi hành án trong các giaiđoạn khởi tố, điều tra, xét xử và thi hành án Vì vậy, quyên miễn trừ tư pháp cuaquốc gia trong tr pháp quốc tế có thể được hiểu là quyên đặc biệt của quốc gia —chủ thể có thuộc tinh chính trị pháp lý là chủ quyên - khi tham gia vào các quan hệdân sự, thương mại, lao động có yếu 6 nước ngoài với các thé nhân, cơ quan, tôchức, theo đó, quốc gia sẽ không chịu sự tài phan của các cơ quan tu pháp củaquốc gia khác (mà chủ yếu là tòa án quốc gia) trong quá trình giải quyết vụ việcphát sinh từ quan hệ có yếu tô nước ngoài trên nếu không được sự chấp thuận củaquốc gia

1.1.1.b Nội dung quyên miễn trừ tư pháp của quốc gia:

Tuy sử dụng các thuật ngữ không hoàn toàn giống nhau, nhưng hiện nay, các nhànghiên cứu đều khang định, quyền miễn trừ của quốc gia bao gồm: quyền miễn trừ

tư pháp và quyền miễn trừ đối với tài sản Như vậy, quyền miễn trừ tư pháp củaquốc gia là một nội dung của quyền miễn trừ quốc gia độc lập với quyền miễn trừtài sản của quốc gia Trong cuốn Thuật ngữ pháp luật quốc tế do TS Đỗ Hòa Bình

“Quyên miễn trừ của quốc gia bao gom quyên miễn trừ tư pháp (miễn trừ xét xử,miễn trừ áp dụng các biện pháp sơ bộ án, miễn trừ thi hành án) và quyên miễn trừ

về tài sản ” Tương tự, trong Giáo trình Thương mại quốc tế - Khoa Luật Đại họcquốc gia có nêu: “Là một thực thể chính trị - pháp lý có chủ quyên, quốc gia thamgia vào các giao dịch dân sự - kinh tế - thương mại với tư cách chủ thể đặc biệt Do

do, quốc gia được hưởng quyên miễn trừ: miễn trừ về tư pháp và miễn trừ về tàisản ”[57, tr111] TS Đoàn Năng cũng có cùng ý kiến: “Van dé quy chế pháp lý củatài sản quốc gia trong quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tô nước ngoài gắn bórất chặt chẽ với vấn dé quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối của quốc gia”[54, tr192];

và đã tách quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối của quốc gia và quyền miễn trừ tài sảncủa quốc gia thành những nội dung độc lập với nhau trong cuốn Một số vấn đề lýluận cơ bản về tư pháp quốc tế Tương tự, trong bài viết của mình, ThS Banh QuốcTuấn có nêu: “Quyển miễn trừ của quốc gia trong tư pháp quốc tế gom quyên miễntrừ tu pháp và quyền miễn trừ đối với tài sản thuộc quyền sở hữu của quốcgia ”[71, tr14] cũng như phân tích các nội dung của quyền miễn trừ tư pháp củaquốc gia gồm: quyền miễn trừ xét xử, miễn trừ đối với các biện pháp cưỡng chếnhằm đảm bảo đơn kiện, miễn trừ đối với các biện pháp cưỡng chế nhằm đảm bảothi hành án Trên thực tế, quyền miễn trừ tài sản thuộc sở hữu của quốc gia là mộtnội dung quan trọng của quyền miễn trừ quốc gia khi tham gia vào các quan hệ Tưpháp quốc tế và có thé thừa nhận, quyền miễn trừ tài sản này được thé hiện thôngqua quyên miễn trừ tư pháp của quốc gia Theo TS Đoàn Năng:

“Trên thực tế, hai trong số ba nội dung của quyên miễn trừ tư pháp tuyệt đối của quốcgia trực tiếp đụng đến tài sản của quốc gia, bởi vi, thông thường dé dam bảo sơ bô đốivới đơn kiện cũng như bao dam thi hành các bản an, các tòa an thực hiện sai áp đốivới nhưng tài sản nhất định của bên bị đơn trong tranh chấp dân sự” [54,tr192]

Tuy nhiên, pháp luật quốc tế cũng đã quy định những loại tài sản mà quốc gia luônđược hưởng quyền miễn trừ trong mọi trường hợp, không chỉ đối với các biện phápđảm bảo sơ bộ cho vụ kiện hay các biện pháp cưỡng chế thi hành án.”

Tương ứng với ba giai đoạn của quá trình tô tụng, quyền miễn trừ tư pháp của quốcgia bao gồm 3 nội dung chính sau:

+ Quyền miễn trừ xét xử của quốc gia: Quyền miễn trừ xét xử của quốc gia được hiểu

là tòa án của một quốc gia không được quyền xét xử một quốc gia khác nếu không có

sự đông ý của quôc gia đó Điêu đó có nghĩa là khi tham gia vào các quan hệ dân sự,

3 Điều 21 của Công ước UNJISP 2004 đã quy định về quyền miễn trừ đối với tài sản của quốc gia

như một nội dung độc lập.

thương mại, lao động với một quốc gia, các cá nhân, pháp nhân sẽ không có quyềnkhởi kiện quốc gia đó ra trước tòa án của quốc gia nước ngoài nếu không có sự đồng ýcủa quốc gia đó được thê hiện thông qua hợp đồng hoặc các hình thức khác.

+ Quyền miễn trừ đối với các biện pháp đảm bảo cho vụ kiện (hay còn được gọi làquyền miễn trừ đối với các biện pháp tiền tố tụng, quyền miễn trừ đối với các biệnpháp sơ bộ, hay quyền miễn trừ đối với các biện pháp cưỡng chế nhằm đảm bảođơn kiện): Nội dung của quyền miễn trừ đối với các biện pháp đảm bảo cho vụ kiệnđược hiểu là trong trường hợp quốc gia đồng ý cho cá nhân, pháp nhân khởi kiệnmình tại tòa án nước ngoài thì tòa án nước ngoài sẽ được quyền xét xử nhưng khôngđược áp dụng bất kỳ một biện pháp cưỡng chế nào như bắt giữ, tích thu đối với tàisản của quốc gia dé đảm bao cho việc xét xử

+ Quyền miễn trừ đối với các biện pháp bảo đảm thi hành án Quyền miễn trừ đối với

các biện pháp bảo đảm thi hành án của quốc gia có nội dung như sau: nếu không có

sự đồng ý của quốc gia thì không thé thi hành bản án một cách bắt buộc dé chống lạiquốc gia đó trong trường hợp quốc gia là đương sự của vụ kiện

Quyền miễn trừ đối với các biện pháp đảm bảo vụ kiện cũng như quyền miễn trừđối với các biện pháp cưỡng chế thi hành án được các học giả phương Tây cũngnhư một số văn bản pháp luật đề cập dưới tên gọi là quyền miễn trừ đối với các biệnpháp dam bảo thi hành (Immunity From Execution/ Enforcement).

Các nội dung nêu trên của quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia có gắn bó chặt chẽvới nhau Quốc gia có quyền từ bỏ từng nội dung hoặc tat cả các nội dung của quyềnmiễn trừ tư pháp bởi việc hưởng quyền miễn trừ tư pháp khi tham gia vào các quan

hệ dân sự theo nghĩa rộng có yêu tố nước ngoài là quyền của quốc gia chứ không phải

là nghĩa vụ của quốc gia Việc quốc gia từ bỏ nội dung này không có nghĩa là đươngnhiên từ bỏ nội dung khác của quyền miễn trừ tư pháp Và quốc gia từ bỏ từng nộidung hoặc từ bỏ toàn bộ các nội dung của quyên miễn trừ tư pháp trong trường hợpnày không có nghĩa là trong trường hợp khác quốc gia cũng đương nhiên từ bỏ.Trong vụ án Socifros v USSR (1938), tòa án Pháp đã khang định: “hai quyền miễntrừ này không có liên hệ với nhau, và việc từ bỏ quyên này sẽ không bao giờ dan đếnviệc mắt quyên viện dan quyên miễn trừ kia tại tòa án Pháp” Trong phán quyết củaTòa án Công lý quốc tế trong vụ kiện giữa Đức và Italia có nêu: “Các quy định củatập quán quốc tế điều chỉnh quyên miễn trừ đối với các biện pháp thi hành và các quyđịnh điều chỉnh quyên miễn trừ xét xử ( ) là hai nội dung khác biệt, và phải được ápdung một cách độc lap” [24 tr 44].

pháp quốc té

Khi nói đến quốc gia, người ta luôn nhắc đến một trong những thuộc tính chính trị pháp lý không thê tách rời của quốc gia đó là chủ quyền, với thuật ngữ phô cập làchủ quyền quốc gia Thuật ngữ “chi quyên” xuất phát từ tiếng Pháp “souveraineté”

-có nguồn gốc từ tiếng Latinh cé là Superanitas hoặc Suprema potestas, đều -có nghĩa

là quyền lực tối cao[50] Từ trước đến nay, tôn tại nhiều học thuyết khác nhau vềchủ quyền quốc gia như: thuyết chủ quyền tuyệt đối, thuyết chủ quyền độclập, Theo quan điểm hiện đại thì chủ quyền quốc gia là một trong các thuộc tínhchính trị - pháp lý không thê tách rời của quốc gia, bao gồm hai nội dung chủ yếu làquyên tối cao của quốc gia trong phạm vi lãnh thổ của mình và quyền độc lập củaquốc gia trong các quan hệ quốc tế [64, tr62] Quốc gia thực hiện quyền tối caotrong phạm vi lãnh thô của mình trên hai phương diện vật chất và quyên lực:

- Về phương diện quyền lực: quốc gia có quyền bat khả xâm phạm về lãnh thổ; thựchiện quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp thông qua hệ thống cơ quan nhà nướctrong phạm vi lãnh thé; thực hiện thẩm quyền đối với các cá nhân và tô chức đanghoạt động trên lãnh thổ quốc gia

- Về phương diện vật chất: quốc gia là chủ thể duy nhất có đầy đủ quyền chiếmhữu, sử dụng và định đoạt đối với các tài nguyên nằm phía trong bên giới quốc giatrên cơ sở lợi ích và phù hợp với sự lựa chọn của cộng đồng dân cư sinh sống trênvùng lãnh thé đó

