Khóa luận tốt nghiệp: Thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản từ góc nhìn pháp luật so sánh

KHOA LUẬT ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

BỘ MÔN LUẬT DÂN SỰ -0-0 -

KHOA LUẬT ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

BỘ MÔN LUẬT DÂN SỰ -0-0 -

NGUYỄN THỊ HỒNG HẠNH

THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG KHI HOÀN CẢNH THAY ĐỔI CƠ BẢN TỪ GÓC NHÌN PHÁP LUẬT SO SÁNH

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

Người hướng dẫn khoa học: TS Nguyễn Thị Phương Châm

HÀ NỘI – 2018

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan báo cáo này là nghiên cứu của riêng tôi Các tài liệu, tư liệu được sử dụng trong báo cáo có nguồn dẫn rõ ràng, các kết quả nghiên cứu là quá trình lao động trung thực của tôi

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Thị Hồng Hạnh

DANH MỤC VIẾT TẮT

1.1.Lý luận chung về hiệu lực của hợp đồng 13

1.1.1 Khái niệm hợp đồng và hiệu lực của hợp đồng 13

1.1.2 Nguyên tắc Pacta sunt servanda trong hiệu lực của hợp đồng và nguyên tắc thiện chí trong thực hiện hợp đồng 20

1.1.3 Một số ngoại lệ của nguyên tắc pacta sunt servanda về hiệu lực của hợp đồng 25

1.2. Lý luận chung về “thay đổi hoàn cảnh” (hardship) 28

1.2.1 Khái niệm “thay đổi hoàn cảnh” 28

1.2.2 Sự phát triển và ý nghĩa của lý thuyết về “thay đổi hoàn cảnh” (hardship) 30

1.2.3 Phân biệt giữa sự kiện bất khả kháng (force majeure) với “thay đổi hoàn cảnh” (hardship) 34

CHƯƠNG 2 LÝ THUYẾT VỀ THAY ĐỔI HOÀN CẢNH THEO TẬP QUÁN QUỐC TẾ VÀ PHÁP LUẬT MỘT SỐ QUỐC GIA 41

2.1.Lý thuyết về thay đổi hoàn cảnh theo tập quán quốc tế 41

2.1.1 Lý thuyết về thay đổi hoàn cảnh theo Bộ nguyên tắc Unidroit năm 2010 về hợp đồng thương mại quốc tế (PICC) 41

2.1.2 Lý thuyết về thay đổi hoàn cảnh theo các nguyên tắc của Luật Hợp đồng Châu Âu (PECL) 45

2.2 Lý thuyết về thay đổi hoàn cảnh theo pháp luật một số quốc gia trên thế giới 47

2.2.1 Lý thuyết về thay đổi hoàn cảnh theo pháp luật Pháp 48

2.2.2 Lý thuyết về thay đổi hoàn cảnh theo pháp luật Anh 53

2.2.3 Lý thuyết về thay đổi hoàn cảnh theo pháp luật Mỹ 54

CHƯƠNG 3 ĐỀ XUẤT DIỄN GIẢI VÀ HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH VỀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG KHI HOÀN CẢNH THAY ĐỔI CƠ BẢN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM 583.1.Quy định về “thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản” trong pháp luật Việt Nam 58

3.1.1 Điều kiện áp dụng quy định về “thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản” theo pháp luật Việt Nam 60 3.1.2 Hậu quả pháp lý khi áp dụng quy định về “thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản” theo pháp luật Việt Nam 62

3.2.Sự cần thiết quy định điều khoản “thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản” trong pháp luật Việt Nam 63

3.2.1 Việc quy định và đưa vào hợp đồng điều khoản về “thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản” giúp loại bỏ bất công bằng giữa các bên 63 3.2.2 Việc quy định điều khoản “thực hiện hợp đồng thay đổi cơ bản” trong pháp luật Việt Nam là phù hợp với thông lệ quốc tế và xu hướng chung của thế giới 65

3.3.Đề xuất diễn giải và hoàn thiện quy định về “thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản” trong pháp luật Việt Nam 65

3.3.1 Nghĩa vụ đàm phán lại hợp đồng của các bên khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản66 3.3.2 Cơ chế giải quyết tranh chấp khi các bên thực hiện việc đàm phán lại không thành công 70

KẾT LUẬN 74DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 75

MỞ ĐẦU 1 Tính cấp thiết của đề tài

Một nguyên tắc cơ bản và được chấp nhận rộng rãi trong luật hợp đồng là

nguyên tắc "pacta sunt servanda" Nguyên tắc này ràng buộc các bên tôn trọng và

thực hiện cam kết khi các bên đã thỏa thuận Mặt khác, thực tiễn đã chứng minh rằng, trong nhiều trường hợp, nguyên tắc này có thể dẫn đến hệ quả ngược lại với mục đích ban đầu của nó Có nghĩa là, một trong các bên không thể thực hiện đúng việc mà bên đó đã cam kết do hoàn cảnh thay đổi cơ bản vì những khó khăn khi thực hiện hợp đồng xảy ra Để hiệu lực ràng buộc của hợp đồng được tôn trọng và nghĩa vụ trong hợp đồng được thực hiện đúng, nhà làm luật thường quy định những chế tài là cơ sở pháp lý để buộc bên vi phạm nghĩa vụ phải gánh chịu trách nhiệm dân sự nhất định Tùy vào đối tượng của hợp đồng mà pháp luật quy định những biện pháp cưỡng chế khác nhau đối với bên vi phạm nghĩa vụ đó, như (i) chế tài theo Thông luật (Common

Law) bao gồm: bồi thường (damages) và bồi hoàn (restitution),1 hay (ii) chế tài theo Dân luật (Civil Law) bao gồm: buộc phải tiếp tục thực hiện đúng các công việc đã được xác định trong hợp đồng hoặc buộc phải bồi thường thiệt hại, bị phạt vi phạm,2… Dù cả bất khả kháng (force majeure) và thay đổi hoàn cảnh (hardship) đều được coi là ngoại lệ của nguyên tắc pacta sunt servanda về hiệu lực của hợp đồng,

nhưng việc xử lý hậu quả của việc vi phạm hợp đồng do sự kiện bất khả kháng là miễn trách nhiệm giữa các bên trong hợp đồng, còn giải pháp để điều chỉnh tình trạng mất cân đối lợi ích giữa các bên trong hợp đồng do thay đổi hoàn cảnh thường cho phép các bên đàm phán lại hợp đồng

Bên cạnh đó, nguyên tắc tự do ý chí là nguyên tắc xuyên suốt quá trình thực hiện hợp đồng Tuy nhiên, tự do ý chí còn phụ thuộc vào một số ngoại lệ mà cũng được xem là các nguyên tắc, mà nhấn mạnh bao gồm thiện chí, chuyên cần, hợp lý và thận trọng, ngoài ra còn sự loại trừ những khác biệt dứt khoát và ngầm định giữa

1 Ngô Huy Cương (2013), Giáo trình Luật hợp đồng – phần chung, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, tr 393

2 Ngô Huy Cương (2013), sđd, tr 394

các quy tắc của luật thương mại và hợp đồng.3 Khi các bên đã giao kết hợp đồng, hợp đồng trở thành luật giữa các bên và các bên phải tuân thủ và thực hiện hợp đồng trên nguyên tắc thiện chí, trung thực

Việc đàm phán các điều khoản của hợp đồng sẽ phụ thuộc vào một hoàn cảnh nhất định, và khi giao kết hợp đồng, các bên đã cân nhắc các yếu tố môi trường xung quanh sao cho các bên của hợp đồng đều đạt được mục đích của mình (quyền và nghĩa vụ của mỗi bên là tương xứng với nhau) Tuy nhiên, sau khi hợp đồng được giao kết, hoàn cảnh khách quan có thể thay đổi so với hoàn cảnh ở thời điểm xác lập hợp đồng và sự thay đổi này tác động tiêu cực tới việc thực hiện hợp đồng Đôi khi, sự thay đổi của hoàn cảnh dẫn đến các bên không thể tiếp tục thực hiện hợp đồng như

sự kiện bất khả kháng (force majeure) và các bên buộc phải chấm dứt hợp đồng Đôi

khi, sự thay đổi hoàn cảnh dẫn đến làm hợp đồng bị mất đi sự cân bằng vốn có, làm cho nghĩa vụ của một bên tăng lên một cách đáng kể, hoặc làm cho lợi ích của một bên bị giảm sút nghiêm trọng, còn bên kia thì không có thiệt hại gì, thậm chí là được lợi từ việc thay đổi hoàn cảnh, và các bên vẫn phải tiếp tục thực hiện hợp đồng Do

đó, khi xảy ra thay đổi hoàn cảnh (hardship), theo yêu cầu của thiện chí, các bên phải

cùng hợp tác, chia sẻ rủi ro, khó khăn trong việc thực hiện hợp đồng, biểu hiện cụ thể là bên bị ảnh hưởng bởi hoàn cảnh thay đổi có quyền yêu cầu bên kia đàm phán lại; và bên còn lại trong hợp đồng cần phải tham gia đàm phán dựa trên tinh thần thiện chí Chính bởi lẽ đó, điều khoản điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi được

biết đến như một ngoại lệ của nguyên tắc pacta sunt servanda và là một biểu hiện của

nguyên tắc thiện chí trong thực hiện hợp đồng.4

Bộ luật Dân sự (BLDS) Việt Nam năm 2015 là bước tiến trong lĩnh vực lập pháp ở Việt Nam, trong đó, một quy định mới thể hiện sự tiến bộ trong tư duy lập pháp đó là Điều 420 – Thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản Đây là một quy định đáp ứng nhu cầu thực tiễn và đảm bảo quyền lợi của bên yếu thế trong thực hiện hợp đồng và phù hợp với thông lệ quốc tế như quy định về điều khoản

3 Bradford Stone (1989), Uniform Commercial Code, Third Edtion, ST Paul, Minn, West Publishing Co, p.8

4 Nguyễn Minh Hằng, Trần Thu Giang (2016), “Đề xuất diễn giải và áp dụng điều 420 Bộ luật Dân sự năm

2015 về thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản”, Tạp chí Kinh tế đối ngoại, 86

Hardship trong Bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế (PICC)5hay Bộ nguyên tắc của Luật hợp đồng châu Âu (PECL)6 cũng như một số quốc gia như Pháp, Bỉ, Ý, Mỹ… Tuy nhiên, đây là quy định mới và khá phức tạp, vì vậy, việc áp dụng chưa được phổ biến cũng như còn nhiều cách hiểu và áp dụng khác nhau đối với quy định này Do đó, khóa luận đi sâu vào tìm hiểu việc diễn giải và áp dụng quy định về thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản theo các tiếp cận so sánh với pháp luật một số quốc gia trên thế giới và tập quán quốc tế để từ đó đề xuất việc diễn giải và áp dụng quy định này tại Việt Nam

2 Tình hình nghiên cứu

Hiện nay, các đề tài nghiên cứu về hợp đồng và hiệu lực của hợp đồng là tương đối nhiều và ở các cấp độ khác nhau như các bài báo khoa học, khóa luận tốt nghiệp và các luận án tiến sỹ Tuy nhiên, đề tài thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản là một đề tài tương đối mới và chưa có nhiều bài viết, luận văn, luận án nghiên cứu Có thể đề cập đến một số giáo trình, sách chuyên khảo về luật dân sự nói chung

và về hợp đồng nói riêng như: Giáo trình luật hợp đồng phần chung, PGS.TS Ngô Huy Cương, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2013; Giáo trình pháp luật về hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, PGS.TS Đỗ Văn Đại (chủ biên), Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, Nhà xuất bản Hồng Đức, năm 2016; Những điểm mới của Bộ luật Dân sự 2015, PGS.TS Đỗ Văn Đại, Nhà xuất bản Hồng Đức,

năm 2016 Bên cạnh đó, cũng có một số bài viết liên quan đến vấn đề thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản, cụ thể: Nguyễn Minh Hằng, Trần Thu Giang (2016), “Đề xuất diễn giải và áp dụng điều 420 Bộ luật Dân sự năm 2015 về thực

hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản”, Tạp chí Kinh tế đối ngoại số 86; Vũ

Thị Lan Anh (2016), “Các vấn đề pháp lý đặt ra trong việc thực hiện hợp đồng khi

5PICC là thuật ngữ viết tắt của Principles of International Commercial Contracts - Bộ nguyên tắc về hợp đồng

thương mại quốc tế được ban hành bởi Viện Quốc tế về Nhất thể hóa pháp luật tư (UNIDROIT) PICC lần đầu tiên được ban hành vào năm 1994, sửa đổi, bổ sung lần lượt vào các năm 2004, năm 2010 và năm 2016.

