Luận văn thạc sĩ luật học: Tội hiếp dâm - So sánh giữa bộ luật hình sự Việt Nam và Bộ luật hình sự một số nước

TRUONG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NOI

BÙI THỊ QUYỀN

Chuyên ngành: Luật Hình sự và Tổ tụng hình sựMã số: 60 38 01 04

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HUONG DAN KHOA HỌC: PGS TS DƯƠNG TUYET MIEN

HÀ NOI - 2013

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các sô liệuniệu trong luận văn là trung thực Những kêt luận khoa hoc của luận văn chưa

từng, được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác.

TÁC GIÁ LUẬN VĂN

BÙI THỊ QUYÊN

Irước hét, em xin bay tỏ lòng biết ơn tới các thay, cô đang giảng day 0à

cong tic tai trường Dai học Luật Ha Nội đã ân can day dỗ em trong suốt

qua trinh học tập tại trường.

liếp theo, em xin gửi lời cảm ơn chân thành tới cô giáo, TS Dương Thi

ly Huong, giảng vién Khoa Y Dược, trường Dai học Quốc gia Ha Noi đã

tao diéu kiện giúp đỡ em trong lĩnh vuc chuyén môn.

Dac biệt, em xin gửi lời cảm ơn sâu sắc nhất tới cô giáo, PGS.TS Dương| uyét Miễn, người da tận tình hướng dẫn va động vien em hoàn thành luận

oun nay.

Bộ luật dan sựBộ luật hình sự

Cau thành tội phạmHội đồng thâm phánTòa án nhân dân tối cao

Trách nhiệm hình sựXã hội chủ nghĩa

0ý SAU a en ee en are |

Chương 1 Tội hiếp dâm theo quy định của BLHS Việt Nam hiện1.1 Dau hiệu định tội của tội hiếp dâm - - - 5= «<< =s<<< 5I.1.! Khách thé của tội hiếp dâm - 7c 2222 S se 51.1.2 Chủ thé của tội hiếp đâm + ¿c c1 221112 6|.I.3 Mặt khách quan cua tội hiếp ` a an 101.1.4 Mặt chủ quan của tội hiếp dam 00ccccccceeeceeseeeeeeeeeeeeeen 241.2 Dấu hiệu định khung của tội hiếp dâm - << << 25

[71 EmeUuwntelitnitseeceeeeaaeaeairaooaieraasaaesona tán

2 6 0g ng nững thÙ Nth ceeccciiebiiaoebiaeeididteovtiiokaltasketeakesiue 28

Rid os ee TAN A TÚ DA eeeeeeaeeneeoedsekoeosgneSoiadg44s4e2psgeasee 29

1.3 Quy định về hình phạt đối với tội hiếp dâm - - - -<- 29

KT LUẬN CHƯƠNG l c2 2222222112111 51251555 ce 31

Chương 2 So sánh quy định về tội hiếp dâm của BLHS Việt Nam

hiện hành với quy định tương ứng của BLHS một số nước thuộc các

lệ thông phâu (Gt Gi Wy Nga ng báaabiiiisiiesae 322.1 So sánh quy định về tội hiếp dâm của BLHS Việt Nam hiện hành

với quy định tương ứng của BLHS một số nước thuộc hệ thống pháp

lust thành văn [CN We eeeeeeekeeiieideodorddddiodrddaadiecoresaeeboe 322.1.1 So sánh quy định về tội hiếp dâm của BLHS Việt Nam hiện hành

Với quy định tương Ứng của BLAS PHO cuc ii dhedeeearsoaae 32

2.1.2 So sánh quy định về tội hiếp dâm của BLHS Việt Nam hiện hành

với quy định tương ứng của BLHS Liên bang Nga 42

2.2 So sánh quy định về tội hiếp dâm của BLHS Việt Nam hiện hành

với quy định tương ứng của BLHS một số nước thuộc hệ thống pháp

Hiitiẫn Te (Coming TNueaeaaueeeoareeatdrodddrroictboiiiiaisdibigtasiiEiebkdessa 47

với quy định tương ứng của Đạo luật về các tội phạm tình dục của VươngNHA dao cŸỶŸÝŸŸcŸeedeeraaaeeaeiece==eễỶa.ễe=

3.22 So sánh quy định về tội hiếp dâm của BLHS Việt Nam hiện hành

với quy định tương ứng của BLHS Hoa Kỳ

1.1 So sánh quy định về tội hiếp dâm của BLHS Việt Nam hiện hành

với quy định tương ứng của BLHS một số nước thuộc hệ thống phápHH (HD | ad eeeeeeededeeeiedGằeeeesnrseeeeee2.1.1 So sánh quy định về tội hiếp dâm của BLHS Việt Nam hiện hànhvới quy định tương ứng của BLHS lrắc -cccc << << ssss22.1.2 So sánh quy định về tội hiếp dâm của BLHS Việt Nam hiện hànhvới quy định tương ứng của BLHS Thổ Nhĩ Kỳ - - <5:ENE, 1U |

1 Tính cấp thiết của đề tài

Tội phạm là van nan của mọi quốc gia, xâm hại trực tiếp đến sự 6n địnhchính tri và sự phát triển kinh tế - xã hội của một đất nước Hiện nay, trong xuthế toàn cầu hóa và hội nhập, đất nước ta đã đạt được những thành tựu đángkê trong các lĩnh vực chính trị, kinh tế, văn hóa, xã hội Đi đôi với sự pháttriển đó, tình hình tội phạm đang diễn biến theo chiều hướng hết sức phức tạptrong những năm gần đây Trong đó, sự diễn biến phức tạp của các tội phạmvề tình dục, đặc biệt là tội hiếp dam va tội hiếp dam trẻ em là một điều đáng

lưu tâm.

Năm 2009, Quốc hội đã tiến hành sửa đổi, b6 sung một số điều của BLHSnăm 1999 và Luật sửa đôi, bô sung một số điều của BLHS bắt đầu có hiệu lựctừ ngày 01/01/2010 Tuy nhiên, quy định của Điều 111 BLHS Việt Nam năm1999 (sửa đổi, bố sung năm 2009) về tội hiếp đâm còn một số điểm chưa hoànthiện, gây vướng mắc trong thực tiễn áp dụng Vì thế, những vấn đề xoayquanh quy định của BLHS về tội hiếp dâm luôn là một đề tài tranh luận hếtsức sôi nổi trên các diễn đàn khoa học Có thể thấy răng mặc dù số lượngcông trình nghiên cứu về tội hiếp dâm tương đối lớn, nhưng phạm vi nghiêncứu của các công trình này thường chỉ giới hạn ở một vài khía cạnh cụ thể củatội hiếp dâm hoặc chỉ quan tâm nghiên cứu tội hiếp dâm với tư cách là một tộicùng với các tội khác trong nhóm các tội xâm phạm tình dục Cho tới nay, sốlượng công trình nghiên cứu về tội hiếp dâm dưới góc độ luật hình sự mộtcách độc lập và toàn diện còn hạn chế Trong khi đó, việc nghiên cứu, làmsáng tỏ các van đề về mặt lý luận của tội hiếp dâm không chi là căn cứ dé đềxuất phương hướng hoàn thiện quy định của BLHS về tội hiếp dâm mà còn làcơ sở dé hiểu và áp dụng đúng các quy định của BLHS về một số tội khác.Hiện nay, quy định và đường lối xử lý tội hiếp dâm ở các nước có nhiều điểmkhác biệt Vì vậy, để hoàn thiện quy định của BLHS Việt Nam về tội hiếpdâm thì việc làm sáng tỏ những van đề về mặt lý luận, đồng thời nghiên cứu,tham khảo các quy định của BLHS một số nước trở thành nhu cầu rất cấp

thiết Chính vì lẽ đó, tác giả lựa chọn nghiên cứu đề tài: “Tội hiếp dam - Sosảnh giữa BLHS Việt Nam và BLHS một SỐ nước ”.

Ths Phạm Văn Báu, Tạp chí Luật học, số 01, năm 2010;

- “Hoàn thiện quy định của Bộ luật hình sự năm 1999 về các tội xâm phạmnhân phẩm, danh dự của con người”, TS Đỗ Đức Hồng Hà, Tạp chí Nghiêncứu lập pháp, số 08(169), năm 2010.

Các công trình trên đều là những bài viết đăng trên các tạp chí cho nênmới chỉ quan tâm nghiên cứu tội hiếp dâm cùng với các tội khác trong nhóm

các tội xâm phạm tình dục hoặc chỉ nghiên cứu một vài khía cạnh nào đó của

tội hiếp dâm Số lượng công trình nghiên cứu về tội hiếp dâm dưới góc độluật hình sự một cách độc lập và toàn diện còn hạn chế Cho tới nay, chưa cócông trình nào ở cấp độ luận văn thạc sĩ nghiên cứu về tội hiếp dâm dưới gócđộ so sánh luật.

3 Mục đích, nhiệm vụ và phạm vi nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của đề tài là so sánh để làm rõ những điểm tươngđồng và khác biệt giữa quy định về tội hiếp dâm của BLHS Việt Nam vàBLHS một số nước Trên cơ sở đó, tác giả đề xuất phương hướng hoàn thiệnpháp luật hình sự Việt Nam về tội hiếp dâm, góp phần nâng cao hiệu quả củahoạt động đấu tranh chống và phòng ngừa tội phạm này.

* Nhiệm vụ nghiên cứu

Đề đạt được mục đích trên, tác giả đặt ra những nhiệm vụ sau:

- - Nghiên cứu những quy định hiện hành về tội hiếp dâm của BLHS Việt

* Pham vi nghiên cứu

Luận văn được nghiên cứu dưới góc độ luật hình sự và so sánh luật Tác

giả sẽ tập trung so sánh quy định của BLHS Việt Nam hiện hành về tội hiếpdâm với quy định tương ứng của BLHS một số nước điển hình thuộc các hệthống pháp luật lớn trên thế giới (hệ thống pháp luật án lệ, hệ thống pháp luậtthành văn và hệ thống pháp luật Hồi giáo).

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

- Luan văn được nghiên cứu trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩaduy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử.

- Phuong pháp nghiên cứu chủ đạo của đề tài là so sánh luật Ngoài ra,trong luận văn, tác giả sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu khoahọc khác như: phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương phápchứng minh, phương pháp diễn dịch, phương pháp quy nạp

5 Đóng góp mới của luận van

Luận văn là công trình đầu tiên ở cấp độ luận văn thạc sĩ nghiên cứu về tộihiếp dâm dưới góc độ so sánh luật.

6 Két cau của luận văn

Ngoài phần mở dau, kết luận, danh mục tai liệu tham khảo và phụ lục, luậnvăn được kết câu thành hai chương:

Chương 1 Tội hiếp dam theo quy định của BLHS Việt Nam hiện hànhChương 2 So sánh quy định về tội hiếp dâm của BLHS Việt Nam hiệnhành với quy định tương ứng của BLHS một số nước thuộc các hệ thông phápluật điển hình

CHUONG 1 TOI HIEP DAM THEO QUY DINH CUA BLHSVIET NAM HIEN HANH

Trong phạm vi chương 1, tác giả sẽ phân tích quy định cua BLHS Việt

Nam hiện hành về dấu hiệu định tội, dấu hiệu định khung tăng nặng và hìnhphạt quy định đối với tội hiếp dâm Đồng thời, tác giả cũng đề cập một số nộidung có liên quan đến tội này gây tranh luận trên diễn đàn khoa học luật hìnhsự, từ đó đưa ra quan điểm cá nhân của mình.