Trong phạm vi lãnh thé của mình, quốc gia thực hiện chủ quyền một cách riêng biệt,không chia sẻ với các chủ thể khác của luật quốc tế Thông qua hệ thống cơ quan nhànước, quốc gia là chủ thé duy nhất có quyền sử dụng lãnh thé của mình và thự hiệnquyên lực trên lãnh thổ đó Các quốc gia khác có nghĩa vụ tôn trọng, không được ápđặt quyền lực của họ và không được can thiệp vào công việc nội bộ của quốc gia.Trong phán quyết giải quyết tranh chấp liên quan đến Eo biển Corfu, Tòa Công lýquốc tế của Liên hợp quốc đã khang định răng “giữa các quốc gia độc lập, việc tôntrọng chủ quyên lãnh thổ là một trong số những cơ sở chủ yếu cho quan hệ quốc tẾ”[68] Tuy nhiên, trên thực tế, vẫn có một số hạn chế đối với việc thực hiện chủ quyềnlãnh thổ của quốc gia và quyền miễn trừ của quốc gia chính là một trong những trườnghợp hạn chế đối với việc thực hiện chủ quyền lãnh thé của quốc gia nham đảm bảo sựtôn trọng đối với sự toàn vẹn lãnh thé và độc lập chính trị của các quốc gia khác.Trên cơ sở chủ quyền quốc gia, một trong những nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế

đã được hình thành và được cộng đồng quốc tế thừa nhận là nguyên tắc “bình dangchủ quyên giữa các quốc gia” Theo nguyên tắc này, khi tham gia vào các quan hệ

gia mà không phải chịu sự áp đặt của bat kỳ chủ thé nào khác, trên cơ sở tôn trongchủ quyền của mọi quốc gia trong cộng đồng quốc tế Các quốc gia bình đăng vềquyền và nghĩa vụ va là những thành viên bình dang của cộng đồng quốc tế, bấtchấp sự khác biệt về chế độ kinh tế, chính trị và xã hội [73] Hay nói cách khác, cácquốc gia dù lớn hay nhỏ, giàu hay nghèo, có tiềm lực mạnh hay yếu đều bình đăngvới nhau về chủ quyền.

Bình dang chủ quyền giữa các quốc gia được xem như là nền tảng của quan hệ quốc

tế hiện đại, là cơ sở đảm bảo trật tự quốc tế Đây là nguyên tắc được ghi nhận trongđiều lệ của tuyệt đại đa số các tổ chức quốc tế và trong nhiều văn bản quan trọngcủa các hội nghị và tô chức quốc tế Khoản 1 Điều 2 Hiến chương Liên hợp quốc đãquy định: “76 chức Liên hợp quốc dựa trên nguyên tắc bình dang về chủ quyêngiữa tat cả các nước thành viên”.Trong Tuyên bỗ về những nguyên tắc của luậtquốc tế điều chỉnh quan hệ hữu nghị và hợp tác giữa các quốc gia phù hợp với Hiếnchương Liên hợp Quốc cũng khăng định:

“nguyên tắc bình đăng về chủ quyên và quyên tự quyết của các dân tộc sẽ là sựđóng góp có ý nghĩa cho luật quốc tế hiện tại, và việc áp dung có hiệu quả sẽ có ÿnghĩa đặc biệt quan trọng đối với việc phát triển quan hệ hữu nghị giữa các quốcgia, dựa trên sự tôn trọng nguyên tắc bình dang vé chủ quyén’ [73]

Do các quốc gia độc lập và bình đăng về chủ quyền nên không thê có quốc gia nào

có quyền đứng trên dé phán xét tinh đúng sai của hành động của một quốc gia khác.Điều này được tổng hợp thành nguyên tắc kẻ ngang quyền này không có quyên lực

gì đối với kẻ ngang quyền kia (Par in parem non habet imperium) Hay nói cáchkhác, tòa án của một quốc gia sẽ không có thâm quyền xét xử một quốc gia nướcngoài Trong báo cáo của De Bar về thâm quyên của tòa án đối với quốc gia nướcngoài gửi Ủy ban Liên hợp quốc về pháp điển hóa pháp luật quốc tế (League ofNations Committee for the Codification of Interntional law) đã giải thích nguyên tắctrên như sau:

“Việc toa án của một quốc gia không có thẩm quyền đối với một quốc gia khácđược công nhận rộng rãi đối với các trường hợp quốc gia thực hiện các hoạt độngthực hiện chủ quyền quốc gia nhằm đảm bảo hoạt động quản lý đất nước và thực

hiện các dich vụ công ”Ƒ I3, tr30].

Như vậy, chủ quyền quốc gia và nguyên tắc “bình dang chủ quyén giữa các quốcgia” — một nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc tế hiện đại - chính là cơ sở củaquyền miễn trừ của quốc gia trong Tư pháp quốc tế Trong phán quyết của Tòa ántôi cao Hoa Kỳ trong án lệ nôi tiêng vê quyên miễn trừ quôc gia — The Schooner

Exchange v Mc Faddon, Tham phan Marshall đã khang định quyền miễn trừ quốcgia được hình thành trên cơ sở “sự bình dang và độc lập chủ quyén tuyệt đối giữacác quốc gia” [21, tr 2] Nikolai A Ushakov cũng thừa nhận: “Quyên miễn trừ quốcgia được hình thành trên cơ sở các nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc tế, là nộidung được thừa nhận ở phạm vi toàn câu ”[41J Điều này đã được ghi nhận trongCông ước của Hội đồng châu Âu về quyền miễn trừ quốc gia năm 1972 (gọi tắt làCông ước Basel 1972): “ “Miễn trừ quốc gia” là khái niệm của pháp luật quốc tế,được phát triển từ nguyên tắc par in parem non habet imperium ” Đặc biệt, gần đâynhất, trong phán quyết ngày 3 tháng 2 năm 2012 của Tòa án Công lý quốc tế trong

vụ kiện về “Quyên miễn trừ tư pháp của quốc gia” giữa Cộng hòa Liên Bang Đức

và Cộng hòa Italia, Tòa đã ghi nhận:

“Nguyên tắc miễn trừ quốc gia có vị tri quan trong trong pháp luật quốc té và quan

hệ quốc tế Nó được hình thành trên cơ sở nguyên tắc bình dang chủ quyển giữacác quốc gia đã được thừa nhận tại đoạn 1 Điều 2 Hién chương Liên hợp quốc làmột trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc tế ”24, tr24J

Tuy được hình thành trên cơ sở nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế - nguyên tắc bìnhđăng chủ quyền giữa các quốc gia — quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia van là mộttrong những nội dung cơ bản của tư pháp quốc tế xuất phát từ hai lý do chính:

Thứ nhất, các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài mà quốc gia tham gia với các cánhân, pháp nhân là các quan hệ thuộc đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế.Theo Giáo trình Tư pháp quốc tế - Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội thì:

“Tu pháp quốc tế là một bộ môn khoa học pháp ly độc lập và là một ngành luật độclập bao gồm các nguyên tắc và quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự

- kinh tế - thương mại, hôn nhân và gia đình, lao động và tô tung dân sự có yếu to

là các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tô nước ngoài) ”[66,tr21]

Nhiều sách báo, tài liệu của nước ngoài cũng thừa nhận về vị trí cũng như đốitượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế Chăng hạn, theo Peter North và J.J Fawcettthì: “Tw pháp quốc tế là một bộ phận của pháp luật Anh được áp dụng khi tòa ángiải quyết các vụ kiện có yếu tố nước ngoài ” [23, tr3] hay theo David McClean thì:

“Tư pháp quốc tế là một bộ phận thuộc lĩnh vực luật tư của một quốc gia điều chỉnhcác quan hệ có yếu tố nước ngoài ”[10, tr1J Từ đó có thé khang định, các quan hệ

mà quốc gia tham gia với các cá nhân, pháp nhân nước ngoài trong lĩnh vực dân sự,thương mại, lao động chính là những quan hệ dân sự có yếu tô nước ngoài — thuộcđối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế Và quốc gia tham gia vào các quan hệnày với tư cách một chủ thể đặc biệt có thuộc tính chính trị pháp ly riêng biệt là chủquyên quốc gia.

Thứ hai, các tranh chấp giữa các quốc gia và các chủ thê khác là các tranh chấp dân

sự phát sinh từ các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài, còn đượcgọi là các tranh chấp dân sự quốc tế Do đó, xuất phát từ nguyên tắc bình đăng chủquyên giữa các quốc gia và nguyên tắc tôn trọng chủ quyén quốc gia, tòa án của cácquốc gia có liên quan đến vụ việc đó đều có thể có thẩm quyên giải quyết các tranhchấp dân sự quốc tế trên Hay nói cách khác, tranh chấp dân sự quốc tế giữa quốc giavới các chủ thể tư khác có liên quan chặt chẽ đến hiện tượng xung đột thâm quyên (làhiện tượng tòa án của hai hay nhiều quốc gia khác nhau đều có thé có thẩm quyềngiải quyết đối với một vụ việc dân sự cụ thể phát sinh) Vì vậy, van đề cần đặt ra đó

là tòa án của quốc gia nào có thẩm quyền đối với các tranh chấp dân sự quốc tế màmột bên chủ thể là quốc gia Theo các nhà nghiên cứu, việc xác định thâm quyền củatòa án quốc gia đối với tranh chấp dân sự đó là một trong những nội dung nghiên cứu

cơ bản của tư pháp quốc tế Chang hạn, Enrnest K Bankas cho rang:

“Nói chung, quyên miễn trừ của quốc gia được hiểu là một nội dung liên quan đếnthủ tục t6 tụng và vì vậy, thuộc đối tượng điều chỉnh của cả Công pháp quốc tế va Tưpháp quốc tế Hay nói cách khác, thẩm quyên của tòa án quốc gia nhằm xác địnhliệu tòa án quốc gia có thẩm quyên xét xử đối với một tranh chấp pháp lý hay không

là vấn dé của tư pháp quốc tế và thẩm quyên này được xác định trên cơ sở xem xéttranh chấp có liên quan đến yếu t6 nước ngoài hay không ” [3,tr46]

Việc xác định thâm quyền của tòa án quốc gia là bước đầu tiên trước khi tòa án củaquốc gia đó có quyết định trao hoặc không trao quyền miễn trừ cho quốc gia nướcngoài trong tranh chấp cụ thể đang được giải quyết Pháp luật của các quốc gia đãcho thấy, nhìn chung, việc xác định thâm quyền xét xử của tòa án quốc gia đối vớicác tranh chấp dân sự quốc tế thường được xác định trên cơ sở điều ước quốc tế màcác quốc gia hữu quan là thành viên hoặc trên cơ sở các văn bản pháp luật quốc giaquy định về thâm quyên của tòa án Chính vì vậy, dù phát sinh từ các nguyên tắc cơbản của pháp luật quốc tế nhưng quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia sẽ được xácđịnh theo pháp luật của quốc gia có tòa án có thâm quyền Hay nói cách khác, cácnội dung của quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia được xác định trên cơ sở hệthuộc luật tòa án (lex fori) - một trong những hệ thuộc cơ bản của tư pháp quốc tếđược các quôc gia trên thê giới thừa nhận từ rât sớm.