6PECL là thuật ngữ viết tắt của Principles of European Contract Law – Bộ nguyên tắc của Luật hợp đồng

châu Âu, được soạn thảo bởi Ủy Ban Luật hợp đồng Châu Âu Phần I và II của Bộ nguyên tắc này được thông qua vào năm 1999 và Phần III được sửa đổi vào năm 2002.

hoàn cảnh thay đổi”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 5/2016, Lê Minh Hùng

(2009), “Điều khoản điều chỉnh hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi trong pháp luật nước

ngoài và kinh nghiệm cho Việt Nam”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp số 6(143), Nguyễn

Thế Đức Tâm, Ngô Thu Trang (2017), “Thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi

cơ bản, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 1(345)/2017, Nguyễn Anh Thư (2014),

“Đề xuất sửa đổi, bổ sung quy định liên quan đến nguyên tắc thiện chí trong Bộ luật

dân sự Việt Nam năm 2005”, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 30, Số 3

(2014) 61-72

Đây là những công trình có giá trị lớn trong cả khoa học lý luận và thực tiễn Những công trình này chính là cơ sở, tiền đề để tìm hiểu, nghiên cứu sâu hơn về vấn đề thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản theo pháp luật Việt Nam Trên cơ sở đó, tác giả hy vọng sẽ tiếp thu được những tinh hoa của những công trình nghiên cứu đã công bố, đồng thời với sự nghiên cứu nghiêm túc, tác giả sẽ đưa ra được những khuyến nghị cho những vướng mắc có thể phát sinh trong quá trình áp dụng điều luật 420 về thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi trong thực tiễn và đề xuất các diễn giải và áp dụng quy định này

3 Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Đề tài nghiên cứu điều khoản về “Thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản” trong BLDS Việt Nam 2015 trên hai phương diện: Cơ sở lý luận và thực tiễn vận dụng Trên cơ sở nghiên cứu các quy định về “thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản” trong pháp luật một số quốc gia trên thế giới và pháp luật Việt Nam, đề tài chỉ ra một số vướng mắc có thể phát sinh và những khuyến nghị trong thực tiễn áp dụng Điều 420 của BLDS Việt Nam 2015 Để đạt được mục đích trên, việc nghiên cứu đề tài có nhiệm vụ sau:

(i) Nghiên cứu, làm rõ những vấn đề lý lí luận về hợp đồng và hiệu lực của hợp đồng, khái niệm, các điều kiện cấu thành và hệ quả pháp lý khi áp

dụng điều khoản thay đổi hoàn cảnh (hardship)

(ii) Phân tích tập trung vào các điều kiện cấu thành và hệ quả pháp lý của quy định điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi trong tập quán quốc tế và một số quốc gia tiêu biểu trong hệ thống Thông luật và Dân luật (iii) Chỉ ra một số vướng mắc có thể phát sinh và những khuyến nghị trong đề

xuất diễn giải và hoàn thiện quy định về thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản theo pháp luật Việt Nam

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Khóa luận nghiên cứu về vấn đề thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản

Với phạm vi nghiên cứu tập trung chủ yếu là các quy định của BLDS Việt Nam 2015 về vấn đề thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản, xác định thế nào là thay đổi hoàn cảnh, điều kiện cấu thành và cơ chế thực hiện quyền yêu cầu sửa đổi, chấm dứt hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản Bên cạnh đó, Khóa luận cũng nghiên cứu, so sánh với pháp luật một số nước trên thế giới cũng như pháp luật quốc tế

5 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài vận dụng các phương pháp của Chủ nghĩa duy vật biện chứng Mác-Lê nin và các phương pháp chuyên ngành khoa học pháp lý để giải quyết những vấn đề lý luận và pháp lý liên quan đến các qui định về hiệu lực của hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản Trong đó, chú trọng sử dụng các phương pháp sau:

(i) Phương pháp logic pháp lý để thấy được mối quan hệ giữa quy định về điều khoản thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản với hiệu lực của hợp đồng;

(ii) Phương pháp lịch sử để thấy được sự ra đời và phát triển của quy định về thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản; và

(iii) Phương pháp so sánh pháp luật để làm rõ mối quan hệ giữa quy định về điều khoản thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi theo tập quán quốc tế, pháp luật một số quốc gia như Pháp, Anh, Mỹ so với quy định này tại Điều 420 BLDS Việt Nam 2015

6 Kết cấu của khóa luận

Ngoài phần Mở đầu, Kết luận và Danh mục tham khảo, nội dung của đề tài bao gồm 03 chương với nội dung chính:

Chương 1: Lý luận chung về hiệu lực của hợp đồng và thay đổi hoàn cảnh; Chương 2: Lý thuyết về thay đổi hoàn cảnh tập quán quốc tế và pháp luật

của một số quốc gia;

Chương 3: Đề xuất diễn giải và hoàn thiện quy định thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản theo pháp luật Việt Nam

CHƯƠNG 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG VÀ THAY ĐỔI HOÀN CẢNH

1.1 Lý luận chung về hiệu lực của hợp đồng

1.1.1 Khái niệm hợp đồng và hiệu lực của hợp đồng

(a) Hợp đồng

Ngày nay, hợp đồng là công cụ pháp lý quan trọng và phổ biến để con người thực hiện các giao dịch nhằm thỏa mãn hầu hết mọi nhu cầu của mình Tuy vậy, thuật ngữ “hợp đồng” đang được sử dụng trong pháp luật của hầu hết các quốc gia ngày nay được tìm thấy không dễ dàng Nhiều luật gia cho rằng thuật ngữ ‘hợp đồng’

(contractus) được hình thành từ động từ ‘contrahere’ trong tiếng La-tinh, có nghĩa là

‘ràng buộc’, và xuất hiện lần đầu tiên ở La Mã vào khoảng thế kỷ V – IV TCN.7 Mãi đến thời của luật gia La-be-ôn (thế kỷ 1 sau CN), người La Mã mới chính thức sử dụng thuật ngữ ‘contractus’ trong luật, và quan hệ hợp đồng được pháp luật công nhận và bảo vệ dưới thời của hoàng đế Justinnian.8 Các luật gia La Mã đã định nghĩa hợp đồng “contractus” là căn cứ làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ pháp luật với hai dấu hiệu đặc trưng không thể thiếu: Một là, phải có sự thỏa thuận

(conventio, consensus), tức là có sự thống nhất ý chí giữa các chủ thể bình đẳng về địa vị pháp lý Hai là, phải có mục đích nhất định (causa) mà các bên hướng tới.9 Sau này, pháp luật các nước phương Tây đã kế thừa và phát triển quan niệm pháp lý từ thời La Mã và đã sử dụng chính thức thuật ngữ “hợp đồng”, mà trong tiếng Anh được viết là “contract”, và trong tiếng Pháp là “contrat” Bắt đầu từ bộ luật dân sự đầu tiên trên thế giới là BLDS của Pháp (1804), cho đến các bộ luật dân sự hiện hành của các

7 Nguyễn Ngọc Khánh (2007), Chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự Việt Nam, Nxb Tư pháp, tr.27; Wiez, W Wolodkie và M Zabocka (1999), Luật La Mã, dịch: Lê Nết, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tr.1623

8 Nguyễn Ngọc Đào (1994), Giáo trình Luật La Mã, Khoa Luật - ĐHQG Hà Nội, tr.81

9 Nguyễn Ngọc Khánh, “Hợp đồng: Thuật ngữ và khái niệm”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, 8, tr 38

quốc gia khác như: BLDS của Nhật Bản (1895), BLDS của Đức (1896), BLDS của Nga (1994).10

Hợp đồng được định nghĩa trong pháp luật một số quốc gia như sau:

Điều 1101 của BLDS Pháp 180411 định nghĩa hợp đồng như sau: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó một hoặc nhiều người cam kết với một hoặc nhiều người khác về việc chuyển giao một vật, làm hoặc không làm một công việc nào đó” BLDS Đức 1896, sửa đổi năm 200312 không đưa ra định nghĩa hợp đồng như BLDS của Pháp Vì vậy, khái niệm hợp đồng phải dựa vào quy định của Điều 241 BLDS về khái niệm nghĩa vụ, theo đó, “trên cơ sở nghĩa vụ, người có quyền yêu cầu người có nghĩa vụ thực hiện một hành vi nhất định Thực hiện hành vi có thể bao gồm cả việc không thực hiện hành vi” Người Đức không quan tâm đến bản thân khái niệm mà chú trọng tới ý nghĩa pháp lý của hành vi do người có năng lực kí kết hợp đồng thực hiện Hợp đồng là giao dịch pháp lý hình thành từ sự thỏa thuận giữa ít nhất hai bên, trong đó thể hiện ý chí của bên này đối với bên kia.13 Theo quy định tại Điều 1378 BLDS 1994 của Bang Québec (Canada): “Hợp đồng là sự thống nhất ý chí, theo đó một hoặc nhiều chủ thể phải thực hiện những cam kết đã định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác”

Trong hệ thống Thông luật, khái niệm “Hợp đồng” cũng được hiểu một cách khá thống nhất Người Anh cho rằng, điểm cốt yếu của hợp đồng là sự gặp gỡ ý chí của các bên trong việc thỏa thuận cuối cùng và đầy đủ.14 Năm 1765, trong cuốn sách

Commentaties on Laws of England, tác giả Blackstone – người có công lao vô cùng

10 Lê Minh Hùng (2010), LATS, Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, tr.8, Luận án

Tiến sĩ Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh (LATS)

11 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp (bản dịch sang Tiếng Việt) (2006), Nxb Tư pháp

12 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Liên bang Đức (Bản dịch sang tiếng Anh - 28 September 2009, I 3161, © 2010 juris GmbH, Saarbrücken, xem: www.juris.de)

13 Vũ Thị Lan Anh (2011), “Chế định hợp đồng theo pháp luật Cộng hòa Liên bang Đức”, Tạp chí Luật học –

Đặc san 9/2011, tr.90

14 Willism R Anson (1965), Principles of the English Law of Contract and of Agency in its Relation to

Contract, Twenty second Edition, Oxford at the Clarendon Press, p.4

to lớn trong việc phát triển pháp luật Anh và Hoa Kỳ, lại đề cập rất ít ỏi về hợp đồng Ông cho rằng, hợp đồng không gì khác hơn là một tiểu phân ngành của luật tài sản.15

