Kỷ yếu hội thảo khoa học cấp Trường: Góp ý dự thảo Bộ luật Dân sự 2005 sửa đổi (phiên bản lấy ý kiến nhân dân)

iti eo

TRUONG DAI HOC LUAT HA NOI

GOP Y DU THAO BO LUAT DAN SU 2005 SUA DOI

(PHIEN BAN LAY Y KIEN NHAN DAN)

TRUNG TÂM THÔNG TIN THƯ VIỆN

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI]

'PHÒNG bọc _ 246

HA NỘI, NGÀY 05/3/2015

- MỤC LỤC

TT NỘI DUNG TÁC GIÁ | TRANG 1 | bin và áp dung pháp luật của Dự thảo Bộ luật dân sự | PGS.TS Bùi |,an và áp dụng pháp luật của Dự thảo Bộ lu Đăng Hiếu

sửa đôi

2 Góp ý Dự thảo sửa đổi bé sung Bộ luật dân sự năm TS Vương 5

2005 về chê định cá nhân Thanh Thúy

Góp ý cho Dự thảo Bộ luật dân sự 2005 sửa đổi — ThS Chu Thị

3 a ore 21Van đê cá nhân Lam Giang

4 Góp ý cho Dự thảo Bộ luật dân sự 2005 sửa đổi — ThS Nguyễn 25

Phân Pháp nhân Hoàng Long

5 | Góp ý cho Dự thảo Bộ luật dan sự 2005 sửa doi - ThS Nguyễn 30

Phân Giao dịch dân sự Minh Oanh

6 | Góp ý cho Dự thảo Bộ luật dân sự 2005 sửa đổi — CN Lê Thị 38

Phan Giao dich dan su Hai Yén

z_ | Một số van đề về dai diện, thời hạn, thời hiệu can tiếp | TS Nguyễn Ad

tục nghiên cứu va sửa đôi Minh Tuân

8 Góp ý cho Du thảo Bộ luật dân sự 2005 sửa đổi — TS Vũ Thị 47

Phân đại diện, thời hạn, thời hiệu Hải Yên

9 Nhìn nhận về danh phận Tài sản trong Dự thảo Bộ ThS Nguyễn 58

luật dân sự 2005 sửa đôi Thị Long

10 Quy định chung về vật quyền trong Dự thảo sửa đổi „| TS Vũ Thị 67

Bộ luật dân sự 2005 — Một vài nhận xét và đánh giá Hông Yên

11 Góp ý cho Dự thảo Bộ luật dân sự 2005 sửa đổi — ThS Hoàng 75

Quy định chung về vật quyên Ngọc Hưng

Một số vấn dé về học thuyết chiếm hữu và nhận xét TS Nguyễn

12 | về sự tiếp nhận học thuyết chiếm hữu trong dự thảo Thị Q s A h 82 Bộ luật dân sự 2005 sửa đổi ng ¿vn

Góp ý Dự thảo Bộ luật dân sự 2005 sửa đổi — Quyển TS Pham

14 | Góp ý Dự thảo Bộ luật dan sự 2005 sửa đổi — Phần PGS.TS Bùi 93

các vật quyên khác Đăng Hiếu

15 | Các vật quyền khác trong Dự thảo sửa đổi Bộ luật TS Vũ Thị 98

dân sự 2005 — Một số nhận xét và đánh giá Hồng Yến

16 Những nội dung của phan Nghĩa vụ và Hợp đồng còn | TS Nguyễn 106

bât cập Minh Tuân

Nghĩa vụ tiền hợp đồng và điều chỉnh hợp đồng do aX

17 | hoàn cảnh thay đổi trong bối cảnh sửa đổi Bộ luật dân ths, Tiết THỊ 114

Một số ý kiến về trách nhiệm bồi thường thiệt hai ThS Nguyễn

18 ngoài hợp đông trong Dự thảo Bộ luật dân sự 2005 Van Hợi 127sửa đôi

19 Góp ý cho Dự thảo Bộ luật dân sự 2005 sửa đổi — ThS Lê Thi 133

Phân bôi thường thiệt hai do tài sản gây ra Giang

2ọ | Bình luận và định hướng hoàn thiện một số quy định | PGS.TS Trần 142

vê thừa kê trong Bộ luật dan su 2005 sửa đôi Thị Huệ

21 Góp ý cho Dự thảo Bộ luật dan sự 2005 sửa đổi — ThS Hoàng 154 Phân Thừa kê theo di chúc Thị Loan

22 | Góp ý hoàn thiện một số quy định tại phần 5 của Dự | TS Vũ Thị 169 thảo Bộ luật dân sự 2005 sửa đôi Phương Lan

23 Bàn về việc sử dụng một số thuật ngữ pháp lý trong PGS.TS Trần 168

Dự thảo Bộ luật dân sự 2005 sửa đôi Thị Huệ

Bản tổng hợp ý kiến góp ý cho Dự thảo Bộ luật dân A

24 | sự 2005 sửa di của Ban Vì sự tiến bộ cha phunt, | Par Visvten) 42,

THAM LUẬN 1

NHẬN XÉT VẺ PHẠM VI DIEU CHỈNH, CÁC NGUYÊN TAC CƠ BẢN

VÀ ÁP DUNG PHÁP LUẬT CUA DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ SUA DOI(PHIEN BAN LAY Ý KIÊN NHÂN DÂN)

PGS.TS Bùi Đăng Hiếu Trường Đại học Luật Hà Nội

I VE PHAM VI DIEU CHÍNH

Điều 1 Du thảo có viết: “Bộ luật này quy định những nguyên tắc cơ bản của

pháp luật dân sự, địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, phápnhân; quyên, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân, pháp nhân frong các quan

hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động và các quan hệ

khác hình thành trên cơ sở bình dang, tư do ý chí, độc lập về tài sản và tư chiu trách

nhiệm (sau đây gọi chung là quan hệ dân sự)” Qua đó nhận thấy Dự thảo hau như giữnguyên tinh thần của Điều 1 Bộ luật dan sự 2005, chỉ có 2 nét thay đối nhỏ là:

- Chỉ quy định cho cá nhân và pháp nhân Trong Dự thảo vẫn còn quy định về hộgia đình và tô hợp tác, nhưng Điều 1 của Dự thảo dường như đã “dọn đường” cho việcloại bỏ hộ gia đình và tổ hợp tác Các quy định về hộ gia đình và tổ hợp tác cũng nhấn

mạnh yếu tố cá nhân trong các vấn dé của hộ gia đình, tổ hợp tác Tôi ủng hộ cách quy

định này của Điều 1 Dự thảo.

- Trong Điều 1 có lồng thêm đoạn “trén cơ sở bình dang, tự do ý chí, độc lập về tài san và tue chịu trách nhiệm” Tôi thấy đoạn này không cân thiết, bởi lẽ các nội dung đó sẽ được quy định trong phan các nguyên tắc cơ bản.

II VE CÁC NGUYEN TAC CƠ BẢN

Dự thảo đưa ra 8 nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, bao gồm:

- Điều 2 Nguyên tặc công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyên dân sự.

- Điều 3 Nguyên tặc bình đẳng

- Điều 4 Nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận- Điều 5 Nguyên tắc thiện chí, trung thực.

- Điều 6 Nguyên tắc tôn trọng đạo đức, truyền thống tốt đẹp

- Điều 7 Nguyên tắc tôn trọng lợi ích quốc gia, dân tộc, quyên và lợi ích hợppháp của người khác

- Điều 8 Nguyên tắc tự chịu trách nhiệm dân sự

- Điều 9 Nguyên tắc hòa giải

Nhìn chung, các nguyên tắc nêu trên đã phản ánh được tương đối đầy đủ các đặctrưng của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự Tuy nhiên cần bàn thêm một số vấn đề

sau đây:

1) Chưa thực sự rõ ràng đây là nguyên tac chủ thé tham gia quan hệ dân sựhay nguyên tắc của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự? Nếu là các nguyên tắc

tham gia quan hệ thi sẽ chi phối các bên trong quan hệ Nếu là nguyên tắc của phápluật điều chỉnh quan hệ dân sự thì các nguyên tắc này sẽ chỉ phối và định hướng chocác quy định tiếp sau của Bộ luật dân sự và của các văn bản pháp luật dân sự khác.

Điều 2, Điều 3, Điều 6, Điều 7, Điều 9 thể hiện các nguyên tắc của pháp luật điều

chỉnh các quan hệ dân sự Trong khi đó Điều 4, Điều 5 và Điều 8 lại làm cho chúng tahiểu đây là các nguyên tắc của các chủ thể khi tham gia quan hệ dân sự Dự thảo cần

làm rõ hơn về van dé này để tránh sự nhằm lẫn khi á áp dụng.

2) Về mối liên hệ giữa nguyên tắc cơ bản với các nguyên tắc trong từng chế

định của Dự thảo Ngoài 8 nguyên tắc cơ bản nêu trên, trong Dự thảo còn nêu ra một

số nguyên tắc đành cho một số chế định riêng biệt như:

- Điều 209 Nguyên tắc thực hiện quyền sở hữu

- Điều 306 Nguyên tắc thực hiện nghĩa vụ - Điều 431 Nguyên tắc thực hiện hợp đồng - Điều 608 Nguyên tắc bồi thường thiệt hại

Qua liệt kê nêu trên chúng ta nhận thấy các nguyên tắc riêng này khá rời rạc và

chưa thể hiện được đặc trưng riêng của từng chế định trong pháp luật dân sự Nội dung

của các nguyên tắc này bị trùng lặp với các nguyên tắc cơ bản (trung thực, hợp tác, không trái điều cam của pháp luật, không vi phạm đạo đức xã hội, không xâm phạm

lợi ích quốc gia, dan tộc, ) Một loạt các chế định quan trọng chưa được quy định

nguyên tắc, như:

- Nguyên tắc bảo vệ quyền nhân thân - Nguyên tắc của vật quyền

- Nguyên tắc phân chia thừa kế

3) Về Điều 2 Nguyên tắc công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền

dân sự.

Tên gọi của nguyên tắc này có quá nhiều nội dung (công nhận, tôn trọng, bảo vệ,

bảo đảm) làm cho chúng ta khó đoán bắt được nội hàm chính của nguyên tắc này là gì.

Nội dung của Nguyên tắc này được sửa lại làm cho chúng ta cảm thấy hẹp hơn so với quy định của Bộ luật dân sự 2005 Điều 9 BLDS 2005 quy định “Tat cả các quyển

an sự của cá nhân, pháp nhân, chủ thé khác duoc tôn trọng và được pháp luật bảoé” Tuy nhiên, Dự thảo đã sửa lại làm cho người đọc hiểu theo hướng chỉ có các

quyền nào được quy định trong Hiến pháp và pháp luật thì mới được tôn trọng và bảo

vệ (“Tắt cả quyên dân sự của cá nhân, pháp nhân duoc Hiến pháp và pháp luật công nhận déu được tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm thực hiện”).

Khoản 2 gây thắc mắc rằng liệu “sức khỏe cộng đồng” có thuộc nội hàm của “an toàn xã hội” hay chưa?

4) Về Điều 3 Nguyên tắc bình đắng Cụm từ “không chịu sự can thiệp trái pháp luật của cá nhân, pháp nhân khác, trong việc thực hiện quyên, khôi phục quyển

khi bị vi phạm và bảo vệ quyển theo các phương thức được Bộ luật này, luật khác cóliên quan quy định không thuộc nội ham của nguyên tắc bình đẳng, mà có lẽ thuộc về

nguyên tắc tôn trọng, bảo vệ quyền dân sự.

5) Về Điều 4 Nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận Nguyên tắc này có hai nội dung riêng biệt là “tự do” và “tự nguyện” Điều 4 BLDS 2005 đã triển

khai tốt cả hai nội dung trên: “Quyển tu do cam kết, thỏa thuận trong việc xác lập

quyển, nghĩa vụ dân sự được pháp luật bảo đảm, nếu cam kết, thỏa thuận đó không vi phạm điều cắm của pháp luật, không trái dao đức xã hội.

Trong quan hệ dân sự, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được áp đặt,

cam đoán, cưỡng ép, de dọa, ngăn cản bên nào.

Cam kết, thỏa thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên và

phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng”.

Tuy nhiên, Dự thảo đã sửa lại một cách không Hợp lý nguyên tắc này, làm cho

nội hàm của nguyên tắc bị thiểu đi nội dung mô tả nguyên tắc tự nguyện.

ft

6) Về Điều 7 Nguyên tắc tôn trọng lợi ích quốc gia, dân tộc, quyền và lợi íchhợp pháp của người khác Dự thảo thay thé khái niệm “loi ích Nhà nước” bằng khái

niệm “lợi ích quôc gia, dân tộc” Sửa đôi này là hợp lý Tuy nhiên, cần làm rõ sự khác

biệt giữa lợi ích Nhà nước với lợi ích quốc gia, giữa lợi ích quốc gia với lợi ích dân tộc.

7) Về Điều 9 Nguyên tắc hòa giải Câu “Không ai được dùng vit lực hoặc de

doa ding vũ luc khi tham gia quan hệ dan sự, giải quyét cdc tranh chấp dân sự”

không hướng tới giải nghĩa cho nguyên tắc hòa giải Dự thảo có thể nhâm lẫn giữa“hòa bình” với “hòa giải”.

Il VE AP DỤNG PHAP LUẬT DAN SỰ

“Diéu 10 Bộ luật dân sự và các luật khác có liên quan

1 Bộ luật này là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự.

2 Các luật có liên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể không được trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại mục I

của Chương này; trường hợp các luật có liên quan không quy định thì áp dụng quyđịnh của Bô luật này”.

Việc quy định “rường hợp các luật có liên quan không quy định thì áp dung quyđịnh của Bộ luật này” làm cho Bộ luật Dan sự trở nên thừa trong bôi cảnh có quá

nhiều các luật chuyên ngành đang tôn tại.

Bộ luật nói chung, Bộ luật dân sự nói riêng là kết quả của quá trình pháp điển hóa các văn bản pháp luật Việc pháp điển hóa giúp cho người dân không bị “lạc trong rừng luật”, do tập hợp nhiều văn bản vào một văn bản chung thông nhất Việc pháp điển hóa cũng giúp rà soát và loại bỏ được các mâu thuẫn, chồng chéo giữa các văn

bản pháp luật Tuy nhiên, với quy định "Trường hợp các luật có liên quan không quyđịnh thì áp dụng quy định của Bộ luật này” thì tat cả các ý nghĩa vừa nêu của việc

pháp điển hóa déu không dat được.

Với quy định này thì việc chồng chéo giữa các văn bản vẫn tiếp tục tồn tại, bởi lẽ

các luật khác vẫn sẽ tiếp tục ban hành mà không cần quan tâm đến các quy định củaBộ luật dân sự Khi đó luật chung này chi đóng vai trò “lắp chỗ trống” mà các luật cóliên quan còn bỏ ngỏ Do không được ưu tiên áp dụng nên Bộ luật Dân sự khi đó cũngkhông giải quyết được vấn đề mâu thuẫn giữa chính các luật chuyên ngành với nhau.

Với quy định này thi tat cả các ý tưởng được coi là “đổi mới”, “đột phá” của Dự

thảo Bộ luật dân sự sửa đổi đều trở nên vô nghĩa, bởi lẽ chính Bộ luật dân sự sẽ cho

phép mọi luật khác quyền được phủ định các quy định “mới “đó”, không cần tuân thủ

theo các quy định của Bộ luật dân sự.

Có lẽ quy định này có thể làm cho việc xây dựng Bộ luật dân sự sửa đổi trở nên“an toàn” hơn, đễ được chấp nhận hơn do không làm xáo động đến thực trạng pháp luậthiện hành, do ưu tiên áp dụng các luật khác nên sẽ không cân chỉnh sửa bất cứ luật hiệnhành nào Tuy nhiên, đổi lấy điều đó chính là làm mất đi vai trò của Bộ luật dân sự nhưlà đạo luật gốc, “luật mẹ”, mat đi vai trò định hướng cho các luật chuyên ngành.

Chúng tôi kiến nghị phân loại các quy định trong Bộ luật dân sự thành hai nhóm:

các quy định bắt buộc và các quy định tùy nghĩ.

Đối với các quy định mang tính bắt buộc thì các luật khác có liên quan điều

chỉnh quan hệ dân sự đều phải tuân thủ Các luật khác không được quy định trái với

các quy định bắt buộc này của Bộ luật dân sự Các quy định bắt buộc này sẽ đóng vai

trò tạo nên sự thống nhất trong toàn bộ hệ thống pháp luật dân sự.

Đối với các quy phạm tùy nghi (có chứa đoạn “ , tri trường hợp pháp luật có

quy định khác”) thì các luật có liên quan có thể quy định khác để điều chỉnh sát hơn

đôi với từng loại quan hệ dân sự đặc thù. IV VE DIEU KHOẢN THI HANH

Điều 712 Điều khoản chuyên tiếp đóng vai trò hướng dẫn áp dụng Bộ luật dânsự sửa đổi sau khi Bộ luật này được thông qua và có hiệu lực thi hành Tuy nhiên, mụcb, khoản 1 của Điều 712 có thé bị “xung đột” với khoản 2 của Điều này: “ 7 Đối với

giao dịch dân sự được xác lập trước ngày Bộ luật này có hiệu lực thì việc áp dụngpháp luật được quy định như sau:

b) Giao dich dân sự dang được thực hiện mà có nội dung và hình thức khác vớiquy định của Bộ luật này hoặc giao dịch dân sự được thực hiện xong trước ngày Bộluật này có hiệu lực mà có tranh chấp xảy ra thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự

năm 2005 và các văn bản quy phạm pháp luật quy định chỉ tiết Bộ luật dân sự năm

2005 để giải quyết;

c)d)

2 Đối với vu việc về dân sự do Tòa án thụ lý trước ngày Bộ luật này có hiệu luc mà chưa giải quyết thì áp dụng thủ tục theo quy định của Bộ luật này”

Vậy trường hợp giao dịch thực hiện xong trước ngày Bộ luật sửa đổi có hiệu lựcmà phát sinh tranh chấp đã được Tòa án thụ lý mà chưa được giải quyết thì có áp dụng

các quy định của Bộ luật sửa đổi này không?./.

THAM LUẬN 2

GÓP Ý DỰ THẢO SỬA DOI BO SUNG BOQ LUAT DAN SU NAM 2005

VE CHE ĐỊNH CA NHÂN

TS Vương Thanh Thúy

Khoa Pháp luật Dân sự - Trường Dai học Luật Hà Nội

Cá nhân là chủ thể phố biến nhất tham gia vào các quan hệ dân sự trong xã hội Do đó, các quy định về cá nhân trong Bộ luật dân sự có ý nghĩa quan trọng trong VIỆC

đảm bảo quyên và lợi ích hợp pháp của mỗi cá nhân cũng như góp phan định hướng,

điều chỉnh các quan hệ dân sự Vì vậy, các quy định này cần được ghi nhận một cáchhop ly va cần được cân nhắc kỹ lưỡng trong quá trình sửa đổi bổ sung Bộ luật dân sựnăm 2005.

Dự thảo sửa đổi bổ sung Bộ luật Dân sự năm 2005 (sau đây gọi là “Dự thảo”) quy định về chế định Cá nhân trong Chương III (của Phân thứ nhất - Quy định chung)

gôm 5 Mục, 69 điều luật (từ Điều 21 tới Điều 88) Về cơ bản, nội dung này kế thừa

cấu trúc được thể hiện trong Bộ luật Dân sự năm 2005 (sau đây gọi là “BLDS năm

2005”), trên cơ sở đó, sửa đổi, bổ sung một số điều luật Bên cạnh những điểm đạt được, khi xem xét về tính hợp lý của các quy định về chế định Cá nhân, chúng ta thấy có một số điểm cần bình luận.

1 Về cấu trúc của chế định Cá nhân trong Dự thảo

Như đã trình bày, cấu trúc của chế định Cá nhân được thể hiện trong Dự thảo

hoàn toàn kế thừa nội dung của BLDS năm 2005 Theo đó, 5 Mục được quy định trongChương III - Cá nhân gồm có: Mục 1 — Năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi

dân sự của cá nhân; Mục 2 — Quyền nhân thân; Mục 3 — Nơi cư trú; Mục 4 — Giám hộ;Mục 5 — Thông báo tìm kiếm người vắng mặt tại nơi cư trú, tuyên bố mất tích, tuyênbố chết.

Cấu trúc này về cơ bản thé hiện được tương đối day đủ các nội dung của chế định

Cá nhân Tuy nhiên, cơ cau và trật tự của các Mục có một số điểm nên xem xét.