1.1 Dấu hiệu định tội của tội hiếp dâm

Tội hiếp dâm được quy định tại Điều 111 BLHS Việt Nam năm 1999 (sửađổi bổ sung năm 2009) Khoản 1 Điều 111 quy định: “Người nào ding vũlực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạng không thể tự vệ được củanạn nhân hoặc thu đoạn khác giao cấu với nạn nhân trái y muon của họ, thibị phat tù từ hai năm đến bảy năm ”.

Từ quy định của khoản 1 Điều 111 có thể hiểu: “7ối hiếp dâm là hành vidùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạng không thể tự vệđược cua nạn nhân hoặc thủ đoạn khác giao cấu với nạn nhân trái y muon

cua họ ” [46, tr 423].

Dé hiểu rõ tội hiếp dâm, trước hết cần tìm hiểu những dấu hiệu định tộicủa tội này.

1.1.1 Khách thể của tội hiếp dâm

Khách thể của tội hiếp dâm là quyền bất khả xâm phạm về tình dục của

người phụ nữ.

Có thể nói quyền bất khả xâm phạm về tình dục là một quyền quan trọngđược pháp luật ghi nhận và bảo vệ Trong đó, Điều 71 Hiến pháp quy định:“Công dân có quyên bắt khả xâm phạm về thân thể, duoc pháp luật bảo hộ vềtính mạng, sức khỏe, danh dự và nhân phẩm” Như vay, bat kỳ hành vi xâm

xâm phạm tình dục Do đó, khách thể của tội này là quyền bất khả xâm phạmvề tình dục của người phụ nữ.

1.1.2 Chủ thé của tội hiếp dam

Chủ thể của tội phạm theo luật hình sự Việt Nam phải là người có năng lựcTNHS và đủ tuổi chịu TNHS Thực tiễn xét xử ở Việt Nam từ trước đến naythừa nhận tội hiếp dâm có chủ thể đặc biệt Chủ thể không chỉ thỏa mãn điềukiện có năng lực TNHS và đủ tuôi chịu TNHS mà còn phải là nam giới Mặcdù có sự thống nhất trong quá trình xét xử nhưng trong khoa học luật hình sựViệt Nam hiện nay còn tồn tại ba quan điểm khác nhau về chủ thể của tội này.

Quan điểm thứ nhất cho rang chỉ có nam giới mới có thé trở thành chủ thécủa tội hiếp dâm vì xuất phát từ đặc điểm sinh hoc, chỉ có nam giới mới cóthể thực hiện được hành giao cấu trái ý muốn của nữ giới Còn trong trườnghợp nam giới không mong muốn, nữ giới không bao giờ thực hiện được hànhvi này Do đó, tội hiếp đâm có chủ thé đặc biệt - nam giới Quan điểm nàyphù hợp với quan điểm chính thống về chủ thê của tội hiếp dâm trong luật

hình sự Việt Nam [3, tr 28], [5, tr 154-155], [20, tr 295], [24, tr 234], [36,tr 50], [37, tr 33], [4ó, tr 423], [47, tr 142], [50, tr 231], [52, tr 117], [53,tr 108].

Quan điểm thứ hai cho rang bat kỳ người nào có năng lực TNHS và đủtuổi chịu TNHS cũng có thé trở thành chủ thé của tội hiếp dâm Bởi vì, về lyluận, nữ giới cũng có thể phạm tội hiếp dâm thông qua hành giao cấu trái ýmuốn hoặc không có ý muốn của nam giới bằng thủ đoạn tạo ra tình trạngkhông thê tự vệ được hoặc không thể biểu lộ được ý chí của nạn nhân như chonạn nhân uống thuốc mê, thuốc kích thích Còn về thực tiễn, vài năm gầnđây ở nước ta đã xuất hiện một số trường hợp nữ giới dùng thủ đoạn tạo ratình trạng không thể biểu lộ được ý chí ở nam giới để giao câu trái ý muốnhoặc không có ý muốn của nam giới Do đó, tội hiếp dâm có chủ thé bình

thường [6, tr 192], [16, tr 52], [26, tr 109], [27, tr 113], [30, tr 74], [44, tr.64].

Quan điểm thứ ba cho rang việc coi hành vi giao cau giữa nam va nữ can

vai trò chu động va chi phôi của nam giới và chi có nam giới với cau tạo sinh

học riêng mới có thé thực hiện được hành vi giao cau với nữ giới mà khôngcần sự tự nguyện của nữ giới là định kiến Nữ giới vẫn có thé thực hiện đượchành vi giao cau trái ý muốn của nam giới trong trường hop nữ giới lợi dụngnam giới có nhược điểm về tinh thần (mắc bệnh tâm thần) dé dụ đỗ và giaocau hoặc nữ giới lợi dụng nam giới đang trong tình trạng không có khả năngbiểu lộ ý chí đúng đắn (như chịu tác động ở mức độ cao của thuốc kíchdục ) dé giao cau Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy những trường hợp nữ giớithực hiện hành vi này là rất cá biệt nên cũng chưa đến mức đặt ra yêu cầuhình sự hóa Do đó, chủ thể của tội hiếp dâm vẫn chỉ được xác định là nam

giới [4, tr 4], [28, tr 43].

Về vấn đề này, tác giả cho rằng xuất phát từ đặc điểm cấu trúc sinh họccủa bộ phận sinh dục cũng như cơ chế sinh lý khi giao hợp của nam giới vànữ giới có sự khác nhau (nam cương nữ nhu) cho nên hành vi giao cau muốnthực hiện được phải có sự chủ động của nam giới Nghĩa là, muốn thực hiệnđược hành vi giao cấu thì cần phải có sự cương đương của nam giới Đây làmột quá trình có diễn biến phức tạp, có sự tham gia của nhiều yếu tô như thầnkinh, nội tiết, tâm lý , trong đó yếu tố ham muốn giữ vai trò quan trọng [2,tr 395], [14, tr 349] Bên cạnh đó, hiện tượng cương dương cũng có thê xảyra mà không có yếu tố ham muốn Tuy nhiên, để xảy ra hiện tượng này cần

phải có những thủ thuật phức tạp, đòi hỏi người thực hiện phải có chuyênmôn sâu trong lĩnh vực sinh học, y học cũng như dược học [55, tr 376], [58,

tr 271-230], [59, tr 126-127] Như vậy, trong điều kiện bình thường, nữ giớisẽ không bao giờ thực hiện được hành vi giao cau nếu nam giới không mongmuốn.

Có ý kiến cho rang nữ giới cũng có thé sử dụng thuốc kích dục dé giao cauđược với nam giới trái ý muốn của họ Tuy nhiên, các thuốc này lại khônghoàn toàn loại bỏ ly trí và ý chí của nam giới Thuốc kích dục có thé đượcchia thành ba loại: thuốc làm tăng ham muốn (tăng “/ibido”), thuốc làm tănghiệu quả cương dương (tăng “øø/eney”), thuốc làm tăng sự thỏa mãn tình dục(tăng “sexual pleasure”) Trong đó, các thuốc thuộc nhóm tăng “libido” (như

ambrein, salvis haematodes, lithospermum arvence, brassica rapa, prunus

amygdalus, gingiber offcinale) được chiết xuất từ thảo duoc, có tac dụngthông qua việc làm tăng nồng độ testosteron trong máu [61, tr 303-307] Tuynhiên, những người sử dụng thuốc này vẫn hoàn toàn có thể kiểm soát đượchành vi tình dục của mình Bởi vì, mặc dù nồng độ testosteron trong mau canđạt trên mức trung bình thấp (khoảng 400-600ng/dL) mới bat đầu có hammuốn tinh dục [57, tr 207-212], [60, tr 1-4] nhưng mức tăng ham muốn tìnhdục lại không tỷ lệ thuận với mức tăng của nồng độ testosteron Nghĩa là,nông độ testosteron trong máu vừa đủ có tác dụng làm tăng ham muốn nhưngkhi nồng độ này tăng qua mức cơ thé cũng không thé hap thu hết dé làm tăngham muốn tinh dục Vi thế, khi sử dụng các thuốc tăng “Jibido” ở liều lượngcao cũng chi gây ra những tác dụng phụ về nội tiết mà không làm mất kiểmsoát về hành vi tình dục cho người sử dụng Tương tự, các thuốc ức chế thầnkinh trung ương như thuốc mê, các thuốc an thần, các thuốc chống loạn thầncũng không hoàn toàn loại bỏ lý trí và ý chí của nam giới Đối với trường hợpnữ giới lén lút cho nam giới sử dụng thuốc mê để giao cấu với nam giới thìhành vi giao câu không thể thực hiện được Bởi vì, khi nam giới sử dụngthuốc mê, mọi phản xạ đều mất va bị vô cảm tạm thời [23], [38, tr 188] chonên mọi kích thích đều không làm nảy sinh ham muốn Vì vậy, hành vi giaocấu không thể xảy ra được Còn khi sử dụng các thuốc an than (như cácbarbiturat, diazepam) và các thuốc chống loạn thần (như clopromazin,haloperidol), nam giới bị suy giảm tình dục, bao gồm cả chức năng cươngdương, cho nên hành vi giao cầu cũng không thê thực hiện được [Š6 tr 343-

Hiện nay, có một số chất có tác dụng kích dục và cũng được coi là thuốckích dục, đó có thể là các chất ma túy gây ảo giác Các chất này vào trongbộ não sẽ kích thích cơ thể giải phóng ra một lượng lớn dopamin, làm tăngdục tính, tăng sự thỏa mãn về tình dục và tăng các hành vi tình dục một cáchrất mạnh mẽ, đồng thời gây ảo giác (tạo một cảm giác không có thực), dẫn tớikhông kiêm soát được hành vi Nồng độ dopamin càng tăng thì kha năng kiểmsoát hành vi càng giảm [12], [54, tr 1169] Các chất ma túy gây ảo giác baogồm: các chất ma túy kích thích (như amphetamin, methamphetamin, cocain),

chất ma túy ức chế (như cần sa), các chất ma túy gây ảo giác mạnh (như LSD,ecstasy) [49, tr 60] Các chất này có tác dụng ngay từ lần đầu tiên nếu sửdụng với liều lượng cao Khi lén lút cho nam giới sử dụng một số chất ma túynày, nữ giới có thé thực hiện được hành vi giao cấu mà không cần “hammuốn thực suv” của nam giới Trong trường hop này, hành vi giao cấu bị coi làtrái ý muốn vì nam giới đang trong tình trạng không thé biểu lộ được ý chíđúng đắn Tương tự, đối với trường hợp nữ giới lợi dụng nam giới có nhượcđiểm về tinh thần dé dụ dé và giao cấu với nam giới thì hành vi giao cau cũngbị coi là trái ý muốn của nam giới.