Ở Mỹ, cuốn từ điển pháp luật Deluxe Black’s Law Dictionary đưa ra định nghĩa về hợp đồng như sau: “Hợp đồng là một sự thỏa thuận giữa hai hoặc nhiều người mà tạo lập nên một nghĩa vụ làm hoặc không làm một việc nhất định”.16 Tương tự, trong Bách Khoa toàn thư về Pháp luật của Hoa Kỳ cũng có định nghĩa hợp đồng: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa hai thực thể pháp lý, tạo ra một sự ràng buộc nghĩa vụ nhằm để làm một việc, hoặc để không làm một việc, giao một vật xác định”.17 Định nghĩa này thể hiện rõ ràng hơn bản chất và mục đích cơ bản của khái niệm hợp đồng và nội dung của nó cũng có tính “hội nhập” hơn với khoa học pháp lý của các quốc gia khác trên thế giới.18 Định nghĩa “hợp đồng” cũng được quy định tại Điều 1-201

Bộ luật Thương mại Thống nhất Hoa Kỳ (Uniform Commercial Code of United State of America, viết tắt là UCC): “Hợp đồng là tổng hợp các nghĩa vụ pháp lý phát sinh

từ sự ‘thỏa thuận’ của các bên…”

Từ các định nghĩa của hợp đồng, chúng ta có thể đi theo logic từ hành vi pháp lý, tới sự thỏa thuận giữa các bên rồi hợp đồng.19 Hành vi pháp lý là một sự thể hiện ý chí làm phát sinh ra một hậu quả pháp lý, có nghĩa là làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt một quyền lợi, nghĩa vụ Sự thể hiện ý chí có thể là đơn phương (như lập di chúc, đơn phương chấm dứt hợp đồng, ), hoặc có thể là đa phương, hay còn gọi là sự thống nhất ý chí, có nghĩa là sự thỏa thuận, mà sự thỏa thuận có mục đích xác lập, thay đổi hay chấm dứt quyền lợi được gọi là hợp đồng Vậy, hợp đồng được định

15 Willism R Anson (1965), sđd, p.1

16 Vũ Thị Lan Anh (2016), “Các vấn đề pháp lý đặt ra trong việc thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi”,

Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, 2016(5); Deluxe Black’s Law Dictionary, West Publishing Co, 1990

17 Andrew C Claps (2005), West’s Encyclopedia of American Law, 2nd Edition, 2nd Edition, Volumm 13,

Dictionary & Indexes, Thomson Gale, MI, p 53

18 Andrew C Claps (2005), sđd

19 Ngô Huy Cương (2006), Góp bàn về cải cách pháp luật ở Việt Nam hiện nay (Sách chuyên khảo), Nxb Tư

pháp, Hà Nội, tr 382

nghĩa là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều người nhằm xác lập, thay đổi hay cấm dứt quyền lợi.20 Có thể thấy, định nghĩa về hợp đồng thể hiện hai vấn đề lớn: thứ nhất, là sự trao đổi và thống nhất giữa các ý chí hay sự thỏa thuận; và thứ hai, là việc tạo lập

ra một hậu quả pháp lý.21

Ở Việt Nam, có nhiều thuật ngữ khác nhau được sử dụng để chỉ về hợp đồng như khế ước, giao kèo, ước định… Trong Bộ Dân luật Bắc Kỳ 193122, và trong Bộ Dân luật Trung Kỳ 1936 – 1939, thuật ngữ ‘khế ước’ được sử dụng phổ biến hơn Hiện nay, trong các văn bản pháp luật hiện hành không còn sử dụng thuật ngữ “khế ước” hay “hiệp ước” như trước đây mà sử dụng thuật ngữ “hợp đồng”, trong đó bao

gồm cả hợp đồng dân sự (như hợp đồng mua bán tài sản, hợp đồng vay tài sản, hợp đồng hợp tác, hợp đồng dịch vụ…) trong Bộ luật Dân sự, hợp đồng thương mại trong

Luật Thương mại 2005 hay hợp đồng lao động trong Bộ luật Lao động 2012,… Các quy định về hợp đồng của BLDS 2005 được áp dụng không chỉ được áp dụng cho các quan hệ dân sự mà còn được áp dụng chung cho tất cả các quan hệ hợp đồng trong các quan hệ kinh doanh, thương mại, lao động Việc sử dụng thuật ngữ “hợp đồng dân sự” trong BLDS dễ gây hiểu nhầm, do thuật ngữ “dân sự” có thể hiểu theo nghĩa rộng điều chỉnh các quah hệ kể trên và cũng có thể hiểu theo nghĩa hẹp để chỉ những quan hệ nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng.23 Do đó, BLDS Việt Nam 2015 đã thay thuật ngữ “hợp đồng dân sự” bằng thuật ngữ “hợp đồng” để đảm bảo tính chính xác, phản ánh đúng phạm vi điều chỉnh của chế định hợp đồng Với việc ghi nhận nhiều nền tảng pháp lý quan trọng và cơ bản, BLDS Việt Nam 2015 có thể được xem là luật chung và luật gốc của pháp luật về hợp đồng tại Việt Nam, định

20 Ngô Huy Cương (2013), sđd, tr 24

21 Ngô Huy Cương (2013), sđd, tr.12

22 Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ 1931 định nghĩa: “Khế ước là một hiệp ước của một hay nhiều người cam đoan với một hay nhiều người khác để tặng cho, để làm hay không làm cái gì” (Điều 644, đoạn 2)

Bộ luật Dân sự Trung Kỳ 1936 định nghĩa: “Khế ước là một hiệp ước của một người hay nhiều người cam đoan với một hay nhiều người khác để chuyển giao, để làm hay không làm cái gì” (Điều 680, đoạn 2)

23 Bùi Thị Thanh Hằng, Đỗ Giang Nam (2012), “Đánh giá bước đầu chế định hợp đồng trong Bộ luật dân sự

Việt Nam năm 2005”, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, 28, tr.212.

hướng cho sự phát triển của pháp luật về hợp đồng trên các lĩnh vực chuyên ngành Theo quy định tại Điều 385 của BLDS Việt Nam 2005, hợp đồng được định nghĩa

như sau: “Hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.”

Dựa trên định nghĩa về hợp đồng theo BLDS Việt Nam 2015, có thể xác định hợp đồng tồn tại khi thỏa mãn hai đặc tính (hoặc yếu tố cấu thành) là (i) thể hiện sự thỏa thuận của các bên tham gia hợp đồng và (ii) nội dung thỏa thuận là xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng

(b) Hiệu lực của hợp đồng

Hiệu lực của hợp đồng là một vấn đề pháp lý rộng và phức tạp Do đó, khó có thể tìm thấy một khái niệm cụ thể và thống nhất về hiệu lực của hợp đồng Để xác định các vấn đề liên quan đến hiệu lực của hợp đồng phải xem xét dựa trên cả các văn bản pháp luật, án lệ, tập quán, học thuyết pháp lý,…

Một số học giả cho rằng, có hai lý do để các bên mong muốn tạo ra hiệu lực ràng buộc từ các cam kết, đó là đạo đức và kinh tế Về mặt đạo đức, một cam kết cần phải được thực thi, vì khi xác lập các cam kết người ta thường mong đợi được nhận từ đó một lợi ích gì đó, và nếu bất kỳ ai đã cam kết đều thực hiện đúng cam kết của mình thì càng khuyến khích sự thành tín trong xã hội nhiều hơn, qua đó thúc đẩy xã hội phát triển Về mặt kinh tế, sự chuyển dịch lợi ích cũng như các rủi ro trong hợp đồng cho người có điều kiện quản lý tốt, từ đó làm gia tăng giá trị xã hội của các lợi ích và giảm thiểu các rủi ro cho nền kinh tế.24 Hơn nữa, nếu các bên đều tôn trọng và thực hiện đúng các cam kết thì sẽ nhận được từ bên kia cam kết và sự thực thi ngược lại nhằm thỏa mãn các lợi ích của mình Bởi vậy, việc pháp luật thừa nhận hiệu lực của hợp đồng là điều cần thiết.25

24 Lê Minh Hùng (2010), LATS, bđd, tr 144

25 Richard Craswell (2000), Contract Law: General Theories, Vol 5, in Budewijn Bouckeert & Gerrrit De

Geest, Encyclopedia of Law and Economic, Edward Elgar, p 16; Oughton, David & Martin Davis (2000),

Sourcebook on Contract Law, 2nd ed., Cavendish, London, p 91

Trong Từ điển giải thích thuật ngữ Luật học có giải thích khái niệm “hiệu lực của hợp đồng dân sự” là “giá trị bắt buộc thi hành đối các chủ thể tham gia giao kết hợp đồng”.26 Theo PGS.TS Ngô Huy Cương, hiệu lực của hợp đồng theo nghĩa rộng bao quát ba khía cạnh sau: (i) thi hành hợp đồng; (ii) giải thích cho ý chí của các bên trong hợp đồng; và (iii) kiềm chế hoặc bảo đảm cho việc biểu lộ ý chí của các bên Còn theo nghĩa hẹp, hiệu lực của hợp đồng chỉ đề cập đến vấn đề thi hành các hợp đồng và giải thích cho ý chí các bên trong hợp đồng. 27 Như vậy, có thể hiểu định nghĩa trong Từ điển giải thích thuật ngữ Luật học phần nào đã phản ảnh được phần

nào bản chất của “hiệu lực của hợp đồng”

Tuy nhiên, trước khi nghiên cứu hiệu lực của hợp đồng, cần phải nghiên cứu và phân biệt giữa “hiệu lực của hợp đồng” và “hiệu lực của nghĩa vụ”, vì chúng là hai vấn đề khác nhau nhưng lại có mối liên hệ với nhau Theo Vũ Văn Mẫu, “hiệu lực của khế ước” chính là sự tạo lập ra nghĩa vụ Như vậy, trong khi nghiên cứu về hiệu lực của khế ước chỉ có thể phân tích các vấn đề liên hệ đến tính chất của nghĩa vụ ấy, như nghĩa vụ ấy sẽ có hiệu lực ràng buộc như thế nào và sẽ thúc buộc những ai? Trái lại, hiệu lực của nghĩa vụ được cam kết là sự thi hành do người phụ trái phải đảm đương Vấn đề thứ hai này không những bao trùm lên nghĩa vụ của khế ước mà còn nêu lên được đối với các nghĩa vụ khác, bất luận do nguồn gốc phát sinh nào Vì vậy, vấn đề ấy chỉ được đề cập đến trong phần nghiên cứu về lý thuyết tổng quát của nghĩa vụ.28

Trong luật thực định, khái niệm “hiệu lực của hợp đồng” cũng được quy định trong các văn bản pháp luật của một số quốc gia Chẳng hạn, BLDS Pháp có quy định: “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có giá trị là luật đối với các bên”, “chỉ có thể bị hủy bỏ trên cơ sở có thỏa thuận chung, hoặc theo những căn cứ do pháp luật

26 Đinh Văn Thanh, Phạm Công Lạc (Chủ biên) (1999), Thuật ngữ Luật Dân sự, trong bộ Từ điển Giải thích

thuật ngữ Luật học, Nxb CAND, tr 65

27 Ngô Huy Cương (2013), sđd, tr 366

28 Vũ Văn Mẫu (1963), Việt Nam dân luật lược khảo – Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, In lần thứ nhất, Bộ