Thứ nhất, theo Điều 22 của Dự thảo về năng lực pháp luật dân sự của cá nhân, thì

các quyền dân sự của cá nhân gồm có: quyền nhân thân, quyển tài sản và quyền tham

gia các quan hệ dân sự Theo như nội dung này thì cấu trúc của các Mục trong chế

định Cá nhân có sự không phù hợp Bởi vì trong các mục thì Mục 2 quy định về quyền

nhân thân Với cách sap xếp như vậy có thé hiểu rang: (i) quyén nhan than chi 1a

quyền của chủ thé cá nhân; (ii) quyên nhân thân là nội dung quyên dân sự (năng lực

pháp luật dân sự) của cá nhân hoặc nội dung quyên dân sự chỉ bao gồm quyên nhânthân Rõ ràng, những nội dung này đều chưa hợp lý Quả thực những quy định của

quyền nhân thân phan lớn là nội dung dành cho chủ thể cá nhân Tuy nhiên, không thê

nói các chủ thể khác như pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác không có quyên | nhân thân.Ví dụ như quyền được bảo vệ danh dự, uy tín; quyền tự do kinh doanh; quyền tiếp cận

thông tin, đều có thể là quyền của các chủ thể khác cần được ghi nhận và bảo dam

trong quan hệ dân sự Theo như cách sắp xếp và nội dung cụ thể quy định trong Mục 2

như hiện nay (các điều luật thường được bắt dau là: “cá nhân có quyén ”) , quyền

nhân thân đang được xác định là quyền đành riêng cho cá nhân Thêm vào đó, như trênđã viết, nội dung quyên dân sự của cá nhân nói riêng, các chủ thể khác nói chung, bao

gồm ca quyên tài sản và quyền nhân thân Nhưng quyén nhân thân được dành riêng

một mục dé quy định trong Chương Cá nhân, trong khi toàn bộ Chương này không có

bat kỳ Mục nào quy định về quyên tài sản hay quyên tham gia quan hệ dân sự Chính

xác thì không thể quy định nội dung về các quyên này trong chương dành riêng cho cá

nhân nhưng việc tách riêng quyên nhân thân ra thành một mục quy định tại Chương Cá

nhân hoàn toàn dẫn tới câu hỏi về sự hợp lý và logic của cấu trúc các nội dung được

thể hiện.

Thứ hai, trật tư sắp xếp các Mục trong Chương III hiện nay dường như được đặt

một cách ngẫu nhiên, không quan tâm nhiều đến sự liên kết giữa các Mục Theo nội

dung của các Mục, có thể liệt kê các nội đung được quy định trong chế định cá nhâncó thứ tự như sau: năng lực chủ thể của cá nhân, quyên nhân thân (một phần quyền

dân sự) của cá nhân; nơi cư trú của cá nhân; quy định về sự trợ giúp cá nhân khôngđầy đủ năng lực chủ thể (chế định giám hộ); thủ tục giải quyết các trường hợp cá nhân

tạm đình chỉ hoặc không còn năng lực chủ thé (thong bao tim kiếm người vắng mặt tại

nơi cư trú, tuyên bố cá nhân mất tích, tuyên bố cá nhân chết) Như vậy, sự sắp xếp hiện nay chưa quan tâm đến việc đặt các vấn đề có cùng nội dung theo trật tự liên hệ khi nội dung về năng lực chủ thể, nội dung quyền dân sự và nội dung khác đang được thé hiện không thực sự mach lạc.

Xuất phát từ những phân tích nêu trên, chúng tôi thiết nghĩ về cấu trúc của chế định cá nhân nên cân nhắc các nội dung: (1) rà soát và xem xét việc quy định về quyên

nhân thân theo một trong hai hướng: (a) nêu giữ nội dung về quyền nhân thân có thể bao gồm quyền của tất cả các chủ thể trong quan hệ dân sự (tức là không chỉ của cá nhân, mà còn bao gồm quyền của pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác và Nhà nước) thì cần tách Mục 2 — Quyền nhân thân ra khỏi Chương III Đồng thời, theo logic của nội

dung về quyền dân sự thì quyền nhân thân, quyền tài sản và quyền tham gia các quan

-hệ dân sự là chung cho các chủ thể, do đó, cân có thêm một nội dung riêng, trước quy

định về chế định Cá nhân, xác định về nội dung năng lực chủ thê của các chủ thể, từ đó quy định về nội dung các quyền nhân thân và liệt kê về các quyền dân sự khác (nội

dung cụ thể của các quyền này sẽ được quy định trong các phân tiếp theo của bộ luật);(b) chỉ quy định những quyên nhân thân của riêng cá nhân trong Mục này, các quyên

nhân thân của chủ thể khác cân được bé sung trong phan quy dinh về các chủ thé đó

của bộ luật (2) trật tự sắp xếp các Mục cần chuyên nội dung về nơi cư trú của cá nhân

xuống cuối cùng của chế định cá nhân, để các Mục có liên quan đến năng lực chủ thé

được quy định cạnh nhau.

2 Quy định về năng lực chủ thé

Mục 1 của Chương III trong Dự thảo quy định về năng lực chủ thé của cá nhân,

bao gồm: năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự.

Khi quy định về cá nhân, với ý nghĩa là một chủ thể của quan hệ dân sự, năng lựcchủ thê là nội dung cơ bản nhất cần được thê hiện trong bộ luật dân sự Bởi vì năng lực

chủ thể quyết định phạm vi các quan hệ mà cá nhân có khả năng tham gia cũng như

quyết định hiệu lực pháp luật của các quan hệ dân sự có sự tham gia của cá nhân đó

(tức là cá nhân khi tham gia quan hệ cụ thé sẽ bi ràng buộc về mặt pháp lý các quyền

và nghĩa vụ như thé nào) Về bản chất, khi tham gia các quan hệ dân sự, cá nhân phảicó và phải được đảm bảo các khả năng sau: khả năng được thực hiện (được traoquyền) và khả năng thực hiện được (xác lập và thực hiện thành công các quan hệ).

Khả năng được thực hiện phụ thuộc vào sự trao quyền từ chủ thể có quyền lực là Nhà

nước (khả năng này là tuyệt đối vì được thể hiện va bao hộ thông qua quyén lực Nhànước) Khả năng thực hiện được phụ thuộc vào năng lực của bản thân cá nhân (khả

năng này có thé hiểu dưới góc độ tương đối, nghĩa là: về co bản: chủ thể cần có khảnăng tự mình xác lập và thực hiện các quan hệ dân sự Tuy nhiên, khả năng này của cá

nhân có thể được “trợ giúp”, “hỗ trợ bởi những chủ thé khác khi năng lực của cá nhân

không được toàn vẹn).

Khả năng có quyền va nghĩa vụ dân sự, được gọi là năng lực pháp luật dân sự,tức là năng lực được pháp luật quy định và quyết định Vì thế, nội dung, tính chất, đặc

điểm năng lực pháp luật của cá nhân sẽ phụ thuộc vào ý chí của giai câp thống trị, phụthuộc vào sự định hướng phát triển xã hội mà Nhà nước của mỗi quốc gia hướng toi.Tại Việt Nam, với sự lãnh đạo của Đảng, đại điện của toàn thể nhân dân, quyền và nghĩa vụ dân sự của cá nhân được pháp luật xây dựng trên tinh thần bình đẳng, tự do,

tôn trọng sự tự định đoạt của các chủ thể, với mục đích tối cao là phục vụ tốt nhất các

quyền lợi hợp pháp của người dân Chính vì vậy, quy định về năng lực pháp luật dân

sự của cá nhân trong Bộ luật dân sự cần được đảm bảo ba yếu tố: (1) thể chế hóa các quy định về quyên con người, quyền và nghĩa vụ co ban của công dân được Hién pháp

ghi nhận, (2) thể hiện rõ bản chất dân sự trong nội dung các quy định, (3) làm định

hướng nền tảng cho các nội dung chi tiết được thể hiện trong các văn bản pháp luật

chuyên ngành.

Quy định về năng lực pháp luật dân sự của cá nhân tại BLDS năm 2005 được Dự

thảo kế thừa nguyên vẹn Nói cách khác, Dự thảo không thay đổi gì nội dung của bốn

điều luật quy định về năng lực pháp luật dân sự của cá nhân theo BLDS năm 2005 (trừcâu mở đầu của điều luật về năng lực pháp luật dân sự của cá nhân) Như vậy, theotinh thần của các nhà làm luật, nội dung này được xác định là đã hợp lý, khôngcần sửađổi, bổ sung Tuy nhiên; theo quan điểm của chúng tôi, quy định về thời điểm phátsinh và thời điểm chấm dứt năng lực hành vi dân sự của cá nhân nên được xem xét,

cân nhắc Hiện nay, thời điểm phát sinh và thời điểm chấm dứt năng lực pháp luật dân

sự của cá nhân tương ứng với thời điểm cá nhân được sinh ra và thời điểm cá nhânchết Tức là khi chưa được sinh ra, cá nhân chưa có bat kỳ năng lực pháp luật dân sự

nào và khi đã chết, cá nhân cũng không còn bat ky năng lực pháp luật dân sự nào.

Rà soát các quy định trong bộ luật dân sự, chúng ta thấy có hai trường hợp đặc

biệt liên quan đến thừa kế (Điều 636 của Dự thảo) và bồi thường thiệt hại ngoài hợp

đồng (Điều 616 của Dự thảo) thì người con đã thành thai ở thời điểm người dé lại thừa

kế, người bị xâm phạm tính mạng chết nhưng sau đó sinh ra và còn sông thì vẫn được

hướng thừa kế, được hưởng tiền cấp dưỡng như những người đang sông vào thời điểm

mở thừa kế Đối chiếu hai quy định này với quy định về thời điểm phát sinh năng lực pháp luật dân sự, rõ rang, chúng ta thay có diém chưa rõ Tàng Quyền được hưởng thừa

kế, quyền được hưởng bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng là nội dung quyên dân sự,

nội dung năng lực pháp luật dân sự của cá nhân Do đó, các quyền này chỉ xuất hiệnvới cá nhân sau khi cá nhân được sinh ra Như vậy, xác định khả năng thai nhi được

“bảo lưu” quyền này đến khi lọt long mẹ là quy định không có nên tảng pháp lý đảm

bảo Nếu suy luận răng đây là những trường hợp ngoại lệ của vấn đề thời điểm phátsinh năng lực pháp luật dân sự của cá nhân cũng không hop lý Bởi vi: (i) nếu đây là

ngoại lệ thì đồng nghĩa với việc trong hai trường hợp này, thai nhi đã có năng lực pháp

luật dân sự khi trong bụng mẹ Điều này là không đúng với tinh thần của các nhà làm

luật, đồng thời sẽ dẫn tới một loạt hệ quả can phải giải quyết liên quan đến việc ghi

nhận năng lực pháp luật dân sự của đứa trẻ chưa được sinh ra (như việc phải xây dựng

các chế tài liên quan đến việc phá thai); (ii) quy định về thời điểm phát sinh năng lực

pháp luật dân sự của cá nhân không nêu ra bất kỳ ngoại lệ nào (ví dụ như điều luật

không có quy định thêm là “trừ trường hợp luật quy định khác”).

Trong trường hợp cá nhân bị Tòa án tuyên bố là đã chết thì năng lực pháp luật

dân sự của cá nhân đó chấm dứt như đối với trường hợp họ chết về mặt sinh học trên

thực tế Từ thời điểm họ được xác định là đã chết, năng lực pháp luật dân sự của họ

không còn Tuy nhiên, có nhiều trường hợp các cá nhân đó sau khi đã bị tuyên bố đã

chết một thời gian đã quay trở vê Theo đó, năng lực pháp luật dân sự của họ được

khôi phục khi Tòa án hủy quyết định tuyên bố cá nhân chết, tức là kể từ khi Tòa án hủy bỏ quyết định tuyên bố cá nhân chết, năng lực pháp luật dân sự của họ lại được

tiếp tục Vấn đề nảy sinh ở chỗ trong khoảng thời gian kế từ khi quyết định tuyên bốcá nhân chết có hiệu lực đến thời điểm quyết định đó bị hủy bỏ, cá nhân trên thực tế

vẫn đang sống, vẫn xác lập, thực hiện các quan hệ dân sự Nhưng về mặt pháp lý,

trong khoảng thời gian này, họ không có quyên và nghĩa vụ dân sự bởi vì họ khôngcòn năng lực pháp luật dân sự Vậy thì năng lực pháp luật dân sự của cá nhân, trongkhoảng thời gian nay, được xác định như thé nào? Tương ứng với sự không rõ ràng đólà các quan hệ dân sự mà họ đã tham gia được giải quyết như thé nào?

Xuất phát từ những bat cập nêu trên, chúng tôi nghĩ rằng nên bổ sung thêm quy

định về cơ sở pháp lý cho vấn dé “bảo lưu” năng lực pháp luật dân sự đối với thai nhi và vấn đề quan hệ dân sự xác lập, thực hiện trong thời gian cá nhân bi tuyên bố là đã chết (có thê bằng việc bé sung thêm việc cho phép có ngoại lệ về thời điểm phát sinh, chấm dứt năng lực pháp luật dân sự hoặc bé sung thêm nội dung “bảo lưu” trong các trường hợp đã phân tích).

Khả năng thực hiện được các quyền và nghĩa vụ dân sự (bằng hành vi của cá nhân), được gọi là năng lực hành vi dân sự Khả năng này được xây dựng từ hai yếu tố: khả năng nhận thức, làm chủ hành vi (khả năng về mặt nhận thức) và khả năng thực hiện thông qua hành vi (khả năng về hành vi thực hiện) Bởi vì rõ ràng, việc xác lập,

thực hiện quan hệ dân sự trên thực tế, không thể chỉ đơn thuần dựa vào khả năng nhậnthức mà còn phải có khả năng thực hiện được quan hệ thông qua các hành vi cụ thể.Trong trường hợp khả năng nhận thức và khả năng thực hiện là toàn vẹn, chúng ta cóthể gọi đó là năng lực hành vi dân sự đầy đủ Trường hợp cả hai khả năng này hoặc

một trong hai khả năng này không toàn vẹn, cá nhân đó cân phải có sự “trợ giúp” củachủ thể khác để xác lập, thực hiện quan hệ dân sự.

Hiện nay, theo quy định của BLDS năm 2005, năng lực hành vi dân sự của cá

nhân được phân chia thành các mức độ, dựa trên khả năng nhận thức và làm chủ hànhvi của cá nhân (khả năng này được suy đoán pháp lý căn cứ trên độ tudi của cá nhân).Theo đó, người đã thành niên (đủ 18 tuổi trở lên) và không thuộc trường hợp mat nănglực hành vi dân sự, trường hợp hạn chế năng lực hành vi dân sự (có quyết định có hiệulực của Tòa án căn cứ vào tình trạng mac bệnh tâm thần hoặc bệnh khác mà không cókhả năng nhận thức và làm chủ hành vi và căn cứ vào tình trạng nghiện ma túy hoặc

các chất kích thích khác dẫn tới hậu quả phá tán tài sản gia đình) được xác định là có

năng lực hành vi dân sự day đủ, có thé tự mình xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự.

Những cá nhân chưa thành niên và người mat năng lực hành vi dân su, người hạn chế

năng lực hành vi dân sự thì khi xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự, vê cơ bản, cần

có sự “trợ giúp” của người giám hộ, người đại diện.

Quy định về năng lực hành vi dân sự của cá nhân trong Dự thảo vẫn giữ những

nội dung cơ bản của vân dé này trong BLDS năm 2005 Tuy nhiên, Dự thảo đã sắp xếp

lại một cách hợp lý hơn các quy định trong chế định này như tập hợp các nội dung vềngười thành niên, người chưa thành niên vào các điều luật tương ứng Bên cạnh đó, lần

đâu tiên, Dự thảo đã bổ sung thêm quy định về người có khó khăn trong nhận thức và

làm chủ hành vi.

Như vậy, khi đối chiếu với quy định của BLDS:năm 2005 và sự sửa đổi, bd sung

của Dự thảo, khi quy định về năng lực hành vi dân sự, quy định về các mức độ năng

lực hành vi dân sự, dường như các nhà làm luật chỉ tập trung vào khả năng nhận thứcvà làm chủ hành vi để xác định mà hầu như không quan tâm đến khả năng thực hiện

thông qua hành vi của cá nhân Theo quan điểm của tác giả, điều này là không phù hợp

và chưa đảm bảo yếu tố công bằng về quyên và lợi ích hợp pháp của các chủ thể trongquan hệ dân sự Bởi vì nêu khả năng thực hiện của cá nhân bị khuyết thiếu mà ảnh

hưởng đến khả năng nhận thức và làm chủ hành vi của họ (ví dụ như người già, người tàn tật có khả năng nhận thức không sáng suốt dẫn tới không làm chủ và không thực hiện được hành vi) thì mức độ năng lực hành vi dan sự của họ vẫn được áp dụng dựatrên khả năng nhận thức và làm chủ hành vi như cách quy định hiện tại Nhưng nêu cá

nhân hoàn toàn minh mẫn, sáng suốt, khả năng nhận thức, làm chủ hành vi đầy đủ nhưng do sự khuyết thiếu, hạn chế về thể chất dẫn tới họ không thể thực hiện được

quan hệ dân sự bằng hành vi của bản thân mình thì quy định của pháp luật về năng lực

hành vi dân sự đối với trường hợp này đang hoàn toàn bỏ ngỏ Ap dụng các quy địnhcủa Dự thảo hiện nay, những người này khi đủ độ tuổi và không thuộc trường hợp mat,han ché năng lực hành vi dân sự, ho van là những người có năng lực hành vi dân sự

day đủ, vẫn là người tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự bằng hành vi của họ và tự chịu trách nhiệm, tự thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng bằng hành vi của họ Thực ra, néu họ không thể tự mình thực hiện, họ có thể ủy quyên cho người đại diện thực hiện thay Tuy nhiên, so sánh với những người không đây đủ năng lực hành vi dân sự, chế định “trợ giúp” khi tham gia các quan hệ dân sự là bắt buộc, được pháp luật ghi nhận và bảo hộ, những người bị hạn chế về thé chất này phải tự minh xác lập việc “trợgiúp” cho bản thân họ Sự “công bằng” giữa những người này và những người có đầy đủ năng lực hành vi dân sự như theo quy định hiện nay (thê hiện qua việc đều được quyên (và có nghĩa vụ) tự mình xác lập, thực hiện các quan hệ dân sự) thực chất lại là

sự không công bằng bởi vì các quy định như hiện nay, không xuất phát từ tính chất,

đặc điểm đặc trưng của từng chủ thể cụ thể trong các quan hệ dân sự: Chính vì vậy,

chúng tôi thiết nghĩ, ngoài các mức độ năng lực hành vi dân sự được quy định như

hiện tại, Dự thảo nên bd sung thêm mức độ nang lực hành vi dân su được xác định dựa

trên sự khuyết thiếu về thể chất Trên cơ sở đó, cần bổ sung thêm quy định trợ giúp

cho đối tượng này, bên cạnh quy định về giám hộ, đại diện Sự bổ sung này vừa đảm

bảo được quyên lợi của bản thân những chủ thể đặc biệt này, vừa đảm bảo quyên lợi

cho chính những người tham gia quan hệ dân sự cùng với họ.