Tóm lại, trên thực tế, nữ giới vẫn có thể thực hiện được hành vi giao cautrái ý muốn của nam giới bang việc loi dụng nam giới có nhược điểm về tinhthan dé dụ dỗ và giao cau hoặc lén lút cho nam giới sử dụng các chất ma túycó tác dung gây ảo giác Và xét về mặt lý thuyết, nữ giới có thé trở thành chủthé của tội hiếp đâm trong những trường hợp nói trên Tuy nhiên, thực tiễn ởViệt Nam, trường hợp nữ giới thực hiện hành vi này chưa thấy xảy ra Bêncạnh đó, do đặc điểm tâm lý của người phương Đông chỉ đặc biệt coi trọng sựtrinh tiết của người phụ nữ cho nên hậu quả tỉnh thần do hành vi này gây ravới nam giới là không lớn Do đó, tác giả đồng ý với ý kiến cho rang hiện tạihành vi này chưa đến mức đặt ra yêu cầu hình sự hóa Như vậy, có thê thấyrằng chủ thể của tội hiếp dâm không phải chủ thê đặc biệt cũng không phải làchủ thê bình thường Trong khoa học luật hình sự Việt Nam có một loại chủthể khác phù hop dé gọi tên cho trường hợp này, đó là chủ thé được giới han

[19, tr 60; tr 187].

Một hạn chế của BLHS là Điều 111 chỉ quy định “zgười nào ” mà khôngchỉ rõ giới tính của chủ thể Với cách mô tả này, có thê hiểu cả nam giới và nữgiới đều là chủ thê của tội hiếp dâm Đồng thời, quy định như vậy cũng dẫnđến cách hiểu nữ giới có thể là người đồng thực hành tội hiếp dâm trongtrường hợp họ có hành vi dùng vũ lực dé cho nam giới thực hiện hành vi giaocấu với nạn nhân Trong khi đó, thực tiễn xét xử ở Việt Nam chỉ thừa nhậnnam giới là chủ thé của tội này Nữ giới chỉ có thé bị truy cứu TNHS về tộihiếp dâm khi tham gia vào một vụ đồng phạm với vai trò người tô chức hoặc

người xúi giục hoặc người giúp sức Dé có sự phù hợp giữa quy định củaBLHS và thực tiễn xét xử, một số tác giả kiến nghị sửa lại quy định của khoản1 Điều 111 bằng cách thay từ “zgười nào” thành “người dan ông nao” [19,tr 187], [29, tr 47] Tác giả đồng ý với ý kiến này vì quy định như vậy là đưadấu hiệu riêng của chủ thể vào ngay trong luật, đảm bảo nguyên tắc pháp chếXHCN Mặt khác, do khách thé của tội hiếp dâm là quyền bat khả xâm phạmvề tình duc của người phụ nữ, đồng thời luật hình sự Việt Nam không đặt ravấn đề hiếp dâm giữa vợ chồng (hợp pháp) mà chỉ coi là hành vi bạo lực giađình cho nên theo tác giả, cần mô tả rõ hai dấu hiệu của nạn nhân là “ngườiphụ nữ” và “không phải là vợ” của chủ thé vào điều luật, đảm bảo thuận lợi

trong áp dụng.

1.1.3 Mặt khách quan của tội hiếp dâm

Theo quy định của khoản 1 Điều 111 BLHS, mặt khách quan của tội hiếpdâm gồm hai dấu hiệu: dấu hiệu dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợidụng tình trạng không thể tự vệ được của nạn nhân hoặc thủ đoạn khác và dấuhiệu giao cấu trái ý muốn nạn nhân Về ý nghĩa của hai dấu hiệu này trongCTTP, hiện nay còn có nhiều quan điểm khác nhau như sau:

Quan điểm thứ nhất cho răng trong CTTP của tội hiếp dâm, dấu hiệu dùngvũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạng không thể tự vệ được củanạn nhân hoặc thủ đoạn khác và dấu hiệu giao cau trai y muốn nạn nhân đềulà hành vi khách quan Vì vậy, tội hiếp dâm là tội có CTTP hình thức [5, tr.

150-153], [11, tr 32], [19, tr 150], [20, tr 294-295], [24, tr 232-233], [26, tr.107-108], [27, tr 111-112], [37, tr 33].

Quan điểm thứ hai cho rằng trong CTTP cua tội hiếp dâm, dau hiệu dùngvũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạng không thể tự vệ được củanạn nhân hoặc thủ đoạn khác là thủ đoạn phạm tội, còn dấu hiệu giao cau tráiý muốn nạn nhân là hành vi khách quan Vì vậy, tội hiếp dâm là tội có CTTP

trái ý muốn nạn nhân vừa là hành vi khách quan, vừa là hậu quả Vì vậy, tộihiếp dâm là tội có CTTP vật chất [39, tr 182-183].

Quan điểm thứ tư cho rằng trong CTTP của tội hiếp dâm, dấu hiệu dùngvũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạng không thé tự vệ được củanạn nhân hoặc thủ đoạn khác là hành vi khách quan, còn dấu hiệu giao cautrai y muốn nạn nhân vừa là hành vi khách quan, vừa là mục đích phạm tội.Vì vậy, tội hiếp dâm là tội có CTTP hình thức [25, tr 57-58].

Quan điểm thứ năm cho rằng trong CTTP của tội hiếp dâm, dấu hiệu dùngvũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạng không thể tự vệ được củanạn nhân hoặc thủ đoạn khác là hành vi khách quan, còn dấu hiệu giao cautrai y muốn nan nhân là mục đích phạm tội Vì vậy, tội hiếp dâm là tội có

CTTP hình thức [6, tr 191], [31, tr 46-47].

Như vậy, từ những quan điểm khác nhau trong việc xác định ý nghĩa củadau hiệu dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạng không thêtự vệ được của nạn nhân hoặc thủ đoạn khác và dấu hiệu giao cau trái ý muốnnạn nhân trong CTTP của tội hiếp dâm đã dẫn đến sự khác nhau trong việc

xác định loại CTTP của tội này.

Về vấn đề này, tác giả cho rằng trong tội hiếp dâm, dấu hiệu quan trọngnhất và cần quan tâm nhất là dấu hiệu giao cau trái ý muốn nạn nhân Day làdấu hiệu đặc trưng của tội hiếp dâm, cho phép phân biệt tội hiếp dâm vớinhững tội khác Tuy nhiên, dé giao cau trai y muốn nạn nhân, người phạm tộiphải dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạng không thÊ tự vệ

được của nạn nhân hoặc thủ đoạn khác Hay nói cách khác, chúng là phương

thức dé người phạm tội giao cấu trái ý muốn nạn nhân Do đó, dấu hiệu dùngvũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạng không thể tự vệ được củanạn nhân hoặc thủ đoạn khác thực chất là thủ đoạn phạm tội của tội hiếp dâm.Tuy nhiên, trên thực tế, “nha làm luật có thể mô tả phương pháp (thủ đoạn)phạm toi như là một dấu hiệu hành vi cùng với dấu hiệu hành vi chính haydấu hiệu khác của tội phạm Những phương pháp (thủ đoạn) đó có thể làding vũ lực, de dọa dùng vũ lực, đe dọa dé uy hiếp tinh than Tương ứng với

các phương pháp (thủ đoạn) phạm tội nay là hành vi dùng vũ lực, hành vi de

doa dùng vũ lực, hành vi de dọa để uy hiếp tinh than ” [19, tr 159-160].Trong CTTP của tội hiếp dâm, nhà làm luật đã mô tả thủ đoạn phạm tội nhưlà một hành vi cùng với hành vi chính là hành vi giao cấu trái ý muốn nạn

nhân Hành vi dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạng không

thê tự vệ được của nạn nhân hoặc thủ đoạn khác là tiền đề để người phạm tộithực hiện hành vi giao cấu trái ý muốn nạn nhân Trong sự thống nhất và tônghợp với hành vi giao cau trái ý muốn nạn nhân, hành vi dùng vũ lực, đe dọadùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạng không thể tự vệ được của nạn nhân hoặcthủ đoạn khác thê hiện tính riêng biệt của tội hiếp dâm, cho phép phân biệt tộihiếp dâm với những tội khác.

Theo tác giả, trong CTTP, một dấu hiệu chỉ có thê mang một ý nghĩa, hoặc

là hành vi khách quan hoặc là hậu quả của tội phạm hoặc là mục đích của

người phạm tội mà không thê đồng thời mang hai ý nghĩa hoặc cả ba ý nghĩa.Trong CTTP của tội hiếp dâm, dấu hiệu giao cấu trái ý muốn nạn nhân có ý

nghĩa là hành vi khách quan mà không phải là hậu quả của tội phạm hay mụcđích phạm tội.

Khi nói đến hậu quả của tội phạm, sẽ có hai cách tiếp cận Thứ nhất, tiếpcận ở góc độ hậu quả là dau hiệu định tội Thứ hai, tiếp cận ở góc độ hậu quảlà dau hiệu định khung Trong CTTP của tội hiếp dâm, nhà làm luật chỉ mô tảhậu quả với ý nghĩa là dấu hiệu định khung (nạn nhân có thai, chết, tự sát )mà không mô ta hậu quả với ý nghĩa là dấu hiệu định tội Nếu hiểu “bi giaocau” là hậu quả của tội hiếp dam [39, tr 183] thì đó chi là cách hiểu của đờisống, không phải là hậu quả mang tính pháp lý Thêm vào đó, nếu hiểu “djgiao cấu ” là hậu quả của tội phạm thì rõ ràng cứ có hành vi giao cấu sẽ cóhậu qua “bi giao cấu ” Như vậy, hậu quả xảy ra là điều tất yếu khi có hành vigiao cau Điều này không phù hợp với lý luận Bởi vì, hậu qua đạt được đếnmức độ nảo là tùy thuộc vào ý muốn chủ quan của người phạm tội cũng nhưnhững điều kiện khách quan khác.

Trong CTTP của tội hiếp dâm, dấu hiệu giao cấu trái ý muốn nạn nhâncũng không phải là mục đích phạm tội Bởi lẽ, xét về cấu trúc hành vi, tộihiếp dâm là tội có hành vi kép - hành vi gồm nhiều hành vi riêng biệt khác

nhau Khi mô tả hành vi ở những tội có hành vi kép, tùy thuộc vao việc xác

định thời điểm tội phạm hoàn thành sao cho phù hợp với đặc điểm của từngtội phạm và đáp ứng yêu cầu đấu tranh chống và phòng ngừa tội phạm mà nhàlàm luật có thể có hai cách mô tả Thứ nhất, mô tả tất cả các hành vi riêng biệttrong CTTP và khi đó dấu hiệu hành vi bao gồm tất cả các hành vi riêng biệt

đó Thứ hai, chỉ mô tả một hành vi riêng biệt, còn hành vi riêng biệt khác

được mô tả dưới dạng mục đích của chủ thê [19 tr 150] Với cách mô tả thứhai, nhà làm luật thường sử dụng từ “nhằm ” dé diễn tả mục đích Tuy nhiên,trong CTTP của tội hiếp dâm, nhà làm luật đã chọn cách mô tả thứ nhất Thựcra, giao cấu trái ý muốn nạn nhân cũng là mục đích của người phạm tội nhưngkhông phải là mục đích với ý nghĩa là dau hiệu bắt buộc trong CTTP Nhưvậy, trong CTTP của tội hiếp dâm, dấu hiệu dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lựchoặc lợi dụng tình trạng không thé tự vệ được của nạn nhân hoặc thủ đoạnkhác và dấu hiệu giao cấu trái ý muốn nạn nhân đều có ý nghĩa là hành vikhách quan Do đó, tội hiếp dâm là tội có CTTP hình thức Sở di nhà làm luậtquy định tội hiếp dâm là tội có CTTP hình thức là vì:

- Ban thân hành vi dùng vũ lực, đe doa dùng vũ lực hoặc lợi dụng tinh

trạng không thể tự vệ được của nạn nhân hoặc thủ đoạn khác và hành vi giaocau trái ý muốn nan nhân đã thé hiện được day đủ tính nguy hiểm cho xã hội

Dé hiểu rõ hành vi khách quan của tội hiếp dâm, cần tìm hiểu từng hành vicụ thê của tội này.