Quốc gia giáo dục xuất bản, tr.241

quy định” và “phải được thực hiện một cách thiện chí”.29 Theo quy định này, hợp đồng có hiệu lực thì có giá trị là luật đối với các bên, được pháp luật tôn trọng và bảo vệ, được các bên phải tuân thủ và thực hiện hợp đồng đó một cách nghiêm túc, có thiện chí Các bên không thể hủy bỏ hợp đồng nếu không dựa trên ý chí tự nguyện của tất cả các bên hoặc các căn cứ do pháp luật quy định.30 Tương tự, tại Điều 425 của BLDS của Liên bang Nga 1994 có các quy định tổng quát về hiệu lực của hợp

đồng như sau: “Hợp đồng có hiệu lực và ràng buộc các bên kể từ thời điểm giao kết”,

và “các bên có quyền quy định rằng các điều kiện của hợp đồng mà họ giao kết được

áp dụng đối với các quan hệ của họ phát sinh trước khi giao kết hợp đồng”

Hiệu lực của hợp đồng được xây dựng dựa trên nền tảng của học thuyết tự do ý chí Do đó, hiệu lực ràng buộc của nghĩa vụ được giải thích dựa trên căn bản tự do ý chí và phải được xem xét trên các phương diện triết học, đạo đức và kinh tế sau:

Thứ nhất, theo nguyên tắc tự do ý chí, uy lực của ý chí cá nhân hoàn toàn mạnh

mẽ, ý chí ấy có thể thức buộc các cá nhân ngang hàng với pháp luật

Thứ hai, về phương diện luân lý, khi đã hứa một điều gì, người kết ước phải thi hành điều đó bất luận với điều kiện nào (nguyên tắc pacta sunt servanda)

Thứ ba, về phương diện kinh tế và xã hội, các sự giao thương cần phải có tính

chất ổn định Sự thành tín là căn bản của sự thịnh vượng Nếu những người kết ước không thể tin cậy vào những khế ước đã được kết lập, sự hoang mang này sẽ rất có hại cho nền kinh tế quốc gia.31

Điều 401 của BLDS Việt Nam 2015 cũng có quy định về hiệu lực của hợp

đồng, theo đó, (i) Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật liên quan có quy định khác; và (ii) Từ thời điểm hợp đồng có hiệu lực, các bên phải thực hiện quyền và nghĩa vụ đối với nhau theo cam kết Hợp đồng chỉ có thể bị sửa đổi hoặc hủy bỏ theo thỏa thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật Có thể thấy, quy định của BLDS 2015

29 Bộ luật Dân sự Pháp, Điều 1134

30 Lê Minh Hùng (2010), LATS, tr 18

31 Vũ Văn Mẫu (1963), sđd, tr 244

cũng đã thể hiện hai dấu hiệu thuộc bản chất của quy định về hiệu lực của hợp đồng, tương tự quy định trong pháp luật một số quốc gia, đó là: (i) giá trị pháp lý của hợp đồng giống như pháp luật; và (ii) hiệu lực ràng buộc mang tính cưỡng chế nhằm buộc các bên phải tôn trọng và thực thi đầy đủ các cam kết trong hợp đồng

1.1.2 Nguyên tắc Pacta sunt servanda trong hiệu lực của hợp đồng và nguyên tắc thiện chí trong thực hiện hợp đồng

Luật tư, đặc biệt là quan hệ hợp đồng tuy mang tính thỏa thuận rất nhiều nhưng để bảo vệ trật tự công, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia, pháp luật đặt ra những nguyên tắc chỉ đạo bắt buộc phải tuân theo Việc tôn trọng và không được phép xâm phạm trật tự công, các quyền dân sự, lợi ích hợp pháp và phẩm giá

của người khác là nguyên tắc rất cơ bản của bất cứ một bộ dân luật nào

Từ quy định tại Điều 3 BLDS Việt Nam 2015, có thể xác định các nguyên tắc cơ bản của luật Dân sự Việt Nam trong việc thực hiện nghĩa vụ, các nguyên tắc này đặt ra một giới hạn mà trong giới hạn đó sự tự do ý chí, tính tự nguyện, thỏa thuận của các bên trong quan hệ dân sự được phát huy tốt nhất

(a) Nguyên tắc Pacta sunt servanda trong hiệu lực của hợp đồng

Pacta sunt servanda là một nguyên tắc tối quan trọng của hợp đồng Theo

nguyên tắc này, các bên phải tuân thủ các điều khoản trong hợp đồng mà họ đã ký kết.32 Ví dụ, điều này giải thích cho việc tại sao “thực hiện một công việc nhất định”

(specific performance) đã được chấp nhận theo Công ước Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (1980) (CISG) như một chế tài cơ bản Trong tiếng Latinh, pacta sunt servanda được hiểu đơn giản là “cam kết phải được giữ gìn”, rất gần với quan

niệm chữ “tín” của người phương Đông Nó phản ánh công lý tự nhiên và các yêu

32Chengwei Liu (2005), “Changed Contract Circumstances”, 2nd edition, available at:

http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/liu5.html

cầu kinh tế vì nó ràng buộc một người với những lời hứa của mình và bảo vệ lợi ích của người có quyền.33

Pacta sunt servanda kế thừa các quốc gia có truyền thống lâu đời do các tòa án

xây dựng và được các cơ quan lập pháp luật hóa trong các đạo luật Vấn đề này được ghi nhận trong vụ Liamco v Libya:34

“Nguyên tắc của sự ràng buộc của hợp đồng […] luôn là một phần không thể tách rời của hầu hết các hệ thống pháp luật Bao gồm các hệ thống pháp luật dựa trên luật La Mã, Bộ luật Napoleon (ví dụ Điều 1134) và các bộ luật dân sự Châu Âu khác, cũng như hệ thống Thông luật hay pháp luật Hồi giáo.”

Nguyên tắc này vẫn là “trái tim” của pháp luật hiện đại bởi lý do sự ổn định và chắc chắc về mặt pháp lý.35 Về nguyên tắc, các trọng tài quốc tế cũng phải tuân theo

nguyên tắc pacta sunt servanda.36 Họ áp dụng nguyên tắc theo hướng hoặc là “một nguyên tắc xuyên quốc gia của luật tư”, hoặc là “nền tảng của hệ thuộc luật lex

mercatoria (hay còn gọi là luật của thương nhân)”.37 Có thể thấy nguyên tắc này trong vụ Apphire v National Iranian Oil Company:38

“Đây là một nguyên tắc nền tảng của pháp luật, bởi lẽ, nó liên tục được áp dụng bởi các tòa án quốc tế, rằng cam kết trong hợp đồng phải được tôn trọng Nguyên tắc pacta sunt servanda là cơ sở cho mọi quan hệ hợp đồng.”

33 Dietrich Maskow (1992), “Hardship and Force Majeure”, The American Journal of Comparative Law, 40,

p 658; available at: http://tldb.uni-koeln.de/TLDB.html;

34 Liamco v Libya award, April 12, 1977, Yearbook Commercial Arbitration (1981), p 101

35 A.H Puelinckxin (1986), "Frustration, Hardship, Force Majeure, Imprévision, Wegfall der

Geschäftsgrundlage, Unmöglichkeit, Changed Circumstances", Journal of International Arbitration, 3(2), p

47; available at: http://tldb.uni-koeln.de/TLDB.html;

36 Berthold Goldman (1986),, “The Applicable Law: General Principles of Law - the Lex Mercatoria”,

in: Lew (ed.), Contemporary Problems in International Arbitration, London, p 125; available at:

http://tldb.uni-koeln.de/TLDB.html;

37 Chengwei Liu (2005), bđd

38 Sapphire v National Iranian Oil Company award, March 15, 1963: International Law Review (1967), p

181

Trong luật quốc tế, nguyên tắc này được hiểu kèm theo nguyên tắc thiện chí Điều 26 Công ước Viên về Luật Điều ước quốc tế năm 1969 (có hiệu lực từ ngày 27-

1-1980) nêu rõ nguyên tắc Pacta sunt servanda như sau: “Mọi điều ước đã có hiệu lực ràng buộc các bên tham gia và phải được các bên thi hành với thiện chí” Tuy nhiên, pacta sunt servanda được coi như một nguyên tắc chung, và cũng nên lưu ý rằng, "thực tiễn đã chứng minh rằng không ít lần việc áp dụng nguyên tắc pacta sunt servanda có thể dẫn đến việc đi ngược lại với tinh thần của nguyên tắc này".39 Có thể lập luận rằng, người đưa ra lời hứa (có nghĩa vụ) không thể giữ lời hứa của mình khi hoàn cảnh đã thay đổi cơ bản, ví dụ một sự kiện khó khăn hoặc bất khả kháng đã xảy ra với anh ta Vấn đề chính ở đây là "sự lựa chọn giữa việc áp dụng tính chất nghiêm

ngặt của pacta sunt servanda và sự áp dụng có khả năng của điều khoản rebus sic stantibus."40 Bất luận tầm quan trọng của nguyên tắc pacta sunt servanda trong học thuyết pháp lý, thì nguyên tắc này có thể bị kiềm chế bởi nguyên tắc rebus sic stantibus Điều này được minh chứng bằng thực tiễn xét xử của trọng tài và các tổ

chức quốc tế khác nhau thông qua các văn bản đã được thừa nhận.41

Ở khoản 2 Điều 3 BLDS Việt Nam 2015 có nội dung bao hàm khoản 1 điều 412 BLDS Việt Nam 2005 Các cam kết trong hợp đồng có “hiệu lực thực hiện”, hay nói cách khác là hiệu lực ràng buộc phải thực hiện đối với các bên Tức các bên sẽ phải thực hiện đúng và đủ như bản thân đã cam kết, về đối tượng, thời hạn, địa điểm, phương thức,… Nguyên tắc này dựa trên nguyên tắc tự do ý chí: các cá nhân chỉ có thể bị ràng buộc bởi chính ý chí của mình Việc giao kết hợp đồng dựa trên cơ sở tự do, tự nguyện, thỏa thuận Hệ quả đương nhiên, một bên khi đã được tự do và tự nguyện cam kết thì phải thực hiện đúng như đã cam kết

Từ lẽ đó, người ta đặt ra hai ngoại lệ cho nguyên tắc này: không thực hiện hợp

đồng do sự kiện bất khả kháng (force majeure) và thay đổi hoàn cảnh (hardship)

(b) Nguyên tắc thiện chí, trung thực trong thực hiện hợp đồng

Thiện chí, trung thực là thực hiện hành vi với ý định tốt một cách ngay thẳng, chính trực, 42 nên cũng có tài liệu ghi nhận nguyên tắc này dưới tên là “nguyên tắc thẳng thắn và ngay tình”.43 Cùng một nội hàm như nhau nhưng hai hệ thống pháp

luật Thông luật và Dân luật lại định nghĩa dưới hai tên gọi khác nhau là good faith và pacta sunt servanda Có một giải thích ngắn gọn về sự thiện chí “good faith” là:

“Thiện chí là một thuật ngữ trừu tượng và toàn diện bao gồm một niềm tin chân thành hay động cơ mà không có bất kỳ ác ý hoặc mong muốn lừa gạt người khác nào” “Good faith” được dịch từ thuật ngữ Latinh “bona fide”.44 J.F O’Connor diễn giải

good faith như sau: một nguyên tắc cơ bản bắt nguồn từ quy tắc pacta sunt servanda,

và các quy tắc pháp lý khác, độc lập và liên hệ trực tiếp đến sự trung thực, công bằng và hợp lý, việc áp dụng được xác định tại một thời điểm cụ thể theo tiêu chuẩn của sự trung thực, công bằng và hợp lý đang phổ biến trong cộng đồng được coi là thích hợp cho việc xây mới hoặc sửa đổi các quy định pháp lý.45

Điều 1.7 (Nguyên tắc thiện chí và trung thực) của PICC quy định: “(i) Các bên trong hợp đồng phải hành động phù hợp với tinh thần thiện chí và trung thực trong các giao dịch thương mại quốc tế; và (ii) Các bên trong hợp đồng không được hạn chế hoặc loại bỏ nghĩa vụ này.”