Khi xem xét về van dé này, cũng nên xem xét quy định lần đầu tiên được nêu ra

trong Dự thảo về người có khó khăn trong nhận thức và làm chủ hành vi Đây là sự bổ

sung rất hợp lý bởi vì trên thực tế không phải mức độ năng lực hành vi dân sự của cá

nhân lúc nào cũng “cực đoan” hoặc là hoàn toàn đầy đủ hoặc là mất mà có rất nhiều

người tuy khả năng nhận thức và làm chủ hành không đầy đủ nhưng chưa đến mức độmất hoàn toàn năng lực hành vi dân sự Tuy nhiên, quy định này cũng chỉ đặt “hạt

nhân” là vấn đề nhận thức và làm chủ hành vi để xác định chứ không phân tách hắn

điều kiện về khả năng nhận thức và khả năng hành động để xem xét về mức độ nănglực hành vi dân sự như trên vừa phân tích Ngoài ra, việc xác định người như thế nào

là có khó khăn trong nhận thức va làm chủ hành vi cũng như hậu quả pháp lý của các

giao dịch mà họ tham gia, đến thời điểm này, dường như chưa được làm rõ trong Dự

thao 7ý nhất, mức độ nhận thức và làm chủ hành vi của cá nhân này được xác định

là: “không đủ khả năng nhận thức, làm chủ hành vi của minh nhưng chưa đến mức

mat năng lực hành vi dân sự” Việc xác định cá nhân có rơi vào tình trạng này hay

không sẽ phụ thuộc vào sự xác nhận của tô chức y tế Có hai van đề chúng tôi thây bănkhoăn ở đây: (1) sự quy định như thế này có khả năng dẫn đến sự lạm quyền của tô

chức y tế hay không? Có sự ràng buộc hay chế tài gì áp dụng đối với tổ chức y tế đốivới việc xác nhận không đúng hay không? Thậm chí là những tiêu chí, thông sô mangtính “kỹ thuật” cụ thé là gì dé tổ chức y tế dua lu mà đưa ra xác nhận của mình? (ii)

“không có kha năng nhận thức, làm chủ hành vi” nên được xem là một mức độ năng

lực hành vi dân sự hay một tình trạng thể chất, tinh thần của cá nhân? Tình trạng này

được xem xét tầy vào từng thời điểm xác lập giao dịch hay là mức độ có yêu tố xác

định thời điểm bắt đầu (khi có xác nhận) và kết thúc (khi xác nhận bị hủy bỏ) giống

như trường hợp hạn chế năng lực hành vi dân sự, mất năng lực hành vi dân sự? Bănkhoăn này dẫn tới sự không lý giải được về sự áp dụng các chế định “trợ giúp” như

giám hộ, đại điện Bởi vì với các mức độ năng lực hành vi dân sự cụ thể, BLDS năm 2005 và hiện nay là Dự thảo xác định rõ về việc khi rơi vào trường hợp cần trợ giúp (đáp ứng các điều kiện luật định) các giao Bình của cá nhân sẽ có hậu quả pháp lý

tương ứng với sự tham gia của người giám hộ], người đại diện Khi nào các điều kiện

đó chấm dứt thì sự tham gia của người “trợ giúp” cũng chấm dứt Đối với cá nhân có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi, chúng tôi không biểu khi tham gia từng giao dịch thì họ cần sự xác nhận của tổ chức y tê hay khi đã có xác nhận của tổ chức y tế thì việc tham gia của họ cần có “trợ giúp” của giám hộ, đại diện? Do đó, chúng tôi

thiết nghĩ khi bố sung về người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi cân xác

định rõ vê các điều kiện va cần làm rõ tính chất “sự vw’ ° hay “mức độ năng lực hành vi

dân sự” của tinh trạng này 77 hai, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành

vi phải tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự nhưng một số giao dịch thì họ lại

cần sự đồng ý của người đại diện Cách quy định này tạo ra sự mơ hé trong việc xác

định loại giao dịch mà người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi được tự

mình tham gia và loại giao dịch nào thì không Do đó, chúng tôi cho rằng, quy định vềnhững giao dịch dân sự họ tự mình tham gia (hoặc cần có sự tham gia của người đại

diện) cần được quy định chỉ tiết hoặc ít nhất là định hướng cụ thé như trường hợp cácgiao dịch “liên quan đến tài san’ ° đối với người han chế năng lực hành vi dân sự hoặc

các giao dịch “phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi” đối với

người từ đủ sáu tuổi đến chưa đủ mười lăm tuổi đã được quy định rõ trong BLDS năm

2005 và tái thể hiện trong Dự thảo.

Ngoài ra, liên quan đến yêu tố “cực đoan” của mức độ năng lực hành vi dân sự,

một trong những điểm khuyết thiếu chưa được bd sung là trường hợp của những người

có đầy đủ các điều kiện cần của trường hợp mat năng lực hành vi dân sự (iên quan đến bệnh tật) và trường hợp hạn chế năng lực hành vi dân sự điên quan đến nghiện chất kích thích) nhưng lại thiểu điều kiện đủ là sự tuyên bố của Tòa án (có thể do

không được những người có quyên và lợi ích liên quan yêu cầu) thì nên được xếp mức

độ năng lực hành vi dân sự như thế nào Hiện nay, nếu để xử lý mang tính chất tình

thế, có thể áp dụng điều kiện về khả năng nhận thức và làm chủ hành vi của chủ thê

tham gia giao dịch dân sự (Điều 144 của Dự thảo) dé xu lý về hiệu lực pháp lý của từng giao dịch dân sự cụ thể Tuy nhiên, nếu xem xét về mức độ năng lực hành vi dân

sự của các chủ thé này thì quả thực là không phù hợp với bất kỳ quy định nào của Dự

thảo Thậm chí, những trường hợp này cũng không thể bd sung vào trường hợp của người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi bởi về bản chất những người tâm

thần hoàn toàn không có khả năng nhận thức, họ chỉ thiếu điều kiện thủ tục là quyết

' Nội dung này sẽ được phân tích thêm trong phan phân tích về giám hộ.

định của Tòa án Theo chúng tôi, Dự thảo có thể xem Xét bổ sung những điều luậtmang tính chất bảo vệ quyên lợi cộng đồng để giải quyết những trường hợp này.

Chang hạn như trong trường hợp những chủ thể này tham gia vào giao dich dân su với

người khác và giao dịch dân sự này bị yêu cầu Tòa án tuyên vô hiệu Nếu trong quátrình giải quyết, Tòa án nhận thấy tình trạng nhận thức và làm chủ hành vi của những

chủ thể này, Tòa án có thể chủ động tiến hành trưng cầu giám định pháp y tâm thần

hoặc giám định y tế khác để ra quyết định tuyên bố cá nhân mat, hạn chế năng lực

hành vi dân sự Khi phân tích về những hạn chế của các trường hợp này, rõ ràng chúngta, một lần nữa lại thấy tầm quan trọng của việc dự liệu chi tiết và đầy đủ về trườnghợp cá nhân có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi Nếu không, trường hợpnày sẽ gặp những bắt cập trong việc áp dụng thực tế tương tự như nội dung đang phântích ở đây.

Nội dung của các mức độ năng lực hành vi dân sự của cá nhân theo quy định

trong BLDS năm 2005, về cơ bản, vẫn được giữ nguyên trong Dự thảo Theo đó, trừ

trường hợp người đầy đủ năng lực hành vi dân sự sẽ tự mình xác lập, thực hiện các

quyên, nghĩa vụ dân sự và những giao dịch mà những người không day đủ nang lực

hành vi dân sự được tự mình tham gia (ví dụ: giao dịch phục vụ nhu cầu sinh hoạthàng ngày, phù hợp với lứa tuổi), những trường hợp khác đều cần có người đại diện.

Tuy nhiên, quy định về vai trò của người đại điện như hiện nay là không hợp lý Đạidiện, theo quy định tại Điều 139 BLDS năm 2005, Điều 149 Dự thảo, là việc chủ thể

khác nhân danh và vì lợi ích của chủ thể có giao dịch dân sự xác lập và thực hiện giao dịch đó Như vậy, đại diện có thể hiểu ngắn gọn là sự thay mặt chủ thé chính dé tham gia quan hệ Khi đã thay mặt, tức là chủ thể có quan hệ không cần phải tham gia quan

hệ nữa (có thé do chủ thể đó không thé tự mình tham gia vì bận, hoặc vi chưa đủ khảnăng tham gia, ) Điều 26 của Dự thảo quy định đối với người từ đủ 6 tuổi đến chưa

đủ 18 tuổi và Điều 29 của Dự thảo quy định về người có khó khăn trong nhận thức và

làm chủ hành vi dân sự, khi xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự không thuộc trường hợp được tự mình tham gia thì cần sự đồng ý của người đại diện Rõ ràng, theo cách quy định này, vai trò của người đại diện chỉ là đồng ý, còn việc xác lập, thực hiện là do chính cá nhân đó thực hiện Quy định này là bat hop ly Boi vi nguoi chua thanh

niên, người có khó khăn trong trường hợp này can sự “trợ giúp” xuất phat từ thực tế họcòn nhỏ tuổi, kha năng nhận thức và làm chủ hành vi của họ chưa đầy đủ hoặc có khókhăn, họ không thể tự mình xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự đòi hỏi sự đây đủvề nhận thức, làm chủ hành vi như vậy Nhưng họ vẫn có đầy đủ quyền tham gia Vào

các quan hệ đó, do vậy, chế định đại diện xuất hiện dé trợ giúp, đảm bảo quyền tham

gia của họ và đảm bảo các quan hệ dân sự mà họ tham gia được xác lập, thực hiện

chính xác Vậy nên bản thân những người này, họ không thể tự mình xác lập, thực

hiện giao dịch dân sự thì không thể nào người đại diện lại chỉ có mặt để đồng ý haykhông đồng ý Quy định về vai trò đồng ý của người đại điện, như vậy, vừa không hợplý với bản chất của chế định đại diện, vừa không chính xác với yêu cầu trợ giúp đối

với những người có năng lực hành vi không đầy đủ này Do đó, chúng tôi có ý kiếnnên sửa đổi những quy định về vai trò đồng ý của người đại diện thành vai trò xác lập

và thực hiện giao dịch dân sự của người đại diện trong những trường hợp này.

Một điểm bat cập trong quy định của BLDS năm 2005 nhưng chưa được Dự thảo

xem xét sửa đổi, đó là các mức độ năng lực hành vi dân sự của cá nhân được quy địnhchỉ xoay quanh phục vụ việc xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự, chứ không phải

là các quan hệ dân sự nói chung Đành rang trong các quan hệ dân sự thì giao dịch dânsự chiếm phần lớn các nội dung và các mức độ năng-lực hành vi dân sự của cá nhân

cũng phục vụ chủ yếu cho việc tham gia các giao dịch dân sự Tuy nhiên, rõ ràng, nội

hàm của hai khái niệm này là không trùng nhau và nếu quy định về năng lực hành vicủa cá nhân chỉ nhằm phục vụ việc tham gia các giao dịch dân sự, còn các quan hệ dânsự khác, không phải là giao dịch dân sự thì không xem xét đến năng lực hành vi dân sự

của cá nhân thì là hoàn toàn bất hợp lý Vì vậy, chúng tôi có ý kiên nên thay đổi cụm

từ “giao dịch dân sự” ° bằng cụm từ “quan hệ dan sự” dé đảm bao phạm vi quy định

chính xác của nội dung vấn đề.3 Quyền nhân thân

Là một trong những nội dung của năng lực pháp luật dân sự của cá nhân, quy

định về quyền nhân thân cần phải đảm bảo các yêu câu như đã nêu đối với nội dung

năng lực pháp luật dân sự của cá nhân, cụ thể là: yêu cầu về SỰ thể chế hóa các quyên Con người, quyền công dân từ Hiến pháp vào các quy định về quyền nhân thân; yêu cầu về việc quy định thể hiện được tính chất dân sự trong các nội dung này và yêu cầu

về sự định hướng làm cơ sở quy định đối với các văn bản pháp luật chuyên ngành. Dự thảo đã thực hiện sự thể chế hóa các quy định về quyền con người, quyền công dân từ Hiến pháp vào các quy định về quyền nhân thân rất rõ nét Theo đó, tất cả những quyền con người, quyền công dân liên quan đến nhân thân trong Chương II của Hiến pháp” đã được tái quy định tai nội dung vé quyền nhân thân của Dự thảo Có thể thấy, tại Chương I, Hiến pháp đã thừa nhận các quyên của công dân bao gồm: quyền

sông, quyên bất khả xâm phạm về thân thé, quyên được bảo vệ sức khỏe, danh dự,

nhân phẩm, uy tín, quyền hiến mô, bộ phận cơ thể người và hiến xác, , quyền bất khả

xâm phạm vệ đời sông riêng tư, bí mật cá nhân, bí mật gia đình, quyền bất khả xâm

phạm vé chỗ ở, quyên tự do tín ngưỡng tôn giáo, quyên tự đo ngôn luận, quyền lao

động, quyền tự do kinh doanh, quyên kết hôn, ly hôn, quyền nghiên cứu khoa học,

sáng tạo văn học nghệ thuật, quyên xác định dân tộc Toàn bộ những quyền này đã

được Dự thảo thể chế hóa và ghi nhận trong nội dung quy định về quyền nhân thân Cụ thể là: quyền xác định dân tộc @iéu 33), quyền sông, quyên được bảo đảm an toàn về

tính mạng, sức khỏe, thân thể (Điều 37), quyền được bảo vệ danh dự, nhân phẩm, uy

tín (Điều 38), quyền hiến, nhận mô, bộ phận cơ thé và hiến xác (Điều 39), quyên được

bảo đảm an toàn vê đời sống riêng tư, bí mật cá nhân @iều 41), quyên nhân thân trong hôn nhân và gia đình (Điều 42) quyền bắt khả xâm phạm về chỗ ở @Điều 43), quyên tự do tín ngưỡng tôn giáo (Điều 44), quyền tự do đi lại và cư trú (Điều 45), quyên lao

động (Điều 46), quyên tự do kinh doanh (Điều 47), quyền tiếp cận thông tin (Điều 48),

quyền lập hội (Điều 49), quyền tự do nghiên cứu sáng tạo (Điều 50).

Cách thé chế hóa thông qua tái khẳng định toàn bộ các quyền đã được Hiến pháp

ghi nhận của Dự thảo như hiện nay, theo chúng tôi, là nên xem xét cân nhắc Bởi vì, vị

trí và tính chất của Hiến pháp và Bộ luật dân sự là không giống nhau trong hệ thốngvăn bản pháp luật Trong khi Hiến pháp, về mặt pháp lý, có giá trị là đạo luật cơ bảncủa toàn bộ hệ thống pháp luật của Nhà nước, trong đó ghi nhận tất cả những nội dungmang tính định hướng, nên tảng đối với hệ thống pháp luật thì bộ luật dân sự là vănbản pháp luật gôc của hệ thống luật tư Vì vậy, các quyền nhân thân được ghi nhận vàbảo đảm thực hiện tại bộ luật dân sự nên được quy định theo hướng chọn lọc và cần

phân biệt rõ ràng hơn giữa những quyền mang tính dân sự, có ý nghĩa trong quan hệ dan sự (quy định trong Bộ luật Dân sự) và những quyền mang tính chính trị, thể hiện

? Hiến pháp sửa đôi năm 2013 được Quốc hội khóa XIII thông qua tại kỳ họp thứ 6 gồm 11 Chương, 120 Điều.

Trong đó, nội dung về quyển con người, quyển công dân được quy định chủ yêu tại Chương II “Quyển con

người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân” :

quan hệ giữa Nhà nước và công dân (quy định trong Hiến pháp) Theo đó, những quyên công dân không mang bản chất chính trị được quy jak trong Hiến pháp nên xem xét để không tái quy định trong Dự thảo.

Việc xác định đúng tính chất dân sự để xem xét, lựa chọn và quy định về quyền

nhân thân không chỉ thé hiện từ việc tái khang định các quyên con nguoi, quyên công

dân đã được Hiến pháp ghi nhận mà còn đặt ra yêu cầu đối với Dự thảo về việc xem

xét, bổ sung những quyên nhân thân hiện nay chưa được quy định trong bộ luật dân sự.

Chẳng hạn như hiện nay, các quy định trong BLDS năm 2005 mới chỉ ghi nhận các

quyền của cha, mẹ đối với con sau khi đứa trẻ đã được sinh ra, nhưng theo quan điểm

của chúng tôi, Dự thảo có thể xem xét cân nhắc bổ sung quyền làm cha, mẹ để tạo cơ

sở pháp lý cho những chế định mới được quy định trong Luật Hôn nhân và gia đình

cũng như những thực tế đang phát sinh trong xã hội như chế định mang thai hộ, vấn đề

sinh con bằng phương pháp hỗ trợ sinh sản, vấn dé sinh con của người mẹ là phụ nữ

đơn thân, quyên của cha, mẹ đối với con trong trường hợp nam nữ sông chung như vợchồng Quyền làm cha, mẹ có thé được hiểu là quyền của người có con trong cáctrường hợp: có con tự nhiên, có con thông qua biện pháp hỗ trợ kỹ thuật sinh sản, có con thông qua việc nhờ mang thai hộ Quyền làm cha, mẹ, ở một khía cạnh nhất định có thể đề cập tới quyền được sinh con (hay quyết định việc sinh con) của người phụ nữ Day sẽ là cơ sở quan trong gop phan bảo vệ quyền lợi hợp pháp của người phụ nữtrong những trường hop dễ bị tốn thương như: người phụ nữ không | muốn tiếp tục sinhcon (vi dụ trong trường hợp đã sinh con một bể) nhưng bị người chồng ép buộc, người

phụ nữ đơn thân khi sinh con phải gánh chịu những áp lực từ dư luận xã hội.

Với ý nghĩa là bộ luật sốc, các quy định trong bộ luật dân sự được xác định là

quy định nền, định hướng cho sự triển khai trong các lĩnh vực pháp luật cụ thể trong

các văn bản pháp luật chuyên ngành Do đó, các quy định về các quyền nhân thân cụ thể cần thiết được xem xét để ghỉ nhận một cách chính xác Hiện nay, các quy định này còn chứa đựng một số bắt cập nhất định Có thể kể tới như khái niệm về quyền

nhân thân được nêu trong Điều 30-Quyền nhân thân của Dự thảo Nội dung của điều

luật không đưa ra khái niệm, định nghĩa quyền nhân thân là gì, thậm chí cũng không liệt kê quyền nhân thân bao gồm những quyên gì” Điều luật chỉ nêu ra đặc điểm của

quyền nhân thân: gắn liền với mỗi cá nhân, không thể chuyển giao cho người khác. Cách quy định như vậy dẫn tới sự không thống nhất giữa tên và nội dung của điều luật, đặc điểm được liệt kê cũng không bao quát được hết toàn bộ nội hàm về đặc điểm của quyền nhân thân, chưa phát huy được vai trò là quy định mang tính định hướng nền

tang về quyền nhân thân trong văn bản luật gốc để làm cơ sở phát triển tại các văn bảnpháp luật chuyên ngành Nói cách khác, cách quy định của Dự thảo chưa đưa ra đượcphạm vi của quyên nhân thân trong lĩnh vực dân sự Đó cũng là một trong những yếutố dẫn tới sự lúng túng trong việc lựa chọn quy định các quyền nhân thân phù hợp

trong Dự thảo như hiện nay Một vi dụ khác có thể kể tới là quyền đối với họ, tên.

Theo đó, họ của cá nhân có thể được xác định theo những cách thức như: theo họ của

cha đẻ, mẹ đẻ (theo thỏa thuận hoặc theo tập quán); theo quy định của pháp luật về hộtịch hoặc pháp luật về nuôi con nuôi (khi chưa xác định được cha đẻ, mẹ đẻ) Quy định

3 Ví dụ như nơi cư trú là một chế định quan trọng, cần thiết được quy định trong bộ luật dan sự nhưng quyền bat

khả xâm phạm về chỗ ở, quyền tự do di lại và cư trú thể hiện bản chất chính trị và có ý nghĩa trong quan hệ giữa

Nhà nước và công dân hơn là trong quan hệ mang tính chất dan sự giữa các chủ thé Hoặc quyên lập hội là một

trong những quyên nhân thân được quy định trong Dự thảo nhưng về bản chất, quyền này không thé hiện được

bản chat dan sự và không nên được quy định thành một quyền dân sự trong bộ luật Dân sự.

* Cách định nghĩa kiểu liệt kê tied gặp trong các quy định của BLDS năm 2005, ví dụ như Điều 121 về giao

dịch dân sự, Điều 163 về tài sản,.

này dẫn tới một bất cập là cha, mẹ không thể đặt cho con theo họ khác, kể cả khi cha,mẹ có yêu cầu và có sự thống nhất Điều này là không phù hợp cả về thực tế và cả vềtruyền thống lịch sử Bởi có nhiều trường hợp, cha, mẹ vì những lý do nhất định (ví dụnhư: ngưỡng mộ danh tiếng của một nhân vật nồi tiếng, thành công) muốn đứa consinh ra được đặt họ không theo họ cha cũng không theo họ mẹ Trong những nămtháng lịch sử, tại nhiều làng quê, không ít trường hợp đổi họ đã được diễn ra Tuynhiên, néu áp dụng quy định như hiện nay (và như trước đây trong BLDS năm 2005)thì dường như họ của đứa trẻ khi xác định rõ cha đẻ, mẹ đẻ chỉ có thể là họ cha hoặc

họ mẹ.

Có thể nói việc xác định chính xác về phạm vi các quyền nhân thân trong lĩnh

vực dân sự sẽ là cơ sở nền tảng để lựa chọn việc thể chế hóa các quyền nhân thân trong lĩnh vực dân sự từ Hiến pháp Từ đó, căn cứ trên tính chất của các quan hệ dân sự, các quy định cụ thể về các quyền nhân thân sẽ được xây dựng hợp lý, loại bỏnhững yêu tố không phù hợp với bản chất dân sự (như không đảm bảo yêu tố tự địnhđoạt, tự thỏa thuận) Các quy định cụ thể, một lần nữa, sẽ thể hiện tốt vai trò là quyđịnh định hướng cho các chế định cụ thể trong các văn bản pháp luật chuyên ngànhtrong hệ thống luật tư.