* Hành vi dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạng

không thể tự vệ được của nạn nhân hoặc thủ đoạn khác

Dùng vũ lực là đùng sức mạnh vật chat tác động đến cơ thể người phụ nữnhằm đè bẹp sự kháng cự của họ như vật ngã, túm tóc, bóp cô, trói, đánh,dam, đá, đạp

De doa dùng vũ lực là làm cho ý chí của người phụ nữ bị tê liệt, buộc ho

phải chịu sự giao cau mà không dám kháng cự như dọa giết, dọa gây thươngtích Nếu sức mãnh liệt của hành vi đe dọa dùng vũ lực chưa đến mức làmcho nạn nhân bị tê liệt về ý chí mà chỉ có khả năng uy hiếp tinh thần của họthì trường hợp này người phạm tội bị truy cứu TNHS về tội cưỡng dâm theoĐiều 113 BLHS.

Lợi dụng tình trạng không thể tự vệ được của nạn nhân là lợi dụng ngườiphụ nữ vì lý do nào đó không thé chống cự được hành vi giao cấu trái ý muốncủa người phạm tội như ốm đau, bị ngất, bị cho sử dụng thuốc mê

Thủ đoạn khác là những thủ đoạn ngoài ba thủ đoạn trên giúp cho người

phạm tội có thể thực hiện được hành vi giao cau trai y muốn nan nhân Theothực tiễn xét xử, những thủ đoạn này có thé là lợi dụng người phụ nữ dangtrong tinh trạng không có khả năng biểu lộ ý chí đúng đắn như có nhược điểmvề tinh than, say rượu, bi cho sử dụng các chất ma túy gây ao giác Tinhtrạng này có thé do hoặc không do người phạm t6i tạo ra.

* Hành vi giao cau trái ý muốn nạn nhân

Trong BLHS Việt Nam có nhiều tội danh quy định giao cấu là hành vikhách quan như: tội hiếp dâm (Điều 111), tội hiếp dâm trẻ em (Điều 112), tộicưỡng dâm (Điều 113), tội cưỡng dâm trẻ em (Điều 114), tội giao cau với trẻem (Điều 115), tội loạn luân (Điều 150) Trong đó, thái độ của nạn nhân đốivới hành vi giao cau được thé hiện ở ba mức độ: trái ý muốn (tội hiếp dâm, tộihiếp dâm trẻ em), miễn cưỡng (tội cưỡng dâm, tội cưỡng dâm trẻ em), thuậntình (tội giao cấu với trẻ em, tội loạn luân) Như vậy, hành vi giao cau trong

các tội trên chỉ khác nhau ở thái độ của nạn nhân đôi với hành vi này Vi thê,

nội hàm của khái niệm giao cầu có thê được xác định chung cho những tội cógiao cấu là hành vi khách quan.

Cho đến nay chỉ có một văn bản duy nhất mô tả cụ thể hành vi giao cấu.Đó là Bản tổng kết và hướng dẫn đường lối xét xử tội hiếp dâm và một số tộiphạm khác về mặt tình dục số 329-HS2 ngày 11/05/1967 của TANDTC Trêncơ sở thừa nhận chủ thê của tội hiếp dâm chỉ có thể là nam giới và nạn nhâncủa tội này chỉ có thể là nữ giới, văn bản này đã định nghĩa giao cấu là “sự cọsát trực tiếp đương vat vào bộ phận sinh duc của người phụ nữ (bộ phận từmôi lớn trở vào) với ý thức ấn sâu vào trong không ké sự xâm nhập củadương vật là sâu hay cạn, không kế có xuất tinh hay không” Như vay, theođịnh nghĩa này, giao cau chỉ cần là sự cọ sát trực tiếp dương vật vào âm hộvới ý thức ấn sâu vào trong mà không cần phải là sự cọ sát trực tiếp củadương vật vào âm đạo, không ké sự xâm nhập của dương vật là sâu hay cạn,không ké có xuất tinh hay không Cách định nghĩa tại văn ban này đã thé hiệnquan điểm rat tiến bộ, góp phan bảo vệ tốt hơn nhân phẩm, danh dự của nữgiới Tuy nhiên, hiện nay, hành vi tình dục của con người phát triển theohướng ngày càng đa dạng, dẫn đến cách hiểu rộng hơn về giao cấu Theo Từđiển bách khoa Việt Nam, “giao hợp (giao cấu, giao phối) là hoạt động sinhly giữa con đực và con cải ở tình trạng kích thích cao độ về tinh dục, thể hiệnqua các tuyến nội tiết sinh duc ở người giao hợp bất thường và có tính chấtbệnh hoạn như giao hợp đồng giới, giao hợp ngoài đường sinh đục (như kê

dam, thủ dâm ) ” [21, tr 117-118] Theo định nghĩa này thì hành vi tình dục

đồng giới và hành vi tình dục ngoài đường sinh dục cũng được coi là giao hợpva giao cau Tác gia cho rang giao hợp và giao cấu là hai khái niệm tuy cómỗi quan hệ với nhau nhưng không đồng nhất Giao hợp là một thuật ngữthuộc lĩnh vực sinh học, còn giao cấu là một thuật ngữ thuộc lĩnh vực pháp lý.Giao hợp là “hành động đưa tinh trùng vào đường sinh san cua phụ nữ” [10,

tr 322], còn giao cấu có thé được hiểu rộng hơn Tuy nhiên, việc hiểu giaocầu rộng đến mức độ nào còn tùy thuộc vào từng thời kỳ cũng như quan điểmcủa nhà làm luật ở mỗi quốc gia Theo tác giả, dé xác định được nội hàm của

khái niệm giao câu trước hét cân căn cứ vào khoa học nghiên cứu vê hoạt

động tinh dục của con người Tình duc được hiểu là “hành vi tim kiếm khoáicảm hoặc để sinh sản, có nội hàm rộng, không chỉ có nghĩa là giao hợp giữangười nam và người nữ mà còn bao gôm cả nhiều hành vi khác nhằm dem lạikhoái cảm, bằng tay hay bằng miệng, ở vùng cơ quan sinh dục hay ở nhữngbộ phán khác của cơ thể Cñng van là tình dục khi thực hành tìm kiếm khoáicảm với bạn tình khác giới hay cùng giới, với một hay nhiều hơn một người,tự mình gây khoái cảm (thủ dâm) hay gây khoái cảm cho nhau, mơ tưởng đến

chuyện tình duc hay sử dung dụng cụ chuyên dụng” [12, tr 35] Nhu vậy,

hành vi tình dục của con người rất đa dạng, không chỉ nhằm mục đích sinhsản mà còn nhăm đem lại khoái cảm bằng nhiều cách thức khác nhau Vì thé,hành vi tình dục không chỉ diễn ra ở bộ phận sinh dục mà còn có thê ở nhữngbộ phận khác trên cơ thé Do đó, xuất phát từ mục đích bảo vệ quyền bat khaxâm phạm về tình dục cũng như danh dự, nhân phẩm của nữ giới, không nênbó hẹp khái niệm giao cầu 6 “sự cọ sát trực tiếp đương vật vào bộ phận sinhduc của người phụ nữ ” vì trong những trường hợp khác quyền bat khả xâmphạm về tình dục cũng như danh dự, nhân phẩm của nữ giới đã bi xâm hại.Chang hạn, trường hợp nam giới đưa dương vật vào miệng hoặc hậu môn củanữ giới hoặc trường hợp nam giới đưa miệng, tay, vật thê vào âm hộ hoặc hậumôn của nữ giới Mặt khác, thực tiễn xét xử cho thấy, nếu người phạm tội chỉđưa ngón tay vào âm hộ của nạn nhân mà không cọ sát trực tiếp dương vậtvào âm hộ thì chưa đủ căn cứ để định tội [42] Theo tác giả, cần coi nhữngtrường hợp này cũng thuộc nội hàm của khái niệm giao cấu Một câu hỏi đặtra là trường hợp nam giới bắt nữ giới tự thực hiện các hành vi tình dục trên cóđược coi là hành vi giao cấu hay không? Tại quyết định giám đốc thẩm số24/2011/HS-GĐT ngày 07-12-2011 của HĐTP TANDTC vé vụ án hình sự,các bị cáo bị kết án về các tội “cướp tài sản” và “hiếp dâm”, HĐTP TANDTCđã thé hiện quan điểm cũng coi là hành vi giao cau đối với trường hợp namgiới bắt nữ giới tự đưa dương vật vào âm hộ Tác giả đồng ý với quan điểmnày Theo tác giả, cần coi những trường hợp sau cũng thuộc nội hàm của kháiniệm giao cầu: nam giới bắt nữ giới tự đưa dương vật vào âm hộ, hậu môn,

miệng của nữ giới hoặc ngược lại; nam giới băt nữ giới tự đưa âm hộ hoặc

hậu môn vào vật thé hoặc miệng, tay của nam giới Bởi vi, trong nhữngtrường hợp này thái độ của nữ giới là không mong muốn (trái ý muốn hoặcmiễn cưỡng) và quyền bất khả xâm phạm về tình dục cũng như danh dự, nhânphẩm của họ đã bị xâm hại.

Ngày nay, hành vi tình dục giữa những người cùng giới tính không còn là

một hiện tượng xa lạ Một số nước trên thế giới coi việc thực hiện hành vi tìnhdục đồng giới trái ý muốn là phạm tội hiếp dâm hoặc cưỡng dâm Ở ViệtNam, trường hợp này chỉ có thể định tội làm nhục người khác đối với ngườiphạm tội Tuy nhiên, tội làm nhục người khác không phù hợp với tính chất

của hành vi này và hình phạt của tội làm nhục người khác cũng quá nhẹ,

không tương xứng với tính nguy hiểm cho xã hội của hành vi Một vấn đề đặtra là có nên xác định hành vi tình dục đồng giới trái ý muốn cũng thuộc nộihàm của khái niệm giao cau hay không? Tác giả cho rang mặc dù hành vi tìnhdục giữa những người đồng giới cũng là một dang của hành vi tình dục vahoàn toàn mang bản chất tình dục Tuy nhiên, hành vi tình dục của nhữngngười cùng giới xét về sinh lý, có sự khác biệt so với hành vi tình dục của

những người khác giới Do đó, đưa hành vi tình dục của những người cùng

giới vào nội hàm của khái niệm giao cấu là không hợp lý Theo tác giả, cần cóđiều luật riêng với hình phạt riêng để xử lý các hành vi xâm phạm tình dục

giữa những người cùng giới tính.