Nguyên tắc thiện chí, trung thực mang tính giả định Các bên khi tham gia vào giao dịch dân sự mặc nhiên được coi là thiện chí, trung thực, bên nào cho rằng bên kia không hành xử như vậy thì phải chứng minh Thiện chí là một thuật ngữ trừu

42 Hoàng Thế Liên (Chủ biên) (2008), Bình luận khoa học BLDS năm 2005, tập I, Nxb Chính trị quốc gia, tr

28

43 Trần Thúc Linh (1974), Danh từ pháp luật lược giảng, Nxb Khai Trí, tr 162

44 Xem http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/good+faith

45 William Tetley (2004), Good Faith in Contract Particularly in the Contracts of Arbitrationand Chartering,

McGill University, p.4, available at: contracts-of-arbitration-and-chartering.html

http://docplayer.net/1661304-Good-faith-in-contract-particularly-in-the-tượng, không nên tìm cách định nghĩa nó mà nên để thẩm phán xác định nghĩa của nó trong từng hoàn cảnh cụ thể

Ví dụ: Trong một hợp đồng cung cấp rau, A hàng ngày bán và giao hàng tận nơi cho B 20kg rau cải bắp Rau được trồng trong nhà kính, công nghệ tưới tự động, chất lượng đảm bảo theo tiêu chuẩn GAP Hợp đồng đã thỏa thuận, lần giao hàng nào không đảm bảo tiêu chuẩn, B có quyền từ chối thanh toán và từ chối nhận hàng Vào

một ngày thời tiết chuyển biến xấu, mưa to như trút nước vào mùa khô (chưa bao giờ xảy ra hiện tượng thời tiết như vậy trong rất nhiều năm trời) và không may cống

thoát nước của bên A bị tắc do quá tải lượng nước, rau bị ngập úng Bên A chỉ giao được 18kg, rau bị dập Tuy bên B có quyền từ chối thanh toán và nhận hàng, nhưng làm như vậy là vi phạm nguyên tắc thiện chí và trung thực khi không xét sự kiện khó khăn đối với bên A khi thực hiện hợp đồng

Nguyên tắc thiện chí, trung thực là nguyên tắc có tầm quan trọng đặc biệt trong quan hệ hợp đồng, bởi nguyên tắc này không chỉ đảm bảo cân bằng quyền và lợi ích giữa các bên trong hợp đồng mà còn đảm bảo cân bằng lợi ích của xã hội với lợi ích của các bên trong hợp đồng Việc cho phép các bên điều chỉnh hợp đồng khi có sự thay đổi về hoàn cảnh là nguyên nhân dẫn đến khó khăn đặc biệt của bên có nghĩa vụ trong việc thực hiện hợp đồng là một giải pháp không chỉ giúp đảm bảo cân bằng quyền lợi của các bên trong hợp đồng, mà còn là giải pháp thúc đẩy kinh tế phát triển bởi biện pháp này giúp hợp đồng có thể tiếp tục được thực hiện và mang lại lợi ích cho các bên thay vì những bất lợi quá mức mà một bên phải gánh chịu hay chấm dứt

hợp đồng Nói cách khác, điều khoản Hardship là điều khoản cụ thể hóa nguyên tắc

thiện chí khi hoàn cảnh thay đổi dẫn đến mấy cân bằng quá mức về lợi ích giữa các bên trong hợp đồng.46

46 Nguyễn Anh Thư (2014), “Đề xuất sửa đổi, bổ sung quy định liên quan đến nguyên tắc thiện chí trong Bộ

luật dân sự Việt Nam năm 2005”, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, 30(3), tr 61-72

1.1.3 Một số ngoại lệ của nguyên tắc pacta sunt servanda về hiệu lực của hợp đồng47

Một trong những điều thú vị nhất và có tiềm năng đe dọa can thiệp vào nguyên

tắc pacta sunt servanda được gọi là “Rebus sic stantibus” Đối với rebus sic stantibus,

hợp đồng sẽ được xem xét lại khi có những thay đổi lớn và không lường trước được

của hoàn cảnh, trong khi, nguyên tắc pacta sunt servanda quy định rằng, hợp đồng

phải được thực hiện trên cơ sở ngay tình, phù hợp với các điều khoản trong hợp đồng.48 Rõ ràng, nếu nguyên tắc rebus sic stantibus được giải thích theo nghĩa rộng,

chúng có thể “phá vỡ” sự ràng buộc tự nhiên các cam kết của các bên trong hợp đồng.49

Rebus sic stantibus được xem là học thuyết cơ bản về thay đổi hoàn cảnh Điều khoản “thay đổi hoàn cảnh” (change of circumstances) được sử dụng trong bài viết

này để chỉ chung một số khái niệm, được áp dụng trên thế giới, giải quyết những trường hợp thay đổi “hoàn cảnh” về kinh tế, pháp lý cũng như thực tế kinh doanh dựa trên thỏa thuận trong hợp đồng giữa các bên.50

Thực tế sau khi ký kết hợp đồng, hoàn cảnh thực hiện hợp đồng có thể thay đổi đến mức, các bên sẽ không thể thực hiện hợp đồng hoặc làm cho hợp đồng khác đi so với mục đích ban đầu.51 Do đó, hầu hết các nhà lập pháp chấp nhận học thuyết

47 Joern Rimke (1999-2000), "Force Majeure and hardship: Application in international trade practice with

specific regard to the CISG and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts," Pace

Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods, p.206-207, available at:

http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/rimke.html

48 Michel Trochu (2004), “Các điều khoản chào hàng cạnh tranh, điều khoản khách hàng ưu đãi nhất và điều khoản từ chối đầu tiên trong các hợp đồng quốc tế”, Kỷ yếu hội thảo Hợp đồng thương mại quốc tế, Nhà Pháp luật Việt – Pháp tổ chức tại Hà Nội, tr 144-157

49 Reinhard Zimmermann (1990), The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition,

Munich Cape Town, p 579

50 Nagla Nassar (1995), bđd, p 193

51 Clive M Schmitthoff (1986), Schmitthoff's Export Trade, 8 ed., p 146

rebus sic stantibus.52 Một khía cạnh quan trọng của học thuyết là nó tập trung vào những thay đổi có thể đi ngược lại với những kỳ vọng chung của các bên và do đó “triệt tiêu mục đích ban đầu mà các bên đã đàm phán”.53

Nhìn chung, hợp đồng là sản phẩm của ý chí hoặc ý định của các bên, nhưng điều đó phải được xác định một cách khách quan Trong số những điều khác, sự xuất

hiện của một sự kiện bất ngờ hoặc sự tiêu giải (frustrating) mà không thể dự đoán

được tại thời điểm giao kết có thể tạo ra những hoàn cảnh không nằm trong tính toán của các bên Do vậy, trong trường hợp các hoàn cảnh đã thay đổi như vậy, học thuyết

rebus sic stantibus đã đưa ra một biểu hiện được công nhận rộng rãi để “bào chữa”

cho việc không thực hiện hợp đồng Học thuyết này tồn tại ở cả cấp độ quốc gia và quốc tế, được bổ sung, tương trợ bởi các văn bản pháp lý, phán quyết của tòa án hoặc phán quyết trọng tài, cũng như được chứng minh rõ hơn bằng cách được đưa vào luật, các công ước hoặc các công cụ tương tự.54

Các trường hợp thay đổi hoàn cảnh chủ yếu có hai tác động khác nhau lên hợp đồng, “nó có thể làm cho việc thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng là không thể, hoặc (chỉ) việc nặng nề hơn cho một bên, như tạo ra một khó khăn”.55 Theo đó, học thuyết

rebus sic stantibus hướng vào:

(i) một nguyên tắc chung là các hợp đồng phải được điều chỉnh cho phù hợp với

hoàn cảnh đã thay đổi, ví dụ “thay đổi hoàn cảnh” (hardship) Việc nhấn mạnh đến

sự “thiêng liêng” của hợp đồng không nhất thiết có nghĩa là thỏa thuận của các bên

hoàn toàn không thể thay đổi Như Zakariya thường nói: “Pacta sunt servanda đơn

giản có nghĩa là các hợp đồng hợp pháp tồn tại và tiếp tục có hiệu lực giữa các bên,

52 Ian Brownlie (1990), Principles of Public International Law, 4th ed., Oxford, p 620, available at:

http://tldb.uni-koeln.de/TLDB.html;

53 Michael E Dickstein (1987/1988), "Revitalizing the International Law Governing Concession Agreements":

5/6 International Tax & Business Lawyer, p 75

54 Chengwei Liu (2005), bđd

55 Chengwei Liu (2005), bđd

phải được tuân thủ Nó có nghĩa là bất khả xâm phạm, không phải là không thể thay đổi của hợp đồng”.56

(ii) ngụ ý của một điều khoản rằng, một phán quyết về bồi thường thiệt hại sẽ bị cấm và rằng các nghĩa vụ trong một hợp đồng có thể chấm dứt nếu có sự thay đổi

về hoàn cảnh, như là sự kiện bất khả kháng (force majeure) Vì vậy, trong luật pháp

quốc tế, nó được thừa nhận rằng những sự thay đổi làm tiêu giải đối tượng của hợp đồng và ngoài sự không thể thực hiện được có thể được đưa ra để biện minh cho việc chấm dứt hợp đồng.57

Do đó, có thể nói, trong hệ thống luật hợp đồng quốc tế, hardship và force majeure là hai khái niệm được xây dựng nhằm phân chia rủi ro trong hợp đồng và

được thiết kế như các quy tắc để giải quyết các xung đột về lợi ích khi có hoàn cảnh thay đổi hoặc xảy ra các tình huống không thể lường trước được làm thay đổi hoàn

toàn cục diện của hợp đồng Đây là hai ngoại lệ của nguyên tắc nền tảng pacta sunt servanda nhằm giới hạn bớt tính chất nghiêm ngặt của nguyên tắc pacta sunt servanda.58

Ở một mức độ nhất định, BLDS 2005 mới chỉ điều chỉnh một trường hợp ngoại

lệ của nguyên tắc tôn trọng cam kết hay hiệu lực bắt buộc của hợp đồng (pacta sunt servanda) là sự kiện bất khả kháng (force majeure) chứ chưa điều chỉnh ngoại lệ thứ hai của nguyên tắc này được luật hợp đồng thế giới thừa nhận rộng rãi là hardship Tuy nhiên, đến BLDS 2015 thì cả hai ngoại lệ của nguyên tắc pacta sunt servanda đã

được ghi nhận tại Điều 420 BLDS 2015.59

56 Hasan Zakariya (1980), "Changed Circumstances and the Continued Validity of Mineral Development

Contracts", Hossain ed., Legal Aspects of the New International Economic Order, London, New York, p 274