4 Giám hộ

Giám hộ là một trong những chế định được ra đời với mục đích “trợ giúp” cho

những cá nhân không day đủ về năng lực chủ thể.” Sự trợ giúp của giám hộ thé hiện cả

yeu tố hỗ trợ về năng lực chủ thé và cả yêu tố chăm sóc, nuôi dưỡng người được giám

hộ.Š Vì vậy, chế định này được áp dụng đối với những trường hợp cá nhân khuyết

thiếu về năng lực chủ thể và cần sự chăm sóc từ chủ thể khác.

Chế định giám hộ trong BLDS năm 2005 được đặt ra đối với hai nhóm người: người chưa thành niên gặp một số vấn đề về cha mẹ” và người mat nang lực hành vi dan sự Trong đó, người chưa thành niên chưa đủ mười lam tuổi và người mất nănglực hành vi dân sự bắt buộc phải có người giám hộ Theo Dự thảo, ngoài hai nhómngười này, còn bổ sung thêm người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi.Ngoài ra, đối với nhóm người chưa thành niên gặp một số vấn đề về cha mẹ, Dự thảođã sửa déi nội dung “cha, mẹ không có điều kiện chăm sóc, giáo dục người chưa thành

niên đó và nếu cha, mẹ có yêu cầu” thành “hoặc không có điều kiện chăm sóc, giáo

dục người chưa thành niên đó” Sự sửa đổi này ngoài sự bat cần về mặt kỹ thuật sử

dụng từ ngữ” còn có thể tạo ra hệ quả khôn lường về việc bắt buộc phải có người giám hộ đối với đứa trẻ chưa đủ mười lam tuổi và cha mẹ không có điều kiện chăm sóc,

giáo dục Bởi vì ở đây, không cần có sự yêu cầu của cha, mẹ, chỉ cần đứa trẻ thuộc vào

trường hợp đã nêu thì pháp luật phải can thiệp để người khác cha, mẹ đứa trẻ trở thành> Đại diện cũng là chế định có mục đích “trợ giúp” này nhưng do tính chất của đại diện không chỉ để phục vụ cho

chủ thé cá nhân (pháp nhân hoặc các chủ thé khác cũng có thể có đại diện) và không chỉ những cá nhân không

đầy đủ năng lực chủ thể mới cần đại diện (cá nhân đây đủ năng lực hành vi dan sự vẫn có thể ủy quyền cho

người khác dé làm đại diện cho mình) nên đại điện được quy định trong nội dung khác.

Š Người giám hộ cũng có vai trò “trợ giúp” người được giám hộ trong việc xác lập, thực hiện giao dịch dân sựhoặc quan hệ dân sự khác nhưng đối với trường hợp này, người giám hộ đã thực hiện chức năng đại diện cho

người được giám hộ.

i Điều 58 BLDS năm 2005 quy định người chưa thành niên được giám hộ khi không còn cha, mẹ; không xác

định được cha, mẹ hoặc cha, mẹ đều mất năng lực hành vi dan sự, bi hạn chế năng lực hành vi dan sự; bị Tòa ánhạn chê quyền của cha, mẹ hoặc cha, mẹ không có điều kiện chăm sóc, giáo dục người chưa thành niên đó và

nếu cha, mẹ có yêu câu.

§ Khi đọc cả đoạn sẽ là khi “bị Tòa án hạn chế quyền của cha, mẹ › hoặc không có điều kiện chăm sóc, giáo

dục ”, về mặt ngữ pháp không xác định được chủ thể không có điều kiện chăm sóc, giáo dục người chưa thànhniên là ai.

người giám hộ cho đứa trẻ đó Quy định như vậy, chắc chắn là bất hợp lý Do đó,

chúng tôi có ý kiến là cần khôi phục lại nội dung này tương tự như quy định của

BLDS năm 2005.

Cùng với việc bổ sung quy định về người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi, chế định giám hộ cũng bé sung thêm trường hop cần giám hộ cho chủ thé này Tuy nhiên, hiện nay, quy định về giám hộ cho người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi còn tổn tại một số vấn đề cần xem xét 7z nhát, sự bố trí của quy định tại Khoản 2 Điều 58 trong Dự thảo không hợp lý Điều 58° nêu lên khái niệm chung về giám hộ Tuy nhiên, nội dung quy định tại Khoản 2 lại không thể hiện khái niệm mànghiêng về yếu t6 thủ tục đối với việc xác định người giám hộ cho cá nhân có khókhăn trong nhân thức, làm chủ hành vi Trong khi, các điều luật bên đưới được cấutrúc theo logic: xác định điều kiện của người giám hộ, xác định thủ tục để lựa chọnngười giám hộ, một cách cụ thể thì trong khái niệm về giám hộ là có quy định về thủtục Vì vậy, theo quan điểm của chúng tôi, quy định tại Khoản 2 Điều 58 nên bổ Sung

vào Điều 64'° của Dự thảo 7⁄ hai, nội dung quy định của Khoản 2 Điều 58” can

xem xét: cách quy định tại Khoản 2 đã tạo ra thêm một trường hợp xác định người

giám hộ: không theo trường hợp cần có người giám hộ được pháp luật quy định và

được xác định theo thủ tục thỏa thuận hoặc cử mà là giám hộ theo yêu câu Với cách quy định này, theo quan điểm của chúng tôi, rất khó xác định được trường hợp cân người giám hộ cho cá nhân có khó khăn trong nhận thức làm chủ hành vi Đôi với những trường hợp khác, khi cá nhân thuộc vào các điều kiện cần có người giám hộ (năng lực hành vị dân sự chưa day đủ và không có sự chăm sóc cần thiết từ cha me; mat năng lực hành vi dân sự) thì chế định giám hộ bắt đầu được áp dụng Bởi vì những chủ thé này đã rơi vào tình trạng cần có sự chăm sóc để đảm bảo được quyền lợi hợp

pháp của họ, xuất phát từ việc ho mat han hoặc không có năng lực hành vi dân sự phù

hợp dé xác lập, thực hiện các quan hệ dân sự Tuy nhiên, câu hỏi được đặt ra ở đây là người có khó khăn trong nhận thức và làm chủ hành vi sẽ cần có người giám hộ khi

nào? Khi họ rơi vào tình trạng này và người giám hộ được xác định theo thỏa thuận

hoặc cử? Hay họ sẽ “dự trù” có trường hợp này để xác định sẵn người giám hộ? Và

theo như quy định tại Khoản 2 Điều 58 thì van dé này trở nên rất khó khăn bởi Khoản

2 quy định răng: (1) việc giám hộ có thể được thực hiện theo yêu cầu của họ Điều này

thật đáng băn khoăn bởi nếu cá nhân này ở thời điểm có thé thé hiện được yêu cầu cân

được người giám hộ thì năng lực nhận thức và làm chủ hành vi của họ có thực SỰ cần

thiết phải có người giám hộ không? (ii) việc giám hộ có thể thực hiện theo yêu cầu củangười có quyên, lợi ích liên quan, cơ quan, tổ chức hữu quan nhưng nếu cá nhân đượcgiám hộ có năng lực thể hiện y chí của minh tại thời điểm có yêu câu thì việc giám hộ

phải có sự đồng ý của họ Điều này cũng tạo ra sự băn khoăn tương tự bởi nếu họ vẫn có năng lực thể hiện ý chí và sự đồng ý của họ là điều kiện bắt buộc thì chế định giám

hộ ở đây có cần thiết được đặt ra hay không Chúng tôi thiết nghĩ đối với quy định này,dường như việc giám hộ được xác định mang dáng dap của việc chăm sóc sức khỏe,

việc trợ giúp bên cạnh cá nhân cần giám hộ thì có vẻ là hợp lý hơn Do đó, quan điểmcủa chúng tôi là Dự thảo cần xác định rõ trường hợp được xác định là người có khó

? Điều 58 — Giám hộ.

° Điều 64 — Người giám hộ Của người mắt năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ

"hành vi.

" Trường hợp việc giám hộ cho người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi được thực hiện theo yêu

cầu của họ, người có quyén, lợi ích liên quan, cơ quan, tô hức hữu quan thì việc giám hộ phải có sự đồng ý ý củangười có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi nêu họ có năng lực thể hiện ý chí của mình tại thời điểm có

yêu cầu.

khăn trong nhận thức và làm chủ hành vi trong quy định về chủ thể này của Mục | vềnăng lực chủ thể; từ đó, lựa chọn một trong hai cách quy định: (1) nhất quán với cách

quy định về giám hộ như trường hợp người chưa thành niên có vấn dé liên quan đếncha mẹ và cân người giám hộ và người mat năng lực hành vi dân sự Theo đó, khi đã

xác định một cá nhân là người có khó khăn trong nhận thức và làm chủ hành vi thì chế

định giám hộ bắt đầu được áp dụng Thủ tục xác định người giám hộ cũng sẽ là theothỏa thuận hoặc được cử (như quy định hiện tại trong Dự thảo); (2) bổ sung thêm chế

định trợ giúp mang tính chất pháp lý bên cạnh chế định giám hộ Đối với chế định này

thì việc xác định người trợ giúp sẽ áp dụng theo sự yêu câu của chính người cần trợ

giúp hoặc người có liên quan khác.

Giữ nguyên quy định của BLDS năm 2005, Dự thảo cũng không đặt ra ché dinh

giám hộ đối với người han chế năng lực hành vi dân sự (mà chỉ quy định về chế định

đại diện đối với người này) Rõ ràng, về ban chất, có thé thay người hạn chế năng lực

hành vi không cân thiết phải có người giám hộ vì họ chỉ bị phụ thuộc vào chất kích

thích chứ không thuộc trường hợp về nhận thức có sự khuyết thiếu Tuy nhiên, nếu sosánh với mức độ năng lực hành vi dân sự của người có khó khăn trong nhận thức và làm chủ hành vi thì người hạn chế năng lực hành vi dân sự có rất nhiều điểm tương đồng về tình trạng thé chat và tinh thần Bởi vì người nghiện trong tình trạng lên cơnnghiện, đang bị say thuốc hoặc trường hợp nghiện nặng thì về sức khỏe và nhận thức của họ đều không tốt Trong những thời gian này, có thé thay sự nhận thức và làm chủ hành vi của họ là rất khó khăn Vì thế, nếu vấn đề giám hộ mang tính chất trợ giúp

hoặc nếu vấn dé trợ giúp được đặt ra dé bổ sung, chúng tôi thiết nghĩ nên áp dụng cả

cho trường hợp người hạn chế năng lực hành vi dân sự Bởi lẽ nêu đưa nội dung nàyvào đại diện thì không hợp lý vì chế định đại điện không chỉ áp dụng cho riêng ngườihạn chế năng lực hành vi dân sự; hơn thé nữa, nếu so sánh như người có khó khăn trong nhận thức và làm chủ hành vi thì người hạn chế năng lực hành vi dân sự hoàn toàn cần đặt ra yêu cầu về sự chăm sóc, trợ giúp.

5 Thông báo tim kiếm người vắng mặt tại nơi cư trú, tuyên bố mất tích, tuyên bố chết

Nội dung này về bản chất quy định về điều kiện, thủ tục và hậu quả pháp lý đối với những trường hợp tạm dừng hoặc chấm dứt năng lực pháp luật dân sự của cá nhân trong một sô trường hợp đặc biệt Do đó, vấn dé cần xem xét và bình luận cũng cần tậptrung vào hai yếu tố điều kiện, thủ tục và hậu quả pháp lý.

Xét về mặt điều kiện, thủ tục thì trường hợp cá nhân bị tuyên bố chết ¡ nên được

bd sung, tương ứng với trường hop cá nhân bi tuyên bố mắt tích Cá nhân bị tuyên bố

mất tích phải đáp ứng được thời gian biệt tích là hai năm liền trở lên và đã được áp

dụng day đủ các biện pháp thông báo, tìm kiếm theo quy định của pháp luật tố tụngdân sự Nếu sau khi bị tuyên bố mắt tích mà cá nhân tiếp tục không có tin tức trong ba năm liên tục tiếp theo thì cá nhân sẽ có đủ điều kiện để tuyên bố chết Có những trường hợp, cá nhân không bị tuyên bố mắt tích trước thì sau năm năm liền cá nhân đó biệt tích, cá nhân cũng đủ điều kiện để có thể bị tuyên bố chết Tuy nhiên, với những trường hợp này, rõ ràng vì không có thủ tục tuyên bố mắt tích trước nên thủ tục tuyên bồ chết cần được bé sung việc áp dụng da ; đủ các biện pháp thông báo tìm kiếm Hiện nay điểm d khoản 1 Điều 86 của Dự thảo” mới chỉ dừng lại ở điều kiện cá nhân “biệt tích năm năm liền trở lên và không có tin tức xác thực là còn sống” Do đó, theo chúng tôi, nên bé sung thủ tục áp dụng biện pháp thông báo tìm kiếm cho trường hợp này.

' Nội dung tương tự như điểm d khoản 1 Điều 81 — Tuyên bố một người là đã chết của BLDS năm 2005.

Xét về hậu quả pháp lý, van dé quan lý tài sản của người bị tuyên bố mat tích vàvấn đề hủy bỏ quyết định tuyên bố một người là đã chết có một số điểm nên xem xét.

Thứ nhất, theo Điều 84 của Dự thảo” thì người quản lý tài sản của người bị tuyên bô mat tích được xác định chính là người đang quản lý tài sản khi họ bị áp dụng

biện pháp quản lý tài sản của người vắng mặt tại nơi cư trú theo Điều 80 của Dy thảo.

Tuy nhiên, cân phải thấy rằng việc yêu câu thông báo tìm kiếm người vắng mặt tại nơi

cứ trú, yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháp quản lý tài sản của họ hoàn toàn không phải

là một chế định bắt buộc phải thực hiện khi có cá nhân biệt tích sáu tháng lién trở lên.

Ngoài ra, trong các điều kiện, thủ tục để tuyên bố cá nhân mat tích cũng không yêu cầu

bắt buộc các bên liên quan phải có yêu câu đối với Tòa án về việc xác định người này

văng mặt tại nơi cư trú, áp dụng biện pháp quản lý tai sản của người này trước roi mới

được tuyên bồ họ mat tích Như vậy, nêu cá nhân bị tuyên bố mat tích mà chưa hề có

bat kỳ yêu cầu quản lý tài sản khi họ vắng mặt thì ai sẽ được xác định là người quản lý

tài sản trong thời gian họ bị tuyên bố là mất tích? Nội dung của đoạn thứ hai trong

Điều 84 cũng cần phải quy định cho bao quát đủ các trường hợp Bởi so sánh với Điều80, người quản lý tài sản của người văng mặt tại nơi cư trú không chỉ là vợ, chồng mà

còn có thể là những chủ thể khác như người được ủy quyên, đồng chủ sở hữu chung,

Như vậy, nếu tài sản đang không thuộc sự quản lý của vợ, chồng và/hoặc những người đang quản lý tài sản không còn khả nắng quản lý tài sản (như mat năng lực hành vi dân

sự hoặc chết) thì việc chuyển giao việc quản lý tài sản chưa thấy được quy định ở đây.

Do đó, chúng tôi có ý kiến cần phải bé sung thêm hai nội dung: (i) xác định ngườiquản lý tài sản nếu không có yêu cầu áp dụng biện pháp quản lý tài sản của người văng

mặt tại nơi cư trú trước khi tuyên bố cá nhân mất tích, (ii) xác định việc chuyển giao

quản ly tài sản của người dang quan lý tài sản nhưng không còn đủ điều kiện để tiếp

tục quản lý tài sản.

Thứ hai, Điều 88 của Dự thảo quy định về trường hợp khi cá nhân bị tuyên bố là

đã chết trở về hoặc có tin tức xác thực là còn sông thì Tòa án ra quyết định hủy bỏ

quyết định tuyên bố người đó là đã chết theo yêu cầu của người có quyên, lợi ích liên

quan hoặc theo yêu câu của chính người đó Tuy nhiên, theo Điều 87 thì khi cá nhân bị

tuyên bố là đã chết thì năng lực chủ thể của cá nhân đó đã chấm dứt như đối với người

chết về mặt sinh học và cá nhân không còn tổn tại bat kỳ địa vị pháp lý nào trong xã hội Như vậy, khi quyết định tuyên bố chết của Tòa án van còn hiệu lực, ho không thé có tư cách pháp lý để yêu cầu Tòa án hủy bỏ quyết định tuyên bố chết Quy định này, tuy nhiên, có sự hợp lý liên quan đến bảo vệ quyên lợi chính đáng của cá nhân Bởi nêu quyền yêu cau Tòa án hủy quyết định tuyên bố chết hoàn toàn phụ thuộc vào người có quyên, lợi ích liên quan thì có thé xảy ra trường hợp họ cỗ ý không yêu cầu Tòa án Vậy thì cá nhân bị tuyên bố chết trở về sẽ không được khôi phục năng lực chủthé Do đó, chúng tôi thiết nghĩ, tương ứng với quy định về luật Tổ tụng dân sự, Dự

thảo có thể xem xét, bổ sung trường hợp cơ quan Nhà nước có thâm quyên hoặc các tô

chức có mục đích hoạt động bảo vệ lợi ích của các nhóm người yếu thế trong xã hộinhư Hội liên hiệp phụ nữ, Ủy ban Dân số gia đình và trẻ em, có quyền yêu cầu Tòa

án hủy bỏ quyết định tuyên bố chết khi cá nhân trở về: (dựa trên những thông tin xác

thực hoặc đơn yêu câu của người bị tuyên bố chết đã trở về) Bên cạnh đó, trong

trường hợp vợ hoặc chồng của người bị tuyên bố đã chết trở về đã kết hôn với người

khác và việc kết hôn đó van đang có hiệu lực pháp luật thi quan hệ hôn nhân của người

bị tuyên bố đã chết trở về đó không được khôi phục Tuy nhiên, vấn đề ở chỗ quyết

13 iĐiều 84 — Quan lý tài sản của người bị tuyên bố mat tích giữ nguyên R đụ HE cha Điệu /Ð:củaB UMšjm 2005.

17 rate ĐẠI HỌC LUẬT HA Nội

định tuyên bố cá nhân chết không là căn cứ chấm đứt quan hệ hôn nhân với vợ (chồng)

còn sông Vì vậy, nếu gặp trường hợp người vợ (chồng) đã kết hôn khi nguoi chéng

(vợ) bi tuyên bố chết nhưng sau đó lại ly hôn với người mới và người cũ trở vê thìquan hệ hôn nhân với người bị tuyên bố đã chết trở về có khôi phục hay không Điều88 hiện nay của Dự thảo (cũng như Điều 83 của BLDS năm 2005 trước day) chưa giải

quyết được vấn đề này Theo quan điểm của chúng tôi, Dự thảo nên bổ sung hậu quả

của việc tuyên bố chết là căn cứ chấm dứt quan hệ hôn nhân Bởi lẽ về mặt ý chí,

người còn sống đã xác định vợ (chồng) của mình là đã chết, họ có thé có quan hệ tình

cảm với người khác hoặc họ đã xác định cuộc sống mới của mình, nay, người bị tuyên

bố chết trở về, nguoi vo (chéng) nén duoc trao quyền quyết định về việc có tiếp tục

quan hệ hôn nhân (bằng thủ tục đơn giản đăng ký kết hôn lại) hoặc không tiêp tục

quan hệ hôn nhân Xét trên góc độ quyên con người và rất tự nhiên, Dự thảo nên cân

nhắc về vấn dé này.6 Nơi cư trú

Nơi cư trú của cá nhân là một chế định rất có ý nghĩa trong các quan hệ dân sự khi cá nhân tham gia là chủ thé, có thé kể tới là địa điểm mở thừa kế, là nơi xác định thâm quyền theo lãnh thổ của Tòa án, là địa điểm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy

định của pháp luật, Tuy nhiên, khác với các quan hệ hành chính, nơi cư trú của cá nhân không thể hiện tính chất mệnh lệnh quyền uy trong quan hệ quan lý giữa Nhà nước và công dân Do đó, quy định về nơi cư trú của cá nhân trong bộ luật dân sự cầnthể hiện đúng tính chất của các quan hệ dân sự và cần được quy định để có thể xác

định được chính xác địa điểm nào là nơi cư trú của cá nhân.