Từ những lập luận trên tác giả cho rằng chỉ nên xác định hành vi tình dụckhác giới thuộc nội hàm của khái niệm giao cấu, đồng thời khái niệm nàycũng cần được mở rộng Có thé thấy rang cho đến nay, chỉ có duy nhất mộtvăn bản đề cập đến khái niệm giao cấu Đó là Bản tổng kết và hướng dẫnđường lối xét xử tội hiếp dâm và một số tội phạm khác về mặt tình dục số329-HS2 ngày 11/05/1967 của TANDTC Đây là một văn bản đã ra đời từ rấtlâu, thậm chí trước khi BLHS năm 1985 ra đời Hiện nay, khái niệm giao cầuvẫn được hiểu theo hướng dẫn tại văn bản này Về nguyên tắc, văn bản hướngdẫn phải ra đời sau khi có BLHS Nhưng trên thực tế, một văn bản có trướcBLHS năm 1999 lại được sử dụng dé hướng dẫn cho BLHS Đây là một điều

bat hop lý Do vậy, cân có hướng dan mới vê khái niệm giao câu Theo đó,

nội ham của khái niệm này cần được mở rộng cho phù hop với thực tiễn, dambảo xử lý nghiêm minh hơn, không bỏ lọt tội phạm Theo tác giả, giao câu cóthé được hiểu như sau: “Giao cấu là hành vi tình dục giữa nam giới và nữ

giới được thực hiện theo một trong những cách sau: cọ sat dương vật vào âm

hộ, hậu môn, miệng của nữ giới với ý thức ấn vào trong không kể sự xâmnhập của dương vật là sâu hay cạn, không kế có xuất tinh hay không; duamiệng, tay hoặc vật thể vào âm hộ hoặc hậu môn của nữ giới Trường hợpnam giới bắt nữ giới tự thực hiện các hành vi sau cũng được coi là giao cấu:bắt nữ giới tự đưa dương vật vào âm hộ, hậu môn, miệng của nữ giới hoặcngược lại; bắt nữ giới tự đưa âm hộ hoặc hậu môn vào vật thể hoặc miéng,

tay của nam giới ”.

Hành vi giao cau chỉ bị coi là phạm tội hiếp dâm khi được thực hiện trái ýmuốn nạn nhân Thái độ trái ý muốn xảy ra khi người phụ nữ không chấpnhận sự giao cau hoặc hành vi giao cấu xảy ra không có ý muốn của ngườiphụ nữ, vì họ đang trong tình trạng không thé biéu lộ được ý chí hoặc hành vigiao cau xảy ra khi người phụ nữ đang trong tinh trạng không thé biểu lộđược ý chí đúng đắn Biéu hiện của thái độ trái ý muốn là người phụ nữ chốngcự, khóc lóc, van xin Trong từng trường hợp cụ thé, để xác định yếu tố tráiý muốn can căn cứ vào tat cả các tình tiết của vụ án.

Một van dé đặt ra là thái độ trái ý muốn của người phụ nữ xảy ra vào thờiđiểm nào thì hành vi giao cau của nam giới bị coi là phạm tội hiếp dâm? Ởnước ta, từ trước đến nay, chưa có văn bản nao quy định cụ thé van dé này.“Ở một số nước như Anh, Australia, Xcolen, xứ Uén, pháp luật quy định rõthái độ trái ý muốn của người phụ nữ phải xảy ra trước khi có hành vi giaocấu Nếu người đàn ông dang giao cấu, người phụ nữ mới biểu lộ thái độ trảiý muốn thì trường hop này người đàn ông không phạm tội hiếp dâm, vì tháiđộ trải y muon của người phụ nữ không phải là trải y muốn thực sự” [29 tr.47] Tác giả đồng ý với ý kiến trên Hành vi giao cau chỉ bị coi là trái ý muốnnạn nhân khi người phụ nữ thé hiện thái độ trái ý muốn trước khi nam giới

thực hiện hành vi này Vì như vậy mới là trái ý muôn thực sự.

Cần lưu ý rằng luật hình sự Việt Nam không coi là phạm tội hiếp dâm đốivới trường hợp nam giới bắt nam giới khác thực hiện hành vi giao cấu trái ýmuốn với nữ giới bởi vì theo luật hình sự Việt Nam tội hiếp dâm là tội đòi hỏichủ thê phải tự mình thực hiện hành vi được mô tả trong CTTP Trong trườnghợp này, người phạm tội bị truy cứu TNHS về tội làm nhục người khác theoĐiều 121 BLHS [66].

Hiện nay, van dé dang duoc nhiều tác giả quan tâm tranh luận, đó làtrường hợp nam giới chuyên đổi giới tính thành nữ giới (B), khi chưa làm thủtục dé xác định lại giới tính thi bị nam giới khác (A) “quan hệ tình duc” trái ymuốn Vậy trường hợp này có được coi là hiếp đâm hay không? [40, tr 39].Thực tế ở Việt Nam, trong thời gian gần đây đã xảy ra vụ án như trên [70].Tuy nhiên, đây là một van đề phức tap và còn có nhiều quan điểm khác nhauxung quanh việc giải quyết vấn đề này.

Quan điểm thứ nhất cho rang mặc du chưa làm thủ tục dé xác định lại giớitính nhưng trên thực tế khi bị “quan hệ tình dục ” trái ý muốn B đã là phụ nữ,A và cơ quan y tế cũng xác định B là phụ nữ, cho nên hành vi “quan hệ tinhduc” của A đối với B được coi là hành vi giao cấu trái ý muốn Hơn nữa, nếuthuộc trường hợp đã dự liệu theo Điều 36 BLDS 2005 thì việc B tiến hành xácđịnh lại giới tính là quyền mà B được pháp luật cho phép và bảo hộ Việc Bđã tiến hành phẫu thuật nhưng chưa hoàn tất thủ tục giấy tờ pháp lý để xácđịnh lại giới tính của mình không thể là lý do để cho rằng những hành vi củaA là không phạm tội hiếp dâm được Do đó, cần phải xử lý A về tội hiếp dam

[3 tr 29-30], [36, tr 50].

Quan điểm thứ hai cho rằng mặc dù B đã chuyển đổi giới tính nhưng cácgiấy tờ như chứng minh nhân dân, giấy khai sinh và nhận thức của gia đình,bạn bè đều xác nhận B là nam giới, cho nên hành vi “gan hệ tinh duc” của Ađối với B không được coi là giao cấu trái ý muốn vì hành vi giao cau chỉ xảyra giữa những người khác giới Hơn nữa, trước khi giải phẫu chuyên đổi giớitính, B là nam, tức là đã hoàn thiện về giới tính, chính vì vậy hành vi chuyênđổi giới tính của B bị cấm theo khoản | Điều 4 Nghị định số 88/2008/NĐ-CPngày 05/08/2008 của Chính phủ về xác định lại giới tính Việc B đã làm thủ

tục dé xác định lại giới tinh hay chưa không quan trọng, bởi vì B không thuộcđối tượng được xác định lại giới tính Như vậy, tuy B là người đã chuyên đổi

giới tính nhưng giới tính của B theo quy định của pháp luật là nam Do đó,

không thé xử ly A về tội hiếp dâm được Đồng thời, cũng không thé xử lý Avề tội làm nhục người khác theo Điều 121 BLHS, bởi vì tuy A đã có hành vixâm phạm thân thé của B (“quan hệ tình duc” trái ý muốn) nhưng không thécoi là xúc phạm nghiêm trọng nhân phẩm, danh dự người khác Vì vậy, khôngthé xử lý A về tội hiếp dâm cũng như tội làm nhục người khác được [13, tr.

Quan điểm thứ ba cho rang mặc dù B đã chuyên đổi giới tính thành nữgiới nhưng giới tính ban đầu của B vẫn là nam giới Các giấy tờ như chứngminh nhân dân, giấy khai sinh, nhận thức của bạn bè quen biết đều khẳngđịnh B là nam Trong khi đó, khách thể của tội hiếp dâm là quyền bất khảxâm phạm về tình dục của người phụ nữ Do đó, hành vi của A không cấuthành tội hiếp đâm Tuy nhiên, trên thực tế, A đã có hành vi dùng vũ lực và“quan hệ tình duc” đỗi với B Hành vi của A đã xúc phạm nghiêm trọng nhânphẩm, danh dự của B nên A phải bị xử lý về tội làm nhục người khác theoquy định tại Điều 121 BLHS [22, tr 40].

Có thé thay rang van dé này liên quan đến việc thay đổi giới tinh của cánhân Hiện nay, thay đổi giới tính được biểu hiện theo hai hướng khác nhau.Một là, xác định lại giới tính Hai là, chuyên đôi giới tính Trong đó, theoĐiều I Nghị định số 88/2008/NĐ-CP ngày 05/08/2008 của Chính phủ về xácđịnh lại giới tính (sau đây gọi chung là Nghị định số 88/2008) có thể hiểu“vác định lại giới tính là những thủ tục dùng để điều chỉnh lại giới tính củamot người có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được địnhhình chính xác ”, còn “chuyển đổi giới tinh là qua trình can thiệp lam thay đổi

giới tính của một cá nhân khi giới tính đó đã được xác định rõ” [18, tr 47].Pháp luật Việt Nam chỉ dừng lại ở việc cho phép cá nhân được quyền xácđịnh lại giới tính mà không thừa nhận quyền chuyên đổi giới tính Cụ thê là,Điều 36 BLDS năm 2005 và khoản 1 Điều 1 Nghị định số 88/2008 quy địnhcá nhân có quyền được xác định lại giới tính trong trường hợp giới tính của

người đó bị khuyết tật bam sinh hoặc chưa định hình chính xác mà cần có sựcan thiệp của y học nhăm xác định rõ về giới tính Việc xác định lại giới tính

phải được thực hiện theo quy định của pháp luật Hanh vi thực hiện việc xác

định lại giới tính khi chưa được phép của Bộ Y tế hoặc Sở Y tế tỉnh, thànhphố trực thuộc trung ương theo quy định tại Điều 8 Nghị định số 88/2008 bịnghiêm cam Đồng thời, khoản 1 Điều 4 Nghị định số 88/2008 cũng nghiêmcắm thực hiện việc chuyền đôi giới tính đối với những người đã hoàn thiện vềgiới tính Sở di pháp luật quy định như vậy là vì các nhà làm luật cho rằngviệc xác định lại giới tính của một người bị khiếm khuyết (sinh học) về giớitính, muốn có sự can thiệp bằng y học dé xác định lại giới tính của minh làmột quyền nhân thân chính đáng Còn hiện tượng chuyên đổi giới tính thườngmang tâm lý nhiều hơn là sự thúc day từ nội tại cơ thé mỗi người dưới góc độsinh học và việc chuyền đổi giới tính ở một người đã hoàn thiện về giới tínhsẽ kéo theo nhiều vấn đề phức tạp trong đó có cả những vấn đề về pháp lý.Việc nghiêm cấm này nhằm ngăn chặn những hành vi chuyển đổi giới tính

phục vụ cho các quan niệm tâm lý lệch lạc, băng hoại đạo đức hoặc vì các

mục đích khác (trốn tránh trách nhiệm pháp lý, gian lận trong thé thao ).Các trường hợp không có khuyết tật bam sinh về giới tính hoặc giới tính đãđược định hình rõ ràng mà vẫn cô tình nhờ sự can thiệp của y học dé chuyểnđôi giới tính nhằm thỏa mãn ý thích cá nhân hoặc nhằm mục đích trục lợihoặc dé trốn tránh sự trừng phạt của pháp luật thì pháp luật tuyệt đối nghiêmcam [15, tr 8; tr 14; tr 24].

Trong tinh huống trên, nếu B không thuộc trường hợp được xác định lại

giới tính hoặc thuộc trường hợp được xác định lại giới tính nhưng chưa hoàn

tat thủ tục dé xác định lại giới tính thì B sẽ không được pháp luật công nhận lànữ Do đó, căn cứ vào quy định của pháp luật hiện hành thì không thé xử lý Avề tội hiếp dâm mà chỉ có thé xử lý A về tội làm nhục người khác theo Điều121 BLHS Tuy nhiên, tác giả cho rằng trong trường hợp này thực chất ngườiphạm tội nhằm xâm hại tình dục chứ không chỉ là xúc phạm nghiêm trọngnhân phẩm, danh dự của người khác Vì thế, xử lý A về tội làm nhục người

khác chưa thật sự phù hợp với tính nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạmtdi.