57 Ian Brownlie (1990), bđd, p 620;

58 Nguyễn Anh Thư (2014), bđd, tr 66

59 Điều này sẽ được phân tích cụ thể tại Chương 2 và Chương 3 của Khóa luận

1.2 Lý luận chung về “thay đổi hoàn cảnh” (hardship) 1.2.1 Khái niệm “thay đổi hoàn cảnh”

Việc đàm phán các điều khoản của hợp đồng sẽ phụ thuộc vào một hoàn cảnh nhất định, và khi giao kết hợp đồng, các bên đã cân nhắc các yếu tố môi trường xung quanh sao cho các bên của hợp đồng đều đạt được mục đích của mình Tuy nhiên, sau khi hợp đồng được giao kết, hoàn cảnh khách quan có thể thay đổi so với hoàn cảnh ở thời điểm xác lập hợp đồng và sự thay đổi này tác động tiêu cực tới việc thực hiện hợp đồng, dẫn đến làm hợp đồng bị mất đi sự cân bằng vốn có, làm cho nghĩa vụ của một bên tăng lên một cách đáng kể, hoặc làm cho lợi ích của một bên bị giảm sút nghiêm trọng, còn bên kia thì không có thiệt hại gì, thậm chí là được lợi từ việc thay đổi hoàn cảnh Do đó, việc cho phép các bên điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi một cách thiện chí sẽ giúp hợp đồng lấy lại được sự cân bằng vốn có, đảm bảo cân bằng về quyền và lợi ích hợp pháp của các bên hợp đồng

Việc xem xét giữa các hệ thống pháp luật khác nhau, không có một khái niệm

thống nhất trong luật hợp đồng để diễn đạt về sự thay đổi hoàn cảnh (change of circumstances): khái niệm này ở Pháp là “imprevision”, ở Italia là “eccessiva

onerositä”, ở Anh và xứ Wales là “frustration” và “hardship”, hay ở Đức là “Störung/ Wegfall der Geschäftsgrundlage”.60 Nhưng thuật ngữ “thay đổi hoàn cảnh” (hay hoàn

cảnh khó khăn) (hardship) được sử dụng trong Bộ nguyên tắc UNIDROIT được sử

dụng và chấp nhận rộng rãi nhất.61

Không giống như điều khoản bất khả kháng (force majeure) và điều khoản không thể thực hiện được (impossible) trong Thông luật, điều khoản Hardship (Hardship clause) không phải là một khái niệm pháp lý Đây là một cụm từ mang

tính mô tả cho một sự kiện xảy ra với một trong các bên trong quan hệ hợp đồng, cho

nên Hardship có thể được định nghĩa theo nghĩa rộng62 hoặc nghĩa hẹp.63 Trong khi thường được đóng khung bằng các hậu quả về kinh tế, điều khoản Hardship có thể tính đến cả các sự kiện mang tính chất phi kinh tế.64

Điều khoản Hardship được hiểu là điều khoản quy định cho phép một bên trong hợp đồng có quyền đề nghị hoặc yêu cầu điều chỉnh hợp đồng, khi có những thay đổi về hoàn cảnh và môi trường kinh tế, tới mức gây ảnh hưởng đặc biệt xấu đến quyền lợi của một bên, làm mất đi cân bằng kinh tế của hợp đồng, làm cho việc thực hiện hợp đồng trở nên cực kỳ khó khăn và tốn kém Theo đó, điều khoản Hardship quy định những cơ chế can thiệp hợp lý vào hiệu lực hợp đồng, như cho phép các bên yêu cầu tòa án điều chỉnh hoặc nếu không điều chỉnh được thì cho chấm dứt hợp đồng, nhằm tái lập sự cân bằng về lợi ích giữa các bên trong hợp đồng, theo những căn cứ, thủ tục, điều kiện chặt chẽ và hạn chế.65

Từ những phân tích trên, có thể kết luận, điều khoản Hardship có các vai trò, ý nghĩa sau: (i) duy trì sự cân bằng về mặt kinh tế và đảm bảo sự tiếp tục thực hiện hợp đồng; (ii) phân chia rủi ro giữa các bên; và (iii) thiết lập một cơ chế điều chỉnh hợp đồng phù hợp với lợi ích của các bên

62 Một ví dụ của việc soạn thảo điều khoản Hardship theo nghĩa rộng là: "[A]ny gross proven inequyty that may result in unusual economic conditions not contemplated by the parties at the time of the execution of this Agreement may be corrected by mutual consent " Georgia Power Co v Cimarron Coal Corp (1976), 526 F.2d 101, 103 (6th Cir 1975), cert denied, 425 U.S 952

63 Một ví dụ của việc soạn thảo điều khoản Hardship theo nghĩa hẹp là: "[Sli le prix du fuel subissait une hausse ou une baisse de plus de 6 francs A la tonne, les parties se rapprocheraient pour examiner les modifications A

apporter au contrat " ("If the price of fuel sustains a rise or fall of more than 6 francs a ton, the parties shall

come together to examine the modifications to be brought to the contract.") E.D.F c St6 Shell Franqaise

(1976), Cour de cassation [Cass.], La Semaine Juridique [J.C.P.] II No 18810 note J Robert This case is discussed more fully infra notes 86-96 and accompanying text

64 Harold Ullman (1988), "Enforcement of Hardship Clauses in the French and American Legal

Systems”, California Western International Law Journal, 19(1), p.84

65 Lê Minh Hùng (2009), “Điều khoản điều chỉnh hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi trong pháp luật nước ngoài

và kinh nghiệm cho Việt Nam”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp số, 2009(6)

1.2.2 Sự phát triển và ý nghĩa của lý thuyết về “thay đổi hoàn cảnh” (hardship)

Nguồn gốc của lý thuyết về “hoàn cảnh thay đổi cơ bản” (hardship) được tìm

thấy trong tiến trình phát triển của luật La Mã Nguyên tắc cơ bản là nếu việc thực hiện hợp đồng là có thể thực hiện được, nhưng sự thay đổi cơ bản của các hoàn cảnh xung quanh hợp đồng đã làm cho việc tiếp tục thực hiện hợp đồng trở thành gánh nặng quá mức đối với một bên trong hợp đồng, thì bên bị ảnh hưởng có thể viện dẫn

điều khoản rebus sic stantibus (được hiểu là sự giải thoát khỏi các nghĩa vụ đã cam

kết khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản – thường áp dụng trong điều ước quốc tế) Điều

này có nghĩa là hợp đồng có chứa một thuật ngữ hàm ý (clausula) rằng một số hoàn

cảnh quan trọng vẫn không được thay đổi.66 Như một tác giả đã chỉ ra, nguyên tắc này đã được đưa vào các quy ước của pháp luật tư vào thế kỷ XVIII, nhưng nó đã bị chỉ trích và rơi vào tình trạng tranh cãi trong thế kỷ 19 chính vì sự mơ hồ và không rõ ràng của nó Sau đó, lý thuyết về Hardship được khôi phục vào thế kỷ 20, trên cơ sở một phán quyết của tòa án hành chính Pháp trong vụ tranh chấp giữa một công ty điện lực tư nhân và thành phố Bordeaux, Pháp

Năm 1904, thành phố Bordeaux và một công ty tư nhân giao kết hợp đồng, theo đó, công ty này cung cấp phần lớn điện và khí đốt cho thành phố trong vòng 30 năm Sau khi Thế chiến thứ nhất nổ ra, giá than đá tăng từ 35 franc lên 117 franc mỗi tấn, nên công ty tư nhân yêu cầu tăng giá dịch vụ để phù hợp với hoàn cảnh mới

Tham chính Viện (Conseil d’Etat) đã chấp nhận yêu cầu này và giải thích: do chiến

tranh, giá than đá đã tăng đột biến và giá dịch vụ không còn phù hợp với hoàn cảnh Do đó, thành phố Bordeaux phải có sự “nhượng bộ” cho công ty tư nhân.67 Tham chính Viện đã đưa ra các yếu tố trong hoàn cảnh cho phép điều chỉnh tạm thời các hợp đồng hành chính, đặc biệt là các điều khoản liên quan đến sự nhượng bộ Các sự

66 Norbert Horn (1985), “Changes in Circumstances and the Revision of Contracts in Some European Laws

and in International Law”, Adaptation And Renegotiation Of Contracts In International Trade And Finance,

p.17

67 Frederick R Fucci (2006), “Hardship and Changed Circumstances as Grounds for Adjustment or Performance of Contracts”, American Bar Association; Section of International Law, Spring Meeting – April 2006, p.4

Non-kiện này phải (i) không thể lường trước được và nằm ngoài sự kiểm soát của các bên, và (ii) vượt quá tất cả các kỳ vọng hợp lý và dẫn đến một sự mất cân bằng nghiêm trọng về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng Giải pháp điều chỉnh tạm thời hợp đồng nên được áp dụng để bảo tồn sự tồn tại lâu dài của hợp đồng Do nhấn mạnh vào tính chất không thể lường trước được của sự kiện trong những yếu tố này,

học thuyết được gọi là théorie de l'imprévision bằng tiếng Pháp, được gọi là Hardship

bằng tiếng Anh

Các Tòa án hành chính đã áp dụng án lệ Gaz de Bordeaux trong nhiều vụ việc

tương tự sau này Điều này xuất phát từ lý do các hợp đồng hành chính thường liên quan đến lợi ích công cộng và nếu việc thực hiện các hợp đồng bị tạm dừng do hoàn cảnh thay đổi thì sẽ gây ra hậu quả xấu cho người dân Ngày nay, các điều khoản Hardship là một phần bắt buộc trong các hợp đồng hành chính của Pháp, tức là các hợp đồng giữa các bên tư nhân và các cơ quan hoặc các doanh nghiệp nhà nước, được điều chỉnh bởi luật hành chính Các điều khoản này được cho là bảo vệ các chủ sở

hữu nhượng quyền (concession-holders), mặc dù về mặt lý thuyết, chúng có thể hoạt

động theo cả hai hướng, tức là cả hai bên tư nhân hoặc chính phủ đều có thể viện dẫn đến điều khoản Hardship Điểm mấu chốt của học thuyết pháp luật về luật hành chính của Pháp là nhà thầu tư nhân có quyền được bồi thường từ nhà nước hoặc doanh nghiệp nếu nó xác định rằng: (i) khó khăn gặp phải là "trường hợp ngoại lệ và không thể lường trước được" và (ii) khó khăn gặp phải làm “mất cân bằng tài chính của hợp đồng ".68

Ở Đức, sau Chiến tranh thế giới thứ nhất, nền kinh tế của Đức bị tàn phá bởi lạm phát với con số không thể tin được Mặc dù BLDS của Đức đã chỉ ra cách giải quyết tình trạng khó khăn chỉ trong trường hợp hợp đồng không thể thực hiện được, tòa án đã cho rằng họ có thể giải thoát những khó khăn, trên cơ sở của nguyên tắc thiện chí được quy định trong BLDS Tòa án tối cao Đức đã cho rằng, trường hợp thay đổi hoàn cảnh, bên chịu thiệt hại nặng nề do sự thay đổi của hoàn cảnh có thể

68 Frederick R Fucci (2006), bđd, p.5

được giải thoát khỏi hợp đồng, hoặc tòa án có thể cho phép các bên điều chỉnh lại hợp đồng trong trường hợp hoàn cảnh thay đổi, nếu cả hai bên đều mong muốn hợp đồng được tiếp tục Các trường hợp được xem là thay đổi hoàn cảnh của hợp đồng phải là các trường hợp ngoại lệ và toàn án phải cân bằng quyền và lợi ích của các bên trong hợp đồng.69 Các tòa án của một số quốc gia khác cũng có cùng quan điểm với Tòa án Đức, trong số đó có thể kể đến như Thụy Sỹ, Argentina, Brazil