Từ đó có thé nhận thấy, được hình thành trên cơ sở các nguyên tắc cơ bản của luật

quốc tế nhưng quyền miễn trừ của quốc gia, mà cụ thé là quyền miễn trừ tư phápcủa quốc gia khi tham gia vào các quan hệ dân sự, thương mại, lao động với các cánhân, pháp nhân cũng là một trong những nội dung của Tư pháp quốc tế Vì vây,Morris đã khăng định răng: Tư pháp quốc tế (hay Luật xung đột)

“là một bộ phận của pháp luật của mỗi quốc gia bởi các quốc gia khác nhau có hệthống pháp luật khác nhau trong đó có các quy định pháp luật khác nhau, trong khiCông pháp quốc tế chủ yếu điều chỉnh các quan hệ giữa các quốc gia có chủ quyênvới nhau Dù vậy, vẫn có sự trùng lặp trong đổi tượng diéu chỉnh của những ngànhluật này, chẳng hạn, vấn đề về quyên miễn trừ quốc gia và miễn trừ ngoại giao vàviệc quốc hữu hóa tài sản tư của chính phú ”[10, tr1-2]

1.2 Lich sử hình thành và phát triển của các học thuyết về quyền miễntrừ tư pháp của quốc gia trong Tư pháp quốc tế

Khái niệm quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia nói riêng và quyền miễn trừ quốcgia nói chung được hình thành và phát triển cùng với sự hình thành của các thực thê

có lãnh thé, những chủ thé có quyên lực tuyệt đối đối với các đối tượng trong lãnhthé đó Theo một số nhà nghiên cứu [29,tr13][25, tr4], khái niệm quyền miễn trừquốc gia đã bắt đầu được hình thành vào thời kỳ phong kiến, gắn liền với học thuyếtrex gratia dei — tam dich là “Hoàng dé được bảo vệ bởi chúa trời” (King by grace

of God) tại phương Tây Đến khoảng thế ky thứ 13, học thuyết trên đã được thể hiện

một cách rõ ràng tại Anh và được gọi là học thuyết “Đức vua không thể làm sai”

(The King can do no wrong) Học thuyết này đã cho thấy quyền lực tuyệt đối, tốicao của những người đứng đầu quốc gia Điều này được giải thích bởi tất cả cácquyền lực thời kỳ đó đều nằm trong tay người đứng đầu quốc gia là đức vua, haynói cách khác, đức vua chính là người ban hành ra pháp luật của quốc gia; vì vậy,không thé có quyền năng pháp lý nào có thé chống lại người đã ban hành ra phápluật của quốc gia đó

Do đó, các nhà nghiên cứu cô điển về pháp luật quốc tế như Gentili (1552 — 1608),Grotius (1583 — 1645), Vattel (1714 -1767), trong thời gian đầu chỉ đề cập đếnquyền miễn trừ dành cho các nguyên thủ quốc gia và các nhân viên ngoại giao Mãiđến thế kỷ XIX, thông qua thực tiễn xét xử của tòa án các quốc gia, khái niệmquyền miễn trừ quốc gia cũng như quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia đã đượchình thành Chính sự tham gia ngày càng nhiều của quốc gia vào các hoạt độngthương mại, đã dẫn đến sự thay đổi các quan điểm về nội dung của quyền miễn trừ

tư pháp của quốc gia Những quan điểm này đã không chỉ được thể hiện trong cácphán quyết của tòa án mà còn được tập hợp thành hệ thống các học thuyết về quyền

miễn trừ của quốc gia — cơ sở lý luận cho việc ban hành các văn bản pháp luật quốcgia cũng như xây dựng các điều ước quốc tế về quyền miễn trừ tư pháp của quốcgia Nhiều tài liệu đã ghi nhận, sự hình thành và phát triển của quyền miễn trừ tưpháp của quốc gia gắn liền với sự ra đời và phát triển của hai học thuyết về quyềnmiễn trừ quốc gia được các quốc gia trên thế giới thừa nhận — học thuyết miễn trừtuyệt đối và học thuyết miễn trừ tương đối.

1.2.1 Học thuyết miễn trừ tuyệt đối (Doctrine of Absolute Immunity)Khái niệm “quyên miên trừ quốc gia” hay “quyên miên trừ nhà nước ” cũng như

“quyên miễn trừ te pháp của quốc gia” được hình thành vào khoảng giữa thé kỷXVIII và XIX Vào thời điểm đó, phù hợp với vai trò đơn giản của quốc gia vàchính phủ là quản lý đất nước va quản lý nền kinh tế, học thuyết “quyển miễn trừtuyệt đối” (Doctrine of Absolute Immunity hay Absolute Theory) ra đời

Nhìn chung, hau hết các công trình nghiên cứu về quyền miễn trừ tư pháp của quốcgia đều khăng định, một trong những án lệ được xem như thực tiễn xét xử đầu tiêncủa học thuyết về quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối của quốc gia khi tham gia vàocác quan hệ quốc tế là vụ kiện The Schooner Exchange vs McFaddon do Tòa ánHoa Kỳ giải quyết vào năm 1812 Nội dung vụ kiện có thé tóm tắt như sau:

Hai công dân của Hoa Kỳ có tên là John McFaddon và Greetham, là chủ sở hữu cua con tàu có tên gọi Schooner Exchange Vào ngày 30 tháng 12 năm 1810, con tàu bịtịch thu theo lệnh của Napoleon — Hoàng dé của nước Pháp — khi con tàu đang đi trênvùng nước của nước Pháp Sau đó, con tàu này được đổi tên là Balaou và được ngườiPháp sử dụng như một tàu chiến với những trang thiết bị của quân đội Năm 1812,con tàu bị nan và buộc phải neo đậu vào cảng Philadelphia thuộc hat Pennysilvia.Hai công dân Hoa Kỳ đã gửi đơn khởi kiện tới tòa án của hạt Pennysilvia, yêu cầutòa án cho phép họ được quyền sở hữu lại con tàu đó vì con tàu đang ở vùng nướccủa Hoa Kỳ Theo ý kiến của một cô van của Tòa án hạt Pennysilvia, do quan hệhữu hảo giữa Pháp và Hoa Kỳ, một con tàu của Hoàng dé đang đậu tại cảng củaPhiladelphia sẽ không thể bị tịch thu Tòa án hạt đã ngay lập tức bác đơn khởi kiệncủa hai công dân Hoa Kỳ Tuy nhiên, tòa án vùng của Hoa Kỳ lại ra quyết định tráivới quyết định của tòa án hạt Pennysilvia và kháng cáo lên Tòa án tối cao Thâmphán tòa án tối cao Hoa Ky thời kỳ đó — Marshall - đã cho răng tòa án cần phải từchối thụ lý vụ việc này do con tàu này là tài sản của quốc gia nên được hưởngquyén miễn trừ quốc gia Ông cho rằng thẩm quyền của một quốc gia trong phạm vilãnh thé của quốc gia đó là hoàn toàn và tuyệt đối, nhưng phải tôn trong chủ quyềncủa quốc gia nước ngoài Vì vậy, trong phán quyết của mình, thâm phán Marshall

đã nêu:

“Nếu các tình tiết của vụ kiện được đưa ra là chỉnh xác, tau Exchange là tàu quân sựthuộc sở hữu nhà nước đang thực hiện chủ quyên của quốc gia nước ngoài dang cóquan hệ hữu hảo với chính phủ Hop ching quốc Hoa Kỳ và ( ) đang ở trong lãnhthổ của Hoa Kỳ ( ), sẽ được hưởng quyên miễn trừ tài phan” [38].

Vụ án này vào thời điểm đó đã gây xôn xao dư luận và phán quyết của thâm phánMarshall đã có ảnh hưởng rat lớn đến tòa án của các quốc gia khác trên thé giới khigiải quyết các vụ án có liên quan đến vấn đề quyền miễn trừ tư pháp của quốc giasau đó Trên thực tế, tòa án của Hoa Kỳ là tòa án đầu tiên thể hiện các quan điểm vàđưa ra những giải thích rõ ràng cho khái niệm về quyền miễn trừ tư pháp của quốcgia Hay nói cách khác, đây chính là vụ án đánh dấu sự hình thành của pháp luật vềquyên miễn trừ của quốc gia khi tham gia vào các quan hệ quốc tế

"Non enim una civitas potest facere lege m super alteram, quia Par in paremimperium non habet imperium" được xem là co sở của hoc thuyết miễn trừ tuyệt đối[36, tr17] Nguyên tắc này được hình thành vào thé kỷ 14 bởi thẩm phan Bartolus —một thâm phán người Italia — với ý nghĩa, kẻ ngang quyền nay không có quyên đốivới kẻ ngang quyền kia; hay nói cách khác, không một quốc gia nào được quyền chomình có quyền vượt lên trên quyền lực của những quốc gia có chủ quyền khác mà cóthé xét xử quốc gia đó Ngay trong thực tiễn cuộc sống của các tầng lớp dân cư cũngnhư trong quan hệ giữa các cơ quan nhà nước và công chức nhà nước ở mỗi quốc gia,

về mặt lý luận cũng như thực tế, cùng cấp và ngang quyền thi không bao giờ cóquyền lực gì đối với nhau, chỉ có cấp trên mới có quyền lực đối với cấp dưới Trongquan hệ quốc tế, không có quốc gia nào đứng trên hay là cấp trên của quốc gia khác.Moi quốc gia dù lớn hay nhỏ, giàu hay nghèo, phát triển hay đang phát triển, dù theobat kỳ hệ thống kinh tế - xã hội nào đều là những thực thé độc lập, có chủ quyền vàphải bình đăng với nhau Nếu bỏ qua nguyên tắc này, cho phép tòa án của nước mìnhxét xử nhà nước khác mà Nhà nước đó không đồng ý sẽ dẫn đến tình trạng chà đạpchủ quyền quốc gia, xúc phạm đến danh dự và phẩm giá của quốc gia [54,tr181][66,tr113] Hay nói cách khác, theo học thuyết miễn trừ tuyệt đối, bat cứ việcthừa nhận thâm quyên tài phán đối với quốc gia nước ngoài đều có nghĩa là việc thựchiện hành vi xâm phạm, thù địch đối với quốc gia nước ngoài [36, tr18]

Nội dung của học thuyết miễn trừ tuyệt đối cho phép nhà nước cùng các thực thể

của nhà nước được viện dẫn quyền miễn trừ một cách hoàn toàn, tuyệt đối, không

có điều kiện, không có ngoại lệ đối với thâm quyền tài phán của quốc gia khác Cuthể:

- Thứ nhất, tòa án của quốc gia này không có quyền xét xử quốc gia kia Hay nóicách khác, khi tham gia vào các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng với một quôc gia,

các cá nhân, pháp nhân nước ngoài không được phép đệ đơn kiện quốc gia đó tạibất kỳ tòa án nào, trừ khi quốc gia đó cho phép.