Theo tác giả, để giải quyết van dé trên, trước hết cần xét xem B có thuộc

trường hợp được xác định lại giới tính hay không ?

Nếu nạn nhân thuộc trường hop được xác định lại giới tinh, có ba trường

Trường hợp thứ hai, nạn nhân đã được cơ sở y tế có thâm quyền của ViệtNam thực hiện việc can thiệp y tế xác định lại giới tính và đã được cấp giấychứng nhận y tế sau khi được xác định lại giới tính.

Trường hợp này, người xác định lại giới tính sẽ được pháp luật công nhận

giới tính đã xác định lại sau khi hoàn tất thủ tục đăng ký hộ tịch.

Nếu B thuộc hai trường hợp trên, tác giả cho rằng pháp luật nên công nhậnB là nữ nếu B đã hoàn tat thủ tục về y tế nhưng chưa hoàn tat thủ tục đăng kýhộ tịch Bởi vì, xét về mặt sinh học B đã là nữ, A và cơ quan y tế cũng xácđịnh B là nữ A đã xâm phạm đến quyên bat khả xâm phạm vẻ tình dục của Bthông qua việc thực hiện hành vi giao cau trái ý muốn đối với B Việc B tiếnhành xác định lại giới tính là hợp pháp và chắc chăn B sẽ được cơ quan cóthâm quyền giải quyết cho đăng ký hộ tịch Do đó, nếu B đã có giấy chứngnhận của cơ sở y tế nhưng chưa hoàn tất thủ tục đăng ký hộ tịch thì dé bảo vệ

quyén và lợi ích hop pháp cho B, pháp luật van nên công nhận B là nữ Vivậy, trong trường hợp này, xử lý A về tội hiếp dâm mới phù hợp với tínhnguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội.

Trường hop thứ ba, nạn nhan đã thực hiện việc can thiệp y tế để xác địnhlại giới tính ở nước ngoài kế từ ngày Nghị định số 88/2008 có hiệu lực.

Trường hợp này, người xác định lại giới tính không được pháp luật côngnhận giới tính đã xác định lại bởi vì mặc dù thuộc trường hợp được xác địnhlại giới tính nhưng việc xác định lại giới tính của họ không tuân theo các thủtục được pháp luật quy định.

Nếu B thuộc trường hợp này, chỉ có thể xử lý A về tội làm nhục người

khác bởi vì pháp luật không công nhận B là nữ Tuy nhiên, theo tác giả, pháp

luật nên cho phép những người được cơ sở y tế có thâm quyền của Việt Namxác định là thuộc trường hợp được xác định lại giới tính tiễn hành can thiệp ytế ở nước ngoài và công nhận giới tính sau khi xác định lại của họ nếu có giấyxác nhận đã xác định lại giới tính của cơ sở y tế trước đó và đến các cơ sở y tếquy định tại Điều 8 Nghị định số 88/2008 dé được khám kiểm tra va cấp giấychứng nhận y tế, đồng thời hoàn tất các thủ tục đăng ký hộ tịch Và trongtrường hợp người được xác định lại giới tính đã được cơ sở y tế có thâmquyền của Việt Nam cấp giấy chứng nhận y tế nhưng chưa hoàn tất thủ tụcđăng ký hộ tịch thì bị xâm hại tình dục, pháp luật vẫn nên công nhận giới tính

sau khi được xác định lại của họ.

Nếu nạn nhân không thuộc trưòng hợp được xác định lại giới tính

Hành vi chuyền đổi giới tính của những người đã hoàn thiện về giới tính bịnghiêm cấm Do đó, họ không được pháp luật công nhận giới tính mới.

Nếu B thuộc trường hợp này, chỉ có thể xử lý A về tội làm nhục người

khác bởi vì pháp luật không công nhận B là nữ.

Có thê thấy răng trường hợp xâm hại tình dục nạn nhân trước là nam sauđó xác định lại giới tính thành nữ nhưng chưa hoàn tất thủ tục đăng ký hộ tịchlà một tình huống rất mới, phát sinh từ thực tiễn Hiện nay, còn có nhiều quanđiểm khác nhau xung quanh việc có xử lý người phạm tội về tội hiếp dâm hay

không Trong khi đó, hàng năm, ở nước ta, sô lượng người xác định lại giới

tính ngày càng nhiều Vì vậy, khả năng xảy ra những trường hợp tương tự làrất cao Do đó, dé tạo thuận lợi cho việc áp dụng pháp luật, cần có hướng dẫnchính thức về đường lối xử lý đối với trường hợp này và đối với cả trường

hợp người phạm tội trước là nữ sau đó xác định lại giới tính thành nam nhưng

chưa hoàn tat thủ tục dé xác định lại giới tính thì phạm tội.1.1.4 Mặt chủ quan của tội hiếp dâm

Tội hiếp dâm được thực hiện với lỗi có ý trực tiếp.

Theo khoản 1 Điều 9 BLHS thì lỗi cố ý trực tiếp được hiểu là “di củangười phạm lội khi thực hiện hành vi nguy hiểm cho xã hội, nhận thức rõhành vi của mình là nguy hiểm cho xã hội, thấy trước hậu quả của hành vi đóvà mong muốn cho hậu quả xảy ra” Đây là định nghĩa về mặt hình thức củalỗi, gan ý chí của người phạm tội với hậu quả của tội phạm Cách định nghĩanày gây khó khăn cho việc xác định hình thức lỗi ở những tội có CTTP hìnhthức Đó là những tội không quy định hậu quả là dấu hiệu bắt buộc Vớinhững loại tội này, cần phải căn cứ vào định nghĩa về mặt nội dung của lỗi đểxác định hình thức lỗi Xét về mặt nội dung, nếu lỗi nói chung được hiểu là sựlựa chọn thì lỗi cố ý trực tiếp được hiểu là sự lựa chọn hành vi phạm tội vìmong muốn hành vi đó trên cơ sở đã nhận thức được đầy đủ những đặc điểmkhách quan thê hiện tính nguy hiểm cho xã hội của hành vi [19, tr 92-97] Vìvậy, người phạm tội thực hiện tội phạm với lỗi cố ý trực tiếp được hiểu là khihọ nhận thức được đầy đủ tính nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội vàmong muốn thực hiện hành vi đó Tội hiếp dâm là tội có CTTP hình thức chonên khi xác định lỗi của người phạm tội chỉ cần xác định người phạm tội biếtrõ hành vi dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạng không thêtự vệ được của nạn nhân hoặc thủ đoạn khác và hành vi giao cầu của mình lànguy hiểm cho xã hội và trái ý muốn nạn nhân nhưng vẫn thực hiện vì mongmuốn hành vi đó.

Có thé thay rang Điều 111 BLHS Việt Nam mô ta thái độ của nan nhân đốivới hành vi giao cau là trái ý muốn nhưng không mô tả thái độ biết rõ củangười phạm tội Trong BLHS Việt Nam, nhà làm luật chỉ mô tả thái độ biết rõở một số tội như tội vu khống (Điều 122), tội chứa chấp hoặc tiêu thụ tài sản

do người khác phạm tội mà có (Điều 250), tội truy cứu TNHS người không cótội (Điều 293), tội không truy cứu TNHS người có tội (Điều 294), tội ra bảnán trái pháp luật (Điều 295), tội ra quyết định trái pháp luật (Điều 296), tộikhai báo gian đối hoặc cung cấp tài liệu sai sự thật (Điều 307), tội không tốgiác tội phạm (Điều 314) nhằm gián tiếp thể hiện dấu hiệu lỗi là lỗi cố ý trựctiếp Tuy nhiên, theo khoa học luật hình sự, ở những tội có CTTP hình thức,lỗi của người phạm tội phải là lỗi cố ý trực tiếp Tội hiếp dâm là tội có CTTPhình thức cho nên tội hiếp dam phải được thực hiện với lỗi cố ý trực tiếp Dođó, việc mô tả thái độ biết rõ trong CTTP của tội này là điều cần thiết nhằmthể hiện rõ dấu hiệu lỗi Tác giả cho răng cùng với việc mô tả thái độ trái ýmuốn của nạn nhân, nhà làm luật Việt Nam cần mô tả thái độ biết rõ của

người phạm tỘI.

1.2 Dấu hiệu định khung của tội hiếp dâm1.2.1 Khung tăng nặng thứ nhất

Phạm tội có tổ chức (điểm a, khoản 2, Điều 111 BLHS)

Khoản 3 Điều 20 BLHS quy định: “Phạm tội có tổ chức là hình thức dongphạm có sự câu kết chặt chẽ giữa những người cùng thực hiện tội phạm ”.

Trong vụ đồng phạm hiếp dâm, người thực hành không nhất thiết phải làngười giao cau với nạn nhân Những người không thực hiện hành vi này (giữchân, trói, bịt mồm nạn nhân để cho người khác giao cầu với nạn nhân)cũng có thể là người thực hành Trường hợp này, hành vi của từng ngườiđồng phạm không thỏa mãn hết các dấu hiệu của CTTP nhưng tổng hợp cáchành vi của họ lại thỏa mãn hết các dấu hiệu đó Vì vậy, tất cả những ngườinày (nam giới) đều phạm tội hiếp dâm với vai trò người thực hành Cần lưu ýrằng cùng là hành vi dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạngkhông thể tự vệ được của nạn nhân hoặc thủ đoạn khác được mô tả trongCTTP, nếu người thực hiện hành vi này là nam giới thì giữ vai trò là ngườithực hành, còn nếu là nữ giới thì chỉ giữ vai trò người giúp sức.

Phạm tội có tổ chức là một hình thức đồng phạm nên cũng mang nhữngdau hiệu của đồng phạm, đồng thời còn có những đặc điểm riêng biệt khác.Đó là sự câu kết chặt chẽ giữa những người đồng phạm Sự câu kết chặt chẽ

này vừa thể hiện đặc điểm của dấu hiệu chủ quan, vừa thể hiện đặc điểm củadau hiệu khách quan; vừa thé hiện mức độ liên kết về mặt chủ quan, vừa thêhiện mức độ phân hóa vai trò nhiệm vụ cụ thê về mặt khách quan giữa nhữngngười đồng phạm Trong trường hợp hiếp dâm có tô chức, tất cả những ngườiđồng phạm đều bị áp dụng tình tiết tăng nặng định khung này Tuy nhiên,TNHS đối với mỗi người lại phụ thuộc vào vai trò và hành vi của họ trong vụ

Phạm tội đối với người mà người phạm tội có trách nhiệm chăm sóc,giáo dục, chữa bệnh (điểm b, khoản 2, Điều 111 BLHS)

Đây là trường hợp người phạm tội và nạn nhân có quan hệ đặc biệt, trong

đó người phạm tội là người có trách nhiệm chăm sóc (người được cơ quan, tô

chức xã hội hoặc họ hàng thân thích giao trách nhiệm chăm sóc nạn nhân

về ăn uống, sinh hoạt, vệ sinh cá nhân), giáo dục (thầy giáo, người làm côngtác giáo dục), chữa bệnh cho nạn nhân (bác sĩ, y tá điều trị cho nạn nhân).