BLDS năm 2005 xác định nơi cư trú theo yếu tổ “thường xuyên sinh sống” của

cá nhân Trong trường “hợp không xác định được nơi này thì là nơi cư trú là nơi cánhân “đang sinh sông” Ngoài ra, BLDS năm 2005 còn xác định nơi cư trú trongnhững trường hợp cụ thể gồm có: nơi cư trú của người chưa thành niên (xác định theonơi cư trú của cha, mẹ), nơi cư trú của người được giám hộ (xác định theo nơi cư trú

của người giám hộ), nơi cư trú của vợ chồng (xác định theo nơi vợ chồng thường

xuyên chung sống), nơi cư trú của quân nhân (xác định theo nơi đơn vị đóng quân),

nơi cư trú của người làm nghề lưu động Gác định theo nơi đăng ký phương tiện) “

Về cơ bản, chế định này được giữ gần như nguyên vẹn trong Dự thảo Sửa đổi

lớn nhất của Dự thảo là việc bé sung “hoàn cảnh, phạm vi” xác định nơi cư trú của cá

nhân là “trong việc xác lập, thực hiện hoặc chấm dứt giao dịch dân sự” và bé sungthêm tính chất “phân lớn thời gian sinh sống” bên cạnh việc “thường xuyên sinh sống”

khi xác định nơi cư trú Ngoài ra, Dự thảo có sử dụng cách xác định nơi cư trú của cá

nhân tương tự như cách xác định nơi cư trú của công dân trong Luật Cư trú: “là nơi

thường trú hoặc tạm trú” '© Nội dung của những trường hợp cụ thé trong việc xác định

nơi cư trú của BLDS năm 2005 được kế thừa nguyên vẹn trong Dự thảo Theo quan

điểm của chúng tôi, những điểm ton tại trong quy định về nơi cư trú của cá nhân tại

BLDS năm 2005, hiện nay vẫn chưa được Dự thảo giải quyết, không những thé, sự bé!* Các trường hợp trên đều có những ngoại lệ, ví dụ như người chưa thành niên có thé có nơi cư trú khác với nơi

cư trú của cha mẹ nếu được cha, mẹ đồng ý hoặc pháp luật có quy định khác; vợ chéng có thé có nơi cư trú khác

nhau nếu có thỏa thuận,.

'S Điều 52 — Nơi cư trú trong Dự thảo quy định: “1 Trong việc xác lập, thực hiện hoặc chấm dứt giao dịch dân

sự, nơi cư trú của các nhân là nơi mà người đó thường xuyên hoặc phân lớn thời gian sinh sống Nơi cư trú của

cá nhân là nơi thường trú hoặc tạm trú 2 Trường hợp không xác định được nơi cư trú.của cá nhân theo quy địnhtại Khoản 1 Điều này thì nơi cư trú của cá nhân là nơi người đó đang sinh sống.”.

© Điều 12-Nơi cư trú của công dân của Luật Cư trú năm 2006 quy định: “1.Nơi cư trú của công dân là chỗ ở hợp

pháp mà người đó thường xuyên sinh sống Nơi cư trú của công đân là nơi thường trú hoặc nơi tạm tri ”

sung của Dự thảo còn thể hiện điểm chưa hợp lý khi so với quy định hiện hành trong

BLDS năm 2005.

Thứ nhất, như đã trình bày, nơi cư trú của cá nhân là một chế định rất có ý nghĩa trong các quan hệ dân SỰ, do đó, việc “bó hẹp” phạm vi của việc xác định nơi cư trú

chỉ có ý nghĩa đối với “việc xác lập, thực hiện hoặc chấm dứt giao dịch dân sự” là sự

không phù hợp Vì vậy, theo chúng tôi, nên bỏ cụm từ bổ sung này và giữ nguyên cách

quy định hiện tại trong BLDS năm 2005 khi xác định nơi cư trú của cá nhân.

Thứ hai, theo cách quy định của BLDS năm 2005, rất khó để xác định chính xácnơi cư trú của cá nhân là Ki đâu, tuy nhiên, với cách quy định vừa giữ nguyên tính chất“thường xuyên sinh sống” vừa bé sung tính chat “phan lớn thời gian sinh song’ ' trongDự thảo, dường như việc xác định cá nhân cư trú tại địa điểm nào lại càng trở nên một

câu hỏi mơ hỗ và phức tạp “Thường xuyên ” là một tính chất dé chi su liên tục trong

một khoảng thời gian liền nhau, như vậy “thường xuyên sinh sống” có thể hiểu là các

hoạt động sinh hoạt trong cuộc sống được diễn ra liên tục trong một khoảng thời gian

nhất định Tuy nhiên, tính từ “thường xuyên” này có ý nghĩa định tính chứ không có ýnghĩa định lượng Nói cách khác, sự thường xuyên sẽ được “đo lường” bằng giá trị gìvà bằng bao nhiêu đại lượng? Có thể phân tích đơn giản qua những câu hỏi sau: A sinhra và lớn lên tại địa phương X, 18 nam liền A sống tại địa phương X, sau khi đỗ đạihọc Luật Hà Nội, A lên thuê nhà và sống tại Hà Nội để học đại học Vậy địa điểm nào

là nơi A thường xuyên sinh sống? Địa phương X hay Hà Nội? Sự thường xuyên này có

được đo bằng số năm sinh sống nhiều hơn hay không? Giả sử câu trả lời là có thì mộtcâu hỏi nữa lại có thé được đặt ra kế tiếp: nếu A không sống ở bắt kỳ nơi nào liên tụcbằng 18 năm sau khi rời khỏi địa phương X thì mãi mãi nơi cư trú của A có phải sẽ làở địa phương X hay không? Sự băn khoăn về tính “thường xuyên” trong sinh sông dé

xác định nơi cư trú theo quy định của BLDS năm 2005 chưa được giải quyết thì nay,Dự thảo lại thêm cum từ “hoặc phan lớn thời gian sinh sống” khiến cho câu hỏi về sự

đo lường thời gian để xác định nơi cư trú lại càng trở nên khó lý giải.

Để xác định nơi cư trú, Dự thảo đã bổ sung thêm cách xác định tương tự trong Luật Cu trú năm 2006!” khi xác định đó là nơi thường trú hoặc tạm trú của cá nhân Tuy nhiên, cách quy định này, bản thân như trong Luật Cư trú cũng vẫn chưa là cơ sở giúp xác định rõ ràng nơi cư trú của một người là ở nơi nào Có thể áp dụng ngay những quy định của Luật Cư trú để thấy sự chồng chéo trong việc chỉ ra nơi cư trú của cá nhân (hoặc của công dân) như thế nào Theo Luật Cư trú thì đăng ký thường trú là

việc công dân đăng ký nơi thường trú của mình với cơ quan Nhà nước có thẩm

quyén’®: người đã đăng ký thường trú mà thay đổi chỗ ở hợp pháp, khi chuyển đến chỗ

ở hợp pháp mới nếu có đủ điều kiện đăng ký thường trú thì trong thoi hạn mười hai

tháng có trách nhiệm làm thủ tục thay đổi nơi đăng ký thường trú'Ÿ; người dang sinh

sông, làm việc, học tập tại một địa điểm nhưng không thuộc trường hợp được đăng ký

thường trú tại địa phương đó thì trong thời hạn ba mươi ngày, ké từ ngày đến phải di

đăng ký tạm trú trú” Như vậy, rõ ràng, một cá nhân hoàn toàn có thể vừa có nơi đăng ký

thường trú vừa có nơi đăng ký tạm trú Theo tỉnh thần xác định nơi cư trú là nơithường trú hoặc nơi tạm trú thì nơi cư trú của cá nhân là nơi nào? Bởi vì trong cả Dự

thảo và Luật Cư trú, không hề có bat kỳ quy định nào xác định thứ tự ưu tiên lựa chọnđể quyết định nơi cư trú của cá nhân nêu cá nhân có cả nơi thường trú và nơi tạm trú.

W Luật Cư trú năm 2006 đã được sửa đổi, bổ sung bởi Luật sửa 1 đổi, bổ sung một số điều của Luật Cư trú năm 2013.

' Điều 18 Luật Cư trú năm 2006

- Khoản 3 Điều 1 Luật sửa đổi, bd sung một số điều của Luật Cư trú năm 2013

” Điều 30 Luật Cư trú năm 2006

Không chỉ có vậy, điều kiện để đăng ký một địa điểm là nơi thường trú hoặc nơi tạm

trú của công dân trong Luật Cư trú cũng không được quy định rõ ràng”, đặc biệt là không có quy định về số lượng thời gian sinh sông tại địa phương là bao nhiêu lâu để xác định nơi cư trú Đối với nơi thường trú, Luật Cư trú đặt ra yêu cầu về chỗ ở hợppháp, trong khi đối với nơi tạm trú, Luật Cư trú đặt ra yêu cầu vệ tinh trạng đang sinhsông, làm việc, học tập Quy định về nơi tạm trú có đặt ra số lượng thời gian, tuynhiên, các quy định này mang tính hướng dẫn về thủ tục, thay vì đưa ra điều kiện để xác định”? Cần phải nói rằng phân tích quy định của văn bản luật chuyên ngành để chỉ ra bat cập trong quy định của bộ luật dân sự, về nguyên tắc, là sự định hướng ngược.Tuy nhiên, vân dé mà chúng tôi đang nêu ra ở đây là trong suốt khoảng thời gian ké từ

khi chế định nơi cư trú được BLDS năm 2005 quy định, được văn bản luật chuyên

ngành quy định chỉ tiết, đây vẫn là nội dung chứa đựng nhiều bật cập đặc biệt, câu hỏicơ bản là nơi cư trú của cá nhân là ở đâu thì khi áp dụng cả bộ luật dân sự và luật

chuyên ngành đều chưa xác định được Vậy nhưng vấn đề này hiện nay Dự thảo vẫnchưa giải quyét được trong quy định sửa đổi, bỗ sung của mình Do đó, chúng tôi có ýkiến cần đưa ra quy định mang tính định hướng về thứ tự ưu tiên lựa chọn giữa nơithường trú và nơi tạm trú để xác định nơi cư trú của cá nhân (nêu vẫn giữ quy định

như trong Dự thảo) hoặc cần phải bé sung quy định mang tính chất định lượng cu thé dé xác định tính chất “thường xuyên sinh sống” hoặc “phan lớn thời gian sinh sống” dé trả lời được nội dung cụ thê về việc chỉ rõ nơi cư trú của cá nhân là địa điểm nào.

Thứ ba, toàn bộ nội dung liên quan đến những trường hợp xác định nơi cư trú trong các trường hợp cụ thể được giữ nguyên như trong BLDS năm 2005 Đối chiếu

với quy định của Luật Cư trú năm 2006 thì những quy định này cũng được quy định

giống nguyên vẹn Tuy nhiên, theo quan điểm của chúng tôi, trong những nội dung này có một sô điểm cần xem xét để sửa đổi: (i) khi người chưa thành niên có nơi cư trúkhác với nơi cư trú của cha, me thì can có sự đồng ý của cha, mẹ hoặc pháp luật có

quy định Đối với trường hợp này, sự đồng ý của cha, mẹ nên được làm rõ ơn là sự

thông nhất đồng ý của cả cha và mẹ” hay chi cần sự đồng ý của một người”; (ii) nơi

cư trú của người được giám hộ là nơi cư trú của người giám hộ Trường hợp giám hộ

không phải là cá nhân thì nơi cư trú của pháp nhân hoặc tô chức khác là ở đâu? Bởi vì

nơi cư trú là chế định được quy định duy nhất đối với chủ thé cá nhân; (iii) vợ chồngcó thể có nơi cư trú khác nhau, nếu có thỏa thuận Vậy nếu không có thỏa thuận và vợ

chéng không có nơi thường xuyên chung sống thì có nơi cư trú của vợ chồng không?

Hay trường hợp này nơi cư trú được xác định là của riêng vợ, của riêng chồng? Vì vậy,

chúng tôi có ý kiến: (a) nên quy định rõ ràng và cụ thé sự đồng ý là của cha hoặc của

mẹ; (b) nên quy định bé sung nơi cư trú của người được giám hộ là nơi cư trú hoặc nơicó trụ sở của người giám hộ; he nen quy định vo chồng có thé có nơi cư trú khác nhau

(bỏ cụm từ “nêu có thỏa thuận”)”

?! 1 uật Cư trú chỉ quy định điều kiện chỉ tiết về điều kiện đăng ký thường trú tại thành phó trực thuộc trung ương

?? Theo Điều 30 của Luật Cư trú năm 2006, khi cá nhân sinh sống, làm việc học tập tại một địa phương thì cótrách nhiệm đăng ký tạm trú trong vòng 30 ngày kể từ ngày đến nhưng nếu người này không cư trú tại địa

phương đó từ sáu tháng trở lên thì phải xóa tên người đó trong sô đăng ký tạm trú Theo như quy định này, một

người có thể đăng ký tạm trú tại nhiều địa điểm khác nhau không?

2 Vậy trong những trường hợp người chưa thành niên bị mat cha, me; được sinh ra bởi người mẹ đơn thân; là

con nuôi của một cá nhân, thì phải xác định sự đồng ý của cả cha và mẹ như thế nào?

* Theo như cách thé hiện trong điều luật thì sự đồng ý cần có cả ý kiến của cha, mẹ.

vã Theo quan điểm riêng của tác giả thì nên bỏ quy định về nơi cư trú của vợ chồng bởi vì về nguyên tắc, vợ

chồng vẫn xác định được nơi cư trú theo từng cá nhân Vợ chồng cũng không phải là một chủ thể trong quan hệ

dân sự Việc quy định nơi cư trú của vợ chồng cũng không có nhiều ý ý nghĩa liên quan đến các quan hệ dân sự mà

vợ chồng tham gia.

THAM LUẬN 3

GÓP Ý CHO DỰ THẢO BỘ LUẬT DAN SỰ SỬA DOI - VAN DE: CÁ NHÂN

ThS Chu Thi Lam Giang

Cá nhân là một chủ thé đóng vai trò quan trong và chủ yếu trong hau hết các

quan hệ pháp luật dân sự Trong Dự thảo bộ luật dân sự, cá nhân được ghi nhận ở chương III, phan quy dinh chung, bat dau từ Điều 21 đến Điều 88 của Dự thảo Bộ luật

dân sự Về bố cục của chương, Dự thảo vẫn giữ nguyên 5 mục so với Bộ luật dân sự

hiện hành, bao gồm: Mục 1: Năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dan sự của cá

nhân; Mục 2: Quyền nhân thân; Mục 3: Nơi cư trú; Mục 4: Giám hộ và Mục 5: Thôngbáo tìm kiếm người vắng mặt tại nơi cư trú, tuyên bố mắt tích, tuyên bố chết Nội dungtrong từng mục cũng có sự sửa đổi, bỗ sung ít nhiều, tuy nhiên vẫn còn một số bất cập,

cụ thé:

1 Ở Mục 1 của Dự thảo không còn quy định đối với người chưa đủ sáu tuôi là

người không có năng lực hành vi dân sự như Điều 21 BLDS hiện hành mà gộp chungvào phần “người chưa thành niên” tại Điều 26 của Dự thảo Việc gộp chung như vậy

tạo tính hệ thống hơn khi xem xét về năng lực hành vi dân sự của cá nhân theo độ tudi:

người chưa thành niên (Điều 26) và người thành niên ( Điều 25 dự thảo).

Điều 29 của Dự thảo đã đưa vào một nhóm người mới: “ Người có khó khăntrong nhận thức, làm chủ hành vi” là một sự quy định đáng ghi nhận, góp phan bảo vệ

quyền lợi cho những chủ thể này khi tham gia xác lập, thực hiện quyên và nghĩa vụ

dân sự Tuy nhiên “ chua đến mức mat năng lực hành vi dân sự ” là một phạm vi

khá rộng dẫn đến việc khó xác định được mức độ “khó khăn trong nhận thức và làmchủ hành vi” của chủ thể thuộc nhóm này Khoản 2 Điều 29 dự thảo quy định “ Ngườicó khó khăn trong nhận thực, làm chủ hành vi tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân

sự, trừ giao dịch dân sự theo quy định của luật hoặc theo quy định của Toà án phải

được sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật” Vấn dé đặt ra là người đại diện

theo pháp luật cho người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi chính là ngườigiám hộ của họ Tuy nhiên, việc thừa nhận quan hệ giám hộ cho người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi (người được giám hộ) phải có sự đồng ý của người này nếu họ có năng lực thể hiện _ý chí của mình tại thời điểm có yêu câu, điều này được hiểu nếu tại thời điểm yêu cầu, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hànhvi không đồng ý hoặc không thể thể hiện ý chí của mình thì sẽ không tổn tại quan hệgiám hộ Và như vậy tư cách của người đại diện cho người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi là không có Liệu rằng có thể ghi nhận một người đại diện theo

pháp luật cho người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi được hay không?

2 Về thuật ngữ “giao dịch dân sự” sử dụng trong Mục 1.

Điều 24 Dự thảo quy định: “Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng của

cá nhân bằng hành vi của mình xác lập,thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự”, trong đó

được hiểu bao gồm các quyền dân sự được ghi nhận ở Chương II (Xác lập, Thực hiện

và bảo vệ quyền dân sự) và các nghĩa vụ dân sự Tuy nhiên, Điều 26, Điều 27, Điều 28

của Dự thảo đều chỉ hướng đến việc ghi nhận năng lực hành vi dân sự của cá nhân

thông qua xác lập, thực hiện giao dich dan sự - chỉ là một trong các căn cứ xác lập

quyên và nghĩa vụ dân sự thì chưa đủ, không mang tính bao quát cho sự thé hiện đúng

khả năng của cá nhân có thể xác lập, thực hiện quyên và nghĩa vụ dân sự bằng hành vi

của mình Tại khoản 2 Điều 26 Du thảo nên thay thế cụm từ “Giao địch dân sự

người đại diện theo pháp luật của người đó xác lập, thực hiện” thành “Việc xác Tận,

thực hiện quyên, nghĩa vụ dân sự của người chưa đủ sáu tuổi do người đại diện theo

pháp luật của người đó xác lập, thực hiện” thì sẽ đầy đủ hơn, bởi lẽ, nếu giữ nguyên

ban đầu sẽ dẫn đến cách hiểu năng lực hành vi dân sự của nhóm người này chỉ được

thể hiện thông qua giao dịch dân sự, điều này là không chính xác; không chỉ vậy, tự

cách của người đại diện theo pháp luật của nhóm người này chỉ được thê hiện khi

nhóm người chưa đủ sáu tuổi này tham gia giao dịch dân Sự, cÒn các quyền và nghĩa

vụ dân sự khác như sự kiện pháp lý do pháp luật quy định, kết quả của hoạt động sáng

tạo ra các đối tượng thuộc quyên sở hữu trí tué, thi do tự cá nhân đó xác lập, thựchiện - điều này là vô lý Nhận xét này cũng tương tự đối với khoản 3, khoản 4 Điều 26,Điều 27 và Điều 28 Dự thảo.

3 Vai trò, trách nhiệm của người đại diện đối với người chưa thành niên,

người mất năng lực hành vi dân sự, người hạn chế năng lực hành vi dân sự,

người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi.

Theo quy định Chương IX của Dự thảo, tại Điều 149: “Đại diện là việc một cá

nhân, pháp nhân (sau đây gọi là bên đại diện) nhân danh và vì lợi ích của cá nhân

hoặc pháp nhân khác (sau đây gọi là bên được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịchdân sự” như vậy có thé hiểu vai trò của người đại diện là xác lập, thực hiện giao dịchdân sự, nhân danh và vì lợi ích của người được đại diện và phải chịu trách nhiệm vớixác lập, thực hiện giao dịch dân sự này.

Điều 26, Điều 27, Điều 28 và Điều 29 của Dự thảo ghi nhận: “ việc xác lập, thực hiện giao dịch dân sự phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý ” dẫn

đến cách hiểu, dường như tư cách của người đại diện không còn đúng theo quý ath tai

Điều 149 của Dự thảo, theo đó “ người đại diện” trong những điều luật này có thể hiểu

theo góc độ là người tư vấn pháp lý, người trợ giúp hơn là vai trò của một người đại

diện, khi mà giao dịch đó không do người đại diện xác lập, thực hiện nhân danh và vì

lợi ích của người được đại diện, dẫn tới việc giao dịch đó vẫn do người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người hạn chế năng lực hành vi dân sự,

người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi thực hiện Và tất nhiên sự “đồng

ý” của người đại diện trong những quan hệ này rất khó để xác định được trách nhiệm

của họ khi mà giao dịch không do họ xác lập, thực hiện Việc chứng minh lỗi cũngnhư trách nhiệm của người đại diện trong những trường hợp này là rât khó khăn.

4 Điều 33 Dự thảo: Quyền xác định dân tộc.