- Thứ hai, khi quốc gia đồng ý cho cá nhân, pháp nhân nước ngoài kiện mình, cũng

có nghĩa là đồng ý cho tòa án nước ngoài xét xử vụ tranh chấp mà quốc gia là bị đơnthì tòa án nước ngoài không được phép áp dụng các biện pháp cưỡng chế nhăm đảmbảo sơ bộ đối với đơn kiện hoặc bảo đảm thi hành quyết định của tòa án

- Thứ ba, tài sản của quốc gia nước ngoài là bất khả xâm phạm trong mọi trườnghợp Nếu không có sự đồng ý của chính quốc gia đó thì không một cơ quan tài pháncủa quốc gia nào được quyền áp dụng các biện pháp cưỡng chế đối với tài sản củaquốc gia

Quốc gia có quyên từ bỏ toàn bộ hay từng nội dung quyền miễn trừ tư pháp trongtừng trường hợp cụ thé hoặc trong tất cả các trường hợp

Có thể nói, học thuyết miễn trừ tuyệt đối là một cơ sở lý luận vững chắc và cũng lànên tang đầu tiên của pháp luật về quyền miễn trừ quốc gia nói chung và quyềnmiễn trừ tư pháp của quốc gia nói riêng Với sự ra đời của mình, học thuyết vềquyền miễn trừ tuyệt đối đã góp phan đáng kẻ trong việc bảo vệ một cách tuyệt đốinguyên tắc tôn trọng chủ quyền và quyền bình dang giữa các quốc gia khi tham giavào các quan hệ quốc tế Học thuyết đã khăng định các quốc gia hoàn toàn bìnhđăng với nhau trong việc được hưởng quyền miễn trừ, không một quốc gia nào dùmạnh hay yêu, dù giàu hay nghèo, được phép cho mình quyền có thé xét xử quốcgia khác Nó đã đảm bảo cho các quốc gia có được vị thế ngang nhau trên trườngquốc tẾ, góp phần tạo nên một trật tự 6n định trong quan hệ quốc tế Vì vậy, khi giảiquyết các vụ kiện có liên quan đến một bên chủ thé là quốc gia mà chủ yếu là các

vụ kiện có liên quan đến các tàu thuyền của nhà nước hoặc nhà nước vận hành như

vụ kiện Parlement Belge (1880), vụ kiện Porto Alexandre (1920), vụ kiện Cristiana(1938) và vu kiện Pesaro (1926), tòa án của Anh và Hoa Kỳ đều thé hiện quan điểmquyền miễn trừ tư pháp của quốc gia là tuyệt đối và không phân biệt giữa hành vimang tính chất thương mại hay hành vi mang tính chất chủ quyền quốc gia của quốcgia nước ngoài Chang hạn, trong vụ kiện Berizzi Bros Co v The Pesaro (1926), tòa

án tối cao Hoa Kỳ cũng đã trao quyền miễn trừ cho một con tàu thương mại thuộc sởhữu của chính phủ Italia vì “tat cả các con tau thuộc sở hữu và sử dung bởi chính phủcủa một nước ( ) vì muc đích thúc day thương mại của công dân nước đó hoặc phattriển kinh tế ( ) đều là các con tàu thuộc sở hữu công tương tự như tau quân sự”.Tương tự trong phán quyết của Tòa phúc thâm Anh trong vụ Pariment Belge đã nêu:

“sự độc lập tuyệt đối của các quốc gia có chủ quyên và sự thân thiện quốc tế nênmỗi quốc gia déu phải từ chối thực hiện thẩm quyên tài phán của quốc gia thông quatòa án của nước mình, bat kỳ thẩm quyên tài phán theo lãnh thé nào ”

Nhiều tài liệu nghiên cứu về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia đã cho thấy, họcthuyết về quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối của quốc gia là học thuyết được áp dụngphổ biến ở các quốc gia trên thế giới cho đến giữa thế kỷ XX [20] Theo Tom McNamara thì: “Cho đến giữa thé kỷ XX, quyền miễn trừ của quốc gia tại tòa án nướcngoài hau như là tuyệt doi” [21] Đức ghi nhận nguyên tắc miễn trừ tuyệt đối củaquốc gia cho đến năm 1945 Các tòa án Anh cũng tuân theo nguyên tắc này cho đếnnăm 1975 và tương tự đối với tòa án của các nước thuộc Khối thịnh vượng chung(Commonwealth Countries).

Tuy nhiên, vào cuối những năm ba mươi của thé ky XIX, tình hình ngoại thươngtrên thế giới gặp nhiều biến động, mà một trong những nguyên nhân dẫn đến tìnhtrạng này bắt nguồn từ sự tham gia ngày càng nhiều hơn vào các hoạt động thươngmại của các chính phủ với các thé nhân, pháp nhân nước ngoài — một điều hiếm khixảy ra trước đây Do đó, việc viện dẫn quyền miễn trừ của các quốc gia, các chínhphủ cũng ngày càng gia tăng Tuy nhiên, ở các nước, việc hiểu và áp dụng kháiniệm và mức độ “tuyét doi” của quyền miễn trừ khác nhau, gây nên tình trạng batbình đăng trong việc hưởng quyền miễn trừ giữa các quốc gia, đồng thời cũng viphạm một trong những nguyên tắc co bản của quan hệ dân sự đó là sự bình dangtrong quan hệ tai sản giữa các bên chủ thé mà ở đây là giữa quốc gia với các chủ thé

là cá nhân, pháp nhân nước ngoài Chính những bất cập đó đã khiến cho học thuyếtmiễn trừ tuyệt đối đã dần dần không còn được áp dụng rộng rãi ở các nước trên thếgiới Từ sau Cách mạng tháng Mười Nga, đặc biệt là từ sau Chiến tranh thế giới thứ

IL, với sự xuất hiện của hàng loạt các quốc gia theo chế độ chính trị xã hội chủ nghĩa

đã dẫn đến sự xuất hiện của thuyết “quyên miễn trừ tương doi” hay còn gọi là

“quyền miễn trừ chức năng”

1.2.2 Học thuyết về quyền miễn trừ tương đối (Doctrine of RestrictiveImmunity)

Vua Théopile trong tác phẩm “Bàn về tinh than pháp luật” của Montesquieu đã nói:

“Taq đã là vua thì ai có thé phạt ta, nếu ta làm hang độc quyên? Ai sẽ buộc ta thực

hiện các hợp đồng ” Trên thực tế, theo học thuyết miễn trừ tuyệt đối, không chỉ vua

Théopile mà những người đứng đầu quốc gia cũng như bản thân quốc gia được traoquyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối khi tham gia vào các quan hệ dân sự theo nghĩarộng có yêu tố nước ngoài trừ trường hợp họ tự nguyện từ bỏ quyền này Như vậy,

sẽ không có căn cứ pháp lý nào có thé bảo đảm cho một thé nhân hoặc pháp nhân

rằng quốc gia nước ngoài tham gia quan hệ dân sự với mình sẽ luôn thực hiện đúngnghĩa vụ của mình.

Trong bối cảnh của quá trình công nghiệp hóa diễn ra vào thế kỷ XIX, quốc giatham gia ngày càng nhiều hơn vào các hoạt động thương mại, đặc biệt là thông qua

mô hình doanh nghiệp nhà nước của các nước thuộc khối xã hội chủ nghĩa Do quốcgia được hưởng quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối khi tham gia vào tất cả các quan

hệ thuộc lĩnh vực dân sự, vì vậy, các doanh nghiệp thuộc sở hữu nhà nước cũngđược hưởng những quyền này Chính điều đó đã khiến cho nhà nước cũng như cácdoanh nghiệp nhà nước có vị thế đặc biệt, có nhiều đặc quyền hơn so với các doanhnghiệp tư nhân khi tham gia vào các quan hệ dân sự, thương mại Hay nói cáchkhác, các cá nhân và pháp nhân khi tham gia vào giao lưu dân sự với quốc gia đãmat đi sự bình dang dù chỉ mang tính chất tương đối Các chủ thé này phải chờ đợi

sự tự nguyện từ bỏ quyền miễn trừ từ chính quốc gia

Nhăm hạn chế sự bất bình dang giữa các chủ thé này khi tham gia vào các hoạt độngmang tính chất thương mại thuần túy, thuyết quyền miễn trừ tương đối (Doctrine ofRestrictive/ Relative/ Limited Immunity) hay còn gọi là quyền miễn trừ theo chức năng

đã được các học giả theo các nước theo chế độ chính trị tư bản chủ nghĩa khởi xướng.Học thuyết này được đưa ra nhằm loại trừ khả năng hưởng quyền miễn trừ của cáccông ty thuộc sở hữu nhà nước của các nước theo chế độ chính trị xã hội chủ nghĩa khitham gia vào các quan hệ thương mại quốc tế Theo tác giả Đoàn Năng:

“vì từ khi hình thành nhà nước xã hội chủ nghĩa (XHCN) đâu tiên trên thé giới chođến khi Liên Xô và Đông Âu xã hội chủ nghĩa bi sup đồ, các nước XHCN thực thichính sách nhà nước độc quyên ngoại thương ( ) Các nhà lý luận phương Tây lúc

do lo ngại rằng, khi ký kết hợp đồng ngoại thương với ( ) Nhà nước xã hội chủnghĩa sẽ không bảo vệ quyền và lợi ích của các tổ chức, cá nhân của các nước tưbản, nếu không có sự bình dang và ngang quyên ( ) theo đúng nguyên tắc điềuchỉnh pháp lý các moi quan hệ dân sự thông thường ”.[54, tr180]

Nhiều nhà nghiên cứu cho rằng, học thuyết miễn trừ tương đối xuất hiện đầu tiên tạicác nước châu Âu lục địa vào những năm đầu của thế ky XX; trong đó, Bi, Italy va

Hy Lạp là những quốc gia đầu tiên ghi nhận học thuyết này Những quan điểm dautiên về miễn trừ tương đối đã được nêu ra tại Tòa phúc thâm của Bỉ vào năm 1840nhưng khi đó, quan điểm này vẫn chưa nhận được sự chấp thuận của Tòa án Đếnnam 1903, trong vụ kiện Societe Anonyme de Chemins de Fer Liegeois-Luxembourgeois v The Netherlands, tòa án của Bi đã đưa ra quan điềm về quyềnmiễn trừ tương đối, theo đó, Hà Lan có thé bị kiện đối với việc chậm thanh toán theo

hợp đồng có liên quan đến việc mở rộng đường sắt tại Eindhoven Bình luận về vụviệc này, Tòa án tối cao của Áo đã phân tích học thuyết miễn trừ tương đối như sau:

“Quyên miễn trừ tư pháp của quốc gia nước ngoài chỉ được viện dan nếu chủquyên của quốc gia đó bị ảnh hưởng bởi việc xét xử đó; đó là các vụ kiện có liênquan đến các hoạt động thuộc đời sống chính trị của một quốc gia Trong trườnghợp quốc gia ( ) không chỉ giới hạn trong vai trò chính trị mà còn chiếm hữu và

sở hữu tài sản, giao kết hợp đông, và thậm chi giao kết vào các hoạt động thươngmại, quốc gia đó không còn là chủ thé có quyển lực tối cao, mà chỉ thực hiện cáchoạt động mà các cả nhân có thể thực hiện ”HAJ

Trên thực tế, theo một số nhà nghiên cứu phương Tây, không phải đến nửa đầu thế

kỷ XX mới xuất hiện quan điểm về quyền miễn trừ tương đối mà ngay trong phánquyết của vụ kiện nỗi tiếng The Schooner Exchange v McFaddon vỗn được cho lànguồn của học thuyết miễn trừ tuyệt đối, đã có mầm mong tôn tại của học thuyếtmiễn trừ tương đối Trong phán quyết của mình, thâm phán Marshall đã chú ý đếnviệc phân biệt giữa một chiếc tàu quân sự phục vụ cho mục đích công (nhưSchooner Exchange) với những chiếc tàu thương mại phục vụ lợi ích tư nhân.[21]

Về nội dung, học thuyết miễn trừ tương đối cũng ghi nhận, quyền miễn trừ của quốcgia bao gồm quyền miễn trừ tư pháp và quyền miễn trừ đối với tài sản của quốc gia.Tuy nhiên, điểm khác biệt giữa học thuyết miễn trừ tương đối và học thuyêt miễntrừ tuyệt đối đó là: các quốc gia khi tham gia vào các quan hệ dân sự quốc tế thìquốc gia sẽ được hưởng quyền miễn trừ tư pháp cũng như quyền miễn trừ đối vớitài sản của quốc gia một cách tuyệt đối nếu quốc gia tiến hành các hành vi mangtính chất ‘céng’ (còn được gọi với thuật ngữ La tinh là “Acts jure imperii”) Trongkhi đó, khi thực thiện hành vi mang tinh chat ‘tw’ đặc biệt là các hành vi mang tinhchất thương mai (còn được gọi với thuật ngữ La tinh là “Acts jure gestionis”) cácquốc gia sẽ có vị thế ngang bang với các chủ thé ‘tu’ khác và quốc gia sẽ khôngđược hưởng quyền miễn trừ tư pháp

“Jure imperii” là một thuật ngữ pháp lý dùng dé chỉ những hành vi của một quốcgia được kiểm soát bởi quyền lực nhà nước Trái lại, “jure gestionis” là những hành

vi mang tính thương mại, những hành vi mà một quốc gia thực hiện mang tính chấtgiống như hành vi được thực hiện bởi các thé nhân hay pháp nhân thông thường Vivậy, có thé hiểu Acts jure imperii là khái niệm chỉ hành vi được thực hiện mang tính

chất quyền lực của một quốc gia, thuộc chức năng của nhà nước như thi hành một

đạo luật, quản lý kinh tế, Đó là những hành vi mà không chu thể tư nào hoặc cácchủ thé không có chủ quyền nào có thê thực hiện một cách thông thường Trong khi

đó, acts jure gesfionis được hiéu là các hành vi dù được thực hiện bởi quôc gia

nhưng những hành vi đó không mang tính chất chủ quyền, ma mang tính chat tư,hoàn toàn tương tự với những hành vi được các chủ thể tư khác thực hiện như cácgiao dịch thương mại thông thường hoặc các hành vi thuộc đối tượng điều chỉnh của

tư pháp quốc tế khác

Có thé khang định, nền tảng của học thuyết miễn trừ tuyệt đối chính là ở sự phânbiệt giữa hành vi mang tính chất công và hành vi mang tính chất tư Nói một cáchkhác, sự khác biệt giữa các hành vi nhăm thực thi chủ quyền quốc gia của một quốcgia và các hành vi thực hiện với tư cách một chủ thể tư hoặc thương nhân là yếu tốquyết định nhằm xác định việc hưởng quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia theo họcthuyết miễn trừ tương đối Tuy nhiên, trên thực tế, việc phân biệt giữa hai nhómhành vi trên không dễ dàng và chưa thống nhất giữa chính những quốc gia thừanhận học thuyết miễn trừ tương đối Nhìn chung, các nước phân biệt hành vi mangtính chất công và tư trên cơ sở một số tiêu chí cơ bản sau:

- Thứ nhất là tiêu chí mục đích của hành vi: Theo tiêu chí này, các hành vi đượcthực hiện nhăm mục đích thực thi chủ quyền quốc gia đều được coi là những hành

vi mang tính quyền lực nhà nước và đều được hưởng quyền miễn trừ tư pháp tại tòa

án nước ngoài Đây là một trong những tiêu chí chủ đạo được các quốc gia sử dụng

từ những giai đoạn đầu tiên khi học thuyết miễn trừ tương đối được hình thành Tuynhiên, xuất phát từ thực tiễn cho thấy, hầu hết các hành vi mà quốc gia thực hiệnđều nhằm mục đích thực hiện chủ quyền quốc gia đã khiến việc phân biệt các hành

vi mang tính quyền lực nhà nước và hành vi mang tính chất tư đã không còn nhiều ýnghĩa, và do đó, trong hầu hết các trường hợp, quốc gia đều được hưởng quyềnmiễn trừ tư pháp tại tòa án nước ngoài Theo Christoph Schreuer: “Vấn dé đặt rađối với tiêu chí mục đích đó là khi tiến hành xem xét động cơ của quốc gia khi thamgia vào một giao dịch dân sự, chúng ta sẽ luôn nhận thấy có mục dich chính trịtrong đó( )”.Bên cạnh đó, theo Michael G Cosby, “néu fòa phải kiểm tra mộthành vi có mang mục dich công hay không thì thẩm phan sẽ phải dựa vào “quan

„332

điểm của cá nhân về chức năng cụ thể của nhà nước [8, tr35] Vì vậy, hiện nay,rất nhiều quốc gia trên thế giới đã không ghi nhận tiêu chí mục đích như là một tiêuchí chủ đạo mà chỉ xem đây là tiêu chí bổ sung dé phân biệt giữa hành vi mang tínhchất công và hành vi mang tính chất tư

- Thứ hai, tiêu chí bản chất của hành vi Theo tiêu chí này, trong trường hợp quốcgia thực hiện các hành vi như một thực thể có chủ quyền mà chủ thé tư không thểthực hiện thì quốc gia sẽ được hưởng các quyền miễn trừ tư pháp Trong khi đó, nếuhành vi của quốc gia là hành vi mà các chủ thê tư có thể thực hiện như tham gia vàocác giao dịch mua bán hàng hóa quốc tế thông thường thì quốc gia sẽ không được

hưởng quyền miễn trừ Tiêu chí bản chất của hành vi được sử dụng thay thế cho tiêuchí mục đích kê từ những năm 1928 [13, tr285] và hiện nay, đây là tiêu chí chủ daođược hầu hết các quốc gia sử dụng để phân biệt giữa các hành vi mang tính chấtcông và hành vi mang tính chất tư.

Việc áp dụng học thuyết miễn trừ tương đối tại tòa án quốc gia đã được nhiều nướctrên thế giới áp dung rộng rãi Các tài liệu nghiên cứu đã cho thấy, Bi và Italia lànhững quốc gia đầu tiên trên thế giới thừa nhận học thuyết miễn trừ tương đối Tuynhiên, mãi đến năm 1952, trong thư Tate (Tate letter) của Bộ Ngoại giao Hoa Kỳmới thể hiện một cách rõ ràng quan điểm của Hoa Kỳ cũng như một số nội dung cơbản của học thuyết miễn trừ tương đối Sau Hoa Kỳ, rất nhiều các quốc gia phương

Tây khác như Liên hiệp Anh, Pháp, Ireland, cũng đã thừa nhận học thuyết này và

cũng đã thé hiện nội dung của học thuyết miễn trừ tương đối thông qua thực tiễn xét

xử cũng như thông qua các văn bản pháp luật của quốc gia Hiện nay, trên thế giới

đã có 10 quốc gia ban hành các văn bản điều chỉnh trực tiếp về quyền miễn trừ quốcgia trong Tư pháp quốc tế, gồm:

- Luật Miễn trừ dành cho quốc gia nước ngoài của Hoa Kỳ năm 1976 (United StateForeign Sovereign Immunities Act 1976— US FSIA),

- Luật Miễn trừ quốc gia của Liên hiép Anh năm 1978 (United Kingdom StateImmunity Act 1978— UK SIA),

- Luật Miễn trừ quốc gia của Singapore năm 1979 (Singapore State Immunity Act1979— Singapore SIA),

- Luật Miễn trừ quốc gia của Canada năm 1985 (Canada State Immunity Act 1985—Canada SIA),

- Luật Miễn trừ dành cho quốc gia nước ngoài của Australia năm 1985 (AustraliaForeign Sovereign Immunity Act 1985- Australia FSIA),

- Luật Miễn trừ dành cho quốc gia nước ngoài của Nam Phi năm 1981 (SouthAfrica Foreign State Immunities Act 1981— Nam Phi FSIA),

- Luật số 24.488 của Argentina về Quy chế miễn trừ của quốc gia nước ngoài tại cácTòa án của Argentina năm 1995,

- Luật Miễn trừ dành cho quốc gia nước ngoài của Israel 2008 (Israel ForeignSovereign Immunity Law 2008- Israel FSIL),

- Luật về thâm quyền dân sự của Nhật Bản đối với quốc gia nước ngoài năm 2009(Law on Civil Jurisdiction of Japanese over foreign State 1009),

- Pháp lệnh về miễn trừ dành cho quốc gia nước ngoài của Pakistan năm 1985(Pakistan Foreign state immunities Ordinance 1985— Pakistan FSIO) [24].