Trách nhiệm này phát sinh do những cơ sở khác nhau Chỉ khi nào người

phạm tội đã lợi dụng việc chăm sóc, giáo dục, chữa bệnh giao cau với ngườiđược chăm sóc, giáo dục, chữa bệnh trái ý muốn của họ thì mới phạm tội

thuộc trường hợp này.

Nhiều người hiếp một người (điểm c, khoản 2, Điều 111 BLHS)

Tình tiết này áp dụng cho trường hợp có từ hai người trở lên thực hiệnhành vi giao cau trai y muốn với cùng một nạn nhân Trong vụ đồng phạm,nếu có từ hai người trở lên cùng giao cấu trái ý muốn với một nạn nhân thì ápdụng tình tiết nhiều người hiếp một người, còn nếu có sự phân công chặt chẽnhư có người giao cau với nạn nhân, có người bịt mồm, giữ chân tay nạnnhân dé cho người kia giao cau thì áp dung tình tiết phạm tội có tổ chức.

Phạm tội nhiều lần (điểm d, khoản 2, Điều 111 BLHS)

Về việc áp dụng tình tiết này, có quan điểm cho rằng phạm tội nhiều lần làtrường hợp “người phạm tội đã thực hiện hành vi hiếp dâm từ hai lan trở lêndoi với một người” [51, tr 312] Tác giả cũng đồng ý với quan điểm này vixét về mặt lý luận, phạm tội nhiều lần là phạm cùng một tội từ hai lần trở lên,

trong đó môi lân đêu thỏa mãn CTTP và chưa lân nào bi đưa ra xét xử.

Trường hop người phạm tội đã phạm tội nhiều lần ma nạn nhân ở những lầnphạm tội này là khác nhau thì áp dụng cả hai tình tiết định khung tăng nặng:đối với nhiều người và phạm tội nhiều lần.

Đối với nhiều người (điểm đ, khoản 2, Điều 111 BLHS)

Đây là trường hợp người phạm tội đã hiếp dâm từ hai nạn nhân trở lên vànhững lần phạm tội đó đều chưa bị đưa ra xét xử.

Có tính chất loạn luân (điểm e, khoản 2, Điều 111 BLHS)

Đây là trường hợp giữa người phạm tội và nạn nhân có quan hệ cùng dòng

máu về trực hệ đến ba đời (giữa bố, mẹ với con; giữa ông, bà với cháu nội

hoặc cháu ngoai) hoặc có quan hệ là anh, chi, em cùng cha mẹ hoặc cùng cha

khác mẹ hoặc cùng mẹ khác cha và lý thuyết, người phạm tội có thé nhậnthức rõ hành vi giao cầu giữa mình với nạn nhân có tính chất loạn luân hoặccũng có thé không quan tâm hành vi giao cau giữa mình với nạn nhân có tínhchat loạn luân hay không Do đó, lỗi của người phạm tội có thé là cố ý trựctiếp hoặc cố ý gián tiếp Tuy nhiên, thực tiễn từ trước đến nay chỉ xét xửngười phạm tội khi họ nhận thức rõ giữa mình và nạn nhân có quan hệ huyếtthống.

Cách hành văn “Có tinh chất loạn luân” như quy định của BLHS hiệnhành là chưa chuẩn xác vì chưa mô tả rõ lỗi của người phạm tội Theo khoahọc luật hình sự, đối với các tội có CTTP hình thức, lỗi của người phạm tộiphải là cố ý trực tiếp Hơn nữa, việc áp dụng biện pháp TNHS đối với ngườiphạm tội chỉ có ý nghĩa khi người đó biết giữa họ và nạn nhân có quan hệhuyết thống Do đó, tác giả cho rang nên sửa tình tiết “Có tinh chất loanluân” thành “Biết là loạn luân mà vẫn phạm tội” vì quy định như vậy là théhiện rõ lỗi của người phạm tội trong trường hợp này chỉ có thể là lỗi cỗ ý trựctiếp, đồng thời đảm bảo sự phù hợp giữa quy định của BLHS và thực tiễn xét

Lam nạn nhân có thai (điểm g, khoản 2, Điều 111 BLHS)

Tình tiết này đòi hỏi cái thai của nạn nhân phải là kết quả của việc giaocầu giữa nạn nhân với người phạm tội, tức là có mối quan hệ nhân quả giữa

hành vi giao câu va hậu quả nạn nhân có thai.

Gây ton hại cho sức khỏe của nạn nhân với tỷ lệ thương tật từ 31%đến 60% (điểm h, khoản 2, Điều 111 BLHS)

Đây là trường hợp người phạm tội đã gây tôn hại cho sức khỏe của nạnnhân với tỷ lệ thương tật từ 31% đến 60%.

Tái phạm nguy hiểm (điểm i, khoản 2, Điều 111 BLHS)

Tái phạm nguy hiểm được quy định tại khoản 2 Điều 49 BLHS như sau:“Những trường hợp sau đây được coi là tai phạm nguy hiểm:

a) Đã bị kết án về tội rất nghiêm trọng, tội đặc biệt nghiêm trọng do CO y,chưa được xóa án tích ma lại phạm tội rất nghiêm trọng, tội đặc biệt nghiêmtrọng do cố y;

b) Đã tai phạm, chưa được xóa án tích mà lại phạm tội do cổ su

Như vậy, trường hợp người phạm tội đã bị kết án về tội rất nghiêm trọng,tội đặc biệt nghiêm trọng do cô ý, chưa được xóa án tích (thời hạn xóa án tíchđược quy định tại chương IX BLHS) mà lại phạm tội hiếp dâm theo khoản 2hoặc khoản 3 hoặc khoản 4 Điều 111 hoặc đã tái phạm, chưa được xóa án tíchmà lại phạm tội hiếp dâm sẽ bị truy cứu TNHS với tình tiết định khung theođiểm i, khoản 2, Điều 111 BLHS.

1.2.2 Khung tăng nặng thứ hai

Gây ton hại cho sức khỏe của nạn nhân với tỷ lệ thương tật từ 61%trở lên (điểm a, khoản 3, Điều 111 BLHS)

Đây là trường hợp người phạm tội đã gây ton hai cho sức khỏe của nạn

nhân với tỷ lệ thương tật từ 61% trở lên.

Biết mình bị nhiễm HIV mà vẫn phạm tội (điểm b, khoản 3, Điều 111

Đây là trường hop từ kinh nghiệm bản thân hoặc được cơ quan có thâmquyên thông báo mà người phạm tội biết minh đã bị nhiễm HIV nhưng vanphạm tội hiếp dâm.

Làm nạn nhân chết hoặc tự sát (điểm c, khoản 3, Điều 111 BLHS)- Làm nạn nhân chết

Đây là trường hợp hiếp dâm gây ra hậu quả nạn nhân chết Lỗi của ngườiphạm tội đối với hậu quả chết người là lỗi vô ý Nếu người phạm tội gây ra

hậu quả chết người với lỗi cố ý thì sẽ bị truy cứu TNHS về hai tội giết ngườivà hiếp dâm.

Có quan điểm cho rằng hậu quả nạn nhân chết chỉ có mối quan hệ nhânquả với hành vi giao cấu mà không có mối quan hệ nhân quả với hành vi dùngvũ lực [51, tr 313] Theo tác giả, nguyên nhân nạn nhân chết phải do cả haihành vi dùng vũ lực và hành vi giao câu gây ra Hơn nữa, cũng khó có thé xácđịnh cụ thể nguyên nhân dẫn đến hậu quả chết người là do hành vi giao cấuhay hành vi dùng vũ lực gây ra trong trường hợp cả hai hành vi này đều có

mức độ mãnh liệt ngang nhau.- Làm nạn nhân tự sát

Đây là trường hợp do bị hiếp dâm nên nạn nhân đã có hành vi tự tước đoạttính mạng của minh Giữa việc bị hiếp dâm và hành vi tự sát có mỗi quan hệnhân quả với nhau Tình tiết này chỉ đòi hỏi nạn nhân có hành vi tự sát màkhông đòi hỏi việc tự sát dẫn đến hậu quả nạn nhân chết.

1.2.3 Khung tăng nặng thứ ba

Nạn nhân là người chưa thành niên từ đủ 16 tuổi đến chưa đủ 18 tuổiTuổi của nạn nhân có ý nghĩa quan trọng trong việc định tội, từ đó xácđịnh TNHS của người phạm tội Chỉ khi nạn nhân từ đủ 16 tuổi trở lên thì mớiđịnh tội hiếp dâm đối với người phạm tội Còn nếu nạn nhân từ đủ 13 tuôi đếnchưa đủ 16 tuổi thì phải định tội hiếp dâm trẻ em Moi trường hợp giao cauvới trẻ em dưới 13 tuổi đều là hiếp dâm trẻ em.

1.3 Quy định về hình phạt đối với tội hiếp dâmKhung có bản có mức phạt tù từ 2 năm đến 7 năm.

Khung tăng nặng thứ nhất có mức phạt tù từ 7 năm đến 15 năm.

Khung tăng nặng thứ hai có mức phạt tù từ 12 năm đến 20 năm, tù chung

Khung tăng nặng thứ ba có mức phạt tù từ 5 năm đến 10 năm.

Hình phạt bổ sung được quy định đối với tội hiếp dâm là hình phạt cắmđảm nhiệm chức vụ, cắm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ 1 nămđên 5 năm.

Như vậy, đường lối xử lý đối với tội hiếp dâm theo quy định của BLHSnăm 1999 sửa đổi, b6 sung năm 2009 đã có sự thay đổi so với BLHS năm1999 trước khi sửa đổi, bổ sung Hình phạt tử hình đã bị loại bỏ Theo quyđịnh của BLHS trước khi sửa đổi, bố sung, những trường hợp có thé bị ápdụng hình phạt tử hình là hiếp dam gây ton hại cho sức khỏe của nạn nhân vớitỷ lệ thương tật từ 61% trở lên, biết mình bị nhiễm HIV mà vẫn phạm tội, làmnạn nhân chết hoặc tự sát Tuy nhiên, xét về mức độ nguy hiểm của hành vivà so sánh mức hình phạt của tội này với một số tội khác nằm trong nhóm cáctội xâm phạm tính mạng, sức khỏe, nhân phẩm, danh dự của con người chothay không nhất thiết phải áp dụng hình phat tử hình đối với người phạm tộihiếp dâm trong những trường hợp này [1, tr 16] Cụ thé là, đối với trườnghợp hiếp dâm dẫn đến hậu quả nạn nhân chết hoặc tự sát, khoản 3 Điều 111quy định hình phạt cao nhất là tử hình Trong khi đó, trường hợp cố ý gâythương tích hoặc gây tốn hại cho sức khỏe của người khác dẫn đến chết nhiềungười, khoản 3 Điều 104 chỉ quy định hình phạt cao nhất là tù chung thân.Nếu giết người không thuộc trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 93 thì mứchình phạt cao nhất cũng chỉ là 15 năm tù Mặt khác, thực tiễn xét xử cho thấyTòa án thường chỉ áp dụng hình phạt tử hình đối với trường hợp vừa hiếp dâmvừa giết người chứ không áp dụng hình phạt tử hình đối với trường hợp hiếpdâm dẫn đến hậu quả nạn nhân chết hoặc tự sát Do đó, không cần thiết phảiquy định hình phạt tử hình đối với trường hợp hiếp dâm dẫn đến hậu quả nạnnhân chết hoặc tự sát, và như vậy việc quy định hình phạt tử hình cho trườnghợp hiếp dâm gây tốn hại cho sức khỏe của nạn nhân với tỷ lệ thương tật từ61% trở lên cũng là quá nghiêm khắc Còn đối với trường hợp hiếp dâm cótình tiết biết mình bị nhiễm HIV mà vẫn phạm tội, tính nguy hiểm cho xã hộithấp hơn trường hợp hiếp dâm gây ra hậu quả nạn nhân chết vì hậu quả chết

người là hậu quả xảy ra trong tương lai chứ không phải hậu quả xảy ra ngaysau khi có hành vi phạm tội và hậu quả nay là khó xác định vì không phải

trường hợp nào nạn nhân cũng bị lây nhiễm HIV, do đó việc quy định hìnhphạt tử hình trong trường hợp này là quá nghiêm khắc.