Điều khoản Hardship được tìm thấy trong nhiều loại hợp đồng như hợp đồng thương mại, hợp đồng xây dựng, hợp đồng bảo hiểm, sáng chế và hợp đồng liên doanh,v.v Tuy nhiên, các nhà nghiên cứu cũng đồng ý rằng, điều khoản Hardship thường được sử dụng phổ biến trong các hợp đồng cung cấp nguyên liệu dài hạn.70

Hợp đồng cung cấp nguyên liệu liên quan đến đối tượng có nhiều bất ổn, không chắc chắn, và sự không chắc chắn này được cam kết theo thời gian Có thể thấy, điều khoản

Hardship có hai lợi ích có thể dễ dàng nhận thấy Một là, điều khoản này đưa ra cho

các bên một cách tiếp cận linh hoạt để giải quyết các tình huống không lường trước

Hai là, điều khoản Hardship đưa ra một hành lang pháp lý cho các bên để đàm phán

lại hợp đồng Sự không hài lòng thường thấy nhất khi áp dụng điều khoản Hardhsip là nó đã tạo ra sự bất ổn bằng cách đưa vào hợp đồng một điều khoản mơ hồ71 và có thể được soạn thảo theo các hiểu rộng hay hẹp tùy thuộc vào từng hoàn cảnh nhất định

Từ những phân tích trên, có thể thấy rõ được điều kiện cấu thành và hệ quả pháp

lý của “hoàn cảnh thay đổi cơ bản” (hardship) như sau:

Thứ nhất, điều khoản về “hoàn cảnh thay đổi cơ bản” (hardship) được áp dụng

khi các sự kiện xảy ra là không thể lường trước được và nằm ngoài sự kiểm soát của các bên, phải xảy ra sau khi hợp đồng được ký kết, vượt quá tất cả các kỳ vọng hợp

lý của các bên Bên cạnh đó, các sự kiện này phải dẫn đến một sự mất cân bằng nghiêm trọng về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng, mà nếu hợp đồng tiếp tục được thực hiện thì sẽ gây thiệt hại rất lớn đối với một bên

Thứ hai, những dấu hiệu bổ sung kèm theo để nhận biết về thay đổi hoàn cảnh

và/hoặc những sự kiện bị loại trừ (không được coi là thay đổi hoàn cảnh) Người ta có thể loại trừ các trường hợp như: tình trạng rủi ro về đối tượng của hợp đồng, những biến động về chính trị, sự tăng giá của một mặt hàng xác định nào đó được sử dụng trong việc thực hiện hợp đồng, hoặc thậm chí là loại trừ cả sự mất giá của đồng tiền thanh toán trong hợp đồng…72

Thứ ba, hệ quả pháp lý được đặt ra khi xảy ra điều khoản Hardship là (i) bên bị

bất lợi có “quyền” yêu cầu đàm phán sửa đổi lại hợp đồng, và (ii) bên không bị bất lợi có “nghĩa vụ” đàm phán lại hợp đồng trên “nguyên tắc thiện chí, trung thực” Cả hệ thống Dân luật và Thông luật đều ghi nhận rằng các bên có thể đàm phán lại toàn bộ hay một phần của hợp đồng và thay thế các điều khoản đã được các bên thỏa thuận trước đây Đây là một hệ quả pháp lý vô cùng quan trọng, giúp các bên có thể yêu cầu thay đổi, bổ sung hợp đồng hay tham gia vào quá trình đàm phán để sửa đổi hợp đồng.73

Thứ tư, trường hợp các bên không thỏa thuận được về việc sửa đổi hợp đồng,

Tòa án/ Trọng tài sẽ cho phép các bên chấm dứt hợp đồng giữa các bên, hoặc sẽ can thiệp vào việc sửa đổi hợp đồng giữa các bên Từ đó, cân bằng quyền và lợi ích giữa các bên trong hợp đồng

72 Lê Minh Hùng (2010), LATS, LATS, tr.159

73 Quan điểm của Richard Speidel:

Giả sửa rằng sau khi xảy ra thay đổi hoàn cảnh làm mất đi sự cân bằng vốn có của các bên trong hợp đồng dài hạn, bên bị thiệt thòi đề xuất đàm phán lại hợp đồng và đề xuất điều chỉnh điều khoản về giá Vậy bên có lợi nên làm gì? Từ phân tích về sự tác động cũng như luật hợp đồng truyền thống, anh ra có thể từ chối việc đàm phán lại hợp đồng hoặc điều chỉnh các điều khoản trong hợp đồng mà không có bất kỳ hậu quả pháp lý nào Không có bất kỳ nghĩa vụ nào được áp dụng đối với bên có lợi

Speidel (1981), Court Imposed Price Adjustments in Long Term Supply Contracts, 76 Nw U.L REV, p.369

1.2.3 Phân biệt giữa sự kiện bất khả kháng (force majeure)74 với “thay đổi hoàn cảnh” (hardship)

Khái niệm sự kiện bất khả kháng (force majeure) được xây dựng và hình thành

từ học thuyết “Frustration” và học thuyết về việc không thực hiện được nghĩa vụ

(imposible) trong hệ thống pháp luật của các nước Thông luật, hay trường hợp bất khả kháng (force majeure) trong hệ thống pháp luật các nước Dân luật Ở Mỹ, điều

khoản “frustration” được giới hạn đối với trường hợp mà hợp đồng có thể được thực hiện, nhưng việc thực hiện hợp đồng có thể không còn giá trị đối với các bên.75 Ví dụ điển hình liên quan đến giấy phép sử dụng căn hộ để xem lễ đăng quang của vua Edward VII Mặc dù lễ đăng quang bị trì hoãn vì bệnh của vị vua, nhưng giấy phép sử dụng căn hộ vẫn có thể được sử dụng mặc dù giả định cơ bản của các bên đã không xảy ra và mục đích của hợp đồng (thuê nhà để xem lễ đăng quang của đức vua) không

đạt được, hợp đồng được giải phóng đối với các bên Ở Anh, “frustration” thường

được sử dụng bao hàm các trường hợp không thể thực hiện hợp đồng cũng như trường hợp lễ đăng quang như đã đề cập đến ở trên.76 Anh tuyên bố dựa trên nguyên tắc

truyền thống rằng: “một hợp đồng sẽ chỉ bị tiêu giải nếu mục đích ban đầu của hợp đồng trở nên không thể thực hiện hoặc trái pháp luật, hoặc mục đích thương mại không còn tồn tại” 77 Do đó ở Anh, sự kiện bất khả kháng (force majeure) còn được gọi theo cách khách đó là hành vi của chúa trời (act of god) để nhấn mạnh rằng những

sự kiện này là không thể nhìn thấy trước được và nó làm cho nghĩa vụ pháp lý của các bên trong hợp đồng trở nên không thể thực hiện được, đối với bất kỳ ai nếu gặp phải sự kiện bất khả kháng, không ai có thể tránh được.78

Bởi xuất hiện và được áp dụng rộng rãi trong thương mại quốc tế cũng như trong các hợp đồng quốc tế, thuật ngữ “bất khả kháng” được nhắc đến và áp dụng dưới tên

gọi của điều khoản “bất khả kháng” (force majeure clause) Về nguyên tắc, bất khả

kháng là một trường hợp khi xảy ra phải thỏa mãn đầy đủ và đồng thời các điều kiện do pháp luật quy định như: (i) xảy ra ngoài ý muốn của các bên trong hợp đồng (mang tính khách quan); (ii) các bên trong hợp đồng không thể lường trước cũng như không thể tiên liệu được trước những sự kiện này sẽ xảy ra; và (iii) khi sự kiện bất khả kháng xảy ra, các bên đã cố gắng hết sức để khắc phục nhưng không thể khắc phục được.79

Khi viện dẫn bất khả kháng (force majeure), các bên trong hợp đồng được miễn

trách nhiệm Chẳng hạn, trong một hợp đồng mua bán hàng hóa, các bên đã thỏa

thuận: “không bên nào phải chịu trách nhiệm cho việc không thực hiện nghĩa vụ của mình trong hợp đồng khi nguyên nhân của việc không thực hiện hợp đồng đó xuất phát từ kết quả của thiên tai (như hỏa hoạn, lũ lụt, động đất và các thảm họa tự nhiên khác…), dịch họa, chiến tranh, bao vây cấm vận, các hoạt động khủng bố, v.v…”80

Để giúp các bên thuận lợi hơn trong việc tham khảo khi soạn thảo hợp đồng, phòng thương mại quốc tế (ICC) đã đưa ra điều khoản mẫu về “bất khả kháng” trong PICC (Điều 7.1.7) Về mặt pháp lý, các dạng điều khoản này chỉ mang tính chất tham khảo, nó không theo một hệ thống pháp luật quốc gia nào mà chỉ mang tính tập quán, do vậy, khi chọn đưa điều khoản này vào trong hợp đồng, các bên cũng cần lưu ý vận dụng điều khoản này để bảo vệ tốt nhất cho quyền lợi của mình trong hợp đồng Và bởi vì đây là tập quán pháp lý, nên điều khoản này chỉ được áp dụng khi các bên có thỏa thuận đưa vào hợp đồng và phải thỏa mãn các điều kiện do pháp luật quy định, chẳng hạn: nội dung của điều khoản không trái với quy định của luật quốc gia mà các bên lựa chọn làm luật áp dụng điều chỉnh cho hợp đồng

Điều 7.1.7 UNIDROIT quy định như sau:

79 Nguyễn Ngọc Lâm (2014), Giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại quốc tế - nhận dạng tranh chấp,

biện pháp ngăn ngừa tranh chấp và phương pháp giải quyết, Nxb Hồng Đức, tr 176

80 Nguyễn Ngọc Lâm (2014), sđd, tr 177-178

1 Việc không thực hiện của một bên sẽ được miễn trừ trách nhiệm, nếu bên này chứng minh được rằng việc không thực hiện là do những trở ngại ngoài tầm kiểm soát của họ, và những trở ngại dù đã cân nhắc kỹ, vẫn không thể lường được vào thời điểm giao kết hợp đồng, hoặc các trở ngại này là không thể tránh hoặc vượt qua được

2 Khi trở ngại chỉ có ý nghĩa tạm thời, sự miễn trừ chỉ áp dụng trong một thời hạn hợp lý, cho đến khi trở ngại đó vẫn còn cản trở việc thực hiện hợp đồng

3 Bên gặp trường hợp bất khả kháng phải thông báo cho bên kia về trở ngại và ảnh hưởng của chúng đối với việc thực hiện nghĩa vụ Trong khoảng thời gian hợp lý sau khi trường hợp bất khả kháng xảy ra, nếu bên gặp trường hợp bất khả kháng không thông báo cho bên kia thì bên không thông báo phải chịu trách nhiệm về hành vi không báo của mình 4 Điều khoản này không ngăn cấm các bên thực hiện quyền chấm dứt hoặc dừng thực hiện hợp đồng hoặc yêu cầu thanh toán tiền lãi vay cho các khoản tiền đến hạn thanh toán

Xem xét một số vụ việc về sự kiện bất khả kháng:81

Nguyên đơn (A) và Bị đơn (B) ký một hợp đồng mua bán Theo đó, B bán cho A 50.000 đôi giày nữ, thời gian giao hàng 4 tháng kể từ ngày ký hợp đồng Cùng ngày ký hợp đồng với A, B ký với C (Công ty nước ngoài) một hợp đồng mua giày nữ với các điều khoản giống như hợp đồng ký với A, ngoại trừ điều khoản về giá cả và thời gian giao hàng (mục đích là B lấy số hàng này để giao cho A) A đã không nhận được hàng của B giao theo đúng thời hạn quy định trong hợp đồng B đưa ra lý do là mình không thể cung cấp hàng theo đúng hợp đồng cho A vì C là bên cung cấp hàng cho B đã không cung cấp hàng Lý do là trước đó tại xưởng sản xuất của C xảy ra lũ lụt lớn và trong hợp đồng giữa A và B có thỏa thuận rằng hàng (giày nữ) của B bán cho A phải là giày do Công ty C sản xuất Do vậy, khi C gặp sự kiện bất khả kháng (mưa lớn kéo theo lũ xảy ra) thì B không thể tìm được nguồn hàng khác thay thế, đây là một trở ngại mà B cũng không thể vượt qua và B cho rằng mình dược miễn trách nhiệm trong thực hiện hợp đồng với A do “bất khả kháng” Vấn đề pháp lý đặt ra cần được xem xét ở đây là lỗi của C (người thứ ba cung cấp hàng) có được xem là trường hợp bất khả kháng đối với B không?