Nhìn chung, các đạo luật về quyền miễn trừ của quốc gia do các nước ban hành đềuchịu ảnh hưởng của Luật Miễn trừ dành cho quốc gia nước ngoài của Hoa Kỳ năm

1976 và Luật miễn trừ quốc gia của Liên hiệp Anh năm 1976

Ngoài 10 nước trên, hầu hết các quốc gia trên thế giới tuy chưa ban hành các vănbản về quyền miễn trừ quốc gia nhưng những nội dung về quyền miễn trừ quốc giatrên cơ sở học thuyết miễn trừ tương đối trong thực tiễn xét xử của tòa án các quốc

gia như Áo, Pháp, Thụy Điền, Ý, Hy Lạp, Bi

Không chỉ được ghi nhận trong các văn bản pháp lý của quốc gia, học thuyết miễntrừ tương đối là nội dung được thể hiện trong nhiều điều ước quốc tế có liên quanđến quyền miễn trừ quốc gia, đặc biệt phải kế đến một số các điều ước quốc tế đaphương quan trọng sau:

- Công ước Brussels năm 1926 về việc thống nhất những quy định liên quan đến quyềnmiễn trừ dành cho tàu thuyền của quốc gia (International Convention for theUnification of Certain Rules concerning the Immunity of State-owned Ships 1926).

- Công ước châu Âu về miễn trừ quốc gia năm 1972 (European Convention on StateImmunity - ECSI): Công ước châu Âu về quyền miễn trừ quốc gia được Hội đồngchâu Âu (Council of Europe) thông qua vào ngày ngày 16 tháng 05 năm 1972 tạiBasle Chính vì vậy, Công ước này còn được gọi là Công ước Basle về miễn trừquốc gia Công ước Basle có hiệu lực kế từ ngày 11 tháng 6 năm 1976 và đã có 8nước thành viên tham gia’

- Công ước của Liên hợp quốc về quyền miễn trừ tai phán của quốc gia va miễn trừtài sản của quốc gia năm 2004 (United Nations Convention on JurisdictionalImmunities of State and their properties — gọi tắt là Công ước UNJISP 2004): Côngước về quyền miễn trừ tài phán của quốc gia và tài sản của quốc gia được Đại hôiđồng Liên hợp quốc thông qua vào ngày 02 tháng 12 năm 2004 theo Nghị quyết số59/38 Hiện nay, đã có 28 quốc gia ky Công ước nhưng đến ngày 02 tháng 11 năm

2011, đã có 13 quốc gia phê chuẩn” Công ước được sẽ có hiệu lực khi có 30 quốc gia

gửi thư phê chuẩn hoặc gia nhập cho Ban thư ký của Liên Hợp quốc

* Tính đến ngày 21 tháng 02 năm 2011, 8 nước thành viên tham gia Công ước của Hội đồng châu

Âu về quyền miễn trừ quốc gia là: Áo (10/07/1975), Bi (27/10/1975), Sip (10/03/1976), Đức (15/05/1990), Luxembourg (11/12/1986), Ha Lan (21/02/1985), Thụy Dién (6/07/1982), và Liên hiệp Anh (03/07/1979) — Nguồn: State of signatures and ratifications of the UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property and the European Convention on State Immunity

° 13 quốc gia phê chuẩn Công ước UNJISP 2004 gồm: Áo (14/09/2006), Cộng hòa Hồi giáo Iran (29/09/2008), Nhật Bản (11/05/2010), Kazakhstan (17/02/2010), Libăng (21/11/2008), Na Uy (27/03/2006), Bồ Đào Nha (14/09/2006), Romania (15/02/2007), Arap Saudi (1/09/2010), Thụy Sĩ (23/12/2009), Thụy Điền

(16/04/2010).

Như vậy, học thuyết về quyền miễn trừ tương đối của quốc gia đã ra đời trong bốicảnh các hoạt động hợp tác kinh tế trên thế giới không ngừng gia tăng với sự thamgia ngày càng tích cực của các quốc gia Học thuyết miễn trừ tương đối được đưa ranhằm mục đích đảm bảo cho các cá nhân và pháp nhân khi tham gia vào giao dịch

dân sự, thương mại với quốc gia một vi thé binh dang, tao cho ho một hành lang

pháp lý an toàn hơn, qua đó, góp phan thúc đây mối quan hệ giao thương trên thégiới.

Qua những điều đã trình bày và phân tích ở trên, có thê nhận thấy, học thuyết miễntrừ tương đối không hoàn toàn mâu thuẫn với học thuyết miễn trừ tuyệt đối, mà nóchính là sự phát triển của học thuyết miễn trừ tuyệt đối, giúp hoàn thiện những điểmbat cập mà học thuyết miễn trừ tuyệt đối đã bộc lộ trong bối cảnh hội nhập kinh tếquốc tế Học thuyết miễn trừ tương đối vẫn mang trong mình những nội dung củahọc thuyết miễn trừ tuyệt đối — hình thành trên cơ sở nguyên tắc tôn trọng chủquyền và nguyên tắc bình đăng chủ quyền giữa các quốc gia Nó không hé vi phạmhay xóa bỏ hoàn toàn các nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế như quan điểm đượcnêu tại Giáo trình Tư pháp quốc tế - Trường Đại học Luật Hà Nội hay tại cuốn Một

số van đề lý luận cơ bản về Tư pháp quốc tế của TS Doan Năng: “nội dung thuyếtmiễn trừ theo chức năng hoàn toàn trái với các nguyên tắc cơ bản của công phápquốc tế cũng như của tư pháp quốc tế, không có lợi cho việc thúc day giao lưu dân

sự quốc té” Việc áp dụng những ngoại lệ của quyền miễn trừ tư pháp không viphạm đến chủ quyền của quốc gia mà nó phù hợp với yêu cầu khách quan của sựthay đổi của nền kinh tế trên thế giới, cũng như đưa ra một phương pháp dé gópphần cân bằng lợi ích hợp pháp giữa các quốc gia và các thể nhân, pháp nhân khitham gia vào các quan hệ tư pháp quốc tế Hai học thuyết trên vẫn có những điểmtương đồng đó là quyền miễn trừ của quốc gia sẽ không được áp dụng trong các vụkiện mà quốc gia tự nguyện từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp những vụ kiện liên quanđến bat động sản trên lãnh thổ của quốc gia có tòa án cũng như van dé thừa kế đối vớitài sản trong trường hợp quốc gia là người thừa kế Chính vì vậy, việc áp dụng họcthuyết quyền miễn trừ tương đối dé giải quyết các vụ kiện có liên quan đến quốc giađang trở nên ngày càng phô biến

Tuy không phải là những quy định pháp luật trực tiếp về quyền miễn trừ tư phápcủa quốc gia nhưng có thé khang định, các học thuyết về quyền miễn trừ quốc gia

đã tác động rất to lớn đến sự hình thành và phát triển của pháp luật quốc gia cũngnhư pháp luật quốc tế về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia Học thuyết về miễntrừ quốc gia là một trong những nguồn không thê thiếu, được các quốc gia áp dungkhi giải quyêt các vân đê vê quyên miên trừ tư pháp cua quôc gia.

Khi tham gia vào các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tô nước ngoài với cácchủ thể là cá nhân, pháp nhân nước ngoài, quốc gia được hưởng một quy chế pháp

lý đặc biệt Nhắc đến quy chế pháp lý đặc biệt của quốc gia là nhắc đến quyền miễntrừ tư pháp của quốc gia Có thé hiểu quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tưpháp quốc tế — một nội dung quan trọng và chủ yêu của quyền miễn trừ quốc gia -làquyền đặc biệt của quốc gia khi tham gia vào các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng cóyếu tố nước ngoài, theo đó, quốc gia sẽ không phải tiến hành các hoạt động tố tungtrong quá trình giải quyết vụ việc phát sinh từ quan hệ đó của tòa án của quốc giakhác Tương ứng với các hoạt động tô tụng của tòa án, quyền miễn trừ tư pháp củaquốc gia bao gồm 3 nội dung chính là quyền miễn trừ xét xử, quyền miễn trừ đối vớicác biện pháp cưỡng chế bảo đảm vụ kiện và quyền miễn trừ đối với các biện phápcưỡng chế thi hành Hiện nay tồn tại hai học thuyết về quyền miễn trừ tư pháp củaquốc gia — cơ sở lý luận quan trọng cho việc xây dựng và thực hiện các quy định vềquyền miễn trừ tư pháp của quốc gia - là học thuyết miễn trừ tuyệt đối và học thuyếtmiễn trừ tương đối Trong bối cảnh các quốc gia tham gia ngày càng nhiều vào cáchoạt động kinh tế, thương mại, xu hướng chấp thuận học thuyết miễn trừ tương đối đã

và đang lan rộng trên thế giới

như các Hiệp định thương mại giữa các nước hoặc Hiệp định về khuyến khích và bảo

hộ đầu tư, Việc nghiên cứu pháp luật các nước và điều ước quốc tế về quyền miễntrừ tư pháp của quốc gia sẽ có ý nghĩa quan trọng trong việc tìm hiểu cũng như xâydựng pháp luật Việt Nam về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia

2.1.1 Chủ thể được hưởng quyền miễn trừ tư pháp

Quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia được hình thành trên cơ sở nguyên tắc bìnhđăng chủ quyền giữa các quốc gia Chính vì vậy, các điều ước quốc tế cũng như phápluật của tat cả các quốc gia trên thé giới đều thừa nhận quốc gia — thực thé có thuộctính chính trị pháp ly không thé tách rời là chủ quyén— được hưởng quyền miễn trừ tưpháp khi tham gia vào các quan hệ quốc tế Tuy nhiên, với sự thay đổi trong chứcnăng của quốc gia và cơ cấu tổ chức của chính phủ, các chủ thé được hưởng quyềnmiễn trừ tư pháp với tư cách của một “g„ốc gia” cũng đã được mở rộng

Hiện nay, trong các điều ước quốc tế, khái niệm “quốc gia” thường được ghi nhậndưới hai thuật ngữ là “qudc gia” (Công ước UNJISP 2004) và “quốc gia thành

viên” (Công ước Basel 1972) Tuy nhiên, xuất phát từ tính chất là các điều ước quốc

tế nên nhìn chung, những thuật ngữ trên có nội hàm giống nhau: đều chỉ các quốcgia đã chấp nhận hiệu lực của điều ước quốc tế đó Đối với các quốc gia không phảithành viên của các điều ước quốc tế này sẽ không phải là chủ thể được hưởng cácquyên theo quy định của các Công ước đó Trong khi đó, pháp luật các nước thường

sử dụng thuật ngữ là “quốc gia nước ngoài” khi nhắc đến các chủ thé được hưởngquyền miễn trừ tư pháp (như UK SIA va US FSIA, ) Khái niệm “quốc gia nướcngoài” được hiểu là quốc gia với tư cách một bên chủ thé trong tranh chấp dân sự

có yêu tố nước ngoài được đưa ra xem xét tại quốc gia có tòa án Chang hạn, theoĐiều 16(1) Singapore SIA thì: quyền miễn trừ và các đặc quyền được quy địnhtrong đạo luật được áp dung cho “bát kỳ quốc gia nước ngoài nào hoặc các nướcquốc khối thịnh vượng chung ngoại trừ Singapore”

Nhìn chung, khái niệm “quốc gia” được hiểu bao gồm:

* Quốc gia và các cơ quan của chính phủ quốc gia:

Harold Laski đã cho rằng:

“Tat cả các thiết chế đều phải hoạt động thông qua con người Quyên lực của các

cơ quan này sẽ không thể thực hiện bằng bất cứ phương thức nào khác Do đó,quốc gia luôn can một nhóm người tiễn hành các hoạt động dưới tư cách của mình

để thực thi thẩm quyền tuyệt đối của quốc gia; và nhóm người này chính là chínhphủ của quốc gia”

Chính vì vậy, bên cạnh quốc gia thì “chính phử” - cơ quan đóng vai trò quan trọngtrong việc duy trì, đảm bảo hoạt động của một quốc gia - là chủ thể được hưởngquyền miễn trừ tư pháp theo quy định của hầu hết các nước Điều 14 UK SIA, Điều

16 Singapore SIA, Nam Phi FSIA đều ghi nhận, khái niệm “guốc gia nước ngoài”bao gồm: “Chính phủ của quốc gia nước ngoài” và “Bất kỳ cơ quan nào của chínhphủ" ( ) Trên cơ sở tông hợp các quy định của pháp luật và thực tiễn xét xử của cácnước, tại khoản 1 Điều 2 Công ước UNJISP cũng đã quy định: “quốc gia” bao gồm:

“Quốc gia và các cơ quan của chính phủ của quốc gia đó ( ) ”

* Các bang cua nhà nước liên bang

Các bang của nhà nước liên bang là những thực thể đặc biệt, có vị trí như một

“quốc gia” trong phạm vi lãnh thổ của quốc gia liên bang dù không có chủ quyềnquốc gia và đôi khi, có thâm quyền lớn hơn so với các đơn vị hành chính của mộtquốc gia đơn nhất Chính vì vậy, về tư cách hưởng quyền miễn trừ tư pháp củanhững thực thể này, hiện nay có hai quan điểm như sau:

+ Quan điểm thứ nhất cho rằng, các bang của quốc gia liên bang không được xem làmột quôc gia nên không được hưởng quyên miên trừ của quôc gia Quan điêm trên

được thể hiện tại Điều 28 của Công ước Basel 1972: “( )các bang của một quốc gialiên bang không được hưởng quyên miễn trừ” trừ trường hợp một quốc gia liên bang(thành viên của Công ước) gửi thông báo đến Tổng thư ký của Hội đồng châu Âutuyên bố rằng các bang của mình có thé viện dan những quy định được áp dụng chonhững quốc gia thành viên của Công ước này và có những nghĩa vụ tương tự Nhưvậy, tư cách hưởng quyền miễn trừ tư pháp của các bang trong một quốc gia liên bangkhông phải đương nhiên được hình thành mà là do các quốc gia liên bang trao cho.Hiện nay có 3 thành viên của Công ước Basel 1972 đã đưa ra tuyên bố này đó là Đức,

Bi và Áo [13, tr334] Quan điểm này được một số nước như Pháp, Nam Phi, ủng hộ

và thể hiện trong pháp luật nước mình Khoản 2 Điều 1 Nam Phi FSIA đã quy địnhkhái niệm “quốc gia nước ngoài” sẽ không bao gồm: “bat kỳ phan lãnh thổ nào taothành một bang trong nhà nước liên bang nước ngoài `”.

+ Quan điểm thứ hai thừa nhận các bang trong nhà nước liên bang sẽ được hưởngquyền miễn trừ tư pháp như một quốc gia Điểm b khoản 1 Điều 2 Công ướcUNJISP đã thể hiện quan điểm trên thông qua việc thừa nhận khái niệm “quốc gia”theo quy định của Công ước bao gồm cả “các bang của quốc gia liên bang” Nhưvậy, Công ước này đã khang định một cách trực tiếp tư cách chủ thé hưởng quyềnmiễn trừ tư pháp của các bang Tuy nhiên, những thực thể này sẽ chỉ được hưởngquyền miễn trừ nếu thực hiện các hoạt động nhằm thực hiện chủ quyền quốc gia vàtrong phạm vi thâm quyền của mình

* Các đơn vị hành chính của quốc gia

Theo Black’s law Dictionary thì đơn vị hành chính của quốc gia (politicalsubdivisions) được hiểu là đơn vị hay bộ phận chủ yếu của một nhà nước tồn tại déthực hiện một số chức năng của chính quyền địa phương Khi nói đến quốc gia với tưcách là chủ thể được hưởng quyền miễn trừ, pháp luật của các nước cũng như cácđiều ước quốc tế đều thừa nhận tư cách hưởng quyền miễn trừ của các đơn vị hànhchính của quốc gia Cụ thé, theo Điều 2 Canada SIA có quy định: “qu„ốc gia nướcngoài” bao gồm “bat kỳ đơn vị hành chính nào của quốc gia nước ngoài đó” Và theogiải thích của đạo luật này, “đơn vị hành chính của quốc gia” là một tỉnh, một banghoặc các đơn vị khác tương đương với đơn vị hành chính của quốc gia nước ngoài làquốc gia liên bang Tương tự, Điều 2 của Công ước UNJISP 2004 cũng quy định:

“quốc gia” — chủ thê được hưởng các quyền miễn trừ theo quy định của Công ước —gồm không chỉ bao gồm quốc gia và các cơ quan nhà nước của quốc gia mà bao gồm

cả các đơn vị hành chính của quốc gia đó Tuy nhiên, giống như các bang của quốc gia

liên bang, các đơn vị hành chính của quốc gia cũng sẽ chỉ được hưởng quyên miễn trừ

dưới tư cách một quốc gia nếu các đơn vị hành chính này thực hiện các hoạt độngnhằm thực thi chủ quyền quốc gia và trong phạm vi thâm quyền được giao.

* Các cơ quan của quốc gia hoặc các thực thể khác được trao quyên

Quyền miễn trừ tư pháp của các cơ quan của quốc gia hoặc các thực thê khác được traoquyền cũng được ghi nhận trong các điều ước quốc tế cũng như trong các văn bản phápluật của các quốc gia Công ước UNJISP 2004 ghi nhận “cdc cơ quan hoặc người thựchiện nhiệm vụ của nhà nước hoặc các thực thé khác” nam trong khai niém “quốc gia”

là chủ thể được hưởng các quyền miễn trừ tư pháp theo quy định của Công ước DùCông ước không đưa ra bất kỳ một định nghĩa nào về cụm thuật ngữ này nhưng trongban dự thảo cua Công ước do ILC đưa ra vào năm 1991 có ghi nhận:

“Cum tir “các cơ quan” (agencies) hoặc “các cơ quan chuyênbiệt ”(instrumentalities)" là những từ đồng nghĩa dùng dé chỉ các thực thể có chứcnăng công; dù có thể không phải là cơ quan của nhà nước hoặc cơ quan của chínhphủ Khải niệm “các thực thể khác ” (other organs) được sử dung dé chi cdc thucthé tu được trao quyên và có thể thực thi quyên chủ quyên của quốc gia.” [41].Đặc biệt, trong ban dự thao cua Công ước UNJISP của ILC có nêu:

“Khai niệm ‘co quan nhà nước hoặc các thực thể khác ' về mặt ly thuyết có thể baogồm cả các doanh nghiệp nhà nước hoặc các thực thé khác do Nhà nước thành lậpnhằm tiễn hành hoạt động thương mại ( ) ”[12, tr13]

Tuy nhiên, những thực thể trên sẽ chỉ được hưởng quyền miễn trừ tư pháp theo quyđịnh của Công ước nêu “được trao quyên tiễn hành các hoạt động nhằm thực hiệnchủ quyên quốc gia va dang thực hiện các quyển đó” Tương tự như Công ướcUNIISP 2004, một số quốc gia mà điển hình là Hoa Ky cũng đã trao quyền miễn trừcho các cơ quan hoặc các thực thể khác của quốc gia khi thực hiện các hoạt độngnhằm thực thi chủ quyền quốc gia, trong đó có cả các doanh nghiệp nhà nước ˆ

Trong khi đó, theo Công ước Basel năm 1972 cũng như Luật Miễn trừ quốc gia củamột số nước như Anh, Australia thì các cơ quan tách biệt với chính phủ quốc gia và

có thé bị khởi kiện và bị kiện (còn được gọi là thực thé độc lập — separate entity) sẽkhông đương nhiên được hưởng quyền miễn trừ tư pháp như một quốc gia Changhạn, Điều 27 Công ước Basel năm 1972 đã quy định khái niệm “ quốc gia thànhviên ` không bao gom bắt kỳ thực thé pháp lý nào của quốc gia thành viên tách biệtvới chính phủ và có khả năng khởi kiện hoặc bị kiện, kể cả khi thực thể đó thực hiện

Š Khái niệm “instrumentality” được hiểu là các cơ quan được chính phủ thành lập nhằm thực hiện một mục đích nhất định nao đó.