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Trong chương này, tác giả đã phân tích những dấu hiệu định tội, nhữngdấu hiệu định khung của tội hiếp dâm và quy định về hình phạt đối với tộihiếp dâm theo quy định của BLHS Việt Nam hiện hành Trong đó, tác giả đãbàn luận về những vấn đề liên quan đến chủ thé, mặt khách quan, một số tìnhtiết định khung tăng nặng, hình phạt của tội hiếp dâm Trên cơ sở đó, tác giảđã đề xuất một số kiến nghị sau đây nhằm hoàn thiện pháp luật hình sự ViệtNam về tội hiếp dâm:

Thứ nhất, cần mô tả dau hiệu riêng của chủ thé và nạn nhân vào CTTPThứ hai, cần mô tả thai độ biết rõ của người phạm tội vào CTTP

Thứ ba, cần có hướng dẫn mới để mở rộng nội hàm của khái niệm giaocau

Theo tác giả, cần có văn bản hướng dẫn đưa ra nội ham mới của khái niệmgiao cau Giao cau có thể được hiểu như sau: “Giao cấu là hành vi tinh duc

giữa nam giới và nữ giới được thực hiện theo một trong những cách sau: co

sát dương vật vào âm hộ, hậu môn, miệng của nữ giới với ý thức ấn sâu vàotrong không kế sự xâm nhập của đương vật là sâu hay can, không kể có xuấttinh hay không; dua miệng, tay hoặc vật thể vào âm hộ hoặc hậu môn của nữgiới Trường hợp nam giới bắt nữ giới tự thực hiện các hành vi sau cũngđược coi là giao cấu: bắt nữ giới tự đưa dương vật vào dm hộ, hậu môn,miệng của nữ giới hoặc ngược lại; bắt nữ giới tự dua âm hộ hoặc hậu mônvào vật thể hoặc miệng, tay của nam giới ”.

Thứ ba, can có hướng dẫn chính thức về đường lỗi xử lý những hành vi

xâm phạm tình duc mà nạn nhân hoặc người phạm tội là người xác định

lại giới tính nhưng chưa hoàn tất thủ tục để xác định lại giới tính

Thứ tw, cần sửa tình tiết “Có tính chất loạn luân” tại khoản 2 Điều 111BLHS thành “Biết là loạn luân mà vẫn phạm tội”

CHƯƠNG 2 SO SÁNH QUY ĐỊNH VE TOI HIẾP DAM CUA BLHSVIET NAM HIEN HANH VOI QUY DINH TUONG UNG CUA BLHSMOT SO NUOC THUOC CAC HE THONG PHAP LUAT DIEN HINH

Trên thé giới hiện có nhiều hệ thống pháp luật khác nhau cùng tôn tai.Đáng kê nhất là ba hệ thong pháp luật sau: hệ thống pháp luật lục địa hay còngọi là luật thành văn (Civil law), hệ thống pháp luật án lệ hay còn gọi là thôngluật (Common law) và hệ thống pháp luật Hồi Giáo (Muslim law) Vì vậy,trong chương này, tác giả sẽ so sánh quy định về tội hiếp dâm của BLHS ViệtNam hiện hành với quy định tương ứng của BLHS một số nước điển hìnhthuộc ba hệ thống pháp luật nói trên nhằm mục đích học tập kinh nghiệmtrong lập pháp hình sự Sau đây, tác giả xin trình bày cụ thê.

2.1 So sánh quy định về tội hiếp dam của BLHS Việt Nam hiện hành vớiquy định tương ứng của BLHS một số nước thuộc hệ thống pháp luật

thành van (Civil law)

2.1.1 So sánh quy định về tội hiếp dâm của BLHS Việt Nam hiện hành

với quy định tương ứng của BLHS Pháp

BLHS hiện hành của nước Cộng hòa Pháp là BLHS năm 1992, có hiệu lực

từ ngày 01/03/1994 Trong đó, tội hiếp dâm được quy định tại bốn điều từĐiều 222-23 đến Điều 222-26 Điều 222-23 mô tả các dau hiệu định tội Cácđiều từ Điều 222-24 đến Điều 222-26 quy định các tình tiết tăng nặng hình

Về chủ thể của tội phạm, Điều 222-23 BLHS Pháp không mô tả chủ thểcủa tội hiếp dâm bởi vì thực tiễn xét xử ở Pháp thừa nhận chủ thê của tội hiếpdâm bao gồm cả nam và nữ Điều luật mô tả đối tượng tác động của tội phạmla “nan nhân” vì theo luật hình sự Pháp nạn nhân cua tội hiếp dâm cũng baogồm cả nam và nữ Khác với BLHS Pháp, khoản 1 Điều 111 BLHS Việt Nam

mô ta chủ thé của tội hiếp dâm là “ngudi nào ” và đôi tượng tac động của tộiphạm là “nan nhân ” Với cách mô tả như vậy có thé hiểu chủ thé và nạn nhâncủa tội hiếp dâm bao gồm cả nam và nữ Tuy nhiên, thực tiễn xét xử ở ViệtNam lại thừa nhận chủ thể của tội hiếp dâm là nam giới và nạn nhân của tộinày là nữ giới Như vậy, quy định của BLHS Việt Nam đã không có sự thốngnhất với thực tiễn xét xử ở Việt Nam Đây là điểm hạn chế cần khắc phục củaBLHS Việt Nam Theo tác giả, nhà làm luật Việt Nam cần mô tả dấu hiệuriêng (giới tính) của chủ thé và nạn nhân vào ngay trong điều luật, tạo sự rõ

ràng trong quy định của BLHS.

Theo BLHS Pháp, cũng coi là hiếp dâm đối với trường hợp người phạmtội và nạn nhân có cùng giới tính [64, tr 71] Đồng thời, BLHS Pháp cũng coilà hiếp dâm và tăng nặng hình phạt đối với trường hợp giữa người phạm tộivà nạn nhân có mỗi quan hệ vợ chồng, thậm chí đối với cả trường hợp ngườiphạm tội là người chung sống như vợ chồng với nạn nhân hoặc người có mốirằng buộc với nạn nhân bằng một thỏa thuận sống chung của hai người khácgiới hoặc cùng giới Ở Pháp, người ta ngày càng ít khoan dung hơn với nhữngngười có mỗi quan hệ như trên với nạn nhân cưỡng bức đối phương thực hiệnnghĩa vụ “vợ chồng” Mặc dù BLHS Việt Nam không quy định cụ thể nhưngkhác với luật hình sự Pháp, luật hình sự Việt Nam không đặt ra vấn đề hiếpdâm giữa vợ chồng (hợp pháp) hoặc giữa những người cùng giới tính Theotác giả, mặc dù những quy định của BLHS Pháp thê hiện sự tiến bộ của luậthình sự, góp phan đấu tranh cho phong trào bình dang giới, tuy nhiên ở thờiđiểm hiện tại, quan điểm không coi là hiếp dâm đối với hành vi xâm phạmtình dục của người chồng (hợp pháp) với người vợ vẫn là phù hợp với quan

niệm đạo đức và tâm lý của người Việt Nam Vì vậy, nhà làm luật Việt Nam

cần bổ sung thêm đặc điểm “không phải là vợ” của chủ thé vào dấu hiệu nạnnhân của tội hiếp dâm.

Về hành vi khách quan, Điều 222-23 BLHS Pháp mô tả hành vi kháchquan của tội hiếp dâm là hành vi giao cấu Theo luật hình sự Pháp, nhữnghành vi tình dục bằng miệng hoặc hậu môn cũng được coi là giao cấu Tuy

nhiên, hành vi đưa một cái gậy vào hậu môn người khác lại không thuộc nội

hàm của khái niệm giao câu và không phạm tội hiếp dâm mà cau thành tội tratan hoặc có hành vi tàn ác theo Điều 312-7 BLHS Pháp, còn hành vi đưa dụngcụ vào miệng nạn nhân cũng không cấu thành tội hiếp dâm bởi vì theo luậthình sự Pháp, giao cấu phải là “đưa vào bởi bộ phận sinh dục của ngườiphạm tội hoặc trong bộ phận sinh duc của nạn nhán `” [64, tr 70 - 71] Có thểthấy rằng BLHS Pháp và BLHS Việt Nam đều quy định giao cấu là hành vikhách quan của tội hiếp dam nhưng khái niệm giao cau theo luật hình sự Phápcó nội hàm rộng hơn, từ đó tội hiếp dâm theo luật hình sự Pháp có phạm vi xửlý rộng hơn Theo luật hình sự Việt Nam giao cau chỉ được hiểu là sự cọ sáttrực tiếp giữa dương vật và âm hộ Việc quan niệm về giao cau hep nhu vaysẽ dan đến tình trạng không thé xử ly được người phạm tội về tội hiếp dâm

trong trường hợp người phạm tội không đưa dương vật vào âm hộ của nạn

nhân mà thực hiện những hành vi tình dục khác (như đưa dương vật vào hậu

môn hoặc miệng của nạn nhân ) mặc dù trong những trường hợp này quyềnbất khả xâm phạm về tình dục cũng như nhân phẩm, danh dự của nạn nhân đãbị xâm hại Tác giả cho răng nếu nhà làm luật Việt Nam cũng quan niệm giaocầu bao gồm cả hành vi tinh dục bằng miệng hoặc hậu môn như luật hình sựPháp thì sẽ giải quyết được những vướng mắc trên Theo tác giả, cần cóhướng dẫn mới về hành vi giao cấu, theo đó nội hàm của khái niệm này cầnđược mở rộng theo hướng cũng coi là giao cấu đối với hành vi đưa dương vật

vào hậu môn hoặc miệng cua nạn nhân và hành vi đưa miệng vào âm hộ hoặchậu môn của nạn nhân.

Về thủ đoạn phạm tội, Điều 222-23 BLHS Pháp mô tả thủ đoạn của tộihiếp dâm là dùng vũ lực, cưỡng bức, đe dọa hoặc lừa dối Tội hiếp dâm đòihỏi người phạm tội phải sử dụng vũ lực đối với thé chat, đe dọa, cưỡng bứctinh thần hoặc lừa dối dé đạt tới mục đích của minh, ngoải mong muốn của

nạn nhân Những thủ đoạn này loại trừ sự tự do ưng thuận của nạn nhân Một

điểm đáng lưu ý là theo quy định của BLHS Pháp, tội hiếp dâm có thể đượcthực hiện băng thủ đoạn cưỡng bức tính thần của nạn nhân Một trong nhữngbiểu hiện của cưỡng bức tinh than là đe dọa bỏ lại nạn nhân trong đêm khuya,

giá lạnh, sương mù và xa khu dân cư [64, tr 71] Trong khi đó, theo luật hình