Ở khoản 3 của điều luật quy định: “Người đã thành niên, cha đẻ, mẹ đẻ hoặc

người giám hộ của người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người

có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi có quyên yêu cau eg quan nhà nước có

thẩm quyền xác định lại dan tộc trong các trường hợp sau đây: ” nên chỉ rõ là “

quyền yêu cau xác định lại dân tộc cho người chưa thành niên, người mat nững lực

hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi trong các trường

hợp sau đây ” dé tránh gây nhằm lẫn với chính cá nhân các chủ thể này( là người cónăng lực hành vi dân sự day đủ) có quyển yêu cầu xác định lại dân tộc cho chính minh.

5 Điều 36 Dự thảo: Quyền của cá nhân đối với hình ảnh.

So với BLDS biện hành, Điều 36 của Dự thảo đã bé sung thêm trường hợp về

quyển đối với hình ảnh của người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi, tuy

nhiên lại cắt bớt đi khoản 3 Điều 31 của BLDS hiện hành : “Nghiêm cắm việc sử dụng

hình ảnh của người khác mà xâm phạm danh dự, nhân phẩm, uy tín của người có hình

ảnh” là chưa phù hợp, bởi lẽ đây chính là nguyên tắc dé bảo vệ quyền lợi của cá nhân

đối với hình ảnh của mình Do vậy cần giữ nguyên quy định này vào trong dự thảo về

quyền của cá nhân đối với hình ảnh Lây một ví dụ như sau: trong trường hợp một

chủ thể muốn sử dụng hình ảnh của một cá nhân đã chết hoặc của người mắt năng lực hành vi dân sự, theo quy định của Điều 36 dự thảo thì cần phải có sự đồng ý của cha,

mẹ, VO, chồng, con đã thành niên hoặc người đại điện của người đó đồng ý Nhưng rat

có thể, sự đồng ý này có thể dẫn tới việc sử dụng hình ảnh của cá nhân lại làm xâm

phạm danh dự, nhân phẩm, uy tín của người có hình ảnh.

Việc quy định tại khoản 2 Điều 36 dự thảo: “ Việc sử dụng hình anh của cá nhânphải được người đó đồng ý; trường hợp người đó đã chết, mat năng luc hành vi dânsự,có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi hoặc chưa đủ mười lăm tuổi thì phảiđược cha, mẹ, vợ, chồng, con đã thành niên hoặc người dai điện của người đó đồng ý,trừ trường hợp luật có quy định khác.” dẫn đến cách hiểu : nếu ludt có quy định khác thì có thể sử dụng hình ảnh của cá nhân không cần sự đồng ý của các chủ thể trên ( ví

dụ vì loi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng — tuy nhiên van phải đảm bảo việc không

xâm phạm danh dự, nhân phẩm, uy tín của người có hình ảnh) hoặc có thé hiểu nếuluật có quy định khác thì bên cạnh sự đồng ý cùa các chủ thể trên cần có thêm những

điều kiện nhất định khác.

Điều 36 dự thảo nên quy định:

1 Cá nhân có quyền đối với hình anh của mình Nghiêm cắm việc sử dụng hình

ảnh của người khác mà xâm phạm danh dự, nhân phẩm, uy tín của người có hình ảnh.

2 Việc sử dụng hình ảnh của cá nhân phải được người đó đồng ý; trường hợp người đó đã chết, mất năng lực hành vi dân sự,có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi hoặc chưa đủ mười lăm tuổi thì phải được cha, mẹ, vợ, chồng, con đã thành

niên hoặc người đại điện của người đó đồng ý, trừ trường hợp luật có quy định khác. 6 Điều 37 dự thảo: Quyền sống, quyền được bảo đảm an toàn về tính mạng,

sức khoẻ, thân thé :

Khoản 3 Điều 37 cần quy định : “ Cơ thé con người là bat khả xâm phạm, tuy

nhiên việc thực hiện kỹ thuật, phương pháp khám, chữa bệnh mới trên cơ thểngười; phải có quyết đinh của người đứng đầu cơ sở y tế” bởi lẽ , nếu không sẽ dẫn

đến trường hợp, viện vào sự đồng ý của chính người có cơ thé được thực hiện những

kỹ thuật, phương pháp khám, chữa bệnh hoặc của cha, mẹ, vợ, chéng, con đã thành

niên hoặc của người giám hộ mà có thể áp dụng việc cắt bỏ, cấy ghép mô, CƠ théngười đó Tinh thần của điều luật này là luôn hướng tới việc bảo đảm an toàn về tínhmạng, sức khoẻ, thân thể con người, và coi đó là bất khả xâm phạm, chỉ trong những trường hợp việc can thiệp như trên là thực sự cần thiết chứ không mặc nhiên coi đó là

được phép khi có sự đồng ý dù là của chính cá nhân có cơ thê để thực hiện sự can

thiệp kỹ thuật này.

7 Mục 4: Giám hộ

Tại Điều 60 của dự thảo, khoản 2: “Trong trường hợp người thành niên lựa chọn

người giám hộ cho mình bằng văn bản có công chứng, khi họ ở tình trạng cần được

giám hộ thì người được lựa chọn là người giám hộ nêu người này đồng ý” Quy định

này dựa trền nguyên tắc xác định người giám hộ theo ý chí của người cần giám hộtrong trường hợp họ là người thành niên cử người giám hộ cho mình trước khi lâm vào

tình trạng cân được giám hộ do mat năng lực hành vi dan sự hoặc có khó khăn về nhận

thức, làm chủ hành vi với hai điều kiện việc cử giám hộ này phải được lập thành vănbản có công chứng và người được cử đồng ý làm người giám hộ Tuy nhiên, một vấn

đề đặt ra là tại thời điểm người thành niên chưa lâm vào tình trạng cân được giám hộ

thì quan hệ giám hộ chưa phát sinh, hay nói cách khác thì người được lựa chọn là

người giám hộ chưa thực sự được ghi nhận quyền và nghĩa vụ là người giám hộ, bởi

vậy, nêu trong trường hợp, người được cử làm giám hộ từ chối việc sẽ làm giám hộ

của mình thì có coi là sư vi phạm không? và quan hệ giữa người thành niên và người

được lựa chọn là người giám hộ được coi là một sự thoả thuận của hai bên, hay được

coi là sự chỉ định có tính chất ràng buộc đối với người được cử làm giám hộ nếu người

này đồng y?

Một vấn dé nữa cần xem xét đó là, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ

hành vi là những người cần co người trợ giúp trong xác lập, thực hiện hành vi pháp lý

dé có thể tiếp cận các quyền dân sự của mình, do đó họ có quyền được giám hộ Tuy

nhiên đây là những chủ thể vẫn có khả năng nhận thức, làm chủ hành vi trong mộtmức độ nhất định, vì vậy, vai trò của người giám hộ phần lớn mang ý nghĩa là người

trợ giúp, và việc trợ giúp này trong một phạm vi nhất định ( do cơ quan có thâm quyền

cử người giám hộ quyết định - Điều 68 dự thảo) Vậy nếu như người thành niên khi

chưa lâm vào tình trạng cần được giám hộ xác định cho người được cử làm giám hộ cho mình sau này phạm vi giám hộ của họ thì người giám hộ có thể đại điện cho người được giám hộ trong xác lập, thực hiện giao dịch dân sự vì lợi ích của người được giám

hộ ngoài phạm vi giám hộ mà hai bên đã xác định từ trước không?

Ngoài ra, liên quan đến vấn đề giám hộ cho cá nhân, khoản 3 Điều 59 của dự

thảo quy định: “Một người chỉ có thế được một người giám hộ, trừ trường hợp cha mẹ

cùng giám hộ cho chong hoặc ông bà cùng giám hộ cho cháu” Ở một phương diện

nào đó có thể thấy quy định này hướng đến tính chịu trách nhiệm cũng như xác định

được rõ quyền và nghĩa vụ của người giám hộ đối với người được giám hộ, tuy nhiênkhông phải lúc nào một người đóng vai trò là người giám hộ cũng có thể đảm bảo VIỆC

chăm sóc và bảo vệ quyên, lợi ích hợp pháp của người được giám hộ một cách tốt nhất Quy định này còn mang tính cứng nhắc, nếu có quy định vân đề đồng giám hộ và

xác định được phạm vi trách nhiệm cũng như quyền, nghĩa vụ của các đồng giám hộ

này trong 1 một số trường hợp nhất định thi sẽ tốt hơn./.

THAM LUẬN 4 - „

GÓP Ý CHO DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ 2005

SUA DOI PHAN PHAP NHÂN

-Ths Nguyén Hoang Long

Khoa pháp luật dân sự - Dai hoc Luật Ha Nội

Bộ luật dân sự (BLDS) 2005 có vai trò vô cùng quan trọng trong hệ thống phápluật Việt Nam Nó là công cụ quan trọng và hữu hiệu nhất để nhà nước điều chỉnh cácquan hệ pháp luật tư Sau gần 10 năm thi hành, bên cạnh những mặt tích cực đạt đượcthì BLDS 2005 cũng đã bộc lộ những hạn chế nhất định cần được sửa đổi, bổ sung saocho phù hợp với thực tế phát triển năng động của xã hội và phù hợp với quy định của các luật chuyên ngành Thực hiện Nghị quyết sỐ 857/NQ-UBTVQHI3 ngày

25/12/2014 của Ủy ban Thường vụ Quốc hội về việc tổ chức lay ý kiến nhân dân đối

với dự thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi (Dự thảo sửa đổi) và Quyết định số 01/QD-TTg

ngày 02/01/2015 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Kế hoạch của Chính phủ tổ chứclây ý kiên Nhân dân đối với Dự thảo sửa đổi Bài viết trình bày một số góp ý trên cơ sở

quan điểm của cá nhân liên quan đến phần Pháp nhân trong Dự thảo sưa đổi.

Thứ nhất, quy định về điều kiện của pháp nhân

Theo BLDS 2005 thì một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ bốnđiều kiện: “7 Được thành lập hợp pháp; 2 Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ, 3 Có tài sảnđộc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; 4 Nhândanh minh tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập ” (Điều 84 BLDS 2005).Trong bén diéu kién này, có ba điều kiện không phải là điều kiện đặc thù của pháp

nhân mà là điều kiện bắt buộc chung đối với mọi tô chức, chỉ có điều kiện “có tài sản

độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó” là dấu hiệuđể phân biệt giữa một tổ chức thông thường với một tổ chức được coi là pháp nhân.Việc quy định bốn điều kiện của pháp nhân như trên là chưa hợp lý, có những điểm

không phù hợp với thực tiễn Trong Dự thảo sửa đổi, pháp nhân được quy định tại

Điều 89: “J Pháp nhân là một tổ chức được thành lập theo quy định của Bộ luật này,

các luật khác có liên quan; 2 Pháp nhân có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân

khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình; 3 Pháp nhân nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập” Ở đây, Dự thảo sửa đổi đã bỏ đi điều kiện “Có cơ cấu tổ chức chặt chế” với mong muôn dé phù hợp hơn với tình hình

thực tiễn hiện nay Tuy nhiên, quy định này nảy sinh hai vấn đề còn làm rõ Một là,

Điều 89 của Dự thảo sửa đổi không quy định rõ đó có phải là ba điều kiện bắt buộc để

một tổ chức được công nhận là pháp nhân hay không, hay điều luật đơn thuần chỉ chỉra ba đặc điểm của pháp nhân? Hai là, tại khoản 2 Điều 89 của Dự thảo sửa đổi quy

định: “Pháp nhân phải có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu

trách nhiệm bằng tài sản của mình” Quy định này cũng chưa hợp lý, có sự mâu thuẫn

với luật chuyên ngành Luật Doanh nghiệp 2014 quy định hai loại hình doanh nghiệplà Công ty hợp danh (Điều 172) và Doanh nghiệp tư nhân (Điều 183), suy luận mộtcách logic thì hai loại hình doanh nghiệp này được xếp vào loại doanh nghiệp hoạt

động vì mục đích tìm kiếm lợi nhuận như trong Dự thảo sửa đổi quy định Tuy nhiên,

trách nhiệm về tài sản của hai loại hình pháp nhân này lại không độc lập, không những

được đảm bảo bằng tài sản của chính pháp nhân mà còn được đảm bảo bằng tài sản

riêng của thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh hay tài sản riêng chủ doanh

nghiệp tư nhân đối với doanh nghiệp tư nhân.

+ Giải pháp: Điều 89 của Dự thảo sửa đổi nên quy định rõ điều kiện của một tổ chức được coi là có tư cách pháp nhân bao gồm 2 điều kiện: “J Được thanh lập hợp

pháp theo quy định của pháp luật, 2 Có tài sản riêng độc lập với cá nhân, tô chức

khác và chp trách nhiệm bằng tài sản đó, trừ trường hợp luật chuyên ngành có quy

định khác” Sở dĩ nên quy định như vậy vì theo tác giả, khi một tổ chức đã được công

nhận là ghấp nhân hợp pháp thì đương nhiên sẽ tham gia quan hệ pháp luật dân sự với

tư cách là một chủ thể độc lập, còn việc họ nhân danh mình hay không nhân danh

mình khi tham gia vào quan hệ pháp luật không nên quy định là một điều kiện bắt

buộc của pháp nhân Thực tế nhiêu trường hợp pháp nhân tham gia vào quan hệ pháp

luật dân sự nhưng không nhân danh chính mình mà lại nhân danh chủ thể khác Ví dụ,

pháp nhân X (tổ chức dưới hình thức Công ty hợp danh) đại diện cho pháp nhân Y (tỗổchức đưới hình thức công ty TNHH) ký kết hợp đồng mua bán tài sản với cá nhân Z.

Trong trường hợp này X tham gia hai quan hệ: một là, một bên trong hợp đồng đại diện được ký kết với Y; hai là, người đại diện của X trong quan hệ với Z Rõ ràng trong quan hệ với Z thì X phải nhân danh Y chứ không thể nhân danh chính mình

tham gia quan hệ mua bán tài sản được.

Thứ hai, quy định về các loại pháp nhân

Nếu như BLDS 2005 mới chỉ dừng lại ở việc liệt kê các loại pháp nhân tại Điều 100 bao gồm: “1.Co quan nhà nước, don vị vũ trang nhân dan; 2 Tổ chức chính trị, t6 chức chính trị - xã hội; 3 Tổ chức kinh tế; 4.Tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổchức xã hội và tổ chức xã hội — nghề nghiệp; 5.Các quy xã hội, quy từ thiện; 6.T6

chức khác có đủ các điều kiện quy định tại Điều 84 của Bộ luật này ”, quy định này

chưa làm rõ được những đặc điểm pháp lý của pháp nhân Dự thảo sửa đổi đã học hỏi

kinh nghiệm lập pháp của một số quốc gia trên thế giới căn cứ vào mục đích hoạt động

của pháp nhân để chia pháp nhân ra làm hai loại: pháp nhân thương mại và pháp nhânphi thương mại (khoản 1 Điều 90 Dự thảo sửa đổi) Đây là quy định hợp lý, phù hợp

với thực tiễn hiện nay Tuy nhiên phan quy định vê pháp nhân phi thương mai tại

khoản 3 Điều 90 Dự thảo sửa đổi theo tác giả cần phải xem xét lại Khoản 3 Điều 90quy định: “3 Pháp nhân phi thương mại là pháp nhân hoạt động không vì mục tiêuchính là tìm kiếm lợi nhuận và không phân chia lợi nhuận cho các thành viên Việcthành lập, hoạt động, tổ chức lại và chấm đứt | pháp nhân phi thương mai được thực

hiện theo quy định của các luật có liên quan” Như đã phân tích ở trên, căn cứ vào

mục đích hoạt động của pháp nhân, pháp nhân chỉ có thể chia làm hai loại: pháp nhânthương mại — hoạt động vì mục đích tìm kiếm lợi nhuận và pháp nhân phi thương mại— hoạt động không vì mục đích tìm kiếm lợi nhuận Việc Dự thảo sửa đổi quy định

pháp nhân phi thương mại là pháp nhân hoạt động “không vì mục tiêu chính là tìm

kiếm lợi HỘI có thé dẫn đến cách hiểu pháp nhân phi thương mại còn có “muc đích phụ” và “mục đích phụ” của pháp nhân phi thương mại là gì? Phải chăng là tìm kiếm lợi nhuận? Xét một cách logic thì rõ ràng mâu thuẫn với mặt lí luận nhà làm luật đã

đưa ra ban đầu để phân loại pháp nhân.

+ Giải pháp: khoản 3 Điều 90 của Dự thảo sửa đổi nên sửa đổi theo hướng:“Pháp nhân phi thương mại là pháp nhân hoạt động không vì mục tiêu tim kiếm lợinhuận Việc thành lập, hoạt động, tô chức lại và cham đứt pháp nhân phi thương mại

được thực hiện theo quy định của luật này và các luật có liên quan”.

Thứ ba, quy định về việc thành lập và thời điểm hình thành tư cách pháp nhân

Trong BLDS 2005, việc thành lập pháp nhân được quy định tại Điều 85, theo đó pháp nhân có thé được thành lập theo hai cách: theo sáng kiến của cá nhân, tổ chức

hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thâm quyền "Trong Dự thảo sửa đổi,

việc thành lập pháp nhân được quy định tại khoản 1 Điều 98: “Moi cá nhân và pháp

nhân đều có quyên thành lập pháp nhân, trừ trường hợp luật có quy dinh khác” Quy

định của BLDS 2005 là rõ ràng va dé hiểu hơn nhiều quy định của Dự thảo sửa đối.

Dự thảo sửa đổi dường như chỉ trao quyền thành lập pháp nhân cho cá nhân và phápnhân chứ chưa chỉ ra được những “con đường” hình thành nên pháp nhân như trong

BLDS 2005 Có một điểm thiếu sót chung của cả BLDS 2005 và Dự thảo sửa đối là

mặc dù đã quy định về việc thành lập pháp nhân nhưng lại không quy định về thờiđiểm hình thành tư cách pháp nhân Việc bô sung quy định về thời điểm hình thành tucách pháp nhân là một vân dé quan trọng và có ý nghĩa nhất định Khi xác định đượcthời điểm pháp nhân được hình thành chúng ta có thể xác định được các quyên, nghĩavụ của pháp nhân; xác định được trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật củapháp nhân

+ Giải pháp: khoản 1 Điều 98 Dự thảo sửa đổi nên giữ quy định về thành lậppháp nhân như Điều 85 BLDS 2005 gồm hai con đường: theo sáng kiến của cá nhân,

pháp nhân hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Xuất phát từ cơ

sở này, tác gia cho rang bén canh viéc quy dinh về thành lập pháp nhân như trên Du

thảo sửa đổi cần quy định thêm về thời điểm hình thành tư cách pháp nhân, cụ thể như

sau: đối với những pháp nhân được hình thành theo sáng kiến của cá nhân, pháp nhân

thì thời điểm hình thành tư cách pháp nhân là thời điểm được cấp giấy chứng nhậnthành lập hoặc thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký thành lập pháp nhân Đối với

những pháp nhân được hình thành theo quyết định của cơ quan nhà nước có thâm

quyên thi thời điểm hình thành tư cách pháp nhân là thời điểm quyết định đó có hiệu

lực pháp luật.

Thứ tư, quy định về người đại diện của pháp nhân

Đại điện của pháp nhân được quy định tại Điều 91 BLDS 2005, Điều 102 Dự

thảo sửa đổi, về nội dung là không thay đổi Tuy nhiên, người đại diện theo pháp luật

của pháp nhân trong BLDS 2005 được dẫn chiếu tới Điều 139: “Đại điện và việc một

người (sau đây được gọi là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của người khác

(sau đây được gọi là người được đại diện) xác lập, thực hiện giao địch dân sự trong

phạm vi đại điện” Người đại diện trong Du thảo sửa đổi được dẫn chiếu tới khoản 1 Điều 149 Dự thảo sửa đổi: “J Đại điện là việc một cá nhân, pháp nhân (sau đây gọi

là bên đại diện) nhân danh và vì lợi ích của cá nhân hoặc Pháp nhân khác (sau đây

gọi là bên được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự” Như vậy, Dự thảo sửa

đổi đã mở rộng phạm vi người đại diện cho pháp nhân không còn đơn thuần chỉ là cá

nhân (như trong BLDS 2005) mà còn bao gôm cả pháp nhân, đây là một điểm mới

đáng ghi nhận Tuy nhiên, thiếu sót của Dự thảo sửa đổi là chưa lường trước đến sốlượng người đại diện của pháp nhân Pháp nhân chỉ có thể có một người đại diện duy

nhất hay có thể có nhiều hơn một người đại diện? Tham khảo quy định của Luật

Doanh nghiệp năm 2014 đã cho phép pháp nhân tổn tại dưới hình thức công ty tráchnhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phan có thể có một hoặc nhiều người đại diện theo

pháp luật (khoản 2 Điều 13 Luật Doanh nghiệp năm 2014) Đây là một quy định hoàn

toàn hợp lý, phù hợp với bối cảnh nước ta hiện nay Việc quy định cho phép doanhnghiệp có nhiều người đại điện sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ sở hữu doanhnghiệp có thé quản lý doanh nghiệp của mình một cách tốt nhất, tạo ra lợi thế cạnh tranh

trên thị trường, qua đó gián tiếp giúp cho nền kinh tế nước ta ngày càng phát triển.