7 Điều 1605(a) USA FSIA 1976.

chức năng công” Tuy nhiên, các thực thé nay van có thé được hưởng quyền miễntrừ tư pháp của quốc gia khi thỏa mãn hai điều kiện sau:

- Thứ nhất, thực thể độc lập thực hiện các hành vi mang tính chất chủ quyền quốcgia do quốc gia trao cho,

- Thứ hai, bản thân quốc gia cũng sẽ được hưởng quyền miễn trừ đối với nhữnghành vi đó.”

Như vậy, các cơ quan của quốc gia hoặc các thực thé khác sẽ chỉ được hưởng quyềnmiễn trừ tư pháp như một quốc gia khi thực thể đó được trao quyền và đang thựchiện các hành vi mang tính chất chủ quyền quốc gia

* Người đại diện hoặc cơ quan đại diện của quốc gia thực hiện các hoạt động trongphạm vi thẩm quyên được giao;

Thực tiễn xét xử cho thấy, trong nhiều trường hợp, các cá nhân, pháp nhân nướcngoài không khởi kiện một quốc gia hay một cơ quan của chính phủ mà thường khởikiện đối với người đứng đầu của cơ quan đó Tuy nhiên, hoạt động của người đại diệncủa quốc gia là hoạt động thực hiện các nhiệm vụ va quyền hạn được giao; chính vìvậy, người đại diện của quốc gia khi thực hiện các hoạt động đó cũng sẽ được hưởngquyền miễn trừ như một quốc gia Theo Bản góp ý của ILC về Công ước UNIISP thi

66 66

khái niệm ““nguoi đại dién” được hiểu là tat cả các cá nhân được trao quyên đạiđiện cho một quốc gia, một nhà nước đưới mọi hình thức” [41] Trên cơ sở y kiếnnày, tại Điều 2(b)(iv), Công ước UNJISP 2004 đã đưa ra điều kiện để một cá nhânđược hưởng quyền miễn trừ tư pháp được ghi nhận tại Công ước Cụ thể: “Người đạiđiện của quốc gia trong phạm vi thẩm quyên được giao” sẽ được xem như một “quốcgia” theo quy định của Công ước Điều đó có nghĩa là khi một cá nhân hoặc cơ quanhành động với tư cách là đại diện của quốc gia, họ sẽ được bảo vệ trước thâm quyềntài phán dân sự của tòa án quốc gia khác liên quan đến những hành vi mang tính chấtquyền lực mà các cá nhân hoặc cơ quan này đã thực hiện, phù hợp với thâm quyềncủa minh The ILC, khái nệm ““trong phạm vi thẩm quyên được giao” được đưa ranhằm làm rõ rằng, quyên miễn trừ theo quy định của Công ước sẽ chỉ trao cho nhữngngười đại diện của quốc gia theo chức năng"[8, tr19-20] Như vay, trong số nhữngchủ thể được hưởng quyền miễn trừ với tư cách là người đại diện của quốc gia sẽ cóthể có viên chức ngoại giao, viên chức lãnh sự, cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quanlãnh sự Các chủ thê trên là những chủ thể sẽ được hưởng quyền miễn trừ dưới hai tưcách: Thứ nhất, họ sẽ được hưởng quyền miễn trừ với tư cách cá nhân — là những chủthê được hưởng quyên ưu đãi, miễn trừ ngoại giao trên cơ sở các điêu ước quôc tê

Š Điều 27.2 Công ước Basel năm 1972, Điều 14.2 UK SIA 1978

như: Công ước Viên năm 1961 về quan hệ ngoại giao, Công ước Viên năm 1963 vềquan hệ lãnh sự, cũng như các điều ước quốc tế song phương hay khu vực trong đóquy định về quyền ưu đãi và miễn trừ cho các thành viên của các cơ quan hoặc pháiđoàn thường trực của quốc gia tại các tổ chức khu vực như NATO, ASEAN Thứ hai,với tư cách là người đại diện, cơ quan đại diện của quốc gia, các co quan ngoại giao,

cơ quan lãnh sự, viên chức ngoại giao sẽ được hưởng quyền miễn trừ đối với cáchoạt động mang tính chất chủ quyền quốc gia với tư cách như một quốc gia chứkhông phải với tư cách cá nhân.

Pháp luật của một số nước như Anh, Singapore, Australia, Canada, Nam Phi, cũng

có quy định tương tự Ví dụ, tại Điều 14(1)(a) UK SIA có quy định những quyềnmiễn trừ được quy định tại đạo luật này sẽ được áp dụng cho “nguyén thủ quốc giahay người đứng dau nhà nước thực hiện hành vi với tư cách công ”

Qua các quy định của các điều ước quốc tế cũng như pháp luật của các quốc gia vềquyền miễn trừ tư pháp của quốc gia có thể nhận thấy, khái niệm quốc gia — với tưcách chủ thé có thé được hưởng quyền miễn trừ tư pháp — được hiểu theo nghĩa rấtrộng, không chỉ bao gồm nhà nước và cơ quan có thâm quyền của quốc gia mà cònbao gồm tat cả các chủ thé được trao quyên và đang thực thi chủ quyền quốc gia

2.1.2 Nội dung của quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia

2.1.2.a Quyên miễn trừ xét xử

Quyên miễn trừ xét xử là một trong những nội dung cơ bản của quyền miễn trừ tư phápcủa quốc gia khi tham gia vào các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nướcngoài Nội dung quyền này thể hiện nếu không có sự đồng ý của quốc gia thì không cómột tòa án nước ngoài nào có thâm quyền thụ lý và giải quyết vụ kiện mà quốc gia là bịđơn Các tranh chấp liên quan đến quốc gia phải được giải quyết bằng con đườngthương lượng trực tiếp hoặc con đường ngoại giao, trừ khi quốc gia từ bỏ quyền này.Các quốc gia trên thé giới đã đưa ra quy định về quyền miễn trừ xét xử đối với nhà nướcnước ngoai trong giải quyết tranh chấp trong quan hệ tư pháp quốc tế [42]

Theo giáo su Benard thì quyền miễn trừ quốc gia “có nguồn gốc từ những quy địnhtrong hoạt động ngoại giao quốc tế Sẽ không có hoạt động ngoại giao quốc tế nếucác quốc gia không chắc chan rằng nhân viên ngoại giao của nước minh được đảmbảo an toàn ở nước ngoài.” Những nội dung cơ bản của quyền ưu đãi, miễn trừdành cho viên chức ngoại giao và viên chức lãnh sự đã được ghi nhận tại hai điêu

ước quốc tế đa phương quan trọng là Công ước Viên năm 1961 về quan hệ ngoạigiao’ và Công ước Viên năm 1963 về quan hệ lãnh sự'°.

Không chỉ quy định về quyền miễn trừ dành cho các viên chức ngoại giao, viên chứclãnh sự, các điều ước quốc tế về quyền miễn trừ của quốc gia đã quy định một cáchtrực tiếp tư cách hưởng quyền miễn trừ xét xử của quốc gia khi tham gia vào cácquan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài Theo Điều 15 Công ước Baselnăm 1972 thì: “Quốc gia thành viên được hưởng quyên miễn trừ xét xử tại tòa án củacác nước thành viên khác ( )” Nội dung này cũng được ghi nhận tại Điều 5 vàĐiều 6 Công ước UNJISP 2004 Tại văn bản pháp luật của các quốc gia, quyền miễntrừ xét xử của quốc gia nước ngoài cũng đã được ghi nhận Chang hạn, Khoản 1 Điều

1 UK SIA đã đưa ra một nguyên tac chung về quyền miễn trừ xét xử của quốc gianước ngoài tại các tòa án của Liên hiệp Anh là: “Quốc gia nước ngoài được hưởngquyên miễn trừ xét xử tại tòa án của Liên hiệp Anh, trừ trường hợp được quy định tạiLuật này” Đề cụ thê hóa quyền miễn trừ xét xử của quốc gia nước ngoài tại các tòa

án của Liên hiệp Anh, theo khoản 2 Điều 1 của UK SIA, ké cả trong trường hợp quốcgia nước ngoài bị khởi kiện tại Anh nhưng không tham gia vào hoạt động tố tụng thìcác tòa án của Liên hiệp Anh vẫn phải tôn trọng và thực thi đầy đủ các quy định vềquyền miễn trừ xét xử của quốc gia Những quy định thừa nhận quyền miễn trừ xét

xử của quốc gia nước ngoài cũng được ghi nhận trong Luật miễn trừ quốc gia của cácnước như: Hoa Kỳ (Điều 1605), Singapore (Mục II.3.1), Nam Phi (Điều 2.1), Canada(Điều 3.1), Australia (Điều 9),

Bên cạnh việc thừa nhận quyền miễn trừ xét xử của quốc gia, các nước cũng đặt ranhững trường hợp mà một quốc gia nước ngoài sẽ không được hưởng đặc quyềnnày Tuy mức độ cũng như các trường hợp ngoại lệ được các nước quy định khônggiống nhau nhưng nhìn chung, trong các văn bản pháp luật quốc gia, điều ước quốc

tế và thực tiễn xét xử của các nước đều thống nhất trong việc quy định một sỐtrường hợp ngoại lệ Cụ thé:

* Trường hợp quốc gia từ bỏ quyền miễn trừ xét xử:

Đây là trường hợp ngoại lệ được tất cả các quốc gia dù theo học thuyết miễn trừtương đối hay miễn trừ tuyệt đối thừa nhận Theo quan điểm miễn trừ tuyệt đối thì:

“Quyên miễn trừ tư pháp của mỗi quốc gia là tuyệt đối Việc họ tự nguyện từ bỏ

? Điều 31 của Công ước quy định: “Viên chức ngoại giao ( ) được hưởng quyền miễn trừ xét xử