81 Nguyễn Ngọc Lâm (2014), sđd, tr.181

Hội đồng trọng tài giải quyết vụ tranh chấp đã cho rằng, hợp đồng được ký kết giữa B và C không liên quan đến quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng giữa A và B, nếu hợp đồng này không có quy định về vấn đề đó Tuy nhiên, Hội đồng trọng tài cũng lưu ý, sẽ là cứng nhắc và không hợp lý nếu cho rằng trong bất cứ hoàn cảnh nào lỗi của bên bán (B) cũng không thể được xem là trường hợp bất khả kháng Nhưng trong trường hợp này B đã không đưa ra được bằng chứng cho thấy việc “giao hàng chậm của C” là không thể lường trước được, vì trên thực tế việc không cung cấp hàng của một nhà cung cấp khác cho B tuy là do một biến cố tự nhiên nhưng có thể dự đoán được Hơn nữa và quan trọng nhất là nghĩa vụ của B cam kết với A trong hợp đồng

là nghĩa vụ kết quả (là nghĩa vụ đam bảo mang lại kết quả cho người được hưởng quyền theo thỏa thuận của các bên, nó khác với nghĩa vụ về phương thức – nghĩa vụ

cam kết sẽ thực hiện hết khả năng, mọi phương thức, phương tiện có thể và hợp lý để hướng tới việc đạt được kết quả nhưng không đảm bảo sẽ mang lại kết quả theo thỏa thuận) Từ những phân tích trên, Hội đồng trọng tài cho rằng việc giao hàng chậm của bị đơn B không được xem là sự kiện bất khả kháng Do vậy, B phải chịu trách nhiệm về lỗi của mình đối với A

Hay như vụ việc sau:82 X là một công ty nhà nước (của một quốc gia đang phát triển) ký hợp đồng bán các nguyên liệu thô cho các công ty nước ngoài (A,B, C) Khi tiến hành giao hàng, nhiều công ty nước ngoài đã không nhận hàng theo thỏa thuận, bởil ý do X tuyên bố sẽ quốc hưu hóa và tuyên bố sẽ tịch thu các tài sản, nếu hàng hóa này được bán trên thị trường thế giới Các công ty nước ngoài (A, B, C) xem lời đe doạn này là một sự kiện “bất khả kháng” giải phóng họ khỏi nghĩa vụ nhận hàng Căn cứ theo hợp đồng đã ký, X đã kiện các công ty nước ngoài trước Tòa án Trọng tài ICC đòi các công ty nước ngoài bồi thường với những thiệt hại mà mình phải gánh chịu Hội đồng trọng tài giải quyết vụ việc đã cho rằng (i) một sự kiện bất khả kháng theo nghĩa hẹp là một sự kiện xảy ra nằm ngoài ý chí của các bên; không thể lường trước được và không thể tránh được (có nghĩa là sự kiện đó làm cho các công ty nước

82 Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) (2002), 50 phán quyết Trọng tài quốc tế chọn lọc, địa chỉ truy

cập: http://viac.vn/an-pham/50-phan-quyet-trong-tai-quoc-te-chonloc-a178.html, phán quyết số 8

ngoài không thể khắc phục được dù họ có cố gắng để khắc phục) Đối chiếu với trường hợp này thì hợp đồng được ký kết vào ngày […] và tại thời điểm ký kết hợp đồng, sự việc “quốc hữu hóa” đã xuất hiện Do vậy, sự kiện mà bị đơn (các công ty nước ngoài) viện dẫn không bao gồm yếu tố “không thể lường trước được” – một yêu cầu tiên quyết mà các bên phải thỏa mãn; (ii) nguyên đơn chứng minh được rằng, vào cùng thời điểm này, những người mua khác đã thực hiện nghĩa vụ nhận hàng theo hợp đồng, điều này chứng tỏ rằng bị đơn không phải là không thể khắc phục được mà thực thực chất là họ không muốn khắc phục để thực hiện hợp đồng

Phân biệt giữa sự kiện bất khả kháng (force majeure) với thay đổi hoàn cảnh (hardship)

Trong giao kết hợp đồng, các trường hợp thay đổi hoàn cảnh cơ bản (hardship)

và sự kiện bất khả kháng (force majeure) thường gây ra nhiều sự nhầm lẫn, bởi vì hai

trường hợp này có khá nhiều nét tương đồng, và đều được áp dụng trong các trường

hợp khi hoàn cảnh thay đổi Tuy nhiên, thay đổi hoàn cảnh (hardship) và sự kiện bất khả kháng (force majeure) có sự khác nhau Đó là:

Thứ nhất, về vị trí của hai điều khoản Điều khoản bất khả kháng nằm ở phần

“không thực hiện hợp đồng”, trong khi điều khoản Hardship nằm ở phần thực hiện hợp đồng Tức là, trong trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng, sự thay đổi hoàn cảnh này làm cho một bên hoàn toàn không thể thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, ít nhất là trong một khoảng thời gian nhất định; trong khi đó, đối với trường hợp xảy ra hardship, hợp đồng vẫn có thể thực hiện được, tuy nhiên sự thay đổi hoàn cảnh làm cho việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng trở nên khó khăn hơn, tốn nhiều chi phí hơn

đối với một bên Có thể minh chứng điều này trong PICC, force majeure nằm ở Điều

7.1.1, Chương 7 – Không thực hiện hợp đồng, còn hardship nằm ở Mục 2, Chương 6 – Thực hiện hợp đồng Tương tự, trong BLDS Việt Nam 2015, khoản 2 Điều 351 quy

định: “Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện đúng nghĩa vụ do sự kiện bất

khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”, còn Điều 420 về “thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi” được quy định tại phần thực hiện hợp đồng

Thứ hai, về điều kiện cấu thành Điều khoản bất khả kháng được áp dụng khi

xảy ra các sự kiện ngoài ý muốn của các bên, mang tính khách quan như chiến tranh, thiên tai, sự cản trở của chính quyền làm cho các bên không thể thực hiện hợp đồng Trong khi đó, điều khoản Hardship lại được áp dụng khi xảy ra các sự kiện khách quan sau khi ký kết hợp đồng, ngoài khả năng dự kiến, khác với những gì đã thỏa thuận giữa hai bên lúc ban đầu; hợp đồng vẫn có thể thực hiện được, nhưng thực hiện sẽ dẫn đến việc một trong các bên sẽ bị ảnh hưởng nghiêm trọng và mất cân bằng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên Có thể nhận thấy rõ nhất ở đây là trong khi sự kiện

bất khả kháng (force majeure) đưa ra những điều kiện áp dụng cụ thể nhất, chỉ rõ những trường hợp trong thực tế thì hoàn cảnh khó khăn (Hardship) chỉ đưa ra những

dự đoán chung, không rõ ràng.83

Thứ ba, về hậu quả pháp lý Khi viện dẫn điều khoản bất khả kháng, nếu các

bên đồng ý áp dụng, mọi nghĩa vụ trong hợp đồng được giải phóng mà không phải chịu bất cứ chế tài gì, chẳng hạn bên vi phạm được hoàn toàn miễn trách nhiệm hoặc các bên có thể gia hạn một khoảng thời gian hợp lý để tiếp tục thực hiện hợp đồng khi sự kiện bất khả kháng kết thúc Trong khi đó, khi viện dẫn điều khoản Hardship, các bên có nghĩa vụ đàm phán lại hợp đồng trên cơ sở công bằng và đảm bảo không bên nào phải chịu thiệt hại quá mức Nếu việc đàm phán lại không đi đến quyết định thống nhất giữa các bên thì vụ việc có thể được giải quyết tại Trọng tài hoặc Tòa án, tùy vào sự thỏa thuận giữa các bên.84

Thứ tư, phương thức áp dụng Khi sự kiện bất khả kháng xảy ra, việc thông báo

và chứng minh là yếu tố cần thiết để sự viện dẫn miễn trách được chấp thuận Việc thông báo này phải nhanh chóng và hợp lý (có thể có thỏa thuận trước về vấn đề này) Kèm theo sự thông báo là sự chứng minh dưới dạng văn bản xác nhận của chính quyền sở tại, các văn bản có liên quan có thể có giá trị chứng minh hoặc sự đưa tin tức, hình ảnh của báo chí để việc thông báo là chính xác cũng như hỗ trợ chính đáng

83 Trần Thanh Tâm, Nguyễn Minh Hiển (2015), “Điều khoản Hardship trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc

tế”, Tạp chí Kinh tế đối ngoại, 2015(70)

84 Trần Thanh Tâm, Nguyễn Minh Hiển (2015), bđd

cho việc viện dẫn cho sự miễn trách của bên bị ảnh hưởng Việc chấp thuận hay không chấp thuận cho sự giải phóng nghĩa vụ, trách nhiệm từ sự vi phạm thực tế của bên kia còn tùy thuộc vào khả năng đàm phán, nếu như hai bên không thể đưa ra kết quả thống nhất thì việc viện dẫn luật áp dụng tại tòa án theo sự thỏa thuận trong hợp đồng sẽ là bước tiếp theo Với “hoàn cảnh khó khăn - Hardship”, việc thông báo cũng là cần thiết trong thời gian hợp lý Việc thông báo không làm cho việc thực hiện hợp đồng bị trì hoãn Bên bị ảnh hưởng của sự thay đổi hoàn cảnh sẽ phải yêu cầu đối tác đàm phán lại các điều khoản của hợp đồng và cần nêu rõ lý do của yêu cầu đó Các bên sẽ đàm phán lại hợp đồng trên cơ sở công bằng và đảm bảo không bên nào phải

chịu thiệt hại quá mức Sự đàm phán lại có thể diễn ra trong vòng 90 ngày (Điều 2 - Ấn phẩm 421 của ICC về force majeure và hardship) hoặc theo một thời hạn thỏa

thuận Nếu việc đàm phán lại không đi đến quyết định thống nhất giữa các bên thì vụ việc có thể được giải quyết tại Trọng tài hoặc Tòa án, tùy vào sự thỏa thuận giữa các bên.85

85 Trần Thanh Tâm, Nguyễn Minh Hiển (2015), bđd