+ Giải pháp: Điều 102 Dự thảo sửa đổi nên sửa đổi theo hướng sau: “J Đại điệncủa pháp nhân có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyên Người

đại diện của pháp nhân phải tuân theo quy định về đại diện tại Chương IX, Phan thứnhất của Bộ luật này;

2 Pháp nhân có thé có một hoặc nhiều đại diện theo pháp luật Đại diện theo

pháp luật của pháp nhân duoc quy định trong điều lệ của pháp nhân hoặc trong quyết

định thành lập pháp nhân

Thứ năm, quy định về hợp nhất, sáp nhập pháp nhân

Hợp nhất pháp nhân được quy định tại Điều 94 BLDS 20005, Điều 105 của Dự

thảo sửa đổi còn sáp nhập pháp nhân được quy định tại 95 BLDS 2005, Điều 106 củaDự thảo sửa đổi Nếu như trong BLDS 2005 chỉ giới hạn phạm vi những pháp nhânđược hợp nhất, sáp nhập phải là những pháp nhân cùng loại thì trong Dự thảo sửa đổiđã bỏ quy định này Điều này là cần thiết, tạo cơ sở pháp lý vững chắc cho việc hợp

nhất, sáp nhập nhiều loại hình pháp nhân vốn hết sức phức tạp và đa dạng trong xã hội

hiện nay Tuy nhiên, những quy định trong Dự thảo sửa đổi liên quan đến vấn đề nàychưa thực sự hợp lý cần phải được xem xét Cụ thể như sau:

Một là, khoản 2 Điều 105 Dự thảo sửa đổi quy định: “2 Sau khi hợp nhất, các pháp nhân cũ chấm dứt ké từ thời điểm pháp nhân mới được thành lập Tài sản, quyên và nghĩa vụ về tài sản của pháp nhân bị hợp nhất không được phân chia, chuyển dịch mà duoc chuyển giao toàn bộ cho pháp nhân mới, trừ trường hợp pháp nhân cũ, pháp nhân mới thành lập, người có quyên, lợi ích liên quan có thoả thuận khác” Quy định “nay theo tác giả là chưa chuẩn xác, việc nhà làm luật đã sử dụng hai thuật ngữ “pháp nhân cũ” và “pháp nhân bị hợp nhất” để diễn tả cùng một nội dung sẽ làm cho người

đọc khó hiểu hoặc hiểu theo hai cách khác nhau, về lâu dài nếu Dự thảo sửa déi được

thông qua có thể dẫn đến việc áp dụng pháp luật không thống nhất.

+ Giải pháp: Khoản 2 Điều 105 Dự thảo sửa đổi nên sửa đổi theo hướng: “2 Sau khi hợp nhất, các pháp nhân bị hợp nhất cham dứt ké từ thoi điểm pháp nhân mới được thành lập Tài sản, quyên và nghĩa vụ về tài sản của pháp nhân bị hợp nhất

không được phân chia, chuyển dịch mà duoc chuyển giao toàn bộ cho pháp nhân mới,

trừ trường hợp pháp nhân bi hợp nhát, pháp nhân mới thành lập, người có quyền, lợiích liên quan có thoả thuận khác ”.

Hai là, khoản 2 Điều 106 Dự thảo sửa đổi quy định: “2 Sau khi sáp nhập, pháp nhân được sáp nhập chấm đứt kề từ thời điểm pháp nhân sáp nhập được thành lập.

Tài sản, quyên và nghĩa vụ về tài sản của pháp nhân được sáp nhập được chuyển giaocho pháp nhân sáp nhập, trừ trường hợp pháp nhân được sáp nhập, pháp nhân sáp

nhập, người có quyên, lợi ích liên quan có thỏa thuận khác” Đây là một sai sót khá

lớn của Dự thảo sửa đổi Nhà làm luật đã không nắm rõ được bản chất của việc sápnhập các pháp nhân với nhau Sáp nhập pháp nhân được hiểu là việc một hoặc một sốpháp nhân (pháp nhân bị sáp nhập) sáp nhập vào một pháp nhân khác (pháp nhân nhận

sáp nhập) bằng cách chuyên toàn bộ tài sản, quyên, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang

pháp nhân nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tổn tại của pháp nhân bị sáp nhậptại thời điểm hoàn thành thủ tục sáp nhập theo quy định của pháp luật Trong quá

trình sáp nhập, pháp nhân nhận sáp nhập vẫn luôn tôn tại từ thời điểm nó được

thành lập hợp pháp theo quy định của pháp luật Chính vì vậy, quy định “pháp nhân

duoc sáp nhập chấm dứt kế từ thời điểm pháp nhân sáp nhập được thành lập” là

không chính xác.

+ Giải pháp: khoản 2 Điều 106 Dự thảo sửa đổi nên quy định theo hướng: “2.

Sau khi sáp nhập, pháp nhân được sáp nhập cham dứt kệ từ thời điểm hoàn thành thủ tục sáp nhập theo quy định của pháp luật Tài sản, quyền và nghĩa vụ về tài sản của

pháp nhân được sáp nhập được chuyển giao cho pháp nhân sáp nhập, trừ trường hợppháp nhân duoc sáp nhập, pháp nhân sáp nhập, người có quyên, lợi ích liên quan có

thỏa thuận khác ”.

Thứ sáu, quy định về giải thể pháp nhân

Các trường hợp giải thể pháp nhân được quy định tại khoản 1 Điều 98 BLDS

2005, khoản 1 Điều 110 của Dự thảo sửa đổi Về nội dung, trong Dự thảo sửa đổi vẫn giữ nguyên như quy định của BLDS 2005, theo đó pháp nhân có thé bị giải thể trong

ba trường hợp sau: “a.Theo quy định của điều lệ pháp nhân; b.Theo quyết định của cơquan nhà ước có thẩm quyên; c.Hết thời hạn hoạt động được ghi trong điêu lệ hoặc trong quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyên” Từ quy định này thì rõ ràng

cá nhân, tô chức thành lập lên pháp nhân không có quyên chủ động giải | thể pháp phân Theo tác giả đây là quy định chưa hợp lý cả về mặt lý thuyết lẫn thực tiễn bởi bản chat

của quan hệ pháp luật dân sự là phải bảo dam ý chí tu nguyện của các chủ thể khi tham gia Hơn nữa, BLDS 2005 và Dự thảo sửa đổi đã cho phép cá nhân, pháp nhân có thể

thành lập pháp nhân theo sáng kiến của họ (Điều 85 BLDS 2005, Điều 98 Dự thảo) thì cũng phải cho phép cá nhân, pháp nhân có thể tự mình quyết định trong việc có nên chấm dứt sự hoạt động của pháp nhân do mình thành lập hay không thông qua việc

giải thể pháp nhân.

+ Giải pháp, tham khảo Luật Doanh nghiệp 2014 cũng cho phép chủ doanh

nghiệp tư nhân quyết định giải thể đối với doanh nghiệp tư nhân; tat ca thanh vién hop

danh quyết định giải thé công ty hop danh, chủ sở hữu công ty quyết định giải thê đối

với công ty trách nhiệm hữu hạn (điểm b khoản 1 Điều 201 Luật Doanh nghiệp năm

2014) Quy định này là hợp lý, phù hợp với thực tiễn và các nguyên tắc chung của luậtdân sự Vì lẽ đó, khoản 1 Điều 110 của Dự thảo sửa đổi nên quy định theo hướng sau:

“1 Pháp nhân có thể bị giải thể trong các trường hợp sau đây: a) Theo quy định của

điều lệ; b) Theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyên; c) Hết thời hạn hoạt

động được ghi trong điều lệ hoặc trong quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm

quyên; d) Theo quyết định của các cá nhân, pháp nhân có thẩm quyên”.

THAM LUẬN 5

GOP Y DU THAO SUA DOI, BO SUNG BỘ LUAT DAN SỰ 2005

PHAN GIAO DICH DAN SU

ThS Nguyén Minh Oanh

Khoa PL Dân sự - Trường Dai học Luật Hà Nội

Năm trong phan chung của Bộ luật Dân sự (BLDS), quy định về giao dịch dân sự

giữ vai trò vô cùng quan trọng Đây là cơ sở pháp lý áp dụng chung cho các quy định

cụ thể khác của BLDS và quy định của các ngành luật khác có liên quan Tuy nhiên,

qua một thời gian thực hiện, áp dụng, cũng như các quy định khác của BLDS, các quy định của phan g giao dịch cũng đã bộc lộ những han chế, thiếu sót nhất định Trong dip sửa đổi, bé sung BLDS lần này, nội dung phần giao dịch dân sự cũng đã có những

thay đổi nhất định Bài tham luận này sẽ tìm hiểu quy định pháp luật hiện hành, Dự

thảo sửa đổi, b6 sung BLDS (sau đây gọi là Dự thảo Bộ luật), các văn bản tài liệu có

liên quan từ đó đưa ra những góp ý nhằm hoàn thiện hơn nữa các quy định về giaodịch của BLDS cũng như Dự thảo Bộ luật.

1 Về khái niệm và thuật ngữ giao dịch dân sự (Chương II)

Giữ nguyên quy định trong BLDS hiện hành, Dự thảo Bộ luật có ghi nhận về

“giao dịch dân sự” tại Chương III và khái niệm về giao dịch dan sự tại điều 133 Theo

đó thì giao dịch đân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh,thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vu dân sw Có thé nói, quy định về giao dịch dânsự như Dự thảo không phù hợp với phạm vi m vi điều chỉnh của Bộ luật, không đồng nhất

với chế định hợp đồng và định hướng thống nhất pháp luật về hợp đồng trong Dự thảo

Bộ luật.

Thứ nhất, BLDS hiện hành va Dự thảo déu được xây dựng trên tinh than coi BLDS là đạo luật gốc trong hệ thống luật tư, điều chỉnh cả các quan hệ hôn nhân, gia đình, thương mại va lao động (Điều 1) Hơn nữa, các quy định về hợp đồng trong BLDS cũng được hiểu là được áp dụng chung cho tất cả các loại hợp đồng (dân sự,

thương mại, lao động ) Chính vì vậy mà chế định Hợp đồng trong Dự thảo Bộ luật

chỉ quy định về Hợp đồng thay thế cho Hợp đồng dân sự trong BLDS hiện hành Quy định thay thé thuật ngữ về hợp đồng như trong Dự thảo theo tác giả là rất tiền bộ, thể

hiện được tinh thần chung của Bộ luật và mang lại sự áp dụng thuận lợi và thống nhất

trên thực tế Tuy nhiên, nêu chỉ sửa đổi về Hợp đồng ở chế định Hợp đồng mà không sửa đối ở phân giao dịch sẽ không đảm bảo sự thống nhất và dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau Cụ thể, nếu để nguyên như Dự thảo hiện hành sẽ dẫn đến câu hỏi là các hợp đồng khác như hợp đồng thương mai, lao động có phải tuân theo quy định của giao dich dân sự không hay chỉ áp dụng các quy định chung về hop đồng? Hơn nữa, so

sánh với BLDS hiện hành có thé thay Dự thao con nhấn mạnh hon vào thuật ngữ dan

sự bởi lẽ nếu BLDS hiện hành chỉ quy định về người tham gia giao dịch, mục đích, nội

dung của giao dịch, hình thức của giao dịch (Điều 122) thì Dự thảo BLDS nhắn mạnh vào hiệu lực của giao dịch dân sự, mục đích, nội dung của giao dich dân sự, hình thức của giao dich dân su

Có thể thấy rằng các quy định về giao dịch mang tính khái quát chung nhất về sự

thể hiện ý chí của một hoặc nhiều bên không chỉ áp dụng để điều chỉnh đối với hợpđồng dân sự mà còn được áp dụng đối với các loại hợp đồng khác Hơn nữa ngay trong

Dự thảo Bộ luật cũng vẫn thừa nhận các quy định về hợp đồng được áp dụng các quyđịnh của giao dịch dân sự Ví dụ tại Điều 133 cũng thừa nhận giao dịch dân sự là hợpđồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương Điều 429 Hợp đồng vô hiệu có quy định “các

quy định chung về giao dich dân sự vô hiệu từ điều 139 đến điều 148 cũng được áp dung đối với hợp đông vô hiệu” Các quy định này một lần nữa đã khẳng định rằng chế

định giao dịch được áp dụng chung cho tất cả các loại hợp đồng chứ không chỉ áp dụng cho “hợp đồng dân sự” Chính vì vậy, việc bỏ từ dân sự trong cụm từ giao dịch

dân sự hoặc thay thé cum từ giao dich dan sự bằng giao dịch pháp lý trong Dự thảo là

cần thiết, thể hiện được phạm vi điều chỉnh của Bộ luật và đảm bảo được sự áp dụngthống nhất trên thực tế (BLDS Đức sử dụng thuật ngữ giao dịch pháp lý- Chế định

nghĩa vụ, Quyến 1 phần ba; BLDS Nhật Bản sử dụng thuật ngữ hành vi pháp lý-Chương IV )

Ngoài ra, nếu Điều 133 Dự thảo quy định ‘ ‘giao dich dan sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý don phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm đứt quyên, nghia vụ

dân sw.” thì Điều 409 về khái niệm hợp đồng lại có quy định: “Hợp đông là sự thỏa

thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyên, nghĩa vụ đối vớinhau.” Vậy, “phát sinh” và “xác lập” là hai thuật ngữ đồng nhất hay có sự khác biệt?Mong răng các nhà lập pháp cũng nghiên cứu đưa ra cách giải thích hoặc quy định một

cách thống nhất, phù hợp Theo tác giả, trong trường hợp này sử dụng thuật ngữ “phát sinh” sẽ phù hợp hơn với ngữ nghĩa của quy định này.

2 Về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự (Điều 134)

Quy định về điều kiện có hiệu lực của giao địch là quy định thiết yếu, có ý nghĩa

vô cùng quan trọng, thé hiện việc pháp luật thừa nhận hay không thừa nhận giá trị hiệu

lực của giao dịch Theo quy định của BLDS hiện hành và Dự thảo thì giao dịch có hiệu

lực khi có đủ 3 điều kiện đó là điều kiện về năng lực chủ thể, điều kiện về ý chí tự

nguyện và điều kiện về mục đích và nội dung của giao dịch Ngoài ra, điều kiện vềhình thức của giao dịch được đặt ra trong trường hợp luật có quy định hình thức là

điều kiện có hiệu lực của giao dịch.

Qua nghiên cứu có thé nhận thấy quy định của Dự thảo về điều kiện có hiệu lực của giao dịch có một số điểm không phù hợp sau đây:

Thứ nhất: Điểm c khoản 1 Dự thảo quy dinh mục dich và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cắm của luật và không trái đạo đức xã hội Dự thảo sử dụng hai chữ “và” là chưa chính xác vì “và” được hiểu là phải thỏa mãn cả hai yêu tố tức là phải cả mục đích và nội dung vi phạm cả điều cắm của luật và đạo đức xã hội thìgiao dịch mới bị coi là vô hiệu Quy định này không phù hợp vì chỉ cần một trong hai

yêu tố là mục đích hoặc nội dung vi phạm điều cắm hoặc vi phạm đạo đức xã hội thì

đã không được pháp luật thừa nhận Ví dụ, nội dung của giao dịch vi phạm điều cấm

hoặc nội dung của giao dịch vi phạm đạo đức xã hội thì giao dịch bị coi là vô hiệu.Hơn nữa, quy định này cũng không thống nhất với Điều 139 Giao dịch dân sự vô hiệu

do vi phạm —_— com, trái đạo đức xã hội bởi lẽ Điều 139 sử dung dấu phẩy (,) chứ

không phải chữ “

Một sai sót chế cũng sẽ ảnh hưởng đến toàn bộ nội dung của quy định và dẫn tới

việc 4p dung không chính xác trong thực tiễn Chính vi vậy, khoản 1 điểm c được kiến

nghị sửa lại như sau: muc dich, nội dung của giao dịch không vi phạm điều cắm củapháp luật, không trái dao đức xã hội :

Thứ hai, chưa có sự thống nhất trong quy định tại Điều 135 với khoản 1 điều134 Tại Điều 134 khoản 1 thì một trong những điều kiện có hiệu lực của giao dịch

như đã phân tích ở trên là “muc đích và nội dung của giao ‹ dich dân sự không vi phạm

điều cắm của luật và không trái dao đức xã hội” trong khi Điều 135 quy định “muc

dich của giao dịch dân sự là lợi ích hợp pháp mà chủ thể mong muốn dat duoc khi xác

lập giao dịch đó” Cần lưu ý rằng phải là lợi ích hợp pháp mới được công nhận là

mục đích của giao dịch Có thé thấy đã là lợi ích hợp pháp thì rõ ràng không thé viphạm điều cắm, trái đạo đức xã hội Vì vậy, để đảm bảo các quy định của Bộ luật

mang tính thống nhất trong trường hợp này có thé có 2 phương án sửa như sau: Nếu giữ nguyên điều 134 thì bỏ chữ hợp pháp trong điều 135.

Nếu giữ nguyên điều 135 thì bỏ chữ mục đích trong điều 134.

3 Về bỏ quy định giao dịch dân sự vô hiệu

BLDS hiện hành có quy định tại Điều 127 về Giao dịch dân sự vô hiệu: “Giaodịch dân sự không có một trong các điều kiện được quy định tại Điều 122 của Bộ luật

này thì vô hiệu” Dự thảo sửa đổi, bổ sung BLDS đã bỏ đi quy định này Theo tác giả,

việc bỏ quy định này là không phù hợp bởi lẽ đây là một quy định mang tính khái quátcao đã đưa ra được khái niệm giao dịch vô hiệu từ đó làm cơ sở áp dụng cho các quy

định khác như hậu quả pháp lý của giao dịch vô hiệu, bảo vệ người thứ ba ngay tìnhkhi giao dịch vô hiệu Có thể nói, mặc đù đã có những quy định về các trường hợpvô hiệu cụ thể như giao dịch vô hiệu do người chưa thành niên, người mat năng lựchành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong

nhận thức, làm chủ hành vi xác lập, thực hiện (Điều 141), giao dịch vô hiệu do bị nhằm lẫn, lừa đối, đe dọa, cưỡng ép (iéu 142, 143) Bộ luật cũng không liệt kê được tất cả các trường hợp vô hiệu cụ thé Ví dụ ngay trong Dự thảo cũng không quy định về giao dịch vô hiệu do chủ thể không có năng lực pháp luật mặc dù theo Dự thảonăng lực pháp luật cũng là một trong những điều kiện có hiệu lực của giao dịch Chính

vì vậy, nêu bỏ đi quy định về giao dịch vô hiệu nói chung sẽ dẫn đến những băn khoăn

rằng giao dịch vi phạm điều kiện năng lực pháp luật có được coi là giao dịch vô hiệukhông? Những giao dịch có đối tượng không xác định hoặc không giải thích được

hoặc không thể thực hiện được là giao dịch vô hiệu hay giao dịch không có hiệu lực? Vấn dé này khi đó lại dẫn đến tranh cãi và dẫn đến việc áp dụng không thống nhất bởi

lẽ hậu quả pháp lý của giao dịch vô hiệu và giao dịch không có hiệu lực là hoàn toàn

khác nhau Chính vì vậy, việc giữ lại quy định này và có sửa đổi, bỗ sung cho phù hoplà yêu cầu cần thiết.

Phương án sửa đổi: Giao dich vô hiệu là giao dich vi phạm một trong các điều

kiện có hiệu lực cua giao dich trừ trường hop pháp luật có quy định khác Cần quy

định thêm về các trường hợp loại trừ khác do pháp luật quy định bởi lẽ Bộ luật hiện

hành và Dự thảo đều thừa nhận một số giao dịch vi phạm điều kiện vẫn có hiệu lực Ví

dụ giao dịch với người ngay tình; giao dịch của người dưới 6 tuổi, của người mat năng

lực hành vi nhằm đáp ứng nhu cầu thiết yếu của họ; giao dịch làm phát sinh quyền

hoặc miễn trừ nghĩa vụ của người chưa thành niên, người mat năng lực hành vi dân sự,người có khó khăn trong nhận thức và điều khiển hành vi; giao địch được tòa án công

nhận, giao dịch được người xác lập thừa nhận sau khi đã thành niên hoặc sau khi khôi

phục năng lực hành vi dân sự (Điều 141, 138 Dự thảo) 4 Về giao dịch có điều kiện

Giao dịch có điều kiện là một loại giao dịch được quy định tại Điều 125 BLDS hiện hành và Điều 137 Dự thảo Theo đó thì Dự thảo giữ nguyên quy định của Bộ luật

về nội dung giao dịch có điều kiện.

Tuy nhiên, qua nghiên cứu BLDS hiện hành, tác giả nhận thấy quy định của Bộ

luật vê giao dịch có điều kiện còn có điểm chưa phù hợp cần được sửa đổi, bé sung

trong lần sửa đổi sắp tới:

-Thứ nhất: Quy định của Bộ luật và Dự thảo đều quy định rằng 1 Trường hợp các

bên có thỏa thuận về điều kiện phát sinh hoặc huy bỏ giao dich dân sự thì khi điều

kiện đó xảy ra giao dich dân sự phát sinh hoặc bị hủy bỏ Có thê nhận thay rằng quy

định này chỉ được áp dụng đối với hợp đồng chứ không được áp dụng đối với hành vi

pháp lý đơn phương vì chỉ có hợp đồng mới có được sự thỏa thuận giữa các bên Tuy

nhiên, có thé nhận thấy rằng điều kiện phát sinh hoặc hủy bỏ giao dịch có thể được đặt

ra đối với cả hành vi pháp lý đơn phương như hứa thưởng, lập di chúc Chính vì vậy,

quy định này cũng cần phải được nghiên cứu, sửa đổi cho phù hợp.

Phương án sửa: 1 7rưởng hợp chủ thế của giao dịch đặt ra điều kiện phat

sinh hoặc hủy bỏ giao dich dân sự thì khi điều kiện đó xảy ra giao dịch dân sự phát sinh hoặc bị hủy bỏ.

Thứ hai: các quy định về giao dich có điều kiện và à hợp đồng có điều kiện trong

Bộ luật cũng như trong Dự thảo chưa có sự thống nhất với nhau.

Khác với quy định về giao dịch có điều kiện ở trên, tại Điều 425 khoản 6 Dự thảo

có quy định: Hợp dong có điều kiện là hợp đông mà việc thực hiện phụ thuộc vào việc

phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt một sự kiện nhất định Ngoài ra, Điều 485 Dự thảocó quy định về tặng cho có điều kiện như sau: “Bên tdng cho có thể yêu cầu bên được

tặng cho thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ dân sự trước hoặc sau khi tặng cho Điều

kiện tặng cho không được trái pháp luật, đạo đức xã hội.” Nhu vậy, mặc dù cùng cótên gọi là “giao dịch có điều kiện”, “hợp đồng có điều kiện”, “tặng cho có điều kiện”nhưng nội hàm của các khái niệm này lại hoàn toàn khác nhau Vì vậy, để đảm bảo sự

thống nhất giữa các quy định trong Bộ luật thì ngoài việc sửa đổi các quy định ở phần

giao dịch, các quy định về hợp đồng cũng cần phải nghiên cứu xem xét để sửa đổi chophù hợp.

5 Về giao dịch dân sự vô hiệu do giả tạo

Giao dịch giả tạo được hiểu là giao dịch không có thật trên thực tế Giao dịch giả

tạo có thé bao gồm giao dịch khống hoặc giao dịch lập ra để che giấu một giao dịch có

thật khác.

Dự thảo cũng có quy định về giao dịch dân sự vô hiệu do giả tạo tại Điều 140:' “I Khi các bên xác lập giao dich dân sự một cách giả tạo nhằm che giấu một

giao dịch dân sự khác thì giao dịch dân sự giả tạo vô hiệu, còn giao dịch dân sự bị chegiấu vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp giao dịch đó cũng vô hiệu theo quy định của Bộ

luật này hoặc luật khác có liên quan.

2 Trường hợp xác lập giao dịch dân sự giả tạo nhằm trốn trắnh nghĩa vụ với người thứ ba thì doi với người thứ ba, giao dich dân sự đó vô hiệu”

Khoản 2 Điều 140 quy định bắt hợp lý ở hai điểm sau:

- Thứ nhất, giao dich giả tạo được xác lập ra hoàn toàn không có thật trên thực tế và không che giấu giao dich nào (giao dịch khéng) có thé với nhiều động cơ và mục đích

khác nhau ví dụ có thé dé trốn tránh nghĩa vụ, có thé dé hưởng một lợi ích bất hợp pháp

như nhằm hướng tiền hoàn thuế từ ngân sách Nhà nước hoặc đề hợp pháp hóa một thủ tục

nhất định Do đó, nếu Bộ luật chỉ giới hạn trong việc nhằm trốn tránh nghĩa vụ thì đã làm

hạn chế phạm vi 4p dụng và làm giảm tính khái quát của quy định này.

- Thứ hai, theo quy định của Dự thảo thì chỉ đối với người thứ ba giao dịch đó bị

coi là vô hiệu Tương tự như trên, quy định này đã giới hạn phạm vi vô hiệu của giao

địch Điều này làm nảy sinh một câu hỏi là đối với các bên tham gia giao dịch giả tạovà với người khác thì giao dịch có vô hiệu không? Đối chiếu với quy định về hậu quả

pháp lý của giao dịch vô hiệu Điều 147 giao dịch vô hiệu không làm phát sinh, thay

đổi, chấm dứt quyên và nghĩa vụ dân sự của các bên ké từ thời điểm xác lập thì rõ rang

quy định giao dịch chỉ vô hiệu với người thứ ba là không phù hợp Hơn nữa, nếu đốivới các bên vân có hiệu lực và các bên tham gia giao dịch vân phải thực hiện giao dịch

giả tạo đó thì đối với người thứ ba giao dịch có vô hiệu cũng không còn ý nghĩa nữa vìquyền lợi của họ không thé được đảm bảo nếu giao dịch vân có hiệu lực với các bên

tham gia.

Dé khắc phục những hạn chế phân tích ở trên, có 2 phương án kiến nghị sửa đổi quy định về giao dịch vô hiệu do giả tạo như sau:

Phương án 1:

Khi các bên xác lập giao dịch một cách giả tạo hoàn toàn không có thật hoặc

nhằm che giấu một giao dịch khác thì giao dịch giả tạo vô hiệu, còn giao dịch bị che

giấu vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp giao dịch đó cũng vô hiệu theo quy định của Bộluật này hoặc luật khác có liên quan.

Phương án 2:

Giao dịch giả tạo là giao dịch được xác lập hoàn toàn không có thật hoặc dé che giấu một giao dịch khác.

Giao dịch giả tạo đương nhiên vô hiệu Giao dịch bị che giấu vẫn có hiệu lực trừ trường hợp giao dich do cũng vô hiệu theo quy định cua Bộ luật này hoặc luật khác có

liên quan.

6 Về giao dịch dân sự vô hiệu do người xác lập không nhận thức và làm chủ hành vi

Điều 144 Dự thảo quy định:

1 Người có năng lực hành vi dân sự nhưng đã xác lập hành vi vào thời điểm không nhận thức và làm chủ hành vi thì có quyền tuyên bó giao dịch dân sự đó là vô hiệu.

2 Giao dịch dân sự không vô hiệu nếu có nội dung và mục đích không mat quyền

hoặc làm phát sinh nghĩa vụ dối với người xác lập không nhận thức và làm chủ được

hành vi, trừ khi các bên có thỏa thuận khác.

Từ quy định trên, tác giả nhận thấy rằng nội dung của khoản 1 và khoản 2 tương đối phủ định lẫn nhau Từ quy định tại khoản 1 có thể nhận thấy đây là giao dịch vô hiệu tương đối và chỉ có bên không nhận thức vào thời điểm nhận thức và làm chủ được hành vi vào thời điểm xác lập giao dịch mới có quyền tuyên bố giao dịch đó vô hiệu còn bên kia thì không có quyên này Rõ ràng, chỉ khi giao dịch mang lại bat lợihoặc thiệt hại cho người không nhận thức và điều khiển được hành vi vào thời điểmxác lập giao dịch thì họ mới mong muốn tuyên vô hiệu dé đảm bảo quyền và lợi ích

cho mình bằng cách không phải thực hiện giao dịch khi giao dịch được xác lập không

theo ý chí và mong muốn của họ Và đó thường là giao dịch làm phát sinh nghĩa vụ của họ Tuy nhiên, khoản 2 đã loại trừ đi quy định này khi không cho phép tuyên vô hiệu đối với giao dịch làm phát sinh nghĩa vụ dối với người xác lập không nhận thức và làm chủ được hành vi.

Chính vì vậy, việc bổ sung thêm đoạn 2 của Điều 144 trong Dự thảo so với BLDS 2005 theo tác giả là không cần thiết và không khả thi vì thực tế nếu giao dịch

mang lại lợi ích cho người không nhận thức và làm chủ hành vi vào thời điểm xác lập

giao dịch thì họ không bao giờ tuyên vô hiệu, còn nếu giao dịch không mang lại lợi ích

cho họ và họ muôn tuyên vô hiệu thì pháp luật lại không cho phép.

7 Về giao dịch dân sự vô hiệu về hình thức và hậu quả của giao dịch vô hiệu

về hình thức Ỉ

Đây là một nội dung sửa đổi quan trọng trong Dự thảo được đưa ra lấy ý kiến

nhân dân.

Theo quy định của BLDS hiện hành tại Điều 134 thì: “7rong trường hợp pháp

luật quy định hình thức là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân

theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Tòa án, cơ quan có thẩm quyên khác

quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời

hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch đó vô hiệu ”

Điều 145 Dự thảo quy định: “1 Trường hợp luật quy định hình thức là điều kiện

có hiệu lực của giao dịch dân sự mà hình thức đó không được tuân thủ thì giao địch

đó bị vô hiệu, trừ các trường hợp sau day:

a) Việc không tuân thủ quy định về hình thức không nhằm trồn tránh nghĩa vụ

với người khác và chủ thể giao dich dân sự da chuyển giao tài sản hoặc đã thực hiện công việc Trong trường hợp này, theo yêu cau của một hoặc các bên, cơ quan có

thẩm quyền có trách nhiệm hoàn tất thủ tục đối với giao dịch dân sự đó;

b) Trường hợp chủ thể chưa chuyển giao tài sản hoặc chưa thực hiện công việc

thì theo yêu câu của một hoặc các bên, Tòa án cho phép thực hiện quy định về hìnhthức của giao dịch dân sự trong một thời gian hợp lý; quá thời hạn đó mà không thực

hiện thì giao dịch đó bị vô hiệu ”

Về vấn đề này, tác giả đồng ý với quy định của Dự thảo bởi những lý do sau đây: - Việt Nam đang xây dựng nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa Hiện nay, với sự phát triển nhanh chóng của các cuộc đàm thoại, fax, các loại hình văn bản, giấy tờ, Internet việc cho phép các bên tự do lựa chọn hình thức của

hợp đồng sẽ góp phan thúc day được các giao dịch được hình thành một cách nhanh

chóng Ngoài ra, giảm bớt sự hạn chế của pháp luật vào sự bày tỏ ý chí của các bên là

thể hiện sự tôn trọng quyền tự định đoạt và tự do của chủ thể tham gia vào giao dịch,

phù hợp với nguyên tắc chung của Luật Dân sự, phù hợp với định hướng phát triên nền

kinh tế thị trường, dam bảo được sự ổn định của các quan hệ dân sự.

- Quy định điều kiện về hình thức không phải là điều kiện bắt buộc và trong trường hợp các bên đã thực hiện giao dịch thì theo yêu cầu của một bên cơ quan nhà nước có thẩm quyên có trách nhiệm hoàn tat thủ tục đối với giao dịch đó là một quy định tiệm cận dân với pháp luật quốc tế Điều 1.2 Bộ Nguyên tắc Unidroit không bắt buộc hợp đồng, tuyên bố hay bất kỳ một hành vi nào khác phải được giao kết hay chứng minh bang một hình thức đặc biệt Chung có thé được chứng minh bang bat kỳ

cách thức nào, kể cả bang nhân chứng Nguyên tắc này cũng được áp dụng đối VỚIviệc sửa đổi hay chấm dứt hợp đồng bằng thỏa thuận giữa các bên Nguyên tắc nàyđược công nhận trong nhiều, có thé nói là trong tất cả các hệ thống pháp luật Đặc biệt

phù hợp với điều kiện của giao dịch thương mại quốc tế.

Tuy nhiên, việc quy định về hình thức của giao dịch và giao dịch vô hiệu trong

dự thảo vẫn còn một số điểm cần phải xem xét:

- Thứ nhất, mặc dù có tiền bộ trong việc thừa nhận một số giao dịch dân sự vi

phạm điều kiện về mặt hình thức không vô hiện, khoản 2 Điều 136 Dự thảo van quy

định: Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thé hiện dưới hình thức

nhất định thì giao dịch dân sự phải được thể hiện đưới hình thức đó Quy định nay da

*° Bộ nguyên tắc của UniDroit về hợp đồng thương mại quốc tế 2004, NXB Từ điển Bách Khoa, 2010, tr.43.

bó hẹp quyền tự do lựa chọn hình thức giao dich của một hoặc các bên chủ thé và mẫu thuẫn với quy định ở khoản 2 Điều 134 và Điều 145 được phân tích ở trên Do đó, quy

định này cân phải được hủy bỏ.

- Thứ hai, về điểm a khoản 1 Điều 145 về điều kiện không nhằm trắn tránh

nghĩa vụ với người khác là không cần thiết bởi lẽ nếu giao dịch nhằm trốn tránh nghĩa

vụ thì bản thân giao dịch đó cũng bị vô hiệu do giả tạo hoặc do nội dung vi phạm điều

cấm của pháp luật Chính vì vậy, quy định này cân phải được loại bỏ để tránh sự chồng

chéo trong quy định của Bộ luật.

8 Về bảo vệ người thứ 3 ngay tình khi giao dịch dân sự vô hiệu

Bên cạnh thay đổi quy định về hình thức của giao dịch thì bảo vệ người thứ ba

ngay tình khi giao dịch vô hiệu cũng là một trong những vấn dé trọng tâm của việc sửa

đối lần này.

Điều 138 BLDS hiện hành quy định trường hợp giao dịch dân sự bị Tòa án tuyên bố vô hiệu nhưng tài sản là bat động sản hoặc động sản phải đăng ký quyền sở hữu đã chuyển giao cho người thứ ba ngay tình thì giao dịch với người thứ ba bị vô hiệu và

chủ sở hữu được nhận lại tài sản của mình, trừ hai trường hợp: (1) người thứ ba nhậnđược tài sản thông qua bán đấu giá; (2) Người thứ ba giao dịch với người mà theo bảnán, quyết định của cơ quan nhà nước có thâm quyền là chủ sở hữu tài sản nhưng sauđó người này không phải là chủ sở hữu tài sản do bản án quyết định bị hủy, sửa.

Điều 148 Dự thảo Bộ luật quy định: “2 Trường hợp đối tượng của giao dịch dân

sự là tài sản phải đăng ký quyên sở hữu mà tài sản đó đã được đăng ký tại cơ quan nhànước có thẩm quyên, sau đó được chuyển giao bằng một giao dịch khác cho người thứba và người này căn cứ vào việc đăng ký đó mà xác lập, thực hiện giao dịch thì giao dich đó không bị vô hiệu, trừ trường hợp người thứ ba biết hoặc phải biết tài sản là đối tượng của giao dịch đã bị chiếm đoạt bất hợp pháp hoặc ngoài ý chí của chủ sở hữu;

3 Trường hợp đối tượng của giao dich dân sự là tài sản phải đăng ký quyên sở hữu mà tài sản đó chưa được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyển nhưng đã được chuyển giao bằng một giao dịch khác cho người thứ ba thì giao dịch này bị vô hiệu, trừ trường hợp người thứ ba ngay tình nhận được tài sản thông qua bán dau giá hoặc giao dịch với người mà theo bản án, quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyên là chủ sở hữu của tài sản nhưng sau đó người này không phải là chủ sở hữu tài sản do ban án, quyết định bị hity, sửa ”

Khác với BLDS hiện hành, quy định của dự thảo về bảo vệ người thứ ba ngay tình đã dựa vào việc phân chia đối tượng của giao dịch thành tài sản có đăng ký và tài sản không có đăng ký là phù hợp Quy định này sẽ bảo vệ người ngay tình được trọn vẹn hơn cũng như thúc đây hệ thống đăng ký tài sản của Việt Nam phát triển Tuy nhiên, quy định này có điểm không phù hợp Quy định tại khoản 3 về trường hợp đối tượng của giao dịch là tài sản chưa được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thâm quyền chưa rõ nghĩa Quy định này có thể được hiểu là tài sản chưa bao giờ được đăng ký

hoặc tài sản đã từng được đăng ký nhưng trong trường hợp này là chưa đứng tên của

người xác lập giao dịch với người khác? Chính vì vậy, để có được một cách hiểu thốngnhất, Bộ luật cần làm rõ quy định này.

9 Về lỗi kỹ thuật, kết cấu:

© Về lỗi kỹ thuật:

Bên cạnh các góp ý kế trên thì tác giả nhận thấy dự thảo vẫn còn có một số lỗi kỹthuật cần lưu ý.

Thứ nhất, việc sử dụng dâu dau châm (.) trong Diéu 134 khoản 1 điểm b về Điều

kiện có hiệu lực của giao dịch cần được thay thế bằng chấm phẩy (;) để quy định này

trong BLDS được đảm bảo cả về nội dung, ngữ nghĩa và hình thức.

Thứ hai, do có sự thay đôi về thuật ngữ trong các Dự thảo khác nhau mà Dự thảo hiện hành ở một sô phân van sử dụng thuật ngữ “hành vi” thay cho thuật ngữ “giaođịch” Ví du:

- Điều 136 khoản 1: giao dich dan sự thông qua phương tiện điện tử đưới hình

thức thông điệp dữ liệu được coi là hành vì bang văn ban.

¬ Điều 142 khoản 1: Trong trường hợp giao dịch dân sự được xác lập có sự nhầm lân làm cho một bên hoặc các bên không đạt được mục đích của việc xác lập hành vithì bên hoặc các bên bị nhám Ian có quyên tuyên bo giao dich dân sự vô hiệu.

- Điều 143 khoản 1 đoạn 3: De doa, cưỡng ép trong giao dich dân sự là hành vi

cỗ ý của một bên hoặc người thứ ba làm cho bên kí buộc phải thực hiện hành vi nhằm

tránh thiệt hại về tính mạng, sức khỏe, danh dự, uy tín, nhân phẩm, tài sản của mình

hoặc người thân thích của mình.

- Điều 143 khoản 2: Quy định ở khoản 1 Điều này cũng được áp dựng cho

trường hợp một bên không có hành vi lừa dối, de dọa hoặc cưỡng ép nhưng cô tình tạora những áp lực về tình thé làm cho một người không mong muốn xác lập hành vinhưng buộc phải xác lập hành vì với mình.

- Điều 144 khoản 1: Người có năng lực hành vi dan sự nhưng đã xác lập hành vì hành vỉ vào thời điểm không nhận thức và làm chủ hành vi thì có quyên tuyên bố giao dịch dân sự đó vô hiệu.

Là một văn bản lớn đồi hỏi tính ổn định và kỹ thuật lập pháp cao, Dự thảo Bộ luật cân khắc phục cả những sai sót nhỏ như trên đê Bộ luật dat được tính toàn diện

cao nhat.

e Về kết cấu:

Theo tác giả để chế định Giao dịch được quy định một cách khoa học, logic và

hợp lý, các quy phạm của chế định này cần được kết cấu theo trình tự sau:

- Nhóm quy phạm quy định về khái niệm giao dịch, các loại giao dịch tian dich

có điều kiện), giải thích giao dich.

: - Nhóm quy phạm quy định về hình thức, nội dung, mục đích của giao dịch.

- Nhóm quy phạm quy định về điều kiện có hiệu lực của giao dịch, giao dịch vô

hiệu, hậu quả pháp lý của giao dịch vô hiệu, bảo vệ người thứ ba gay tình khi giao dịch

vô hiệu Đặc biệt, khi sap xếp nhóm giao dịch vô hiệu cu thé cần xếp các giao dịch vô

hiệu vi phạm từng điều kiện theo thứ tự của các điều kiện có hiệu lực vào một nhóm

(wi dụ: nhóm 1- các giao dich vô hiệu do chủ thé không có nặng lực hành vi trước, rồi

mới đến nhóm 2- vô hiệu do không có sự tự nguyện, rôi đến nhóm 3- giao dich vô hiệudo có nội dung, mục đích vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội và cuối

cùng là nhóm 4- quy phạm quy định vô hiệu về hình thức) tránh sự quy định xen ké va

không theo thứ tự như hiện nay./.